Resumo Direito Administrativo VPaulo MAlexandrino

7/22/2019 Resumo Direito Administrativo VPaulo MAlexandrino

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Direito Administrativo

Princípios Básicos



Administração Pública: princípios básicos• Para o desempenho de suas atribuições o Estado adota duas formas básicas de organização e atuação

administrativa: centralização e descentralização• Ocorre a centralização administrativa quando o Estado executiva suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e

agentes integrantes da denominada administração direta. Nesse caso, os serviços são prestados diretamente pelosórgãos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma pessoa política (União, estados, Distrito Federal emunicípios). Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado desempenha algumas de suasatribuições por meio de outras pessoas e não pela sua administração direta. Pode ocorrer por: i. outorga: quandoo Estado cria uma entidade (pessoa jurídica) e a ela transfere determinado serviço público – pressupõeobrigatoriamente a edição de uma lei; ii. delegação: o Estado transfere, por contrato (concessão ou permissão de

serviços públicos) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos), unicamente a execução do serviço – ésempre efetivada por prazo determinado.

• Em nenhuma forma de descentralização há hierarquia. Na relação entre administração direta e indireta, diz-seque há vinculação (e não subordinação). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finalístico oututela administrativa ou supervisão, sendo exigido no primeiro caso, a expressa previsão legal, que determinaráos limites e instrumentos de controle (atos de tutela)

• Por fim, ocorre a desconcentração administrativa quando uma pessoa política ou uma entidade da administraçãoindireta distribui competências no âmbito de sua própria estrutura a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação

dos serviços – envolve, obrigatoriamente, uma só pessoa jurídica. Porque a desconcentração ocorre no âmbito deuma pessoa jurídica, surge relação de hierarquia, de subordinação – temos o controle hierárquico.

• Administração direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, estados, DistritoFederal e municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividadesadministrativas.

• Administração indireta é o conjunto de pessoas jurídicas (desprovidas de autonomia política) que, vinculadas àadministração direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas



Administração Pública: princípios básicos

Art. 4° A Administração Federal compreende:I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados

na estrutura administrativa da Presidência da República e dosMinistérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes

categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:a) Autarquias;b) Empresas Públicas;c) Sociedades de Economia Mista.d) fundações públicas.

Parágrafo único. As entidades compreendidas na AdministraçãoIndireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competênciaestiver enquadrada sua principal atividade.




Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípiosobedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada

a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista ede fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definiras áreas de sua atuação;

Portanto, o inciso prevê duas formas distintas para a criação dasentidades da administração indireta, a saber:

a) No caso das autarquias: criação pela lei específica, diretamente;

b) Para as demais entidades: mera autorização para sua criação, dadaem lei específica.



Administração Pública: princípios básicos• Os princípios fundamentais orientadores de toda a atividade da Administração Pública, encontram-se, explícita ou

implicitamente, na CF/88. Avultam em importância aqueles expressos explicitamente no caput do art.37: legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A lei 9.784/99, em seu art.2º, a eficiência , juntamente com osprincípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampladefesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.

• Princípio da Supremacia do Interesse Público: é um princípio implícito e decorre dele que, existindo conflito entre ointeresse público e o interesse particular, deverá prevalecer o primeiro, tutelado pelo Estado, respeitado, entretanto, dosdireitos e garantias individuais expressos na CF/88, ou dela decorrentes (como o princípio do devido processo legal, docontraditório e ampla defesa, da proporcionalidade, entre outros). Ou, seja, assim como ocorre com todos os princípios jurídicos, o postulado da supremacia do interesse público não tem caráter absoluto. São exemplos da prerrogativas dedireito público derivada do princípio da supremacia do interesse público: a) intervenção na propriedade privada, comodesapropriação; requisição administrativa, o tombamento; b) cláusulas exorbitantes nos contatos administrativos,possibilitando modificar ou rescindir unilateralmente o contrato; c) as diversas formas de exercício do poder de políciaadministrativa; d) a presunção de legitimidade dos atos administrativos, que impõe aos particulares o ônus de provareventuais vícios que entendam existir.

• Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: Dele derivam todas as restrições especiais impostas à atividadeadministrativa. Tais restrições decorrem, exatamente, do fato de não ser a Administração Pública “dona” da coisa pública, e

sim mera gestora de bens e interesses alheios (públicos). São vedados ao administrador quaisquer atos que impliquemrenúncia a direitos do Poder Público ou injustificadamente onerem a sociedade. Não se admite, por exemplo, que aAdministração Pública, renuncie ao recebimento de receitas devidas ao Estado, como multas, tributos, tarifas, salvo sehouver enquadramento em alguma hipótese de renúncia expressamente prevista em lei.

• Princípio da Legalidade: A Administração Pública não tem vontade autônoma, estando adstrita à lei, a qual expressa a“vontade geral”, manifestada pelos representantes do povo, único titular originário da “coisa pública” – não é aAdministração Pública que determina o que é de interesse público, mas somente a lei, expressão legítima da “vontade geral”-, não é suficiente a ausência de proibição em lei para que a Administração Pública possa agir; é necessária a existência delei que imponha ou autoriza determinada atuação administrativa.



Administração Pública: princípios básicos• Princípio da Moralidade: torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração Pública – difere da moral comum, justamente por

ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos. A moral administrativa liga-se a ideia de probidade e de boa-fé. A lei9.784/99, no seu art.2º, refere-se a tais conceitos nestes termos: “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios deatuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fe”. No Decreto 1.171/94, “o servidor público não poderá jamais desprezar o elementoético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno eo inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto. A doutrina enfatiza que a moralidade administrativa independe da concepçãosubjetiva (pessoal) de conduta moral, ética, que o agente público tenha; importa, sim, a noção objetiva, embora indeterminada, passível de ser

extraída do conjunto de normas concernentes à conduta de agentes públicos, existentes no ordenamento jurídico. Um importante meio decontrole judicial na moralidade administrativa é a ação popular, remédio constitucional previsto no inciso LXXII, art. 5º da CF.

• Princípio da Impessoalidade:

a) como determinante da finalidade de toda a atuação administrativa (também chamado princípio da finalidade, considerando um princípioconstitucional implícito, inserido no princípio da impessoalidade): traduz a ideia de que toda atuação da Administração deve visar ao interessepúblico, deve ter como finalidade a satisfação do interesse público. Dessa forma, impede perseguições ou favorecimentos, discriminaçõesbenéficas ou prejudiciais aos administrados. Entre os exemplos, podemos citar: a) o nepotismo; b) ato de remoção praticado com a finalidade depunir servidor, que tenha cometido um irregularidade, ou trabalhe de forma insatisfatória – ao invés de adequar o nº de servidores lotados nadiversas unidades administrativas de um órgão ou entidades às necessidades de mão-de-obra de cada unidade, conforme disponibilidade total deservidores no órgão ou entidade – o ato será nulo, mesmo que exista efetiva necessidade de pessoal no local para onde o servidor foi removido;c) licença capacitação de um servidor, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, a fim de participar de um curso de pintura em porcelana.

b) como vedação a que o agente público valha-se das atividades desenvolvidas pela Administração para obter promoção pessoal: tem por escopo

proibir a vinculação de atividades da Administração à pessoa dos administradores, evitando que estes utilizem a propaganda oficial para suapromoção pessoal.

A Lei 9.784/99 refere-se as ambas as acepções do princípio da impessoalidade, no seu art.2, parágrafo e incisos abaixo:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

..................

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

..................

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativade nova interpretação.



Administração Pública: princípios básicos• Princípio da Publicidade:

a) exigência de publicação em órgão oficial como requisito de eficácia dos atos administrativos gerais que devam produzir efeitosexternos ou onerem o patrimônio público: nessa acepção, a publicidade não está ligada à validade do ato, mas à sua eficácia, isto é,enquanto não publicado, o ato não está apto a produzir efeitos.

b) Exigência de transparência da atuação administrativa: essa acepção, derivada do princípio da indisponibilidade do interesse público,diz respeito a exigência de que seja possibilitado, da forma mais ampla possível, o controle da Administração Pública peloadministrados. Um dispositivo que deixa bem clara essa exigência é o inciso XXXIII do art. 5º da CF: “XXXIII - todos têm direito areceber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazoda lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;”

• Princípio da Eficiência: princípio expresso no caput do art. 37 da CF/88, ao lado dos quatros anteriormente estudados. Esse

principio, inspirado no “Neoliberalismo e na doutrina do Estado mínimo”, privilegia a aferição de resultados, com ampliação deautonomia dos entes administrativos e redução dos controles de atividades-meio (um exemplo típico, são os contratos de gestão),identifica-se com noção de administração gerencial, e tem como postulado central exatamente o princípio da eficiência. Outrosexemplos, são a exigência de avaliação especial de desempenho para a aquisição da estabilidade pelo servidor público e a perda docargo do servidor estável “mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar,assegurada ampla defesa (CF, art.41). Outro exemplo, temos no art.39, “manterão escolas de governo para a formação e oaperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira,facultada, para isso, a celebração de convênio ou contratos entre os entes federados ”.

• Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade: esses princípios encontram aplicação especialmente no controle de atosdiscricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas –

trata-se de controle de legalidade ou legitimidade, e não de mérito, sendo o ato ofensivo a esses princípios, será declarada suanulidade; o ato será anulado, e não revogado. O princípio da razoabilidade tem por escopo aferir a compatibilidade entre os meiosempregados e os fins visados na prática de um ato administrativo, de modo a evitar restrições aos administrados inadequadas,desnecessárias, arbitrárias ou abusivas por parte da Administração Pública. O princípio da proporcionalidade, representa, emverdade, uma das vertentes do princípio da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige, que haja proporcionalidade entre osmeios utilizados pelo administrador público e os fins que ele pretende alcançar. Se o ato administrativo não guarda uma proporçãoadequada entre os meios empregados e o fim almejado, será um ato desproporcional, excessivo em relação a essa finalidade visada.Trata-se de um postulado importante, sobretudo, no controle dos atos sancionatórios, especialmente nos atos de políciaadministrativa. É oportuno observar que, na Lei 9.784/99, a razoabilidade e proporcionalidade são princípios expressos (art.2º,

caput )




• Princípio da Autotutela: possibilita à administração pública controlar seus próprios atos, apreciando-osquanto ao mérito e quanto à legalidade. Esse controle, não exclui a possibilidade de apreciação dalegalidade desses pelo Poder Judiciário. Esse princípio instrumenta a Administração para a revisão de seuspróprios atos, consubstanciando um meio adicional de controle da atuação da Administração Pública. Diz-se que o princípio da autotutela autoriza o controle, pela Administração, dos atos por ela praticados, sobdois aspectos: a) de legalidade; b) de mérito. A Administração Pública, sem a necessidade de serprovocada, pode (e deve) rever seus atos ilegais. Esse princípio esta consagrado na Súmula 473 do STF: “A

administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porquedeles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitadosos direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

• Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos: os serviços públicos são prestados no interesse dacoletividade, sob regime de direito público. Por esse motivo, sua prestação deve ser adequada, nãopodendo sofrer interrupções. A aplicação desse princípio implica restrição a determinados direitos dos

prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos em sua prestação. Uma peculiaridade doprincípio é que sua observância é obrigatória não só para toda a Administração Pública, mas também paraos particulares que sejam incumbidos da prestação de serviços públicos sob regime de delegação(concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos). Outro exemplo de restriçãodecorrente do princípio da continuidade dos serviços públicos é a impossibilidade de o particularprestador de serviço público por delegação interromper sua prestação – mesmo que o poder concedentedescumpra os termos do contrato que tenha celebrado com ele (denominada inoponibilidade da “exceçãodo contrato não cumprido). O contrato somente poderá ser rescindido mediante sentença judicialtransitada em julgado.




Poderes Administrativos



Poderes Administrativos• O regime jurídico administrativo tem fundamento em dois postulados básicos (e implícitos), o princípio da supremacia do

interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público. Do primeiro, derivam todas as prerrogativasespeciais que dispõe a administração pública – os chamados poderes administrativos. Esses poderes são exercidos pelosadministradores públicos nos termos da lei, com estrita observância dos princípios jurídicos e respeito aos direitos egarantias fundamentais, tais como o devido processo legal, as garantias do contraditório e da ampla defesa, a garantia dainafastabilidade da tutela judicial, etc.

Poderes da Administração Pública: representam instrumentos que permitem à administração cumprir suas finalidades.Trata-se, assim, de poderes instrumentais, aspecto em que diferem dos poderes políticos – Legislativo, Judiciário e Executivo

– os quais são poderes estruturais. Podem ser conceituados como “o conjunto de prerrogativas de direito público que aordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”. Os principaispoderes administrativos - solicitados no edital - serão analisados a seguir.

• Poder hierárquico: caracteriza-se pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos, sempre noâmbito de uma mesma pessoa jurídica. Ressalta-se que subordinação só existe no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, éestabelecida entre agentes e órgãos de uma mesma entidade, verticalmente escalonados, como decorrência do poderhierárquico. Não há hierarquia, entretanto, entre diferentes pessoa jurídicas, nem entre os Poderes da República. Cabemencionar,que a doutrina usa o vocábulo vinculação para se referir à relação – não hierárquica – que existe entreadministração direta e as entidades da respectiva administração indireta. Assim, a relação entre uma secretaria e umasuperintendência, no âmbito de um ministério, é de subordinação; a relação que existe entre a União e suas autarquias, asfundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista é de vinculação (não hierárquica). A doutrina emgeral aponta como decorrência do poder hierárquico as prerrogativas, exercidas pelo superior sobre seus subordinados, dedar ordens, fiscalizar, controlar, aplicar sanções, delegar competências e avocar competências. A prerrogativa de dar ordens,também referida como poder de comando, permite que o superior hierárquico assegure o adequado funcionamento dosserviços sob sua responsabilidade. Os servidores públicos têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superioreshierárquicos (dever de obediência), exceto quando manifestamente ilegais, hipótese em que surge para o destinatário da

ordem o dever de representação contra a ilegalidade.



Poderes Administrativos• Poder hierárquico: O poder-dever de fiscalização, diz respeito ao acompanhamento permanente, pelo superior, da atuação

de seus subordinados – corolário da fiscalização é o poder de controle. O poder de controle inclui a manutenção dos atosválidos, convenientes e oportunos, a convalidação de atos com defeitos sanáveis, quando esta for possível e conveniente, aanulação de atos ilegais e a revogação de atos discricionários inoportunos ou inconvenientes. No âmbito dos processosadministrativos em geral, o controle hierárquico somente é possível enquanto o ato controlado não tenha se tornadodefinitivo para a administração, ou seja, enquanto não ocorrida a preclusão da via administrativa, inapropriadamentechamada, coisa julgada administrativa. Registre-se ainda que, a revogação de atos administrativos não é possível no caso deatos que já tenham originado direito adquirido para o administrado. A aplicação de sanções administrativas nem sempreestá relacionado ao poder hierárquico – somente derivam do poder hierárquico as sanções disciplinares aplicadas aos

servidores públicos que pratiquem infrações funcionais. Outras sanções administrativas, tais quais as aplicadas a um

particular que tenham celebrado um contrato administrativo com poder público e incorra em alguma irregularidade naexecução desse contrato, têm fundamento no poder disciplinar, mas não no poder hierárquico. A doutrina conceituadelegação de competência como o ato discricionário, revogável a qualquer tempo, mediante o qual o superior hierárquicoconfere o exercício temporário de algumas atribuições, originariamente pertencentes ao seu cargo, a um subordinado – confere ao delegado mero exercício de uma competência. A avocação é ato discricionário mediante o qual o superiorhierárquico traz para si exercício temporário de determinada competência atribuída por lei a um subordinado – deve sermedida excepcional e devidamente fundamentada.

•Poder de Disciplinar: Possibilita à administração pública:

a) Punir internamente as infrações funcionais de seus servidores; e

b) Punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vínculo jurídico específico.

• Quando a administração aplica uma sanção disciplinar a um agente público, essa atuação decorre imediatamente dopoder disciplinar e mediatamente do poder hierárquico. O poder disciplinar, nesses casos, deriva do hierárquico.Entretanto, quando a administração pública aplica uma sanção administrativa a alguém que descumpriu um contratoadministrativo, há exercício do poder disciplinar, mas não existe liame hierárquico. Não se deve confundir o poderdisciplinar da administração pública com o poder punitivo do Estado, que é exercido pelo Poder Judiciário. Toda e

qualquer pessoa está sujeita ao poder punitivo do Estado, ao passo que somente pessoas que possuem algum vínculoespecífico com a administração pública estão sujeitas ao poder disciplinar.




• Poder de Disciplinar: A regra geral é a existência de alguma discricionariedade no exercício do poder disciplinar,ao menos quanto à escolha ou à graduação da penalidade. Por outras palavras, quando a administração constataque um servidor público, ou um particular que com ela possua vinculação jurídica específica, praticou umainfração administrativa, ela é obrigada a puni-lo; não há discricionariedade quanto a punir ou não alguém quecomprovadamente tenha praticado uma infração disciplinar. O que pode existir é discricionariedade na graduaçãoda penalidade disciplinar.

• Poder Regulamentar: designa as competências exclusivas do Chefe do Poder Executivo para editar atosadministrativos normativos que assume a forma de decreto. O exercício do poder regulamentar, em regra, se

materializa na edição de decretos e regulamentos destinados a dar fiel execução às leis – são denominadosdecretos de execução ou decretos regulamentares. É importante registrar que, em nosso ordenamento jurídico,diversos órgãos e autoridades administrativas, e mesmo entidades da administração indireta, têm competênciapara editar atos administrativos normativos. As competências para a edição desses outros atos de caráternormativos não se fundam no poder regulamentar, o qual, consoante acima exposto, é exclusivo do Chefe doPoder Executivo. Dizemos que esses outros atos administrativos têm fundamento no poder normativo daadministração pública. É esse genérico poder normativo reconhecido à administração pública que parcela dadoutrina atual tem invocado para defender a constitucionalidade dos denominados regulamentos autorizados.Note-se que o poder regulamentar é uma espécie do gênero poder normativo – ao praticar atos com base nopoder regulamentar (espécie), o Chefe do Poder Executivo não deixa de estar exercendo o poder normativo da

administração pública (gênero).• Decretos de execução ou regulamentares: definidos como regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas

em função de um lei cuja aplicação de algum modo envolva atuação da administração pública, visando apossibilitar a fiel execução dessa lei – a competência para a expedição dos decretos ou regulamentos de execuçãonão é passível de delegação. A edição de decretos de execução tem como pressuposto a existência de uma lei,que é o ato primário a ser regulamentado – esse deve restringir-se aos limites e ao conteúdo da lei, não podendoampliar ou contrariar, as hipóteses nela previstas. São ditos atos normativos secundários, situam-sehierarquicamente abaixo da lei.



Poderes Administrativos• Decretos autônomos: alguns sistemas constitucionais conferem ao Poder Executivo a prerrogativa de editar regulamentos como atos

primários, diretamente derivados da Constituição. Esses atos são classificados como regulamentos independentes ou autônomos e sedividem em: (a) externos, que contêm normas dirigidas aos cidadãos de modo geral; e (b) internos, que dizem respeito à organização,competência e funcionamento da administração pública. A edição de decretos autônomos pelo Presidente da República, específica eunicamente para dispor sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quanto não implicar aumento de despesa,nem criação ou extinção de órgãos públicos; (b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

• Regulamentos autorizados: quando o Poder Legislativo, na própria lei, autoriza o Poder Executivo a disciplinar determinadas situaçõesnela não reguladas. A lei traça apenas linhas gerais, parâmetros, diretrizes, e incumbe o Poder Executivo de completar as disposiçõesdela constantes, não simplesmente regulamentá-la. É importante enfatizar os seguintes pontos: a) a existência dos regulamentosautorizados não tem previsão expressa no texto constitucional – diferentemente dos regulamentos de execução; b) os regulamentosautorizados efetivamente completam a lei, veiculam disposições que não constam da regulação legal, nem mesmo implicitamente, emsuma, inovam o direito – os regulamentos de execução não podem inovar o direito; c) a lei geralmente incumbe órgãos e entidadesadministrativos de perfil técnico da edição de regulamentos autorizados - os regulamentos de execução são de competência privativado Chefe do Poder Executivo. O regulamento autorizado não se confunde com a lei delegada. Esta é um ato normativo primário – éuma lei, cuja válida edição deve respeitar os requisitos formais. O regulamento autorizado é ato administrativo, secundário (deriva dalei, ato primário, que o autoriza), infralegal. Os regulamentos autorizados devem ter como destinatários órgãos administrativos denatureza eminentemente técnica, a exemplo da CVM, do Conselho Nacional de Trânsito, Anvisa, etc.

• Controle Judicial: quando se trata de ato normativo que esteja em conflito com a lei que ele regulamenta, será viável apenas o controle

de legalidade. Se o ato normativo extrapolou os limites da lei ou se contrariou frontalmente seus comandos, a questão se caracterizará,sempre, típica ilegalidade e não inconstitucionalidade. Logo, não se admitirá sua impugnação mediante ação direta deinconstitucionalidade – ADI. Diversamente, caso o ato ofenda diretamente a Constituição, sem que haja alguma lei regulamentadanessa relação, considera-se que ele tem caráter autônomo, podendo ser atacado pela via direta, isto é, por meio de ADI. Note-se quesão duas as condições, cumulativas, para que um ato administrativo possa ser objeto de controle judicial pela vida direta, mediante ADI:(a) é indispensável que ele tenha efetivamente caráter normativo, isto é, seja dotado de “normatividade”, de generalidade e abstração;(b) é necessário que ele tenha caráter autônomo, vale dizer, o ato deve conflitar diretamente a CF.



Poderes Administrativos• Atributos do poder de polícia: a doutrina aponta três atributos ou qualidades características do poder de polícia e

dos atos administrativos resultantes de seu regular exercício: discricionariedade, auto-executoriedade ecoercibilidade

• Discricionariedade: significa que a administração, quanto aos atos a ele relacionados, regra geral, dispõe de umarazoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência de sua prática, estabelecer omotivo e escolher, dentro dos limites legais seu conteúdo.

• Auto-executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam imediata e diretaexecução pela própria administração, independentemente de ordem judicial. A administração pública precisa ter aprerrogativa de impor diretamente, sem necessidade de prévia autorização judicial, as medidas ou sanções depolícia administrativa necessárias à repressão de atividades lesivas à coletividade, ou que coloquem em risco aincolumidade pública. Nem todo ato de polícia, goza de auto-executoriedade. Exemplo consagrado de ato não-executório é a cobrança de multas, quando resistida pelo particular. A auto-executoriedade dos atosadministrativos apenas permite sua execução direta pelo poder público, mas, sempre que o administrado entendater havido arbítrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito inafastável de provocar a tutela jurisdicional. A auto-executoriedade existe em duas situações: quando a lei expressamente a prevê e, mesmoquando não expressamente prevista, em situações de urgência. Por fim, alguns autores desmembram a auto-executoriedade em exigibilidade e executoriedade. A exigibilidade traduz a prerrogativa de a administraçãopública impor obrigações ao administrado, sem necessidade de prévia autorização judicial, enquanto aexecutoriedade significa a possibilidade de a administração realizar diretamente a execução forçada da medida

que ela impôs ao administrado. A exigibilidade está ligada ao uso de meios coercitivos indiretos, tais comoaplicação ou exigência do pagamento de multas de trânsito como condição para o licenciamento de veículo. Naexecutoriedade, os meios coercitivos são diretos, autorizando o uso da força pública, se necessário, por exemplo,a apreensão de mercadorias, remoção forçada de veículo estacionado em local proibido, etc. A exigibilidade estápresente em todas as medidas de polícia, mas não a executoriedade.

• Coercibilidade: possibilidade de as medidas adotadas pela administração pública serem impostas coativamente aoadministrado, inclusive mediante o emprego da força. Independe de prévia autorização judicial, mas está sujeita averificação posterior quanto à legalidade.




• Prescrição: estabelece cinco anos o prazo prescricional das ações punitivas decorrentes do exercíciodo poder de polícia. Entretanto, na hipótese de o fato objeto da ação punitiva da administraçãotambém constituir crime, serão aplicáveis os prazos de prescrição previstos na lei penal. Nahipótese de prescrição intercorrente (prescrição que ocorre no curso do processo), incide aprescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho.

Abuso de Poder: Nem sempre os poderes administrativos são utilizados de forma legítima pelos

administradores públicos. O exercício ilegítimo caracteriza, genericamente, o denominado abusode poder. O abuso de poder pode assumir tanto a forma comissiva quanto a omissiva. Maisprecisamente, o abuso de poder, desdobra-se em:

• Excesso de poder: quando o agente público atua fora dos limites de sua esfera de competências:• Desvio de poder: quando a atuação do agente, embora dentro de sua órbita de competências,

contraria a finalidade explícita ou implícita na lei que determinou ou autorizou a sua atuação; tantoé desvio de poder a conduta contrária à finalidade geral (ou mediata) do ato – interesse público – quanto a que discrepe de sua finalidade específica (ou imediata).



Organização Administrativa

BrasileiraServiços Públicos



Serviços Públicos: conceito e princípios• Sentido subjetivo: sinônimo de “administração pública em sentido formal” – não se refere a qualquer atividade específica, e sim ao conjunto

de órgãos e entidades que desenvolvem atividades administrativas as mais variadas, ou seja, todo o aparelhamento do Estado

• Sentido objetivo: reporta a uma determinada atividade, ou a um conjunto de atividades. As atividades abrangidas pela expressão variarãoconforme os critérios que cada autor, ou escola doutrinária, leve em consideração. De todo modo, o certo é que a expressão “serviço público”em sentido objetivo sempre se refere a atividades – sejam quais forem – e não aos órgãos, entidades ou pessoas que as realizem.

Conceitos amplos e conceitos restritos do serviço público

• Na mais ampla das acepções atuais, a expressão serviço público é empregada como sinônimo de “função publica” ou “atividade pública”.Abrange, assim, o conjunto de todas as atividades que são exercidas sob regime jurídico de direito público: a atividade jurisdicional, aatividade legislativa, a atividade de governo (atividade política) e as atividades consideradas de administração pública em sentido material – inclusive a prestação de serviços públicos em sentido estrito realizada por intermédio de delegatários. Uma acepção ampla mais frequente é aque identifica “serviço público” com “atividade de administração pública em sentido material”. Alberga, portanto, a prestação de serviços

públicos em sentido estrito – efetuada diretamente ou por meio de delegatários -, o exercício do poder de polícia, as atividades de fomento ea intervenção (não incluída a atuação do Estado como agente econômico em sentido estrito). O conceitos amplos têm sido cada vez menosutilizados pelos administrativistas em geral, quando propõem as suas definições de serviço público.

• Um conceito restrito de serviços públicos é o que abrange todas as prestações de utilidades ou comodidades materiais efetuadas diretamente

à população, pela administração pública ou pelos delegatários de serviços públicos, e também as atividades internas ou atividades-meio daadministração, voltadas apenas indiretamente aos interesses ou necessidades dos administrados. Por fim, a mais restrita das definições,considera serviço público unicamente a prestação direta à população, pela administração pública ou pelos delegatários de serviços públicos,de utilidades ou comodidades materiais voltadas à satisfação de suas necessidades ou meros interesses.

• A partir da noção francesa de serviço público propugnada pela “escola do serviço público”, apontava a necessidade de serem atendidos,cumulativamente, três critérios para que um atividade fosse considerada serviço público:

a) Critério subjetivo ou orgânico: dá relevância ao prestador do serviço público; só considera serviço público aquele prestado diretamentepelos órgãos e entidades estatais, integrantes da administração pública;

b) Critério material: confere relevância à atividade, em si mesma considerada; segundo esse critério, as atividades de importância crucialpara que o grupo social, as quais depende a própria existência deste, devem ser tidas por serviço público; as atividades que visam àsatisfação de necessidades coletivas fundamentais seriam, portanto, obrigatoriamente enquadradas como serviço público;

c) Critério formal: dá relevância ao regime jurídico sob o qual é desenvolvida a atividade; exige que os serviços públicos sejam prestados sobregime jurídico de direito público, portanto, orientados pelo princípio da supremacia do interesse público e pelo princípio daindisponibilidade do interesse público.

• Hoje, nenhum administrativista defende a necessidade de serem atendidos simultaneamente os três critérios para que uma atividade seja

considerada serviço público – basta um dos critérios acima expostos, ou a combinação de dois deles.



Serviços Públicos: conceito e princípios• Essencialistas versus Formalistas (legalistas)

• Os adeptos da escola essencialista defendem a utilização, unicamente do critério material para definir uma atividade como serviço público – sempre que uma atividade possa ser considerada imprescindível à satisfação das necessidades existenciais básicas do grupo social, dasdemandas inafastáveis da coletividade, que digam com a sua própria sobrevivência, essa atividade deve obrigatoriamente ser considerada umserviço público, não importa quem a preste.

• A corrente formalista entende que não é possível identificar um núcleo essencial irredutível, concernente à relevância social da atividade, queforçosamente acarretasse a sua classificação como serviço público – eles propuseram a observância, exclusivamente, do critério formal (istoé, do regime de prestação) para definir uma atividade com serviço público, todas as atividades estatais exercidas sob regime jurídico dedireito público serão enquadradas como serviço público, resultando em um conceito demasiadamente amplo. Atualmente, oadministrativistas filiados à corrente formalista – majoritária na doutrina brasileira – conjugam o critério formal de definição de serviçopúblico com um critério material, estabelecido como pressuposto; vale dizer, estipulam um critério material como condição prévia para a

verificação do enquadramento, ou não, da atividade como serviço público. Esse critério material pressuposto, não leva em conta aimportância da atividade para a satisfação das necessidades fundamentais do grupo social, mas dá relevo, isso sim, à natureza da atividade:somente pode ser serviço público uma prestação, um “ fazer algo”, de sorte que essa prestação configure, em si mesma, uma utilidade oucomodidade material para a população em geral. Ficam excluídas, assim: a) a atividade jurisdicional, a atividade legalista e atividade degoverno (atividade política); b) o fomento em geral (o “dar algo”, em vez de um “fazer”); c) todas as atividades que impliquem imposição desanções, condicionamentos, proibições ou qualquer outras restrições; d) as obras públicas.

• Na concepção de serviço público adotada pelos filiados à escola formalista: a referida atividade será serviço público sempre que o

ordenamento jurídico determine que ela seja prestada sob regime jurídico de direito público, sendo irrelevante verificar se ele é, ou não,

importante para a satisfação de necessidades existenciais do grupo social

• A concepção essencialista não é adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para o fim de classificar uma atividade como serviço público. A

importância da atividade, em si mesma, não permite afirmar, em nosso país, se um serviço é ou não público; não existem “serviços públicospor sua própria natureza”, a qual fora noção pertinente a uma sorte de “direito natural” ou “suprapositivo”. O que determina que umaatividade seja prestada sob regime jurídico de direito público é o próprio ordenamento jurídico.

• Definição: serviço público é atividade administrativa concreta traduzida em prestações que diretamente representem, em si mesmas,

utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, executada sob regime jurídico de direito público pela administração

pública ou, se for o caso, por particulares delegatários (concessionários e permissionários, ou, ainda, em restritas hipóteses, detentores de

autorização de serviço público). Exclui o poder de polícia, as atividades de fomento, as intervenções estatais restritivas, as obras públicas,bem como as atividades internas e atividades-meio da administração, ou quaisquer outras atividades que apenas indiretamente atendam ainteresses da população. Não faz alusão à importância da atividade para o grupo social, podendo a definição abranger necessidades vitais,meros interesses secundários e até atividades francamente dispensáveis. Não se afirma que a atividade deve estar sob titularidade exclusiva

do Estado.



Organização Administrativa

BrasileiraAutarquias, agências reguladoras,

agências executivas, fundações

públicas, empresas públicas, sociedadesde economia mista



Autarquias

• Conceito: entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direitopúblico, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas. As autarquias integram a administração indireta,representando uma forma de descentralização administrativa mediante a personificação de um serviço retirado daadministração centralizada. Pelo fato de desempenharem atividades típicas da administração pública e,sobretudo, como decorrência da sua personalidade jurídica de direito público, os poderes de que o Estado dispõepara o desempenho de sua função administrativa, bem como os privilégios e restrições, são também outorgadospelo ordenamento jurídico às autarquias – são exemplos: a imunidade tributária recíproca e os privilégiosprocessuais da Fazenda Pública. Atualmente, identifiquemos as seguintes “espécies”, ou subdivisões, do “gênero”autarquia: a) autarquia “comum” ou “ordinária”; b) autarquia “sob regime especial”; c) autarquia fundacional; e d)associação pública.

• Autarquia “comum” ou “ordinária” é aquela que não apresenta nenhuma peculiaridade, enquadrando-seexclusivamente no regime jurídico previsto no DL 200/67. Autarquia “sob regime especial” é a expressãoempregada pela doutrina e pelas leis para se referirem a qualquer autarquia cujo regime jurídico apresentealguma peculiaridade. Autarquia fundacional é, simplesmente, uma fundação pública instituída diretamente porlei específica, com personalidade jurídica de direito público. Associações públicas: “são pessoas jurídicas de direitopúblico interno as autarquias, inclusive as associações públicas” – consórcios públicos, podem ser constituídos soba forma de associações públicas.

• “Agências reguladoras: autarquias “sob regime especial” cujo objeto seja a regulação de determinado setoreconômico incluídos os serviços públicos em sentido estrito. Tais entidades têm atribuições técnicas, que

idealmente devem ser exercidas sem interferências políticas por parte do ente federado a que estejam vinculadosadministrativamente. Costuma receber das suas leis instituidoras certos instrumentos aptos a assegurar a umrelativo grau de autonomia ante o Poder Executivo, no intuito de transmitir aos investidores privados, sobretudoaos estrangeiros, a mensagem de que eles poderão contar com uma estabilidade razoável dos “marcosregulatórios” delineados nos diversos setores de nossa economia.

• Agências Executivas: trata-se simplesmente, de uma qualificação que poderá ser conferida pelo Poder Público àsautarquias em geral (e também as fundações públicas) que com ele celebrem o contrato de gestão e atendam aosdemais requisitos fixados pela Lei 9.649/98.



Autarquias• Criação e extinção: somente podem ser criadas por meio de lei específica. Na esfera federal, a lei de criação da autarquia é de

iniciativa privativa do Presidente da República. A extinção de autarquias deve ser feita, de igual modo, mediante a edição de leiespecífica, também de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo.

• Natureza jurídica: é uma entidade administrativa, significa dizer, é um pessoa jurídica, distinta do ente federado que a criou, portanto,titular de direitos e obrigações próprios, que não se confundem com os direitos e obrigações da pessoa política instituidora.

• Patrimônio: formado a partir da transferência de bens, móveis e imóveis, do ente federado que a criou, os quais passam a pertencer ànova entidade.

• Atividades desenvolvidas: deve ser criada para atuar em serviços típicos do Estado, que exijam especialização, com organizaçãoprópria, administração mais ágil e pessoal especializado – não são talhadas para exploração de atividades econômicas em sentidoestrito que devem ser desenvolvidas por empresas públicas e sociedades de economia, pessoas jurídicas de direito privado. Exemplosde autarquias: Bacen, INSS, Incra, CVM, Ibama.

• Atos e contratos: atos praticados pelas autarquias são, em regra, atos administrativos ostentando as mesmas peculiaridades querevestem aqueles promanados da administração direta. Os ajustes celebrados pelas autarquias também, são, em regra, contratosadministrativos, sujeitos ao mesmo regime jurídico de direito público aplicável aos contratos administrativos firmados pelaadministração direta – a celebração de contratos administrativos pelas autarquias deve ser precedida de licitação, salvo execuçãoestabelecida em lei.

• Orçamento: é idêntico ao dos órgãos da administração direta; suas receitas e despesas integram o chamado “orçamento fiscal”, parteda lei orçamentária anual.

• Regime de pessoal: Atualmente, não é mais possível a contratação, concomitantemente, de servidores públicos (regime jurídico único)e de empregados públicos (CLT) pela administração direta, autarquias e fundações públicas de nossas pessoas políticas, uma vez quevoltou a vigorar a exigência de adoção de um regime jurídico único para o pessoal desses órgãos e entidades administrativas

• Nomeação e exoneração de dirigentes: a competência para a nomeação, nas autarquias federais, é privativa do Presidente daRepública – poderá ser exigida prévia autorização pelo Senado Federal do nome escolhido pelo Presidente da República; em algunscasos, a aprovação prévia pelo Senado é condição imposta pela CF (por exemplo, Bacen). Diferentemente, não pode a lei estabelecerhipóteses de exigência de aprovação legislativa prévia para a exoneração de dirigentes de entidades da administração indireta peloChefe do Poder Executivo.

• Capacidade exclusivamente administrativa: a autarquia é uma entidade meramente administrativa, não possui natureza política. O seucaráter exclusivamente administrativo é que a distingue dos entes federados, chamados pessoas políticas (União, estados, DistritoFederal e municípios) – possuem capacidade de auto-administração.



Autarquias

• Relação com o ente estatal instituidor: a relação entre uma autarquia e a administração direta de pessoa políticainstituidora é de vinculação administrativa (e não de subordinação) – a administração direta exerce o denominadocontrole finalístico ou tutela administrativa ou supervisão.

• Controle de desempenho: não há controle hierárquico, porque a autarquia é uma pessoa jurídica distinta dapessoa política, criada para exercer competências específicas, com autonomia administrativa. As autarquiaspodem ampliar a sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, mediante a celebração de contrato degestão com o Poder Público – esses contratos tem por objeto a fixação de metas de desempenho para a entidade,a qual se compromete a cumpri-las, nos prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, a mencionadaampliação de autonomia. As autarquias que celebrem o contrato de gestão, poderão ser qualificadas como

agências executivas.• Autarquias sob regime especial: a doutrina em geral preleciona que “regime autárquico especial” é expressão

aplicável a qualquer particularidade, a qualquer característica – prerrogativa ou restrição – não prevista no DL200/67, que integre o regime jurídico da autarquia. Como a autonomia administrativa e financeira e ausência desubordinação hierárquica são características de qualquer autarquia, seria, então, “regime especial”, apenas omandato fixo de seus dirigentes. Não se deve confundir “autarquias sob regime especial” e “agênciasreguladoras”. Também não há relação obrigatória entre “autarquias sob regime especial” e “agências executivas”,porquanto a qualificação como agência executiva pode perfeitamente recair sobre uma autarquia “comum”, desdeque ela celebre contrato de gestão com o Poder Público e atenda os requisitos impostos pela Lei 9.649/98.

• “Agências reguladoras” versus “agências executivas”: as primeiras têm sido criadas sempre como “autarquias sob

regime especial”e só estão obrigadas a celebrar contrato de gestão se houver tal exigência na respectiva leiinstituidora; já agências executivas podem ser autarquias “comuns” ou “especiais”, ou fundações públicas, e,obrigatoriamente celebram contratos de gestão com o Poder Público e podem, ou não, atuar na área deregulação.

• Controle judicial: está sujeita a irrestrito controle judicial quanto a sua legalidade e legitimidade, tanto pela viasordinárias (uma ação indenizatória), quanto pelas especiais (ação popular, mandado de segurança, ação civilpública, etc.) corretivo ou preventivo, desde que haja provocação por parte de algum legitimado.



Autarquias

• Juízo competente: as autarquias federais têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal• Privilégios processuais: a) prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer em

processos em que é parte; b) isenção de custas judiciais, não excluída, a obrigação de reembolsaras despesas judiciais feitas pela parte vencedora; c) dispensa de exibição de instrumento demandato em juízo, pelo procuradores do seu quadro pessoal; d) dispensa de depósito prévio, parainterposição de recurso; e) não sujeição a concurso de credores ou à habilitação em falência,liquidação, recuperação judicial, inventário ou arrolamento, para cobrança de créditos. Alémdesses, está sujeita ao duplo grau de jurisdição e respondem judicialmente por sua dívidas

mediante o denominado sistema de precatórios, por isso, os seus bens não estão sujeitos apenhora.• Prescrição quinquenal: as dívidas e direitos em favor de terceiros contra a autarquia prescrevem

em cinco anos• Imunidade tributária: gozam da chamada imunidade tributária recíproca, que veda a instituição de

impostos sobre o seu patrimônio, suas rendas e sobre os serviços que elas prestem, desde queestejam vinculados a sua finalidades essenciais

• Responsabilidade Civil: responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável no casos de dolo ou culpa.



Fundação Pública• Conceito: são definidas como a personificação de um patrimônio ao qual é atribuída uma finalidade específica não lucrativa,

de cunho social. Três elementos essenciais no conceito de fundação: a) figura do instituidor, que faz a dotação patrimonial,

ou seja, separa um determinado patrimônio para destiná-lo a uma finalidade específica; b) o objeto consistente ematividades de interesse social; c) a ausência de fins lucrativos. Na esfera do direito público, as fundações mantiveram,conceitualmente, esses mesmos elementos – é importante observar que o patrimônio das fundações públicas que ostentempersonalidade jurídica de direito público é integralmente público. Definição: entidade da administração indireta instituída

pelo poder público mediante a personificação de um patrimônio que, dependendo da forma de criação, adquire

personalidade jurídica de direito público ou personalidade jurídica de direito privado, à qual a lei atribui competências

administrativas específicas, consubstanciadas, regra geral, em atividades de interesse social

• Natureza jurídica: nossa doutrina majoritária e nossa jurisprudência, inclusive a do STF, firmaram-se pela possibilidade de as

fundações públicas serem instituídas, ou com personalidade jurídica de direito privado ou com personalidade de direitopúblico. Nessa segunda hipótese, a fundação pública será criada diretamente pela lei específica, adquirirá personalidade jurídica com a simples vigência da lei instituidora – o Poder Público terá criado uma espécie de autarquia – denominadas de“fundações autárquicas” ou “autarquias fundacionais” com regime jurídico próprio das autarquias. A diferença entre umaautarquia e uma fundação autárquica é meramente conceitual: aquela é definida como um serviço público personificado,em regra, típico de Estado; esta é, por definição, um patrimônio personalizado destinado a uma finalidade específica,usualmente de interesse social. Todas as regras constitucionais pertinentes à administração pública que falem de algummodo em “fundações”, ou “administração fundacional”, aplicam-se a qualquer fundação pública, tanto as “fundaçõespúblicas de direito público” quanto as “fundações públicas de direito privado”.

• Regime Jurídico: fundações públicas com personalidade jurídica de direito público são, simplesmente, uma “espécie dogênero de autarquia”, não há dúvida de que essas entidades são estendidos os mesmos poderes, privilégios e restrições quea ordem jurídica confere às autarquias. A situação das fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado ,diferentemente, não é bem definida, havendo incontornáveis divergências doutrinárias e muito pouca jurisprudênciaconclusiva. Não obstante, é possível apontar, algumas características próprias das “fundações públicas de direito privado”,que as distinguem das “fundações públicas de direito público: a) só adquirem personalidade jurídica com a inscrição dosseus atos constitutivos no registro público competente; b) não podem desempenhar atividades que exijam o exercício depoder de império, especialmente auto-executórios em geral e atos pertinentes ao poder de polícia, como aplicação demultas e outras sanções; c) não têm poder normativo; d) seus bens não se enquadram como bens públicos; e) não estão

sujeitas ao regime de precatórios judiciais; f) não podem ser sujeitos ativos tributários; g) não têm a prerrogativa de cobrarsuas dívidas mediante processo especial de execução judicial



Empresas públicas e sociedades deeconomia mista

• Conceito: as empresas públicas e as sociedades de economia mista constam como integrantes da administração indireta federal – são

descritas como pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo Estado como instrumento de sua atuação no domínio econômico.Empresas públicas: pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas pelo Poder Público, medianteautorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público, para exploração de atividadeseconômicas ou para a prestação de serviços públicos. Sociedades de economia mista: pessoas jurídicas de direito privado, integrantes aadministração indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob a forma de sociedade anônima, comparticipação obrigatória de capital privado e público, sendo da pessoa política instituidora ou de entidade da respectiva administraçãoindireta o controle acionário, para a exploração de atividades econômicas ou para a prestação e serviços públicos. Em síntese, temos:

a) Todas as empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administraçãopública indireta;

b) As empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme o seu objeto dividem-se em: b.1) exploradoras de atividadeseconômicas; b.2) prestadoras de serviços públicos;

c) As entidades descritas no item b.1 enquadram-se no art.173 da CF, sendo a sua atividade regida predominantemente pelo direitoprivado;

d) As entidades descritas no item b.2 enquadram-se no art.175 da CF, sendo a sua atividade regida predominantemente pelo direitopúblico;

e) Os controles administrativos a que elas estão sujeitas são os mesmos, em qualquer caso.

• São exemplos de empresas públicas: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT; Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO; Caixa Econômica Federal – CEF. São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil S/A e a Petrobrás S/A.

• Criação: depende de autorização em lei específica – sua criação não é livre. A atuação do Poder Público como Estado-empresário ouque resulte em exploração direta de atividade econômica é excepcional, só admissível “quando necessária aos imperativos dasegurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. Por outro lado, se a hipótese for de criação de umaempresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos, seu objeto somente poderá ser um serviçopúblico que tenha natureza econômica em sentido amplo (art.175 da CF). Na esfera federal, a lei específica que autorize a criação deuma empresa publica ou de uma sociedade de economia mista deve ser de iniciativa privativa do Presidente da República. Aextinção é feita pelo Poder Executivo, mas dependerá, também, de lei autorizadora específica , de iniciativa igualmente, privativa doChefe do Poder Executivo. A criação de subsidiárias pela empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como suaparticipação em empresas privadas, depende de autorização legislativa.




• Objeto: são criadas principalmente com o objetivo de permitir ao Estado a exploração de atividades econômicas em sentidoestrito. Por outro lado, admite-se, também, a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista cujo objeto sejaa prestação de serviços públicos (art. 175 da CF – serviços que poderiam ser delegados para particulares, medianteconcessão ou permissão). Importante reiterar que as empresas públicas e sociedades de economia mista sempre têmpersonalidade jurídica de direito privado, qualquer que seja o seu objeto.

• Regime Jurídico

• Sujeição ao direito privado e ao direito público: são entidades de natureza híbrida. Formalmente, são pessoas jurídicas dedireito privado. Entretanto, nenhuma dessas entidades atua integralmente sob regência do direito privado. Temos regimes

jurídicos distintos: a) aquelas que se dedicam à exploração de atividades econômicas sujeitam-se predominantemente,sobretudo no exercício de suas atividades-fim, ao regime jurídico próprio das empresas privadas, conforme art. 173 da CF;b) aquelas que se dedicam à prestação de serviços públicos sujeitam-se predominantemente, sobretudo no exercício desuas atividades-fim, ao regime jurídico de direito público, nos termos do art.175 da CF. Em qualquer caso, cabe repetir,nenhum dessas entidades está sujeita só a normas de direito privado ou só as normas de direito público,

• Controle: estão sujeitas, em linhas gerais, aos mesmos instrumentos de controle administrativo a todas aplicáveis. Não háhierarquia entre a entidade e a pessoa política que a criou. A relação é de vinculação administrativa (e não desubordinação). O controle que decorre desse tipo de relação é o denominado controle finalístico ou tutela administrativa

ou supervisão – pressupõe expressa previsão legal, que determinará os limites e instrumentos de controle. Essa é adiferença fundamental entre o controle hierárquico e a mera supervisão: aquele é presumido e permanente, independe deexpressa previsão legal e abrange todos os aspectos da atuação do órgão subordinado controlado; este exige lei queexpressamente estabeleça os termos e limites do controle. As empresas públicas e sociedades de economia mista – bemcomo as demais entidades da administração indireta, e mesmo órgãos da administração direta – têm a possibilidade deampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, mediante a celebração de contrato de gestão com o PoderPúblico. Por fim, toda e qualquer entidade da Administração Indireta, não importa o seu objeto, nem sua forma jurídica,sujeita-se integralmente ao inciso II do art. 71 da CF, inclusive à sua parte final, que trata do instituto da tomada de contaespecial pelos tribunais de contas, aplicável a quem dê causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte

prejuízo ao erário público.




• Estatuto da empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas:

• “Art. 173 da CF, § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista ede suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestaçãode serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,

trabalhistas e tributários;III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.” • Essas entidades estão sujeitas predominantemente ao regime jurídico de direito privado.• Prestação de serviço público mediante outorga legal (“descentralização por serviços”): empresas públicas e

sociedade de economias mista cuja criação tenha sido autorizada em lei para a prestação de determinado serviçopúblico prestam-no como titulares; receberam da lei o serviço, por outorga (ou “descentralização por serviços”);não são, nem podem ser, concessionárias ou permissionárias desse mesmo serviço.

• Benefícios fiscais: “Art. 173, § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar deprivilégios fiscais não extensivos às do setor privado.” É vedada a concessão de benefícios fiscais exclusivos paraempresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas. É oportuno atentarque essas entidades podem gozar de privilégios fiscais, desde que eles sejam concedidos de maneira uniforme aelas e às empresas privadas. Por outro lado, as empresas públicas e sociedades de economia prestadoras deserviços públicos não estão sujeitas a essa vedação. Por fim, mostra-se legítimo um benefício fiscal concedido auma empresa pública ou sociedade em regime de monopólio.

• Imunidade tributária: empresas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos de prestaçãoobrigatória pelo Estado fazem jus à “imunidade tributária recíproca”. Em nenhuma hipótese essa orientação éaplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas emsentido estrito.




• Licitação: inaplicabilidade do instituto da licitação aos contratos celebrados pelas empresas públicas esociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, quando o objeto desses contratos estiverdiretamente relacionada à atividade-fim, econômica, da entidade. Por exemplo, seria despropositado cogitar quea Petrobrás fosse obrigada a licitar cada vez que pretendesse celebrar um contrato de venda de petróleo. A Lei8.666/93, estabelece como hipótese de licitação dispensada a “venda de bens produzidos ou comercializados porórgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades”. No que concerne aos contratosrelacionados a todas as atividades-meio ou quaisquer outros não vinculados diretamente às finalidades daentidade econômica, permanece a exigência de licitação.

• Responsabilidade civil: Estão incluídas na regra de responsabilidade objetiva as empresas públicas e associedades de economia mista prestadoras de serviços públicos. Por outro lado, estão excluídas da regra deresponsabilidade extracontratual objetiva as empresas públicas e sociedade de economia mista exploradoras deatividade econômica. Estas respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros da mesma forma querespondem as demais pessoas privadas, regidas pelo direito civil ou pelo direito comercial

• Falência: empresas públicas e sociedades de economia mista, qualquer que seja ou seu objeto, não estão sujeitasà falência, não podem falir.

• Pessoal: É próprio das entidades administrativas com personalidade jurídica de direito privado o regime deemprego público, caracterizado pela existência de um vínculo funcional de natureza contratual entre o agentepúblico e a entidade administrativa, ou seja, a relação jurídica funcional é formalizada em um contrato detrabalho, sujeito à legislação trabalhista. Todavia, pelo fato de integrarem formalmente a administração pública,

aplicam-se às relações entre elas e o seu pessoal algumas normas de direito público – merece menção, a exigênciade aprovação mediante concurso público de provas ou provas e títulos. Não significa que os empregados públicosdas empresas públicas e sociedades de economia mista adquiram a estabilidade de que trata o art. 41 da CF.

• Dirigentes: Quando se trata de entidade vinculada ao Poder Executivo a nomeação do dirigente compete ao Chefedesse Poder. Os dirigentes das empresas públicas e das sociedades de economia mista estão sujeitos ao mandadode segurança caso exerçam funções delegadas do Poder Público, a ação de improbidade administrativa e açãopenal por crimes praticados contra a administração pública. O STF firmou orientação de que não é válida aexigência de prévia aprovação do Poder Legislativo para a nomeação de dirigente de empresa pública ousociedade de economia mista pelo Chefe do Poder Executivo, diferentemente do que ocorre quando se trata deautarquias ou fundações públicas, para as quais a imposição de tal condição é plenamente constitucional.




• Bens: os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente do objeto daentidade, não são bens públicos. Portanto, não estão sujeitos, em princípio, ao regime jurídico dos bens públicos,traduzido essencialmente na exigência de autorização legal para sua alienação, na impenhorabilidade, naimpossibilidade de serem usucapidos e na vedação de que sejam gravados com ônus reais. Com efeito, no casoespecífico das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, os bens queestejam sendo diretamente empregados na prestação do serviço público sofrem restrições, a exemplo daimpenhorabilidade, impostas em atenção ao princípio da continuidade dos serviços públicos.

• A forma jurídica: As sociedades de economia mista devem ter a forma de sociedade anônima (S/A). As empresaspúblicas podem revestir qualquer das formas admitidas no nosso ordenamento jurídico.

•

A composição do capital: o capital das sociedades de economia mista é obrigatoriamente formado pelaconjugação de capital público e privado. É necessário, porém que o controle acionário das sociedades deeconomia mista deve ser da administração pública . O capital das empresas públicas é integralmente público – pode ser unipessoal, ou seja, com cem por cento do capital pertencer à pessoa política instituidora, oupluripessoal.

• Consórcios públicos: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação para estabelecer relações decooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associaçãopública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direitoprivado sem fins econômicos. Os consórcios públicos são celebrados entre entes federados de mesma espécie ounão. Não haverá, entretanto, consórcio público instituído unicamente pela União e municípios. Também não pode

haver consórcio público celebrado entre um estado e município de outro estado. Podem ser celebrados,entretanto, consórcios públicos entre o Distrito Federal e municípios. O consórcio público será constituído porcontrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. O consórcio público estásujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial do Tribunal de Contas competente para apreciar as contasdo Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio. O consórcio público pode ser contratado pelaadministração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. A lei prevê apossibilidade de o consórcio público celebrar contrato de gestão ou termo de parceria.




• convênio de cooperação entre entes federados: pacto firmado exclusivamente porentes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviçospúblicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada porcada um deles.

• Os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito público integram aadministração indireta de todos os entes da Federação consorciados

•

Quando o consórcio público for pessoa jurídica de direito privado, assumirá aforma de associação civil e, sua constituição deve ser efetivada conforme alegislação civil, isto é, a aquisição da personalidade ocorrerá com a inscrição dosatos constitutivos no registro público competente. A lei não esclarece se osconsórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado integram aadministração públicas.

• Contrato de rateio: contrato por meio do qual os entes consorciadoscomprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesasdo consórcio público

• Contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladasas obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta,tenha para com outro ente da Federação, ou para com o consórcio público, noâmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa.



Agências Executivas• As denominadas agências executivas não são um espécie de pessoa jurídica, distinta das quatro

entidades que a CF/88 enumera como integrantes da Administração Pública brasileira. Trata-se,simplesmente, de uma qualificação que poderá ser conferida pelo Poder Público às autarquias e àsfundações públicas que com ele celebrem o contrato de gestão, possibilitando a ampliação de suaautonomia gerencial, orçamentária e financeira – sem prejuízo do controle finalístico, a que sesujeitam todas as entidades da Administração Indireta. Têm por objeto a fixação de metas dedesempenho para entidade.

Lei 9.649/98 - Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

• Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional devem definirdiretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro deservidores, a revisão de processos de trabalho, o desenvolvimento do recursos humanos e ofortalecimento da identidade institucional da agência executiva.

• O contrato de gestão deverá conter, dentre outras, cláusulas que disponham sobre: (a) a definiçãodas metas, os prazos de consecução, os indicadores de desempenho e critérios de avaliação decumprimento das metas; (b) a compatibilidade dos planos de ação anuais com o orçamento daentidade; (c) as medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar maior autonomia

de gestão orçamentária, financeira, operacional e administrativa e para assegurar a disponibilidadede recursos orçamentários e financeiros imprescindíveis ao cumprimento dos objetivos e metas; (d)as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento das metas; (e) as condições para revisão,renovação e rescisão; (f) a vigência do contrato. O reconhecimento como agência executiva é feitopor decreto, assim como a sua desqualificação. O contrato de gestão terá a duração mínima de umaano, admitida, em caráter excepcional, a revisão, devidamente justificada, de suas disposições, bemcomo a sua renovação. Vale lembrar que para as agências executivas, os limites de valor decontratações até os quais a licitação é dispensável foram ampliados.



Agências Reguladoras• A criação de agências reguladoras não é sinônimo do processo de privatização das empresas estatais, prestadoras de

serviços públicos ou exploradoras de atividades puramente econômicas – precisamos atentar para os seguintes fatos:a) A regulação não é exercida somente sobre os serviços públicos desestatizados. O Estado regula atividades econômicas as

mais diversas, em setores como sistema financeiro, o mercado de petróleo e combustíveis, o sistema portuário, osserviços suplementares de saúde, etc.

b) A atividade regulatória não é exclusiva das denominadas agências reguladoras, instituídas nos moldes atuais. Bastamencionarmos o caso do SFN, regulado pelo Bacen e pelo CMN, e o da regulação do mercado de capitais, efetuada peloCVM.

c) A atividade regulatória não obrigatoriamente incide sobre um setor específico da economia ou sobre um serviço públicodeterminado. Há órgãos encarregados de exercer atividade de regulação que, além de não revestirem a forma jurídicatípica das agências reguladoras, atuam sobre um extenso espectro de setores e atividades, como é o caso dos órgãos dedefesa da concorrência, dos órgãos de defesas do consumidor e dos órgãos de defesa do meio ambiente.

• As agências reguladoras brasileiras não são novas entidades jurídicas acrescentadas à estrutura formal da AdministraçãoPública. As leis que vêm instituindo essas agências têm-lhes conferidos a forma de autarquias de regime especial. Umesboço de definição jurídica para “agência reguladora”: trata-se de entidades administrativas com alto grau deespecialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, instituídas como autarquias sob regimeespecial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um determinado serviço público, ou deintervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível

relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as parte interessadas.• Forma jurídica: As atuais agências reguladoras têm sido instituídas sob a forma de autarquias. Com isso, podem exercer

atribuições típicas do Poder Público, uma vez que possuem personalidade jurídica de direito público. Entretanto, sendoautarquias, integram formalmente a Administração Pública, estando sujeita a todos os controles constitucionalmenteprevistos. Para conferir maior “independência” às agências reguladoras, o legislador tem atribuído a elas o status de“autarquia em regime especial”, traduzindo-se em prerrogativas especiais, normalmente relacionadas à ampliação de suaautonomia administrativa e financeira.



Agências Reguladoras• Características:

a)Exercem função regulatória sobre determinado setor da atividade econômica ou concernente a determinadas relações jurídicas

decorrentes das atividades econômicas em geral; b) Contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram razoável autonomiaperante o Poder Executivo; c) Possuem um amplo poder normativo no que concerne às áreas de sua competência; d) Submetem-se, comoqualquer outra entidade integrante da Administração Pública, aos controles judicial e parlamentar plenos.

• É relevante registrar que a Lei 10.871/04 prevê que os agentes encarregados das atribuições típicas dessas agências devem ser servidores

públicos estatutários, sujeitos ao regime jurídico da Lei 8.112/90 que estabelece que a esses servidores públicos, “no exercício dasatribuições de natureza fiscal ou decorrentes do poder polícia”, são asseguradas “as prerrogativas de promover a interdição deestabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, oauxílio de força policial federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções.

•

Exercício de atividade regulatória: os entes de regulação, além de receberem atribuições administrativas ordinárias, desempenhamcompetências assemelhadas às funções típicas do Legislativo e do Judiciário – podemos identificas as seguintes funções: a) aplicar o Direitoaos casos concretos não litigiosos que se lhe apresentem; b) editar as normas que possibilitem a implementação da políticas para o setorsob sua competência regulatória; c) solucionar os conflitos verificados entre os interessados na atividade objeto de regulação, ressalvado,sempre, o posterior controle judicial. Além dessas funções, as agências reguladoras têm atribuição de fiscalizar a execução das atividadessob sua competência e de aplicar sanções administrativas às infrações verificadas.

• Independência: a independência de atuação das agências reguladoras é apontada pela quase unanimidade dos autores como suas maisimportante característica. De um modo geral, os autores apontam a estabilidade dos dirigentes como um dos mais importantes e maisutilizados instrumentos tendentes a assegurar às agências reguladoras imparcialidade em seus atos e decisões. No Brasil, atualmente, os

dirigentes de todas as agências reguladoras federais exercem mandato de duração fixa; entretanto, embora esta Lei tenha tornado aestabilidade dos dirigentes preceito obrigatório na esfera federal, a lei instituidora de cada agência pode prever condições para a perda demandato. A garantia de atuação técnica e profissional da agência reguladora tende a ser reforçada quando existe a previsão legal de quenomeação de seus dirigentes não seja um ato administrativo simples do Chefe do Poder Executivo, mas sim um ato composto, com aparticipação do Poder Legislativo. Outras formas de garantia de “independência” das agências reguladoras, merece, também, umcomentário mais detalhado. Trata-se da inexistência de instância revisora hierárquica de seus atos. Ocorre, todavia, que, relativamente aosatos praticados por muitas autarquias de regime geral, cabe um tipo de recurso à Administração Central. Trata-se do denominado recurso

hierárquico impróprio, e sua decisão compete, usualmente, ao Ministro de Estado titular do Ministério supervisor da entidade. Pois bem,quando se diz que é desejável a inexistência de instância revisora hierárquica dos atos das agências reguladoras, está se dizendo que elasnão devem sujeitar-se a recursos hierárquicos impróprios. Por exemplo, a Lei 9.742/97, que instituiu a ANATEL, prevê que contra atos da

agência reguladora, não cabe recurso hierárquico impróprio – nem todas as agências reguladoras brasileira, entretanto, contam com essagarantia expressa em suas leis instituidoras.



Agências Reguladoras• Independência: Cabe ressaltar que a atuação imparcial dos entes reguladores não diz respeito somente a sua relações com o poder político. Es sa

observação remete-nos a um tema bastante interessante, denominado de “risco de captura”, que descreve a situação em que o ente regulador, não

sendo capaz de resistir ao imenso poder econômico dos agentes do setor regulado, passa a atuar tendenciosamente em favor dos interesses dessesagentes, ou seja, o ente regulador converte-se praticamente em um representante dos interesses das empresas do setor regulado, em detrimentodos consumidores e usuários dos bens e serviços e do próprio Estado. Um dos mais eficazes instrumentos para a efetivação da necessáriaindependência dos órgãos reguladores perante os agentes econômicos exploradores da atividade regulada “são os mecanismos de impedimento dorecrutamento, pelos regulados, de quadros dirigentes do órgão regulador (a chamada quarentena)”. A obrigatoriedade de “quarentena” dos ex-dirigentes está prevista nas leis instituidoras das principais agências reguladoras brasileiras . Por fim, alguns autores identificam “quatro graves riscosde captura”: a) risco de concussão: diz respeito ao problema da corrupção; b) captura por contaminação de interesses: “assunção pelo órgãoregulador dos valores e interesses do regulado, como se fossem os interesses gerais da coletividade”; c) captura por insuficiência de meios: ocorrequando a atuação do agente regulador é inviabil izada pela ausência ou má qualidade de seus recursos materiais, logísticos, financeiros e humanos; d)captura pelo poder político: ocorre quando não existem os instrumentos legais capazes de assegurar a efetiva autonomia da agência reguladora eela passa a ser um mero agente dos interesses político-partidários dos governantes.

• Poder normativo: a) é pacífico que as agências reguladoras não podem editar atos primários (regulamentos autônomos); b) a atuação normativa deuma agência reguladora, complementando as disposições de uma lei, depende de expressa previsão na própria lei que deva ser re gulamentada(edição de regulamento delegado ou autorizado); c) a lei deve estabelecer claramente os assuntos de competência da agência (d evem sempre serassuntos de natureza técnica) e as diretrizes e os limites da atuação normativa da agência reguladora (não se admite a denominada delegação ouautorização legislativa “em branco); d) toda a atuação normativa da agência reguladora está sujeita a permanente controle legislativo e, sempre queprovocado, ao controle judicial. Até que ponto a delegação é constitucional, e a partir de que ponto há “delegação em branco”? Observa-se umtendência à aceitação de que órgãos ou entidades especializados em determinado assunto, de natureza estritamente técnica, editem normas sobretais assuntos, desde que exista lei que expressamente autorize essa laboração normativa, estabeleça claramente os assuntos sobre os quais elapoderá ser exercida e fixe as diretrizes, parâmetros e metas que devem ser observados pelo órgão técnico. O exercício dessa competência normativa

pelo Poder Executivo tem sido denominado de “discricionariedade técnica”. Em síntese, podemos traçar o seguinte quadro: a) as leis que instituíramas atuais agências reguladoras conferiram-lhes o exercício de um abrangente poder normativo no que respeita às áreas de sua atuação; b) esseexercício de poder normativo pelas agências (que são autarquias) exige que determinados dispositivos constitucionais sejam interpretados comalgum grau de elasticidade, o que faz com a corrente mais tradicional de nossa doutrina considere totalmente inconstitucionais essas atribuições; c)os autores que entendem possível essa atribuição de poder normativo às agências reguladoras, aos quais nos juntamos, ressaltam que ele nãopoderá ser exercido quanto às matérias reservadas à Lei, pela Constituição; d) além disso, as agências somente podem editar a tos secundários; taisatos serão atos normativos delegados ou autorizados pela lei, restritos às áreas técnicas de competência da agência (discricionariedade técnica); e)os atos normativos editados pelas agências não são, entretanto, atos primários, tampouco regulamentos autônomos, pois defluem da lei, e não daConstituição; f) é inconstitucional a delegação legislativa em branco; g) os atos normativos da agências reguladoras estão sujeitos ao permanentecontrole legislativo e, sempre que provocado, ao controle judicial, assunto de que trataremos no próximo item.



Agências Reguladoras• Controle: Destacam-se as seguintes modalidades da atividade regulatória:

a) Controle de gestão: fiscalização da aplicação dos recursos (TCU, Ministério Público, órgãos de controladoria governamental, etc.)

b) Controle da atividade-fim: o cumprimento da função de implementar os objetivos e metas da política pública deve ser feito peloExecutivo, Legislativo e instâncias da sociedade especificamente criadas para isso (conselhos de usuários, conselhos consultivos,organizações sociais, etc.)

c) Controle judicial: exercido sobre todos os atos das agências reguladoras mediante provocação.

• Além disso, é importante observar que a participação popular no controle, na fiscalização e na própria atuação das principais agênciasreguladoras assume uma importância inédita em nosso ordenamento jurídico – além dos mecanismos já tradicionais de controle popular,as leis instituidoras das mais importantes agências reguladoras consagraram como instrumento de participação popular ativa a consulta

pública e a audiência pública.

• Controle pelo Poder Legislativo: estabelece como competência exclusiva do Congresso Nacional “fiscalizar e controlar, diretamente, ou

por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração indireta. Cabe, ainda, mencionar que qualquer fatorelacionado com a atuação de qualquer agência reguladora poderá, se o Congresso entender devido, ser objeto de investigação pelas CPI.Por último, sendo as agências reguladoras autarquias, integrantes, portanto da Administração Indireta, estão sujeitas à fiscalizaçãocontábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, exercida pelo Congresso Nacional com auxílio do TCU

• Controle pelo Poder Judiciário: sempre que provocado, exerce amplo controle sobre todos os atos promanados das agências reguladoras,devendo anulá-los sempre que estes sejam ilegais ou ilegítimos – é um controle de legalidade e de legitimidade. Constatado vício, o atodeve ser anulado. Atos administrativos de outros poderes não podem ser revogados pelo Poder Judiciário, sob pena de ocorrer “duplaadministração”.

• Controle pelo Poder Executivo: a) instalação da agência fica a cargo do Poder Executivo; b) o regulamento da agência é aprovado por meio

de decreto do Presidente da República; c) a indicação dos dirigentes da agência, bem como sua nomeação e sua exoneração ou destituiçãoser feita pelo Presidente da República. Além dos fatos mencionados, é pacífica a sujeição da agência reguladora ao controle finalístico. Alei deve, sempre, traçar as metas a serem atingidas pela agência no que concerne ao setor regulado. O atingimento dessas metas seráobjeto de controle pelo ministério e pelo Presidente da República, os quais, sempre que verificarem que há um desvio das diretrizes ou umdescumprimento injustificado das metas, devem adotar as providências necessárias, inclusive intervindo ativamente na agência, porexemplo, exonerando seus dirigentes. Em resumo, entendemos que o controle exercido pelo Poder Executivo sobre as agênciasreguladoras não é radicalmente diferente daquele exercido sobre as demais autarquias integrantes da Administração Indireta. O que severifica é que as leis, tendo em vista sobretudo a necessidade de transmitir segurança aos investidores privados, dotaram as agênciasreguladoras de determinados instrumentos que ampliam sua autonomia perante o poder político. Entretanto, essas leis devem serinterpretadas em consonância com nossas normas e princípios constitucionais. Não existindo um instrumento expresso em lei, destinado alimitar a atuação da Administração Centralizada, o controle exercido pelo Poder Executivo será exercido da mesma forma que o é sobre asoutras autarquias federais.



Agências Reguladoras

• Principais agências reguladoras no Brasil: a)ANATEL; b) ANP (Agência Nacional doPetróleo, Gás Natural e Biocombustíveis); c)

ANEEL; d) ANS (Agência Nacional de SaúdeSuplementar); e)ANA (Agência Nacional deÁguas); f) ANVISA; g) ANTT (Agência Nacional

de Transportes Terrestres); h) ANTAQ (AgênciaNacional de Transportes Aquaviários); i)ANCINE; j) ANAC




Servidores públicos: cargo, empregoe função públicos.



Servidores Públicos: cargos, emprego efunção pública

• As disposições constitucionais relacionadas aos agentes públicos, em especial aos servidores públicos em sentido estrito(estatutários), constam no arts. 37-41 da CF e as disposições legais aos servidores públicos estatutários federais na Lei8.112/90

• Acesso a funções, cargos e empregos públicos

• Acessibilidade a brasileiros e estrangeiros:

• Art.37, inciso I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitosestabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; vale lembrar que, existem cargos privativos de

brasileiro nato – Presidente e Vice da República; Presidente da Câmara dos Deputados e Senado Federal; Ministro do STF;carreira diplomática; oficial das forças armadas; Ministro de Estado da Defesa).

• Princípio da organização legal do serviço público: a) a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funçõespúblicas é competência do Congresso Nacional, exercida por meio de lei, que será de iniciativa do Presidente da Repúblicaquando de tratar de cargos, funções ou empregos públicos na Administração Federal direta e autárquica; b) a extinção defunções ou cargo públicos vagos é competência privativa do Presidente da República, exercida por meio de decreto; c) acriação e extinção de ministérios e órgãos da Administração Pública federal é competência do Congresso Nacional, exercida

por meio de lei de iniciativa privativa do Presidente da República; d) a organização e funcionamento da Administraçãofederal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, é competência privativa doPresidente da República, exercida por meio de decreto. Da regra do inciso I do art. 37 da CF/88 deriva o denominadoprincípio da organização legal do serviço público, entretanto, restou sensivelmente atenuado esse princípio após a ediçãoda EC 32/2001 uma vez que a competência para dispor sobre a organização e funcionamento da Administração federal,quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, passou a ser privativa do Presidenteda República, que deverá exercê-la mediante a edição de decreto autônomo. Assim, matérias que antes eram reservadas àlei - organização e funcionamento da Administração federal – passaram a ser disciplinadas mediante decreto autônomo,independentemente de lei, constituindo hipóteses de “reserva de administração”, salvo se implicarem aumento de despesa

ou criação ou extinção de órgãos públicos.




• Requisitos para o acesso a cargos ou empregos públicos: outra importante consequência direta do inciso I do art. 37 é a vedação aoestabelecimento de exigências ou condições pelos editais de concursos públicos que não possuam amparo legal. Por exemplo, o STF játeve oportunidade de afastar limite mínimo de idade para a inscrição em concurso público previsto no edital do concurso, porconsiderar que, para o estabelecimento desse limite, é necessária a expressa previsão legal.

• Exigência de concurso público: Art.37, inciso II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concursopúblico de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei; essa exigência não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração combase exclusiva em critérios subjetivos de confiança da autoridade competente. Não se aplica, tampouco, à contratação por tempodeterminado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, hipótese prevista no inciso IX, art. 37 da CF/88. A

contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias mediante “processo seletivo público” configura maisuma possibilidade de exceção à exigência de concurso público para o acesso a cargos e empregos públicos. Para que o examepsicotécnico seja exigido em concurso publico, é necessário o cumprimento dos seguintes pressupostos, cumulativamente: a) previsãoem lei; b) estabelecimento de critérios objetivos de reconhecido caráter científico para a avaliação dos candidatos; c) possibilidade derecurso. Outra importante orientação jurisprudencial de nossos tribunais diz respeito à impossibilidade de impedir a participação emconcurso, ou mesmo a nomeação de candidato aprovado , com base em alegação de “inidoneidade moral”, ou “não atendimento arequisito de bons antecedentes”, ou “ausência de capacitação moral” fundada exclusivamente no fato de o candidato estarrespondendo a ação penal, ainda não transitada em julgado. Os candidatos inscritos em concurso público não têm direito adquirido àsua realização, têm apenas expectativa de direito.

• Prazo de validade do concurso: art.37, inciso III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez,por igual período;a aprovação em concurso público, mesmo que houvesse número certo de vagas previsto no edital, não gerava para ocandidato direito adquirido à nomeação, mas simples expectativa de direito. Entretanto, em julgados posteriores, diferentemente doque propugnava no passado, a Corte Suprema tem se referido à existência de direito subjetivo à nomeação quando o candidato éclassificado dentro do número de vagas previsto no edital. Foi afirmado, incisivamente, que a aprovação em concurso público dentro donúmero de vagas fixado no edital cria para o candidato direito adquirido à nomeação, e não mera expectativa de direito – obedecida,evidentemente, a ordem de classificação. Cabe ainda anotar que o fato de o edital prever número determinado de vagas a serempreenchidas não impede a Administração de nomear um número de candidatos maior do que o número de vagas fixado no edital,contanto que os nomeados tenham sido aprovados.




• Prioridade na nomeação: Art. 37, inciso IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso

público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, nacarreira; o fato é que a CF/88 não veda a realização, pela mesma Administração, de um novo concurso para o mesmo cargo ou empregoenquanto ainda válido um concurso anteriormente efetuado, mesmo que ainda haja candidatos aprovados neste concurso anterior. A CartaMagna simplesmente estabelece prioridade para a nomeação de aprovados em um concurso anterior dentro do prazo de validade sobre osaprovados no novo concurso para o mesmo cargo ou emprego. Não obstante, o direito à nomeação conforme a ordem de classificação está,há muito, pacificado pela jurisprudência e é, sem dúvida, decorrência necessária, dentre outros, dos princípios da moralidade e daimpessoalidade, além de ser uma consequência da própria lógica subjacente à obrigatoriedade de contratação mediante concurso público,cujo fundamento mais amplo é a indisponibilidade do interesse público. “Súmula 15 – STF: Dentro do prazo de validade do concurso, ocandidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. Portanto, surge direitoadquirido à nomeação para o candidato mais bem classificado se a Administração nomear antes dele outro candidato que haja obtido

colocação inferior ao certame.

• Reserva de percentual de cargos e empregos ao portadores de deficiências: Art.37, inciso VIII - a lei reservará percentual dos cargos eempregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; Lei 8.112/90: § 2o Às pessoas portadorasde deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis coma deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso; o STF, emum caso concreto de um concurso público cujo edital previa ao todo duas vagas, decidiu que nenhuma precisaria ser reservada paradeficientes – considerou válido o edital de concurso para o preenchimento de duas vagas que não reservou nenhuma para deficientes.

• Funções de confiança e cargos em comissão: Art. 37, inciso V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantesde cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimosprevistos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; o Decreto 5.497/05 estabeleceu as seguintes regraspara o provimento dos cargos comissionados do Poder Executivo federal: a) serão ocupados exclusivamente por servidores de carreira 75%dos cargos DAS 1, 2 e 3; b) serão ocupados exclusivamente por servidores de carreira 50% dos cargos DAS 4; c) é inteiramente livre anomeação para os cargos DAS 5 e 6. Esses regras só valem para as nomeações posteriores à publicação do Decreto. Mesmo no caso deprovimento de cargo em comissão por servidor de carreira, isto é, concursado, jamais se adquirirá estabilidade pelo exercício daquele cargo.O servidor de carreira exonerado de cargo em comissão retorna automaticamente para seu cargo efetivo e volta a exercer, normalmente, asfunções a ele correspondentes. A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo o qual as funções de confiança (que nãocorrespondem a nenhum cargo) e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Por fim, o

STF considerou ofensiva a CF/88 a prática do denominado nepotismo, inclusive o nepotismo cruzado, porém, a vedação ao nepotismo nãoalcança a nomeação para cargo políticos.




• Contratação temporária: Art.37, inciso IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempodeterminado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; estes nãoestão sujeitos ao regime estatutário a que se submetem os servidores públicos titulares de cargosefetivos, nem ao regime estatutário aplicável aos servidores públicos ocupantes de cargos emcomissão. O regime jurídico dos servidores públicos contratados por tempo determinado não étrabalhista, isto é, não são eles empregados celetista, mas sim agentes públicos estatutários,embora tenham o seu próprio estatuto de regência – exercem função pública remuneradatemporária e não trabalhista. A lei 8.745/93 estabelece as situações que podem ser consideradascomo necessidade temporário de excepcional interesse público: a) assistência a situações decalamidade pública; b) combate a surtos endêmicos; c) realização de recenseamentos e outraspesquisas de natureza estatística efetuadas pelo IBGE; d) admissão de pesquisador, nacional ouestrangeiro, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa;e) combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do MeioAmbiente, da existência de emergência ambiental na região específica. A contratação temporáriona esfera federal não é feita mediante concurso público, mas sim por meio de processo seletivosimplificado sujeito a ampla divulgação. É dispensado processo seletivo na hipótese decontratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública e de emergência

ambiental. Em alguns caso, como no de contratação de professor e pesquisador visitanteestrangeiro, a Lei 8.745/93 permite a seleção baseada somente em análise de currículo quedemonstre notória capacidade técnica ou científica do profissional. O STF firmou orientaçãosegundo a qual a função a ser exercida mediante contratação temporária não precisa ter naturezaexcepcional, transitória, vale dizer, pode ela ser uma função permanente, regular, ordinária doórgão ou entidade contratante; temporária tem que ser a situação de necessidade pública, não anatureza da atividade para qual se contrata.




Ato Administrativo: Conceito,requisitos e atributos.



Ato Administrativo: Conceito

• Os atos administrativos enquadram-se na categoria dos atos jurídicos – são sempre manifestaçõesunilaterais de vontade (as bilaterais compõem o chamados contratos administrativos). O quepeculiariza os atos administrativos no âmbito do gênero “atos jurídicos”, entretanto, é o fato deserem manifestações ou declarações da administração pública, agindo nesta qualidade, ou departiculares que estejam exercendo prerrogativas públicas.

• Definição proposta: manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou departiculares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção deefeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob regime

predominante de direito público.• Os atos administrativos não se confundem com os assim chamados atos políticos ou de governo.

Três distintas categorias de atos:a) Atos legislativos (elaboração de normas primárias);b) Atos judiciais (exercício da jurisdição);c) Atos administrativos• Embora os atos administrativos sejam os atos típicos do Poder Executivo no exercício de suas

funções próprias, não deve esquecer que os Poderes Judiciário e Legislativo também editam

atos administrativos, principalmente relacionados ao exercício de suas atividades de gestãointerna, como atos relativos à contratação de seu pessoal, à aquisição de material de consumo,etc.



Ato Administrativo: Requisitos

• A doutrina costuma apontar cinco assim chamados requisitos ou elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma,motivo e objeto. Ato que desatenda a um deles, isto é, o ato praticado em desacordo com o que a lei estabeleça para cada requisito,será, em regra, um ato nulo.

• Competência: poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo. “Competênciaspúblicas”: qualquer poder só é atribuído pelo ordenamento jurídico aos agentes públicos na exata medida em que seja necessário paraque estes consigam atingir os fins cuja busca o mesmo ordenamento lhe impõe, sempre, voltados à satisfação do interesse público – osagentes públicos têm, acima de tudo, deveres e que somente para o cumprimento desses deveres é que o direito lhes confere poderesou prerrogativas especiais.

• Características da competência: a) é irrenunciável; b) é intransferível; c) é imodificável pela vontade do agente; e) é imprescritível.Parte da doutrina menciona, ainda, a improrrogabilidade. Vale dizer, a competência não se estende automaticamente a órgão ouagente incompetente pela simples circunstância de haver ele praticado o ato.

• A lei 9.784/99, arts. 11 a 14, enumera como pontos relevantes acerca da delegação de competências:

a) a regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é admitida se houver impedimento legal;

b) a delegação pode ser feita para órgãos ou agentes subordinados, mas ela também é possível mesmo que não exista subordinação

hierárquica, nos expressos termos do art.12 da lei;

c) a delegação deve ser apenas parte da competência do órgão ou agente, não de todas as suas atribuições;

d) a delegação deve ser feita por prazo determinado;e) o ato de delegação pode, ou não, conter ressalva de exercício da atribuição delegada; caso contenha, atribuição delegada

permanecerá podendo ser, também praticada pelo delegante;

f) o ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante;

g) O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial;

h) O ato praticado por delegação deve mencionar expressamente esse fato e é considerado adotado pelo delegado, ou seja, aresponsabilidade recai sobre ele.



Ato Administrativo: Requisitos• Competência: são as seguintes proibições enumeradas na lei 9.784/99, Art. 13 - Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

• Avocação: é o ato mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário de determinada competênciaatribuída por lei a um subordinado – deve ser medida excepcional e fundamentada. A doutrina preleciona que avocação não

é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. Temos duas situações que podem ser chamadas deavocação:

a) O superior chama para si, temporariamente, o exercício de determinada competência originária (atribuída por lei) de umsubordinado

b) O superior chama de volta para si, temporariamente, o exercício de determinada competência que ele delegou a umsubordinado, sem que isso implique a extinção da delegação.

• O que não pode é confundir revogação de um ato de delegação com a avocação. Quando ocorre revogação de um ato dedelegação, o exercício da competência que havia sido delegada retorna para o agente público que era o delegante,porque é dele, originariamente, essa competência – não ocorre temporariamente, mas em caráter definitivo.

• A Lei 4.717/65 ao tratar dos vícios dos atos administrativos, refere-se ao vício de competência nestes termos: “aincompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou”. Ocorreexcesso de poder quando o agente público atua fora ou além de sua esfera de competências, estabelecida em lei. O

excesso de poder é uma das modalidades de “abuso de poder” (a outra modalidade é o “desvio de poder”, quecorresponde a vício no elemento finalidade dos atos administrativos).

• “O excesso de poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência: por exemplo, quando aautoridade, competente para aplicar a pena suspensão, impõe penalidade mais grave, que não é de sua atribuição; ouquando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência.”




• O vício de competência (excesso de poder), entretanto, nem sempre obriga à anulação do ato. Ovício de competência admite convalidação. Detalhando: o excesso de poder só acarreta um ato nuloquando se tratar de vício de competência quanto à matéria (um ato cuja matéria sejam decompetência do Ministério da Saúde praticado pelo Ministério da Fazenda), ou de vício decompetência em atos de competência exclusiva. O vício de competência quanto à pessoa, se nãofor exclusive, pode ser convalidado. Se o Superintendente da Receita Federal é o agente parapratica de um ato não exclusivo e o Delegado da Receita Federal, que não possui essa competência,pratica esse ato, temos um caso de excesso de poder, mas o ato resultante é passível deconvalidação – se o Superintendente entender que esse ato deva ser convalidado, pode convalidá-lo, simplesmente apondo sua assinatura embaixo da do Delegado.

• Ao lado do excesso de poder, temos duas outras situações: a “usurpação de função” e a “função defato”.

• A usurpação de função é crime, e o usurpador é alguém que não foi por nenhuma forma investidoem cargo, emprego e função públicos; a função de fato ocorre quando a pessoa foi investida nocargo, no emprego público ou na função pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura oualgum impedimento legal para a prática do ato. Exemplos: “falta de requisito legal para investidurano cargo; inexistência de formação universitária para função que a exige; idade inferior ao mínimo

legal; o mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo, ou exerce funções depois devencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício após idade-limite para aposentadoriacompulsória”.

• Na hipótese de função de fato, em virtude da “teoria da aparência”, o ato é considerado válido, oupelos menos, são válidos os efeitos por ele produzidos ou dele decorrentes. Na hipótese deusurpação de função, diferentemente, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.




• Finalidade: é um elemento sempre vinculado. Nunca é o agente público quem determina a finalidade a ser perseguida em sua atuação,mas sim a lei. Podemos identificar nos atos administrativos:

a) Uma finalidade geral ou mediato, que é sempre a mesma, expressa ou implicitamente estabelecida na lei: a satisfação do interesse

público;

b) Uma finalidade específica, imediata, que é o objetivo direto, o resultado específico a ser alcançado, previsto na lei, e que devedeterminar a prática do ato.

• O desatendimento a qualquer dessas finalidades acarreta vício insanável do ato, com sua obrigatória anulação. O vício de finalidadeé denominado desvio de poder pela doutrina, e é uma das modalidades do denominado abuso de poder (a outra é o excesso depoder, vício no elemento competência). Conforme seja desatendida a finalidade geral ou específica, teremos duas espécies de

desvio de poder:a) O agente busca um finalidade alheia ou contrária ao interesse público;

b) O agente pratica um ato condizente com o interesse público, mas a lei não prevê aquela finalidade específica para o tipo de atopraticado.

• Forma: é o modo de exteriorização do ato administrativo. A forma é requisito vinculado e imprescindível à validade do ato. Todo atoadministrativo é, em princípio, formal e, a forma exigida pela lei quase sempre é a escrita. O assunto deve ser assim tratado:

a) quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que considere mais

adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativas; a liberdade da administração é, entretanto,estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se tratar de atos restritivos de direitos ou sancionatórios,deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório e ampla defesa;

b) diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, inobservância acarretará a suanulidade.

• É interessante observar que a motivação – declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato – integra a forma do atoadministrativo. A ausência de motivação, quando a motivação fosse obrigatória, acarreta a nulidade do ato, por vício de forma.



Ato Administrativo: Requisitos• Motivo: é a causa imediata do ato administrativo. É a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a prática do

ato, ou, em outra palavras, o pressuposto fático e jurídico (normativo) que enseja a prática do ato. Exemplos de motivos: na

concessão de licença-paternidade, o motivo será sempre o nascimento do filho do servidor; na punição do servidor, omotivo é a infração por ele cometida.

• Se o servidor apresenta um requerimento de licença-paternidade à administração provando o nascimento de seu filho – nesse exemplo, temos um ato vinculado, a lei determina que, à vista daquele fato, seja obrigatoriamente praticado aquele

ato, com aquele conteúdo (concessão de licença-paternidade por cinco dias). Assim, quando o ato é vinculado, a leidescreve, completa e objetivamente, a situação de fato que, uma vez ocorrida no mundo empírico, determinaobrigatoriamente, a prática de determinado ato administrativo cujo conteúdo, dever ser exatamente o especificado na lei.

• Quando se trata de uma ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato – a administração

pode ou não praticar o ato. Por exemplo, o servidor que não esteja em estágio probatório pode pedir licença nãoremunerada para tratar de interesses particulares, que poderá ter a duração de até três anos, e será concedida, ou não, acritério da administração federal. Caso opte por conceder a licença, a administração poder decidir, dentro da lei, qual aduração que considera mais conveniente, mesmo que o pedido do servidor tenha sido para uma duração diferente.

• A lei 4.717/65 descreve o vício de motivo: “inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, emque se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”. Temos duasvariantes de vício de motivo a saber: a) motivo inexistente: presente o fato “x”, deve-se praticar o ato “y”. Se o ato “y” épraticado sem que tenha ocorrido o fato “x”, o ato é viciado por inexistência material do motivo. Por exemplo, o servidor emestágio probatório será avaliado quanto a cinco quesitos: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e

responsabilidade. Ao término do estágio probatório, a administração reprova-o e edita ato de exoneração, declarando comomotivo a inassiduidade do servidor – ser for demonstrado que o servidor não faltava ao serviço, nem se atrasava, teremosuma situação de motivo inexistente, portanto, o ato de exoneração é nulo; b) motivo ilegítimo (juridicamente inadequado):presente o fato “x”, deve-se praticar o ato “y”. A administração, diante do fato “z”, enquadra -o erroneamente na hipóteselegal, e pratica o ato “y”. Tomado o mesmo exemplo do servidor em estágio probatório, a administração considera que eledeva ser reprovado, declarando como motivo “apresentação pessoal imprópria”. Ora, ainda que se possa comprovar que,realmente, o servidor apresenta-se na repartição com trajes destoantes ou em precárias condições de asseio, não há comoenquadrar esse fato na hipótese legal, porque esta prevê como motivo para reprovação, exclusivamente os cinco quesitos jámencionados (assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade) – como resultado, o ato

de exoneração é nulo por vício de motivo.




• Objeto: é o próprio conteúdo material do ato. Identifica-se como seu conteúdo, por meio do qual aadministração manifesta sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes. Assim, é objeto doato de concessão de um licença a própria concessão da licença; é objeto do ato de exoneração a própriaexoneração; é objeto do ato de suspensão do servidor a própria suspensão.

• Nos atos vinculados, a um motivo corresponde um único objeto; verificado o motivo, a prática do ato éobrigatória. Nos atos discricionários, há liberdade de valoração do motivo e, como resultado, escolha doobjeto, dentre os possíveis autorizados por lei; pode-se afirmar que: a) nos atos vinculados, motivo e

objeto são vinculados; b) nos atos discricionários, motivo e objeto são discricionários.• O vício de objeto é insanável, ou seja, acarreta a nulidade do ato. No âmbito do direito privado, são

hipóteses tradicionais de vício de objeto nos atos e negócios jurídicos, há muitos descritas, o “objetoimpossível” e o “objeto proibido pela lei”. Além delas, duas outras possibilidades de vício de objeto nosatos administrativos merecem referência, a saber:

a) Ato praticado com conteúdo não previsto em lei: por exemplo, a Lei 8.112/90 estabelece como sançãodisciplinar a suspensão do servidor público federal por até 90 dias. Se a administração editasse um ato

punitivo suspendendo um servidor por 120 dias, esse ato seria nulo por vício de objeto.b) Ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prevê para aquela situação: por exemplo, a lei

de um município prevê a instalação de bancas de jornais deva ser consentida ao administrado mediantepermissão de uso de bem público e a instalação de barracas em feira livre mediante autorização de usode bem público. Suponha que um particular pleiteie a instalação de um banca de jornal e neste casofosse editado um ato de “autorização” de uso do bem público, esse ato padeceria de vício de objeto,seria nulo – porque a lei prevê, para essa situação a “permissão” de uso do bem público.



Ato Administrativo: Atributos• Atributos do ato administrativo: são qualidades ou características dos atos administrativos – constituem

condições que devem ser observadas para a sua válida edição; podem ser entendidos como características

inerentes aos atos administrativos. Os atributos são: a) presunção de legitimidade; b) imperatividade; c) auto-executoriedade; d) tipicidade.

• Presunção de legitimidade: é um atributo presente em todos os atos administrativos, que imponham obrigações,quer reconheçam ou confiram direitos aos administrados. O fundamento é a necessidade de que o poder públicopossa exercer com agilidade suas atribuições, tendo em conta a defesa do interesse público. Essa agilidadeinexistiria caso a administração dependesse de manifestação prévia do Poder Judiciário quando à validade de seusatos toda a vez que os editasse. O ato administrativo produz os efeitos desde o momento de sua edição, ainda quealguém aponte a existência de vícios em sua formação que possam acarretar a futura invalidação do ato. Cabeobservar que, a presunção de legitimidade não impede que o particular logre sustar os efeitos ou a execução deum ato administrativo defeituoso – até mesmo preventivamente. De toda sorte, como decorrência da presunçãode legitimidade, o ônus da prova de existência de vício no ato administrativo é de quem alega, ou seja, doadministrado.

• Imperatividade: traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para osadministrados, ou impor-lhes restrições. A imperatividade decorre do denominado poder extroverso do Estado,expressão utilizada para representar a prerrogativa que o poder público tem de praticar atos que extravasam suaprópria esfera jurídica e adentram a esfera jurídica alheia, alterando-a, independentemente da anuência prévia dequalquer pessoa. Não é um atributo presente em qualquer ato, mas apenas naqueles atos que implicam obrigação

para o administrado, ou que são a ele impostos, e devem ser por ele obedecido, sem necessidade de seuconsentimento, como é o caso do atos punitivos de um modo geral (por exemplo, a imposição de uma multa pordescumprimento de um contrato administrativo), incluídos os praticados no exercício do poder de polícia (porexemplo, apreensão e destruição de alimentos impróprios para o consumo encontrados durante uma fiscalização).Os atos caracterizados pela imperatividade podem ser imediatamente impostos aos particulares a partir de suaedição, mesmo que estejam sendo questionados administrativa ou judicialmente quanto à sua validade, salvo nahipótese de impugnação ou recurso administrativo com efeito suspensivo, ou decisão judicial que suste ou impeçaa aplicação do ato.



Ato Administrativo: Atributos• Auto-executoriedade: são os que podem ser materialmente implementados pela administração, diretamente,

inclusive mediante o uso da força, se necessária, sem que a administração precise obter autorização judicial

prévia. A auto-executoriedade jamais afasta a apreciação judicial do ato; apenas dispensa a administração deobter ordem judicial prévia para poder praticá-lo. Se o particular, com antecedência, souber que a administraçãopraticará determinado ato auto-executório, pode conseguir no Judiciário uma liminar impedindo sua prática,desde que demonstre a potencial ilegalidade do ato que seria praticado. O que nunca é necessário no ato auto-executório é que administração, previamente, procure o Poder Judiciário para ser autorizada a praticá-lo. O auto-executoriedade não é um atributo presente em todos os atos administrativos - existe em duas situações: i.quando a lei expressamente a prevê e, mesmo quando não expressamente prevista, em situações de urgência.

• São exemplo típicos de atos auto-executórios: a retirada da população de um prédio que ameaça desabar, ademolição desse mesmo prédio, a apreensão de mercadorias entradas ou encontradas no País irregularmente, adestruição de alimentos impróprios para o consumo encontrados numa prateleira de supermercado, a demolição

de obras clandestinas que ponham em risco a segurança da população, a dissolução de uma passeata, dentreoutros.

• Exemplo de ato não revestido de auto-executoriedade é a cobrança de multa, quando resistida pelo particular.Embora a imposição da multa pela administração independa de qualquer manifestação prévia do Poder Judiciário,a execução (cobrança forçada) da quantia correspondente deve, sim, ser realizada judicialmente.

• Para finalizar é relevante apontar como figuras distintas a exigibilidade e executoriedade. A exigibilidade seriacaracterizada pela obrigação que o administrado tem de cumprir o ato, ao passo que a executoriedade seriapossibilidade de a administração, ela própria, praticar o ato, ou compelir materialmente o administrado a praticá-lo (coação material). Se a administração intima o particular a construir uma calçada defronte sua casa, esse ato éexigível (descumprido, a administração imporá multa sem que necessite ir ao Judiciário para lhe ser reconhecido odireito de multar). Não é, entretanto, executório, porquanto ela não pode coagir materialmente o particular aconstruir a calçada – a própria imposição de multa seria ato exigível e não executório. A diferença entreimperatividade e a exigibilidade seria que a primeira apenas estaria relacionada à possibilidade de aadministração, unilateralmente, criar a obrigação para o particular. Já a exigibilidade traduziria a noção de que oparticular é obrigado a cumprir a obrigação – todo ato imperativo é exigível, mas nem sempre executório.



Ato Administrativo: Atributos

• Tipicidade: é o atributo pelo qual o ato administrativo devecorresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas aproduzir determinados resultados. Esse atributo, corolário doprincípio da legalidade teria o condão de afastar a possibilidade dea administração praticar atos inominados – para cada finalidade quea administração pretenda alcançar deve existir um ato típico

definido em lei. Duas consequências são apontadas comodecorrentes desse atributo:

• a) representa uma garantia para o administrado, pois impede que aadministração pratique um ato, unilateral e coercitivo, sem préviaprevisão legal;

•

b) afasta a possibilidade de ser praticado ato totalmentediscricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em quea discricionariedade poderá ser exercida

• A tipicidade só existe com relação aos atos unilaterais.



Ato Administrativo: Anulação

• Anulação: ocorre quando há vício no ato, relativo à legalidade ou legitimidade (ofensa à lei ou aodireito como um todo). É sempre um controle de legalidade, nunca um controle de mérito. Podeser sanável ou não. A anulação do ato que contenha vício insanável é obrigatória, já o ato quecontenha vício sanável e não acarrete lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros pode seranulado ou convalidado (a convalidação é ato discricionário, privativo da administração) – aanulação de atos com vícios insanáveis, por ser obrigatória é um ato vinculado.

• De todo modo, durante tanto tempo prevaleceu a doutrina que não admitia a convalidação de atosadministrativos que, até hoje, é frequente ser tido por verdadeira – inclusive em questões de

concursos públicos – a afirmação, sem qualquer ressalva de que os “atos administrativos quecontenham vícios devem ser anulados”. O que nunca existe é anulação de um ato por questão demérito administrativo, ou seja, a esfera do mérito não é passível de controle de legalidade.

• Como a anulação retroage seus efeitos ao momento da prática do ato (ex tunc), todos os seusefeitos produzidos pelo ato devem ser desconstituídos. Devem, entretanto, ser resguardados osefeitos já produzidos aos terceiros de boa-fé. Isso não significa que ato nulo gere direito adquirido.O que ocorre é que eventuais efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fé, antes da data deanulação do ato, não serão desfeitos. Mas serão mantidos esses efeitos, e só eles, não o ato em si.Um exemplo é a do servidor cujo ingresso no serviço público decorre de um ato nulo (a nomeação

ou a posse contém vício insanável). Imagine-se que esse servidor emita uma certidão negativa detributos para Fulano e, no dia seguinte, o servidor seja exonerado em decorrência da nulidade deseu vínculo com a administração. Os efeitos dos atos praticados entre o servidor e a administraçãodevem ser desfeitos. Mas Fulano, que obteve a certidão, é um terceiro de boa-fé. Sua certidão éválida. A anulação poder ser feita pela administração (autotutela), de ofício ou medianteprovocação, ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação.



Ato Administrativo: Revogação• Revogação: é a retirada, do mundo jurídico, de um ato válido, mas que, segundo critério discricionário da

administração, tornou-se inoportuno ou inconveniente. A revogação tem fundamento no poder discricionário. Ela

somente se aplica aos atos discricionário; ela é, em si, um ato discricionário.• A revogação de atos administrativos configura o denominado “controle de mérito”, diferentemente do controle de

legalidade ou de legitimidade, que incide sobre atos ilegais ou ilegítimos, anulando-os. A revogação somenteproduz efeitos prospectivos, para frente (ex nunc), porque o ato revogado era válido, não tinha vício nenhum.Além disso, devem ser respeitados os direitos adquiridos. É um ato privativo da administração. É acertadoasseverar que o Poder Judiciário, no exercício de sua função típica jurisdicional, nunca revogará um atoadministrativo.

• Atos que não podem ser revogados:

a) os atos consumados, que já exauriram seus efeitos; por exemplo, um ato que concedeu um licença funcionaldiscricionária a um servidor, se este já gozou a licença, o ato já exauriu seus efeitos, e não há que se cogitar suarevogação;

b) os atos vinculados, porque não comportam juízo de oportunidade e conveniência; por exemplo, se o indivíduopreenche todos os requisitos exigidos para o exercício de determinada profissão regulamentada em lei, temdireito a obter licença do poder público para o seu exercício, e essa licença não poder ser revogada pelaadministração – será passível de cassação, mas nunca de revogação;

c) os atos que já geraram direitos adquiridos, gravados por garantia constitucional;d) os atos que integram um procedimento, porque, sendo o procedimento administrativo uma sucessão ordenada

de atos, a cada ato praticado passa-se a uma nova etapa do procedimento, ocorrendo a preclusão administrativa relativamente à etapa anterior, ou seja, torna-se incabível uma nova apreciação do ato anteriorquanto ao seu mérito; por exemplo, no procedimento de licitação, o ato de adjudicação do objeto ao vencedornão poder ser revogado quando já celebrado o respectivo contrato. Também não é cabível a revogação quando já exauriu a competência da autoridade que editou determinado ato. Por exemplo, se uma pessoa apresentourecurso administrativo, e o recurso já está sendo apreciado pela instância superior, a autoridade que praticou oato recorrido não mais poderá revogá-lo, porque já está exaurida sua competência nesse processo.



Ato Administrativo: Convalidação• Convalidação: uma corrente majoritária, admite, ao lado dos atos administrativos nulos, eivados de vícios insanáveis, a existência dos

atos administrativos anuláveis, portadores de vícios sanáveis. Os atos administrativo anuláveis são exatamente os que podem ser

objeto de convalidação (ou saneamento). Portanto, convalidar um ato é “corrigi-lo”, “regularizá-lo”, desde a origem (ex tunc), de talsorte que: (a) os efeitos já produzidos passem a ser considerados efeitos válidos, não passíveis de desconstituição; (b) esse atopermaneça no mundo jurídico como um ato válido, apto a produzir efeitos regulares.

• A Lei 9.784/99 no seu Art. 55 – “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros,os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. São condições cumulativas paraque um ato possa ser convalidado: a) defeito sanável; b) o ato não acarretar lesão ao interesse público; c) o ato não acarretar prejuízoa terceiros; d) decisão discricionária da administração acerca da conveniência e oportunidade de convalidar o ato (em vez de anulá-lo).Há razoável consenso na doutrina quanto aos vícios de legalidade do ato administrativo que podem ser enquadrados como defeitossanáveis:

a) vício relativo à competência quanto à pessoa (não quanto à matéria), desde que não se trate de competência exclusiva; por exemplose o Superintendente da Receita Federal é o agente para praticar um ato não exclusivo e o Delegado da Receita Federal, que nãopossui essa competência, pratica esse ato, o Superintendente pode convalidá-lo, contanto que o ato não tenha acarretado lesão aointeresse público a terceiros, e desde que o Superintendente considere conveniente e oportuno convalidar o ato.

b) Vício de forma, desde que a lei não considere a forma elemento essencial à validade daquele ato; por exemplo, em qualquer ato deaplicação de sanção disciplinar a um servidor público, a motivação é obrigatória. Assim, um ato de aplicação de suspensão disciplinara um servidor, em que não tenha sido escrita expressamente a motivação, será um ato nulo, não passível de convalidação.

• O ato administrativo de convalidação tem efeitos ex tunc , retroagindo seus efeitos ao momento em que foi originariamentepraticado o ato convalidado. A convalidação pode recair sobre atos vinculados ou discricionários, uma vez que não se trata de

controle de mérito, e sim de controle de legalidade, relativo a vícios sanáveis verificados nos elementos competência ou forma(caso se tratasse de controle de mérito, teria que recair sobre elementos motivo e objeto; ademais, o controle de mérito só podeacarretar a revogação de um ato; o controle de mérito não é, uma escolha entre anular ou convalidar um ato).

• Por fim, uma outra possibilidade de convalidação, na qual não há um ato de convalidação, mas exatamente o contrário, umaomissão do poder público. Trata-se da hipótese de convalidação por decurso de prazo, decorrente de omissão da administração, ouseja, situação em que a administração não efetuou o controle de legalidade e não mais poderá fazê-lo, em razão da decadência(cinco anos) de seu direito de anular o ato viciado




Licitações e contratosadministrativos; convênios

administrativos



Licitações Públicas

• Base constitucional inciso XXI do art.37 e a Lei 8.666/93 de normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Conceito:procedimento administrativo, de observância obrigatória pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre osparticipantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com elas travar determinadasrelações de conteúdo patrimonial, uma vez preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a queeles se propõem.

• Princípios da Licitação: as licitações destinam-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar aproposta mais vantajosa para a Administração. São os seguintes os princípios arrolados:

a) Legalidade

b) Impessoalidade

c) Moralidade

d) Igualdade

e) Publicidade

f) Probidade administrativa

g) Vinculação ao instrumento convocatório*

h) Julgamento objetivo*

• A doutrina comumente menciona, ainda, como princípios implícitos específicos o da competitividade, o do procedimento formal, o

do sigilo das propostas e o da adjudicação compulsória.

• Formalismo: embora o princípio do formalismo não se encontre expresso no caput do art. 3º, é incluído como princípio cardeal daslicitações e está enunciado no art. 4º, da Lei 8.666/93, segundo o qual “o procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza atoadministrativo formal, seja praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

• Publicidade dos atos: art.3º da Lei, acima transcrito, está explicitado que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveisao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”. O objetivo é permitir oacompanhamento e controle do procedimento não só pelos participantes como também, quiçá principalmente, pelos administrados

em geral.



Licitações Públicas• Igualdade entre os licitantes: o princípio da isonomia, ou igualdade, costuma ser enunciado como “igualdade entre os licitantes”.

Implica um duplo dever – deve-se tratar isonomicamente todos os que participam da disputa, o que significa vedação a discriminações

sendo também necessário que se enseje oportunidade de participar da licitação a quaisquer interessados que tenham condições deassegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado. Não configura, violação ao princípio em comento o estabelecimento derequisitos mínimos. O §1º do art. 3º da Lei proíbe a existência de cláusulas ou condições nos atos de convocação “que comprometam,restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede oudomicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”. O §1ºproíbe, também, que se estabeleça tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outraentre empresas brasileiras e estrangeiros. A própria Lei, entretanto, no §2º estabelece distinção entre os participantes, em hipótese deempate – será dada preferência aos bens e serviços:

a) Produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;

b) Produzidos no País;c) Produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

d) Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

• A lei veda, também, a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características eespecificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável.

• Preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte: apesar de as licitações terem a igualdade entre oslicitantes como um de seus mais importantes princípios, a LC 123/06 estabeleceu regras que implicam preferência de contratação

para as ME e EPP. O art. 44 dispõe que “nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação paraas ME e EPP”. O art. 44 estatui que se entendem por empate “aquelas situações em que as propostas apresentadas pela ME e EPPsejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada” (supondo licitação do tipo “menor preço”). Na modalidade pregão de licitação, só serão consideradas “empatadas” as propostas de ME e EPP que sejam até 5% superiores ao melhor preço.Ocorrendo o empate (real ou equiparado), o art. 45 determina: a) a ME ou EPP mas bem classificada poderá apresentar proposta depreço inferior àquela considerada vencedora do certame; b) se a ME ou EPP mais bem classificada não oferecer proposta de preçoinferior àquela considerada vencedora do certame, serão convocadas as remanescentes, na ordem classificatória, para o exercíciodo direito – desde que os valores originais das propostas enquadrem-se nos critérios de equiparação da empate detalhados acima; c)no caso de serem idênticos os valores das propostas originais apresentadas pelas ME e EPP, será realizado sorteio entre elas para

que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.



Licitações Públicas• Sigilo na apresentação das propostas: ao consagrar a publicidade das licitações, declara “públicos e acessíveis ao público os

atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas até a respectiva abertura .

• Vinculação ao instrumento convocatório: esse preceito veda à administração o descumprimento das normas e condiçõesdo edital, “ao qual se acha estritamente vinculada”. O edital (ou carta-convite) é “a lei interna da licitação”.

• Julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. Em tese, nãopode haver qualquer discricionariedade na apreciação das propostas pela Administração.

•

Probidade e moralidade administrativa: o princípio da moralidade traduz-se na exigência de atuação ética dos agentes daAdministração em todas as etapas do procedimento

• Adjudicação obrigatória ao vencedor: adjudicar significa, simplesmente atribuir o objeto do certame ao licitante vencedor.O princípio da adjudicação compulsória impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seuobjeto a outrem que não o legítimo vencedor. Esse princípio veda também que se abra nova licitação enquanto válida aadjudicação anterior. Não se deve confundir com a celebração do contrato – é possível que ocorra de o contrato não chegar

a ser celebrado, em face de motivos como a anulação do procedimento, se houve ilegalidade, ou a revogação da licitaçãoem decorrência de supervenientes razões de interesse público. A adjudicação é o ato final do procedimento de licitação.Quando o convocado não assinar o termo de contrato no prazo e condições estabelecidos, a Administração poderá convocaros licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo

primeiro classificado. É facultado à Administração, alternativamente, revogar a licitação. Por outro lado, a não convocaçãopara a contratação, pela Administração, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, libera os licitantes doscompromissos assumidos.

• Competitividade: a lei veda a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas,características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável.



Licitações Públicas• Obrigatoriedade de licitação e exceções

• A regra geral é a necessidade de a Administração Pública como um todo, previamente à celebração de contratosadministrativos, realizar licitação, em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público. A própriaConstituição, entretanto, prevê a possibilidade de a lei estabelecer hipóteses em que a licitação não ocorrerá ou poderá nãoocorrer. As situações que não haverá ou poderá não haver licitação dividem-se em dois grupos: inexigibilidade e situaçõesde dispensa.

• Há inexigibilidade quando a licitação é juridicamente impossível. Há dispensa de licitação quando esta é possível, ou seja,há possibilidade de competição, mas a lei dispensa ou permite que seja dispensada a licitação. Quando a lei, diretamente,dispensa a licitação, temos a chamada licitação dispensada. Na licitação dispensada, não haverá licitação, porque a próprialei dispensou. Quando a lei autoriza a Administração a, discricionariamente, deixar de realizar a licitação, temos a

denominada licitação dispensável. Em qualquer caso, é obrigatória a motivação do ato administrativo que decida sobre adispensa ou a inexigibilidade de licitação. Cabe anotar que, sempre que a Administração deixar de licitar, alegando estarconfigurada situação de inexigibilidade ou de dispensa se for comprovado superfaturamento, responderão solidariamente

pelo dano causado à fazenda pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável.

• Inexigibilidade: a Lei 8.666/93 cuida das hipóteses de impossibilidade jurídica de licitação em seu art. 25:

a) Fornecedor exclusivo, vedada a preferência de marca;

b) Contratação de serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, vedada a inexigibilidade para serviços

de publicidade e divulgação;c) Contratação de artistas consagrados pela crítica ou pelo público.

• Quanto os serviços técnicos profissionais especializados (art.13) é necessário que os serviços tenha natureza singular e,por essa razão, justifique a contratação de um profissional ou de uma empresa de notória especialização. A regra geral éque a contratação de serviços técnicos profissionais especializados seja precedida de licitação na modalidade concurso.

Só quando for um serviço singular, prestado por profissional ou empresa de notória especialização, é que a licitação seráinexigível. Aspecto que merece destaque é a preocupação do legislador com a sujeição dos contratos de publicidade e

divulgação à exigência de licitação. Essa preocupação culminou com a vedação expressa, e absoluta, de que hajainexigibilidade para a contratação de serviços de publicidade e divulgação .



Licitações Públicas• Dispensa de licitação: nos casos em que lei autoriza a não realização da licitação diz-se ser ela dispensável. Outras hipóteses há em que

a própria lei, diretamente, dispensa a realização da licitação, caracterizando a denominada licitação dispensada. Nesses casos, não cabe

à Administração decidir sobre a realização ou não da licitação. Não haverá procedimento licitatório, embora seja juridicamente possívela competição.

• Licitação dispensável: as hipóteses encontram-se no art.24 da Lei 8.666/93 – os itens abaixo foram selecionados pelo autor que osentendeu com os mais relevantes ou mais frequentemente exigidas no concurso:

1) Obras e serviços de engenharia de valor até R$15.000,00. Para obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedades deeconomia e empresas públicas, bem como por autarquia ou fundação qualificada como Agência Executiva, os limites são o dobro;

2) Outros serviços e compras de valor até R$8.000,00. Para serviços e compras contratados por consórcios públicos, sociedades deeconomia mista e empresas públicas, bem como por autarquia ou fundação qualificada como Agência Executiva, os limites são o

dobro;3) Guerra ou grave perturbação da ordem;

4) Emergência ou de calamidade pública;

5) Não acudirem interessados à licitação anterior (a chamada “licitação deserta”), mantidas, neste caso, todas as condiçõespreestabelecidas;

• Licitação deserta é quando a licitação é convocada e não aparece nenhum interessado. A licitação deserta tem que ser diferenciadada licitação fracassada. Temos licitação fracassada quando aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência dainabilitação ou de desclassificação das propostas. A licitação fracassada, de regra, não é hipótese de licitação dispensável;

6) Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida aordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitantes vencedor;

7) Compras de hortifrutigranjeiros, pão ou outros gêneros perecíveis;

8) Aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada;

9) Contratação realizada por empresas pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisiçãoou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços.

10) Para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais

11) Contrato de programa para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizado em contrato de consórciopúblico ou em convênio de cooperação.




• Licitação dispensada: A Administração não poderá realizar a licitação, uma vez que a lei afasta a possibilidade derealização do procedimento. Como regra, as situações de licitação dispensada referem-se à alienação de bens e direitospela Administração. É dispensada a licitação para a alienação de bens imóveis nas seguintes situações: a) dação empagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública; c) permuta; d)investidura. A administração poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada

licitação, quando o uso destinar-se: a) a outro órgão ou entidade da Administração Pública; b) a pessoa física que, nostermos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura,ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na região da Amazônia Legal

• É dispensada a licitação para a alienação de bens móveis nas seguintes situações: a) doação, permitida exclusivamentepara fins e uso de interesse social; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da AdministraçãoPública; c) venda de ações; d) venda de títulos; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidadesda Administração Pública; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da AdministraçãoPública.

• Além dessa hipóteses, a Lei 11.107/05 prevê que o consórcio público celebrado entre União, estados, Distrito Federal emunicípios para a realização do objetivos de interesse comum poderá, para o cumprimento desses objetivos, “ser

contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados dispensada a licitação”. Por fim, aLei 11.908/09 estabelece como hipótese de licitação dispensada a venda para o Banco do Brasil S.A ou para a CEF departicipação acionária em instituições financeiras públicas.

• Motivação e ratificação dos atos de dispensa ou inexigibilidade de licitação: a Lei 8.666/93, em seu art.26, exigefundamentação pormenorizada para a maioria dos casos de dispensa, e em todos os de inexigibilidade além deestabelecer como condição obrigatória a eficácia do ato de dispensa ou inexigibilidade que ele seja comunicado, dentrode três dias, a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias.




• Licitações diferenciadas para ME e EPP: art.48, LC 123/06, traduz o tratamento diferenciado e simplificado para ME e EPP:

I. Destinado exclusivamente à participação de ME e EPP nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00

II. Em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de ME ou de EPP, desde que o percentual máximo do objeto a sersubcontratado não exceda a 30% do total licitado

III. Em que se estabeleça cota de até 25% do objeto para a contratação de ME e EPP, em certames para a aquisição de bens e serviçosde natureza divisível.

• Em qualquer caso, o art. 49 da LC 123/06 determina que não se aplicam os “tratamentos diferenciados e simplificados” de que

tratam os seus arts. 47 e 48 quando:I. Os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para ME e EPP não forem expressamente previstos nos instrumento

convocatório;

II. Não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP sediados local ou regionalmente ecapazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III. O tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP não for vantajosos para a administração pública ou representar prejuízoao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV. A licitação for dispensável ou inexigível

• Fases do procedimento licitatório: 1) publicação do edital ou envio da carta-convite; 2) abertura dos envelopes contendo adocumentação relativa à habilitação dos concorrentes e sua apreciação; 3) devolução dos envelopes fechados aos concorrentesinabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recursos, ou após o indeferimento destes; 4) aberturados envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recursos,ou tenha havido desistência expressa destes, ou após o julgamento dos recursos interpostos; 5) verificação da conformidade decada proposta com os requisitos do edital, promovendo-o a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; 6)

julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; 7) deliberação da autoridadecompetente quando à homologação e adjudicação do objeto da licitação. Além desses atos, nas concorrências de valorespecialmente elevado (R$150 milhões), há uma exigência anterior à própria publicação do edital, a audiência pública.



Licitações Públicas• Audiência pública: prevê a realização da audiência pública, com antecedência mínima de 15 dias úteis da data prevista para a

publicação do edital e divulgada com antecedência mínima de 10 dias úteis de sua realização. Licitações simultâneas são aquelas com

objetos similares e com a realização prevista para intervalos não superiores a trinta dias. Consideram-se sucessivas duas ou maislicitações quando, sendo similares seus objetos, o edital da segunda seja publicado antes de 120 dias após o término do contratoresultante da primeira licitação e assim por diante.

• Edital: é a “lei interna” da licitação

• Antecedência mínima do edital: 1) 45 dias para as modalidades: a) concurso; b) concorrência – regime de empreitada integral ou dotipo melhor técnica ou técnica e preço; 2) 30 dias para as modalidades: a) concorrência – exceto os casos acima; b) tomada de preços – quando for do tipo melhor técnica ou técnica e preço; 3) 15 dias para as modalidades: a) tomada de preços – exceto os casos acima; b)leilão; 4) 5 dias para a modalidade convite; 5) 8 dias para a modalidade pregão

• Impugnação administrativa do edital: a lei 8.666/93 prevê a impugnação administrativa do edital de licitação sempre que este seja

discriminatório ou omisso em pontos essenciais ou, ainda, apresente qualquer irregularidade relevante. A impugnação pode ser feitapor qualquer cidadão, inclusive, os participantes do certame - o cidadão deve protocolar o pedido até 5 dias úteis antes da data fixada

para a abertura dos envelopes de habilitação. Já o licitante poderá impugnar os termos do edital perante a Administração até o

segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes com as propostas de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopescom as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão.

• Habilitação dos licitantes: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) qualificação econômica-financeira; d) regularidade fiscal; e)cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art.7º CF (restrições e proibições ao trabalho dos menores)

• Registros cadastrais: os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registros

cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.

• Julgamento das propostas: levará os critérios objetivos definidos no edital ou convite, sendo vedadas: a) utilização de qualquerelemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa, de qualquer forma, elidir o princípio da igualdade entreos licitantes; b) a consideração de qualquer oferta ou vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentossubsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. O art. 44, §3º, da Lei 8.666/93contém a seguinte regra: “não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero,incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da

licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do própriolicitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.



Licitações Públicas• Tipos de licitação: os tipos de licitação, aplicáveis a todas as modalidades de licitação, exceto a modalidade

concurso (no concurso há uma estipulação prévia de prêmio ou remuneração e a participação no certame implica

aceitação tácita, pelo concorrente, do prêmio oferecido). São tipos de licitação:a) a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinarque será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite eofertar o menor preço;

b) a de melhor técnica;c) a de técnica e preço;d) A de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.• A tipo menor preço deve ser regra geral nas licitações para contratação de obras, serviços, compras, locações e

fornecimento. Por essa razão, a lei estabelece que os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço”

serão utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual. Há, todavia,especificamente quanto o tipo “técnica e preço”, uma exceção a essa regra do art.46: a contratação de bens eserviços de informática - a administração adotará, obrigatoriamente, o tipo de licitação “técnica e preço”.Neste caso, temos regras contraditórias: a contratação de bens e serviços de informática adotará,“obrigatoriamente”, o tipo de licitação “técnica e preço”, mas é permitido outro tipo, desde que em casosespecificados em decreto. Além disso, a Lei 8.248/91 autoriza o uso da modalidade pregão de licitação, qualsempre adota o tipo menor preço, para a “aquisição de bens e serviços de informática e automação”, desde queestes se enquadrem como bens e serviços comuns.

• Modalidades de licitação: 1.Concorrência; 2. tomada de preços; 3.convite; 4. Concurso; 5. Leilão; 6. Pregão e 7. Consulta. Já os valores dos contratos a serem celebrado, que determinam a modalidade mínima exigida,estão descritos no art.23 da Lei 8.666/93:

I. Para obras e serviços de engenharia: a) convite – até R$150.000,00; b) tomada de preços – até R$1.500.000,00; c) concorrência – acima de R$ 1.500.000,00

II. Para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite – até R$80.000,00; b) tomada de preços – até R$650.000,00; c) concorrência – acima de R$ 650.000,00

• Nos caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desses valores quando formados por até 3 entes daFederação, e o triplo, quando formados por maior número.



Licitações Públicas• Concorrência: “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar,

comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução de seu projeto. Presta-se àcontratação de obras, serviços e compras, de qualquer valor. É a modalidade exigida, em regra, para a compra de imóveis epara a alienação de imóveis públicos, para a concessão de direito real de uso, para as licitações internacionais, para acelebração de contratos de concessão de serviços públicos e para os contratos de parceiras públicos-privadas. Uma dascaracterísticas da concorrência é possuir uma fase de habilitação preliminar, após a abertura do procedimento (publicaçãodo resumo do edital). A doutrina aponta com princípios da concorrência: universalidade, ampla publicidade, habilitaçãopreliminar e julgamento por comissão.

• Tomada de preços: modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as

condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data de recebimento das propostas, observada anecessária qualificação”. Presta-se a celebração de contratos relativos a obras, serviços e compras de menor vulto do que osque exigem a concorrência. É admitida nas licitações internacionais desde que: a) o órgão ou entidade disponha de cadastrointernacional de fornecedores; b) o contrato a ser celebrado esteja dentro dos limites de valor para a tomada de preços

• Convite: modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos econvidados em número mínimo de 3 pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumentoconvocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com

antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. É utilizado para contratações de menor valor. É possível que acarta-convite seja enviada a menos de três interessados, desde que por limitações do mercado ou manifesto desinteressedos convidados. Na hipótese contrária, ou seja, de existirem mais de três possíveis interessados numa praça, a cada novoconvite realizado para objeto idêntico ou assemelhado é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquantoexistirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. É admitido convite em licitações internacionais quando não

houver fornecedor do bem ou serviço no Brasil.



Licitações Públicas• Concurso: modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico,

mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na

imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias. O que determina a necessidade de realizar a licitação na modalidadeconcurso é natureza do seu objeto, não o valor do contrato.

• Leilão: é a modalidade de licitação, entre quaisquer interessados, para a venda, a quem oferecer o maior lance, igual ousuperior ao valor da avaliação, dos seguintes bens: a) bens móveis inservíveis para a administração; b) produtos legalmenteapreendidos ou penhorados; c) bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos

judiciais ou de dação em pagamento

• Pregão: passível de utilização por todos os entes federados para a aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que sejao valor estimado da contratação. O fator que define a possibilidade de utilização da modalidade pregão é a natureza doobjeto da contratação – aquisição de bens e serviços comuns -, não o valor do contrato. A lei 10.520/02 define como bens eserviços comuns “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, pormeio de especificações usuais no mercado. A modalidade pregão sempre adota como critério de julgamento o menor preço

da proposta. Em suma, o pregão pode ser usado para qualquer valor de contrato, sendo a licitação sempre do tipo menor

preço. O decreto 5.450/05 apesar de afirmar que o seu objeto é a regulamentação do pregão eletrônico, estabeleceunormas aplicáveis ao pregão em geral, em âmbito federal – tornou obrigatória a utilização da modalidade pregão para

aquisição de bens e serviços comuns pela União. Os princípios norteadores dessa modalidade de licitação, ao lado dos já

estudados princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidadeadministrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, outros princípios, que denominouprincípios correlatos, como o da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço,

seletividade e comparação objetiva das propostas. Um aspecto distintivo dessa modalidade de licitação é a inversão queocorre na sequência das fases de habilitação e julgamento das propostas. Nas outras modalidades de licitação, a verificaçãodas condições dos licitantes que façam presumir sua capacidade de bem executar o contrato é feita antes da análise e julgamento das propostas. No pregão ocorre o contrário: a habilitação dos licitantes é fase posterior ao julgamento eclassificação.



Licitações Públicas• No pregão, é vedada a exigência de: a) garantia de proposta; b) aquisição do edital pelos licitantes, como condição para

participação do certame; c) pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital. A Lei

10.520/03, art. 4º estabelece a obrigatoriedade da utilização da modalidade pregão para aquisição de bens e serviçoscomuns pela União. No entanto, a regra geral deve ser conjugada com o Decreto 5.450/05, nos termos do qual “a licitaçãona modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como as locaçõesimobiliárias e alienações em geral”. Esse decreto, traz também importantes inovações: a) previsão de obrigatoriedade derealizar licitação pública para entidades não integrantes da Administração Pública, inclusive as OS e OSCIP, quando foremcelebrar contratos que envolvam bens ou recursos voluntariamente repassados pela União; b) imposição do uso damodalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico, nas licitações para aquisição de bens ou serviços comuns, peloórgãos e entidades da Administração Pública dos estados, do Distrito Federal e do municípios.

• Consulta: é prevista apenas para as agências reguladoras. Resolução 5/98 (ANATEL) disciplina a modalidade consulta – seusprincipais pontos: Art. 14 - Para aquisição de bens ou serviços não comuns, a Agência adotará, preferencialmente, a

licitação na modalidade consulta; Art.15 – Consulta é a modalidade de licitação em que ao menos cinco pessoas, físicas

ou jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas a apresentar propostas para o fornecimento de bens ou serviços

não comuns, inciso II – o júri será constituído de pelo menos três pessoas de elevado padrão profissional e moral,

servidores ou não da Agência; inciso X – as propostas serão classificadas de acordo com os critérios fixados na

convocação, os quais devem viabilizar a ponderação entre o custo e o benefício de cada proposta; inciso XI – (...) a

classificação será feita em função das notas que lhe foram atribuídas pelo jurados.

• Sistema de Registro de Preços – SRP: é um meio apto a viabilizar diversas contratações de compras, concomitantes ousucessivas, sem a realização de um específico procedimento licitatório previamente a cada uma, por um ou mais de umórgão ou entidade da Administração Pública. Geralmente é utilizado por órgãos ou entidades que realizam comprasfrequentes de determinado bem (ou serviço), ou quando não é previamente conhecida a quantidade que será necessáriocomprar. Simplificadamente, o órgão ou entidade que pretenda comprar determinados bens (ou serviços), promove umalicitação com o intuito de elaborar algo como um cadastro de potenciais fornecedores, no qual estará especificado o bem, opreço e as quantidades que cada fornecedor tem possibilidade de entregar ao órgão ou entidade, quando for solicitado, nascondições estipuladas no edital.



Licitações Públicas• Sistema de Registro de Preços – SRP: Realizada a licitação e formado o cadastro dos potencias fornecedores tem a Administração

Pública, então, dentro de determinado prazo, a faculdade de solicitar dos fornecedores registrados, na ordem de classificação, os bens

que eles se comprometeram a vender, nas condições em que o fizeram – o prazo de validade do registro não pode ser superior a umano. A Lei 8.666/93 determina que a modalidade de licitação para selecionar os potenciais fornecedores na sistemática de registro depreços deve ser a concorrência. Entretanto, a Lei 10.520/02, possibilita a utilização da modalidade pregão, quando o sistema deregistro de preços destinar-se a compras e contratações de bens e serviços comuns. Na esfera federal, o decreto 3.931/01 regulamentao SRP e entre suas diretrizes destaca que: o preço serão divulgados em órgão oficial da Administração federal e ficarão disponíveis paraos órgãos e entidades participantes do registro de preços ou a qualquer outro órgão ou entidade da Administração, mesmo que nãotenha participado do certame licitatório. É importante anotar que a ata obriga os fornecedores, mas não obriga a Administração.Entretanto, é assegurada ao fornecedor que integre a mesma ata a preferência de fornecimento em igualdade de condições. O decretotambém prevê, quando a modalidade de licitação para o SRP for concorrência, a utilização do tipo menor preço, mas admiteexcepcionalmente “o tipo técnica e preço, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado da autoridade máxima

do órgão ou entidade. A SRP deve ser precedida de ampla pesquisa de mercado com vistas à identificação dos valores a serem licitados.O prazo de validade da “ata de registro de preços” não poderá ser superior a um ano.

• Alienação de bens pela Administração Pública: para a alienação de bens imóveis da Administração Direta, autarquias e fundações

públicas que não tenham sido adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento exige-se: a) interessepúblico devidamente justificado; b) autorização legislativa; c) avaliação prévia; d) licitação na modalidade concorrência, ressalvadas ashipóteses de licitação dispensada.

• Para alienação de bens imóveis de empresas públicas e sociedades de economia mista que não tenham sido adquiridos emdecorrência de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento exige-se: a) interesse público devidamente justificado; b) avaliação

prévia; c) licitação na modalidade concorrência, ressalvadas as hipóteses de licitação dispensada – não há exigência de autorizaçãolegislativa.

• Para alienação de bens imóveis de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública adquiridos em decorrência deprocedimentos judiciais ou de dação em pagamento exige-se: a) avaliação dos bens alienáveis; b) comprovação da necessidade ouutilidade da alienação; b) adoção do procedimento licitatório, sob modalidade de concorrência ou leilão – não há exigência de

autorização legislativa.

• Para alienação de bens móveis de qualquer órgão ou entidade da administração pública exige-se: a) interesse público devidamente justificado; b) avaliação prévia; c) licitação – não há exigência de autorização legislativa.




•Anulação: o ato que tenha sua nulidade declarada perde a eficácia desde a origem (ex tunc), nãopodendo dele decorrer efeitos válidos.

• Revogação da licitação: retira do mundo jurídico um ato válido que se tornou inoportuno ouinconveniente ao interesse público – produz efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, o ato produzefeitos regularmente até a data de sua revogação.

• Se ocorrer ilegalidade na prática de algum ato do procedimento, esse ato deverá ser anulado, e suaanulação implica nulidade de todas as etapas posteriores do procedimento, dependentes ouconsequentes daqueles ato. A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não

gera obrigação de indenizar. Entretanto, a nulidade do contrato não exonera a Administração dodever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que ela for declarada epor outros prejuízos regularmente comprovados.

• Diferentemente, a revogação de um licitação somente é possível em duas hipóteses: a) por motivode interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente esuficiente para justificar tal conduta, mediante parecer estrito e devidamente fundamentado; b) acritério da administração, quando o adjudicatário, tendo sido por ela convocado, no prazo econdições estabelecidos no edital, para assinar o termo de contrato ou aceitar ou retirar oinstrumento equivalente, recusar-se a fazê-lo, ou simplesmente não comparecer.

• Depois de assinado o contrato, não se pode mais revogar a licitação. Já a anulação da licitação podeser feita mesmo depois de assinado o contrato.




Responsabilidade Civil daAdministração Pública



Responsabilidade Civil• Responsabilidade civil da Administração Pública evidencia-se na obrigação que tem o Estado de indenizar os danos patrimoniais ou morais

que seus agentes, atuando em seu nome, ou seja, na qualidade de agentes públicos, causem à esfera juridicamente tutelada dos particulares.Traduz-se, pois, na obrigação de reparar economicamente danos patrimoniais, e como tal reparação exaure.

• Fundamentos justificadores da responsabilidade objetiva do Estado

• Art.37/CF: Responsabilidade objetiva: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicosresponderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável noscasos de dolo ou culpa.

• Esse dispositivo regula a responsabilidade objetiva da Administração, na modalidade risco administrativo, pelos danos causados por atuaçãode seus agentes. Não alcança os danos ocasionados por omissão da Administração Pública, cuja indenização, se cabível, é regulada pela Teoriada Culpa Administrativa.

• Abrangência do dispositivo: ele se aplica a todas as pessoas jurídicas de direito público, o que inclui a Administração Direta, autarquias e asfundações públicas de direito público, independentemente de suas atividades. Alcança, também todas as pessoas jurídicas de direito privado

prestadoras de serviços públicos, o que inclui as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos,fundações públicas de direito privado que prestem serviços públicos, e também as pessoas privadas delegatárias de serviço públicos, nãointegrantes da Administração Pública (as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos). Não inclui as empresas e

sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Esta respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros damesma forma que respondem as demais privadas, regidas pelo Direito Civil ou pelo Direito Comercial.

1. Esse dispositivo não estabelece a responsabilidade objetiva para toda a conduta, comissiva ou omissiva, da Administração. Ao contrário, aresponsabilidade objetiva somente se aplica à hipótese de danos causados pelo Poder Públ ico por meio da ação de seus agentes;

2. A expressão “agente” não se restringe aos servidores públicos, agentes das pessoas jurídicas de direito público, mas também a osempregados das entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos, integrantes ou não da Administração Pública;

3. O que interessa para caracterizar a responsabilidade da Administração é o fato de o agente prevalecer-se da condição de agente público

para o cometimento do dano. O que importa é a qualidade de agente público ostentada na atuação do agente, a circunstância de suacondição de agente público ser determinante para a prática do ato. É irrelevante se o agente atuou dentro, fora ou além de suacompetência legal: tendo o ato sido praticado na “qualidade” de agente público já é suficiente para a caracterização da responsabilidadeobjetivo.

• Exemplificando: se um policial fardado, agindo fora de seu horário de expediente, mas em nome do Estado (o que, no caso, presume-se dosó fato de estar o agente fardado e ser efetivamente integrante dos quadros da força policial), causar dano ao particular, a obrigação deindenizar compete ao Estado, independentemente da existência de irregularidade na ação do agente. Não se cogitará de responsabilidadeda Administração nos casos em que a atuação do causador do dano for independente de sua condição de agente público – exige-se para aconfiguração da responsabilidade objetiva do Estado, que a ação causadora do dano a terceiro tenha sido praticada por agente público,nessa qualidade, não podendo o Estado ser responsabilizado senão quando o agente estatal estiver a exercer seu ofício ou função, ou a

proceder como se estivesse a exercê-la.



Responsabilidade Civil4. A responsabilidade da Administração fica excluída na hipótese de ser demonstrada culpa exclusiva do particular que sofreu o

dano. A prova, entretanto, é ônus da Administração. Não sendo possível provar culpa do particular, cabe ao Estado aresponsabilidade civil pelo dano.

• Por último, é importante assinalar que nas hipóteses de pessoas ou coisas sob custódia do Estado, haverá responsabilidade civilobjetiva deste, mesmo que o dano não decorra de uma atuação comissiva direta de um de seus agentes. Seria a hipótese, porexemplo, de um aluno de uma escola pública acarretar lesão a outro no horário de funcionamento da instituição, dos presos (umvem a matar o outro) ou dos doentes internados em um hospital público (que venham a sofrer um dano físico injustificável). Emtodas essas situações caberá indenização, exceto se ficar comprovada a ocorrência de alguma causa excludente daquelaresponsabilidade estatal, como um evento imprevisível e irresistível, independente de qualquer atuação da Administração,caracterizador de situação de força maior. Por exemplo, se houve uma invasão imprevisível, inevitável e excepcional da escola,objetivamente anormal, por um bando armado ferindo os estudantes, fica afastada a responsabilidade da Administração.

• Responsabilidade subjetiva da Administração: é equivocado afirmar que, diante de qualquer situação, a responsabilidade daAdministração Pública seja sempre objetiva. Nossa jurisprudência construiu o entendimento de que é possível, sim, resultar configuradaresponsabilidade extracontratual do Estado nos casos de danos ensejados por omissão do Poder Público. Nessas hipóteses, responde oEstado como base na teoria da culpa administrativa. Trata-se, portanto, de modalidade de responsabilidade civil subjetiva, mas àpessoa que sofreu o dano basta provar (o ônus da prova é dela) que houve falta na prestação de um serviço que deveria ter sidoprestado pelo Estado, provando, também, que existe nexo causal entre o dano e essa omissão estatal. Essa modalidade usualmente serelaciona a situações em que há dano a um particular em decorrência de atos de terceiros (por exemplo, delinquentes ou multidões) oude fenômenos de natureza (por exemplo, uma enchente ou um vendaval) – inclusive os que forem classificados como eventos de forçamaior. Caberá ao particular que sofreu o dano decorrente de ato de terceiro (não agente público), ou de evento da natureza, provar a

atuação normal, ordinária, regular da Administração Pública teria sido suficiente para evitar o dano por ele sofrido. Há necessidade decomprovação de que concorreu para o resultado danoso determinada omissão culposa da Administração Pública.

• São exemplos de situações - uma manifestação pública, em que uma multidão de terceiros venha a causar danos às pessoas,depredando propriedades; ou a ocorrência de eventos da natureza, como vendavais e enchentes, que venham a causar prejuízos àpopulação.

• Em síntese, é necessário que a pessoa que sofreu o dano prove que para o resultado danoso concorreu determinada omissão culposada Administração Pública, na modalidade “culpa administrativa”, isto é, sem individualização de um agente público especifico cujaconduta omissiva teria ocasionado a falta do serviço.



Responsabilidade Civil

•Força maior e caso fortuito: temos uma situação de força maior quando estamos diante de umevento externo, estranho a qualquer atuação da Administração que, além disso, deve serimprevisível e inevitável – um furação, um terremoto, como também uma guerra, uma revoltapopular incontrolável.

• O caso fortuito seria sempre um evento interno, ou seja, decorrentes de um atuação daAdministração – seria inteiramente anômalo, tecnicamente inexplicável e imprevisível.

• É fácil concluir que, nas situações em que a responsabilidade do Estado é regulada pela teoria daculpa administrativa, ou seja, nas hipóteses de responsabilidade subjetiva por omissão da

administração Pública caracterizadora de falta de serviço, tanto a força maior quanto o caso fortuitopodem ser excludentes da obrigação de indenizar, desde que o dano decorra exclusivamente desseseventos, isto é, desde que a Administração não tenha concorrido culposamente – por omissão, namodalidade “culpa administrativa” – para o surgimento do dano.

• O único ponto consensual diz respeito ao reconhecimento de que qualquer evento, não importacomo se queira classificá-lo, que descaracterize o nexo causal entre o dano e uma atuação daAdministração, exclui a responsabilidade desta. É mister apontar como excludente somente a forçamaior, por afastar o nexo causal entre a atuação do Estado e o dano, diferentemente do que ocorrenas situações de caso fortuito.

• Finalizando, não é demais repetir que, na situação de danos ocasionados por atos de terceiros epor fenômenos da natureza – inclusive os que sejam classificados como caso fortuito ou como forçamaior, não importa com base em qual critério -, poderá haver responsabilidade subjetiva daAdministração Pública, na modalidade “culpa administrativa”, desde que se comprove que elaconcorreu omissivamente para o surgimento do dano, deixando de prestar adequadamente umserviço que, se tivesse sido prestado, evitaria o resultado danoso




•

Danos de obra pública: exige a análise de dois aspectos:a) Se o dano foi causado pelo denominado só fato da obra, ou se foi causado por má execução da obra;b) Se a obra está sendo executada diretamente pela Administração Pública ou se a execução está a cargo de um

particular que tenha celebrado com o Poder Público um contrato administrativo• Na hipótese de ser o dano causado pelo só fato da obra, a responsabilidade extracontratual da Administração

Pública é do tipo objetiva, na modalidade do risco administrativo, independentemente de que estejaexecutando a obra (se a Administração, diretamente, ou se a execução da obra foi confiada a um particularcontratado). Diz que o dano foi causado pelo só fato da obra quando ele decorre da própria natureza da obra,ou foi causado por um fato imprevisível ou inevitável ocorrido na execução da obra, sem que tenha havidoculpa de alguém. São danos causados pela obra em si mesma, pela sua localização, extensão ou duração, semqualquer irregularidade na sua execução – a própria Administração Pública deve responder objetivamentepelos danos causados, independentemente da ocorrência de culpa de sua parte, e mesmo que a obra estejasendo executada por um particular para tanto contratado.

• Pode-se, entretanto, ocorrer que uma obra pública ocasione dano a particulares em decorrência da máexecução, de irregularidade imputáveis a quem esteja realizando a obra. Trata-se dos danos causados por culpado executor – neste caso, interessa quem está executando a obra. Se a obra estiver sendo realizada pela própriaAdministração Pública, diretamente, teremos uma situação ordinária de responsabilidade civil passível deenquadramento no art. 37, §6ª da CF, caso em que a Administração responde objetivamente, perante oprejudicado, pelo dano causado, e, uma vez condenada a indenizá-lo, tem ação regressiva contra o respectivoagente público, devendo provar a existência de culpa ou dolo na conduta desse agente. Diferentemente, seobra estiver sendo realizada por um particular contratado pela Administração Pública para esse mister, é ele,executor da obra, quem responde civilmente pelo dano, perante a pessoa prejudicada. A responsabilidade é dotipo subjetiva, ou seja, o executor só responderá se tiver atuado com dolo ou culpa. É relevante, por fim, anotarque, se o dano decorrente da má execução da obra puder se imputado, concorrentemente, ao contratado e àAdministração Pública, haverá redução proporcional da responsabilidade, respondendo cada um, na medida desua culpa, pelo dano causado.




•Atos legislativos: em regra, não acarretam responsabilidade extracontratual para o Estado. Porém, a doutrina e a jurisprudênciareconhecem a possibilidade de atos legislativos ensejarem responsabilidade civil do Estado em duas situações:

a) Edição de leis inconstitucionais;

b) Edição de leis de efeitos concretos;

• Em relação à edição de leis inconstitucionais, caso tenha ela efetivamente causado dano ao particular, poderá ensejar aresponsabilidade do Estado – dependerá da declaração da inconstitucionalidade da lei STF. A pessoa que tenha sofrido danooriundos da sua incidência terá que ajuizar uma ação específica pleiteando a indenização pelo dano decorrente da aplicação desselei que foi declarada inconstitucional.

• A responsabilidade civil do Estado pode ocorrer também na edição das chamadas leis de efeitos concretos desde que sua aplicação

acarrete danos ao particular, pode gerar responsabilidade extracontratual para o Estado. Possibilita que o indivíduo pleiteie oreconhecimento do direito à reparação dos prejuízos por ela causados.

• Atos jurisdicionais: a regra geral é a irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais. Alguns aspectos, porém, demandamcomentários. O primeiro é que, em relação ao atos não jurisdicionais praticados pelo juiz e pelos demais órgãos de apoio do PoderJudiciário, não há o que se discutir: sobre eles incide normalmente a responsabilidade contratual objetiva da Administração, namodalidade risco administrativo. O segundo diz respeito à área criminal, em que a própria CF estabeleceu, como garantia individual,a regra de que o art. 5º, inciso LXXV – “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além dotempo fixado na sentença”. Nessa hipótese, se o indivíduo é condenado (na esfera penal) em virtude de sentença que contenha erro

judiciário, tem direito, contra o Estado, à reparação do prejuízo. A responsabilidade do Estado é objetiva, vale dizer, independe de oerro haver decorrido de dolo ou culpa do magistrado que proferiu a decisão judicial. Esse dispositivo, frise-se, não alcança a esfera

cível, isto é, não enseja indenização por um prejuízo que alguém tenha sofrido em decorrência de um erro cometido na prolação deuma sentença cível. A jurisprudência do STF é fortemente majoritária quando à ausência de direito de indenização, mormentequanto à inexistência de responsabilidade civil objetiva do Estado pelo dano moral decorrente da prisão preventiva. Finalmente, oCódigo de Processo Civil, que estatui a responsabilidade do juiz quando proceder com dolo, inclusive fraude, bem como quandorecusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Nesse caso, aresponsabilidade é pessoal do juiz, a quem cabe o dever de reparar os prejuízos que causou, mas só alcança suas condutas dolosas,e não eventuais erros decorrentes de culpa (negligência, imprudência ou imperícia), ainda que acarretem dano às partes.




•A ação de reparação do dano: particular x administração: decidiu que a pessoa que sofra o dano não pode ajuizar ação, diretamente,contra o agente público, porque este só responde, se for o caso, à pessoa jurídica a cujos quadros pertença, em ação regressiva. Naação de indenização, bastará o particular demonstrar a relação direta de causa e consequência entre o fato lesivo e o dano, bem comoo valor patrimonial desse dano. Isso porque a responsabilidade da Administração é do tipo objetiva, bastando os pressupostos nexocausal direto e dano para surgir a obrigação de indenizar. A partir daí,cabe à Administração, para eximir-se da obrigação de indenizar,comprovar, se for o caso, que a vítima concorreu com dolo ou culpa para evento danoso, podendo resultar três situações:

1. Se não conseguir provar, responderá integralmente pelo dano, devendo indenizar o particular;

2. Se comprovar que a culpa total foi do particular, ficará eximida da obrigação de reparar;

3. Se comprovar que houve culpa recíproca (parcial de ambas as partes), a obrigação será atenuada proporcionalmente.

• O prazo de prescrição da ação de reparação é de cinco anos.

• A ação regressiva: administração x agente público: a CF autoriza a ação regressiva da Administração Pública contra o agente cujaatuação acarretou o dano, desde que seja comprovado dolo ou culpa na atuação do agente – “direito de regresso”. Há dois aspectosque devem ser destacados:

1. A entidade pública (ou delegatária de serviços públicos), para voltar-se contra o agente, deverá comprovar já ter sido condenada aindenizar, pois seu direito de regresso nasce com o trânsito em julgado da decisão judicial condenatória, prolatada na ação deindenização;

2. Não se deve confundir a responsabilidade da Administração (ou delegatária de serviços públicos) perante o particular com a

responsabilidade do agente com a Administração (ou delegatária); aquela é do tipo objetiva, na modalidade risco administrativo,que, conforme vimos, independe de culpa ou dolo do réu na ação de indenização; esta, do agente perante a Administração (oudelegatária), só ocorre no caso de dolo ou culpa daquele (responsabilidade subjetiva do agente).

• Assim, para a Administração valer-se da ação regressiva é necessário: (1) já tenha sido condenada a indenizar a vítima pelo dano;(2) que tenha havido culpa ou dolo por parte do agente cuja atuação ocasionou o dano.

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•

A obrigação de a Administração Pública (ou delegatária de serviços públicos) indenizar o particular independe deculpa da Administração Pública (ou delegatária), configurando responsabilidade objetiva, na modalidade riscoadministrativo; a obrigação de o agente ressarcir a Administração Pública (ou delegatária) depende dacomprovação da existência de culpa ou dolo desse agente, caracterizando responsabilidade subjetiva, namodalidade culpa comum. Alguns aspectos merecem ser ressaltados:

a) A obrigação de ressarcir a Administração Pública (ou delegatária de serviços públicos), em ação regressiva,sendo está uma ação de natureza cível, transmite-se aos sucessores do agente que tenha atuado com dolo ouculpa; portanto, mesmo após a morte do agente, podem seus sucessores ser chamados a responder pelo valorque a Administração (ou delegatária) foi condenada a pagar na ação de indenização (sempre respeitando olimite do valor do patrimônio transferido);

b) Pelo mesmo motivo – ter natureza cível -, pode a ação regressiva ser ajuizada mesmo depois de ter sidoalterado ou extinto o vínculo entre o servidor e a Administração Pública; nada impede, pois, seja o agenteresponsabilizado, ainda que tenha antes pedido exoneração, esteja aposentado, em disponibilidade, etc.

c) As ações de ressarcimento ao erário movidas pelo Estado contra agentes, servidores ou não, que tenhampraticado ilícitos dos quais decorram prejuízos ao cofres públicos são imprescritíveis; frise-se que imprescritívelé a ação de ressarcimento, não o ilícito em si;

d) É inaplicável a denunciação da lide pela Administração a seus agentes.• Percebe-se que, se fosse cabível a denunciação da lide ao agente público pela Administração, haveria inegável

prejuízo para o particular que sofreu o dano, porque seria retardado o reconhecimento do seu direito a

reparação. Com efeito, a Administração será condenada a indenizar o particular que sofreu o dano com base naresponsabilidade objetiva. Diferentemente, se tivesse que ser discutida, na ação de indenização, eventualresponsabilidade do agente perante a Administração, ficaria o litígio na dependência da demonstração, pelaAdministração, de que o agente atuou com dolo ou culpa, discussão que nenhum interesse tem para oparticular que sofreu o dano, e só lhe causaria transtorno, por atrasar a solução final do litígio.

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Responsabilidade Civil• As responsabilidades administrativa, civil e penal do agente público: é sabido que as responsabilidades administrativas, civil e penal são

cumulativas e, em princípio, independentes. É bom que fique claro:

1. Pode haver responsabilização administrativa sem que haja a responsabilização civil2. Pode ocorrer a responsabilização administrativa e civil sem a condenação penal.

• No caso de estar envolvida a esfera penal é que a situação complica-se um pouco, exigindo uma maior atenção do concursando para asdiferentes hipóteses:

i. Condenação criminal do servidor;

ii. Absolvição pela negativa de autoria ou do fato;

iii. Absolvição por ausência de culpabilidade penal;

iv. Absolvição por insuficiência de provas ou por outros motivos.

• A condenação criminal do servidor, uma vez transitada em julgado, implica interferência nas esferas administrativas e civil, acarretando

o reconhecimento automático da responsabilidade do servidor nestas duas esferas. Isto ocorre porque, sendo o ilícito penal mais do queo ilícito civil ou administrativo, há a presunção de que a condenação naquela esfera (penal) sempre será mais “cuidadosa” do que as dasoutras.

• Em sentido contrário, se ocorre a condenação penal transitada em julgado, presume-se haver certeza jurídica de que o condenado sejaefetivamente culpado do ilícito a ele imputado. Assim, se, antes do trânsito em julgado da condenação penal, o agente houvesse sidoabsolvido, relativamente ao mesmo fato, nas esferas administrativas ou civil, ocorreria interferência nestas esferas e as sentenças oudecisões absolutórias tornar-se-iam sem efeito, sobrevindo a responsabilização do agente também nelas.

• A absolvição pela negativa de autoria ou inexistência do fato, também interfere nas esferas administrativas e civil. Isso porque, se a jurisdição criminal, categoricamente afirma que não foi o agente autor do fato a ele imputado ou que sequer ocorreu o fato aventado,não há como sustentar o contrário nas outras esferas. Assim,se, na esfera administrativa, o servidor foi demitido pelo mesmo fato

discutido na esfera penal, a sentença absolutória penal, pela negativa de autoria ou inexistência do fato, acarretará sua reintegração, poisestará sendo afirmado que não foi ele o autor do fato que acarretou sua demissão administrativa ou que esse fato nem existiu. O mesmoé verdadeiro para a condenação cível, a qual será tornada sem efeito sobrevindo a absolvição penal nesses termos.

• Já absolvição penal por mera insuficiência de provas ou por ausência de culpabilidade penal, ou ainda, por qualquer outro motivo, nãointerfere nas demais esferas. Logo, é perfeitamente possível o agente ser condenado administrativamente, ser condenado na esfera cívele ser absolvido na esfera penal (por exemplo, por insuficiência de provas). Em situação como essa, mesmo com a absolvição penal ascondenações nas outras esferas serão integralmente mantidas, sem sofrerem qualquer interferência da esfera penal.

• Em resumo, o ordenamento jurídico admite as culpas civil e administrativa baseadas em menos elementos do que os necessários paraafirmar-se a responsabilidade penal.




Bens Públicos

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Bens Públicos• Conceito: “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são

particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

• A controvérsia centra-se na questão de restringir o conceito somente àqueles bens das entidades de direito público, ou interpretá-locomo extensivo também aos bens das entidades de direito privado. Com efeito, sempre consideramos como bens públicos somente

aqueles pertencentes às entidades de direito público. Entretanto, em razão do princípio da continuidade dos serviços públicos, os bensdas empresas públicas e sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos que estiverem sendo diretamente utilizados naprestação do serviço público seguem, parcialmente, o mesmo regime jurídico dos bens públicos, revestindo, especialmente, ascaracterísticas de impenhorabilidade e não-onerabilidade. Vale também para os bens de fundações públicas com personalidade jurídicade direito privado, desde que se trate de bens diretamente empregado na prestação de serviços públicos.

• Classificação: em três aspectos: quanto à titularidade; quanto à destinação; quanto à disponibilidade.

• Quanto à titularidade: podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais

• Quanto à destinação: classificam-se em: a) bens de uso comum do povo; b) bens de uso especial; c) bens dominicais

Os bens de uso comum do povo são aqueles destinados à utilização geral pelos indivíduos, que podem ser utilizados por todos emigualdade de condições, independentemente de consentimento individualizado por parte do poder público – exemplos: as ruas, aspraças, os logradouros públicos, as estradas, etc. Em regra, são colocados à disposição da população gratuitamente. Nada impede,porém, que seja exigida uma contraprestação por parte da administração pública. Um exemplo rotineiro é a utilização remunerada debem de uso comum do povo é a cobrança de estacionamento rotativo (horas de uso) em áreas públicas (ruas e praças) pelos

municípios. Os bens de uso especial são todos aqueles que visam à execução dos serviços administrativos e dos serviços públicos em geral. São

bens utilizados pela administração para a execução dos serviços públicos – exemplos: os edifícios públicos, as escolas públicas, oshospitais públicos, entre outros.

Os bens dominicais são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou realde cada uma dessas entidades. São todos aqueles que não têm uma destinação pública definida, podem ser utilizados pelo Estado parafazer renda – enfim, não se enquadram como de uso comum do povo ou de uso especial são de bens dominicais – exemplos: as terrasdevolutas e todas as terras que não possuam uma destinação pública específica; os terrenos da marinha; os prédios públicosdesativados; etc.

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Bens Públicos

•

Código Civil - Art. 99. São bens públicos:• I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

• II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual,territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

• III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, decada uma dessas entidades.

• Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direitopúblico a que se tenha dado estrutura de direito privado.

• Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na

forma que a lei determinar.• Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

• Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

• Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cujaadministração pertencerem.

• Quanto à disponibilidade: (a) bens indisponíveis por natureza; (b) bens patrimoniais indisponíveis; (c) bens patrimoniais disponíveis.

Os bens indisponíveis por natureza são aqueles que, dada a sua natureza não-patrimonial, não pode ser alienados ou onerados pelasentidades a que pertencem. São bens de natureza não-patrimonial, insuscetíveis de alienação pelo poder publico

Os bens patrimoniais indisponíveis são aqueles de que o poder público não pode dispor, embora tenham natureza patrimonial, emrazão de estarem afetados a uma destinação pública específica. Enfim, são bens que possuem valor patrimonial, mas que não podemser alienados porque são utilizados efetivamente pelo Estado para uma específica finalidade pública.

Os bens patrimoniais disponíveis são todos aqueles que possuem natureza patrimonial e, por não estarem afetados a certa finalidadepública, podem ser alienados, na forma e condições que a lei estabelecer. São bens dominicais em geral, porque nem se destinam aopúblico em geral, nem são utilizados para prestação de serviços públicos.

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Bens Públicos

Características: – A inalienabilidade – A impenhorabilidade – A imprescritibilidade – A não-onerabilidade

• Inalienabilidade: não é absoluta – bens públicos que não se encontram destinados a uma finalidade públicaespecífica (afetados), podem ser objeto de alienação.

• Impenhorabilidade: Os bens públicos são impenhoráveis. A única restrição, admitida constitucionalmente, quepoderá recair sobre bens públicos é o sequestro, cabível exclusivamente no caso de preterição, no pagamento de

precatórios, do direito à observância da ordem cronológica da respectiva apresentação. Art. 100/CF. “Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença

judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos,proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.Embora a literalidade do texto constitucional pudesse induzir a entendimento diverso, os créditos de natureza alimentíciatambém são pagos pelo Estado sob regime dos precatórios – a ressalva constitucional implica a não-concorrência entre oscréditos de natureza alimentícia e os demais, sendo aqueles pagos com prioridade sobre estes, independentemente da data deapresentação dos precatórios de um e de outros

Um única hipótese em deverá ser feito o pagamento direto pela Fazenda, sem seguir a sistemática de precatórios: trata-se dasobrigações de pequeno valor, definidas em lei.

Imprescritibilidade: insuscetíveis de aquisição mediante usucapião. Não-onerabilidade: onerar é gravá-lo como garantia, para satisfação do credor no caso de inadimplemento da

obrigação. Os bens públicos não podem ser gravados dessa forma, com garantia em favor de terceiro. Cumprefrisar que essas quatro características que se vem de expor compõem o regime jurídico dos bens públicos. Osbens de pessoas de direito privado integrantes da administração pública não são bens públicos, mas seguemparcialmente esse regime jurídico – sobretudo no que diz respeito à impenhorabilidade e à não-onerabilidade – quando estiverem diretamente utilizados na prestação de serviços públicos.




Controle da administração pública:espécies de controle e suas

características.

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Controle da administração pública

•

Conceito: conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim de que a própria administração pública, os PoderesJudiciário e Legislativo, e ainda o povo, diretamente ou por meio de órgãos especializados, possam exercer o poder de fiscalização,orientação e revisão da atuação administrativa de todos os órgãos, entidades e agentes públicos, em todas as esferas de Poder.

• Classificação das formas de controle

– Conforme a origem

• Controle interno: é aquele exercido dentro de um mesmo Poder, seja o exercido no âmbito hierárquico, seja o exercido por meio deórgãos especializados, sem relação de hierarquia com o órgão controlado, ou ainda o controle que a administração direta exerce aadministração indireta de um mesmo poder.

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos eentidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

• Controle externo: exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outros Poder. São exemplo de atos de controleexterno:

a) a sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar;b) a anulação de um ato do Poder Executivo por decisão judicial;

c) o julgamento anual, pelo Congresso Nacional, das contas prestadas pelo Presidente da República e a apreciação dos relatórios, porele apresentados, sobre a execução dos planos de governo;

d) a auditoria realizada pelo TCU sobre despesas realizadas pelo Poder Executivo federal – só é controle externo o que um Poderexerce sobre a atuação do outro, reservando a expressão “controle interno” para todo e qualquer controle exercido no âmbito deum mesmo Poder, ainda que entre pessoas jurídicas distintas.





•

Controle popular: diversos dispositivos – art.31, §3º da CF determina que as contas dos municípios fiquem, durante sessenta dias àdisposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação.

• art. 5º, LXXIII, da CF, estabelece que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo aopatrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio históricoe cultural”.

• §2º do art.74 da CF estatui que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma lei,denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU”.

• §3º do art.37 do Texto Magno, segundo o qual a lei deve disciplinar as formas de participação o usuário na administração pública diretae indireta, regulando especialmente: (a) as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral; (b) o acesso dos usuários a

registros administrativos e as informações sobre os atos de governo; e (c) a disciplina da representação contra o exercício negligente ouabusivo de cargo, emprego ou função administração pública.

– Conforme o momento do exercício

• Controle prévio ou preventivo (a priori): um exemplo de controle prévio é a autorização do Senado Federal necessária para que aUnião, os estados, o Distrito Federal ou os municípios possam contrair empréstimos externos. Outro exemplo é a aprovação, peloSenado Federal, da escolha de ministros dos tribunais superiores, do Procurador-Geral da República, do presidente do Banco Central,etc. Pode-se citar também a concessão de uma medida liminar em mandado de segurança preventivo que impeça a prática ou aconclusão de um ato administrativo que o administrado entende ameaçar direito líquido e certo seu.

•Controle concomitante: são exemplos a fiscalização da execução de um contrato administrativo, a realização de um auditoria durantea execução do orçamento, o acompanhamento de um concurso pelo corregedoria competente, etc.

• Controle subsequente ou corretivo: mediante o controle subsequente é possível a correção defeitos do ato, a declaração de suanulidade, a sua revogação, a sua cassação, ou mesmo conferir eficácia ao ato. Exemplos são a homologação de um procedimentolicitatório, a homologação de um concurso público, a sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo queexorbitem do poder regulamentar, etc. O controle judicial dos atos administrativos é, regra geral, um controle subsequente – osrealizados pelos TCU também são. Embora seja usual a doutrina utilizar a expressão “controle corretivo” como sinônimo de “controleposterior” ou de “controle subsequente”, a verdade é que o controle posterior não se presta somente a corrigir um ato com algumdefeito. De fato, na hipótese de revogação, o controle extingue um ato plenamente válido, porém inoportuno ou inconveniente.Ademais, em muitos casos o controle posterior simplesmente confirma, certifica, atesta a regularidade do ato praticado.




Controle da administração pública – Quanto ao aspecto controlado

• Controle de legalidade ou legitimidade: faz o confronto entre uma conduta administrativa e uma norma jurídica. É corolário doprincípio da legalidade. Ressalte-se que não verifica apenas a compatibilidade entre o ato e a literalidade da norma legal positivada. Émister anotar, ainda que, a partir da EC 45/04, passou a ser expressamente obrigatória a observância, pela administração pública, dodisposto em súmulas vinculantes.

• O controle que visa à confirmação da validade de um ato geralmente é exercido por autoridade diversa daquela que o praticou. Osinstrumentos típicos são: a homologação, a ratificação, o visto ou qualquer outro cujo o conteúdo traduza a certificação de que o ato ouo procedimento verificado está em conformidade com o ordenamento jurídico. A anulação de um ato ou procedimento decorre daconstatação de que houve vício de validade na sua prática - ela pode ser feita pela própria administração (controle interno) ou peloPoder Judiciário (controle externo). A anulação opera efeitos retroativos (ex tunc), isto é, retroage à origem do ato, desfazendo asrelações deles resultantes (resguardados, entretanto, os efeitos já produzidos para terceiros de boa-fé). A convalidação - correção doato, com efeitos retroativos, ou seja, o ato e seus respectivos efeitos são "regularizados" desde a origem. Há uma outra possibilidade,

mas que nada tem a ver com controle de legalidade, é a hipótese de convalidação por decurso de prazo, decorrente da omissão daadministração, ou seja, de situação em que a administração não efetuou o controle de legalidade e não mais poderá fazê-lo, em razãoda decadência (cinco anos) de seu direito de anular o ato viciado

• Controle de mérito: visa verificar a oportunidade e a conveniência administrativas do ato controlado – trata-se de atuaçãodiscricionária exercida sobre atos discricionários. Compete exclusivamente ao próprio Poder. Excepcionalmente, e apenas nos casosexpressos na CF, o Poder Legislativo tem competência para exercer controle de mérito sobre atos praticados pelo Poder Executivo (epelo Poder Judiciário, no exercício de função administrativa). Trata-se de um controle sobretudo político, mas costuma ser enquadradocomo controle de mérito. São exemplos as diversas situações em que é necessária uma autorização prévia ou aprovação peloLegislativo para a prática de algum ato pelo Executivo. O controle legislativo, entretanto, não chega ao ponto de permitir que o órgão

controlador proceda à revogação de um ato discricionário, ou seja, não pode o referido órgão substituir o juízo de oportunidade econveniência do administrador.

• Tradicionalmente afirma-se não caber ao Poder Judiciário exercer controle de mérito sobre atos praticados pelo Poder Executivo. Ocontrole exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos do Executivo (e sobre os atos administrativos praticados pelo Legislativo) ésempre, um controle de legalidade e legitimidade – se o ato é ilegal ou ilegítimo, será anulado, nunca revogado. O resultado doexercício do controle de mérito é, portanto, a revogação, pela administração, de atos discricionários por ela própria regularmenteeditados; atos plenamente válidos que passaram a ser considerados inconvenientes. O Poder Judiciário nunca realiza controle de méritode ato praticado por outro Poder – não deve ser confundido com o controle de legalidade ou legitimidade que o Judiciário exerce sobreos limites da válida atuação discricionária da administração pública. O resultado do exercício do controle de mérito realizado pelaprópria administração é, portanto, a revogação de atos discricionários por ela própria regularmente editados – reforçando que, como oato revogado era um ato válido, sua revogação somente pode produzir efeitos prospectivos (ex nunc).





–

Quanto à amplitude• Controle hierárquico: decorre do escalonamento vertical de órgãos da administração direta ou

escalonamento vertical de órgãos integrantes de cada entidade da administração indireta – ésempre um controle interno. É típico do Poder Executivo. Exemplificando, os ministérios exercemcontrole hierárquico sobre suas secretarias, as quais, por sua vez, controlam hierarquicamente suassuperintendências, que exercem controle hierárquico sobre suas delegacias e assim por diante. Emresumo, sempre que, dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica, houver escalonamentovertical entre órgãos ou entre agentes públicos, haverá controle hierárquico do superior sobre atospraticados pelos subordinados.

• Controle finalístico: é aquele exercido pela administração direta sobre pessoas jurídicas integrantesda administração indireta. Em razão da autonomia administrativa, o controle das entidades daadministração indireta em muito difere do controle hierárquico pleno e automático acima descrito.O controle finalístico depende de norma legal que determine os meios de controle – deve, ainda,ser indicada a autoridade controladora e as finalidades objetivadas. Em resumo, uma vezfundamentado em uma relação de vinculação entre pessoas (e não subordinação), é um controlelimitado e teleológico. Também é denominado tutela administrativa.

• Tutela extraordinária: em circunstâncias excepcionais, perante casos de descalabro administrativo,

de graves distorções no comportamento da autarquia, que a Administração Central, para coibirdesmandos sérios, possa exercer, mesmo à falta de disposição legal que a instrumente, o quedenominam tutela extraordinária.




Controle da administração pública• Controle exercido pela administração sobre seus próprios atos (controle administrativo)

• Introdução: o controle administrativo é um controle de legalidade e de mérito. É sempre um controle interno, porque é realizado por

órgãos integrantes do mesmo Poder que praticou o ato. Deriva do poder de autotutela que a administração pública tem sobre seuspróprios atos e agentes. O exercício do controle administrativo pode ocorrer de ofício, isto é, por iniciativa da própria administraçãopública, ou ser deflagrado por provocação dos administrados. O controle administrativo pode ser hierárquico ou não-hierárquico. Existecontrole hierárquico entre os órgãos da administração direta que sejam escalonados verticalmente, em cada Poder, e existe controlehierárquico entre os órgãos de cada entidade da administração indireta que sejam escalonados verticalmente, no âmbito interno daprópria entidade.

• Existe controle não-hierárquico: (a) entre órgãos que, embora integrem um só pessoa jurídica, não estão na mesma linha deescalonamento vertical; e (b) entre a administração direta e a administração indireta (tutela ou controle finalístico).

•

Processos administrativos: série de atos ordenados em uma sucessão lógica, a qual tem por finalidade possibilitar à administraçãopública a prática de um ato administrativo final ou a prolação de uma decisão administrativa final. Frise-se que a menção a um “atofinal” ou a uma “decisão final” significa que se trata de um ato ou decisão que encerra aquele processo – algumas vezes exaurindo a viaadministrativa, porém não um ato ou decisão imutável, porquanto o controle judicial, em nosso sistema jurídica, é inafastável. Exemplo:se a administração pretende revogar uma licitação pública, deverá instaurar um processo formal, ficando inclusive obrigada a asseguraro contraditório e a ampla defesa aos administrados que serão afetados pela revogação.

• Embora a instauração de processos administrativos sejam uma faculdade do administrado, a opção deste pela utilização da via judicialimplica renúncia à esfera administrativa, ou desistência do processo administrativo acaso em tramitação.

• Recursos administrativos: petição apresentada pelo administrado que já obteve uma decisão em um processo administrativo em quefigura como parte, mas não concorda com ela e deseja submeter a matéria à reapreciação de uma outra autoridade ou órgão,competente para emitir um nova decisão. Existem, ainda recursos administrativos que são apresentados pela própria administraçãopública que editou a decisão recorrida. Esses recursos interpostos pela própria administração, da decisão dela mesma, sãodenominados especificamente “recursos de ofício”, e são cabíveis, em regra, somente nos casos em que haja expressa previsão legal.

• O STF já decidiu que é inconstitucional a exigência, mesmo quando estabelecida em lei, de depósito prévio, arrolamento de bens equalquer outra imposição onerosa, ou que implique constrição patrimonial, como condição de admissibilidade de recursos emprocessos administrativos concernentes a tributos – acreditamos que a decisão pode ser estendida a todos os processosadministrativos, vale dizer, podemos afirmar que, segundo o entendimento do STF, são inconstitucionais preceitos legais que exijam

garantias de instância como condição para a interposição de recursos em processos administrativos de qualquer espécie.

• Os recursos administrativos, regra geral, possuem tão somente efeito devolutivo, que é um efeito inerente a qualquer recurso, e

significa simplesmente que a matéria recorrida é submetida a nova apreciação e decisão pelo órgão com competência recursal.




Controle da administração pública• Recurso hierárquico e recurso hierárquico impróprio

• Recurso hierárquico próprio é aquele dirigido à autoridade ou instância imediatamente superior, dentro do mesmo órgão

em que o ato foi praticado. Por exemplo, um recurso dirigido ao Superintendente da Receita Federal contra ato praticadopor Delegado da Receita Federal

• Recurso hierárquicos impróprios são recursos dirigidos a órgãos estranhos àquele de onde se originou o ato impugnado (otermo “impróprio” denota que entre o órgão de que emanou o ato recorrido e o órgão a que se endereça o recurso não hárelação hierárquica, embora eles possam integrar a mesma pessoa jurídica). Por exemplo, o recursos aos Conselhos deContribuintes do Ministério da Fazenda, interpostos contra decisões das Delegacias de Julgamento da Secretaria da ReceitaFederal. São cabíveis quando existe lei que expressamente o preveja.

– Princípios

•

Oficialidade: incumbe à administração a movimentação do processo administrativo, ainda que inicialmente provocado peloparticular. Uma vez iniciado, o processo passa a pertencer ao Poder Público, que deve providenciar o seu prosseguimento,até a decisão final. O fundamento desse princípio reside no fato de que o processo administrativo, mesmo quandoinstaurado mediante iniciativa do administrado, não tem a finalidade de atender tão-somente a um interesse deste, mastambém de satisfazer o interesse público, uma vez que possibilita o controle, pela administração, de seus próprios atos,colaborando para a manutenção da integridade do ordenamento jurídico. Permite que os agentes administrativosencarregados do processo atuem, de ofício, na tomada de depoimentos, na inspeção de lugares e bens, na solicitação depareceres, perícias e laudos, na realização de diligências, na produção de provas, etc.

• Informalismo: em regra, não são exigidas formas ou formalidades especiais para os atos a serem praticados no processo

administrativo – não significa dizer que o processo não tenha uma forma, pelo contrário, são processo escritos. Os atosprocessuais devem adotar formas simples, apenas suficientes para proporcionar segurança jurídica e, garantir plenamente oexercício do contraditório e da ampla defesa.

• Instrumentalidade das formas: quando a lei estabelece uma determinada forma ou formalidade a ser observada na práticade um ato processual, a forma ou formalidade estipulada tem como objetivo, essencialmente, assegurar que o ato cumpriráa finalidade que lhe cabe no processo. A ideia por trás desse princípio é que o legislador só impõe a exigência de forma ouformalidades específicas para determinado ato processual quando considera que, sem observância dessa forma ou dessasformalidades, o ato terá grandes possibilidades de não cumprir satisfatoriamente o papel que deve desempenhar no

processo. Assim, por esse princípio, se a finalidade do ato foi alcançada, mesmo que não tenha sido observada a formaprescrita, considera-se suprida a falta, sanada a irregularidade.





–Princípios

• Verdade material: o mais característico dos processos administrativos e representa uma de suas principaisdiferenças em relação aos processos judiciais. No processo administrativo deve a administração procurarconhecer o fato efetivamente ocorrido.Importa saber como se deu o fato no mundo real. A administraçãopode valer de qualquer prova (lícita) de que venha a ter conhecimento, em qualquer fase do processo(regra geral), visando a descobrir os fatos que realmente ocorreram – a autoridade processante ou

julgadora administrativa até o julgamento final pode conhecer provas apresentadas pelo particular ou porterceiros, determinar de ofício a produção de provas pela própria administração, ou, ainda, utilizar provasconstantes de outro processo administrativo ou judicial. Decorre, também, do princípio da verdadematerial, a possibilidade de, nos processos administrativos, ser decidido um recurso provocado peloparticular reformando a decisão inicial desfavoravelmente a ele. A esse possibilidade dá-se o nome dereformatio in pejus (“reforma em prejuízo”)

• Gratuidade: nos processos administrativos não são cobrados valores ordinariamente exigidos das partesnos processos judiciais, tais como custas judiciais, ônus de sucumbência, honorários de advogados ou deperitos, entre outros.

• Contraditório e ampla defesa: pode-se afirmar que “ampla defesa” se refere à possibilidade de utilizaçãode todos os meios lícitos para o acusado ou litigante provar os fatos de seu interesse e à exigência de queao acusado ou litigante sejam apresentados todos os fatos e provas contrários a seu interesse que serãoutilizados no processo. A garantia do “contraditório” se refere mais especificamente a exigência de queseja dada ao interessado a oportunidade de se manifestar a respeito de todos os elementos trazidos aosprocessos que possam influenciar na decisão, contestando-os, se desejar, inclusive mediante apresentaçãoe juntada ao processo de outros elementos contrários aqueles.





•

Prescrição Administrativa: são estudadas hipóteses que costuma ser tecnicamente enquadradas como preclusão administrativa,prescrição propriamente dita e decadência. Preclusão: significa a perda do prazo estipulado para que ocorresse determinadamanifestação no âmbito de um processo ou procedimento já instaurado; prescrição: traduz a perda do prazo para ajuizamento de umaação mediante a qual se pretendesse defender um direito contra uma lesão ou ameaça de lesão; decadência: é a perda do prazo para oexercício de um direito substantivo. Três grupos de situações serão estudados:

a) Prazos para o administrado instaurar processos administrativos, ou interpor recursos no âmbito desses processos;

b) Prazos para a administração pública rever os seus próprios atos;

c) Prazos para a administração pública aplicar sanções administrativas;

• No primeiro dos grupos de prazos é bastante heterogêneo. No âmbito de cada um dos entes federados costumam existir leis

específicas estabelecendo prazos para a apresentação de petições e recursos administrativos relacionados a processosdeterminados.

• Quanto ao prazo para a administração pública rever os seus próprios atos, independentemente de provocação do administrado,filiamo-nos à corrente que defende – na ausência de previsão legal expressa – a aplicação do mesmo prazo quinquenal de prescriçãodas ações judiciais contra a administração pública estabelecido no art.1º do Decreto 20.910/32. Alertamos, todavia, que hásignificativa divergência na doutrina. Em síntese, quanto à anulação de atos administrativos ilegais pela própria administraçãopública, propugnamos a observância das regras: a) em cada unidade da Federação se existir um prazo expressamente previsto em leido próprio ente federado, será esse o prazo aplicável à situação a que a lei se refira; b) inexistindo prazo expressamente previsto emlei do ente federado, será aplicável o prazo de cinco anos estabelecido no art.1º do Decreto 20.910/32; c) na esfera federal,extingue-se em cinco anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé; d) na esferafederal, extingue-se em dez anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, quando comprovada má-fé, bemcomo o direito de anular os atos ilegais desfavoráveis ao administrado; e) o prazo de dez anos referido no item precedente não seaplica se houver regra legal específica com ele incompatível.

• Quanto aos prazos para a administração pública aplicar sanções administrativas aos seus próprios agentes ou aos administrados emgeral a regra básica é similar à exposta para os casos até aqui estudados: se houver lei específica estabelecendo prazo para aimposição de determinada sanção, esse deverá ser o prazo observado pela administração pública. Nas situações em que não existalei específica estabelecendo um prazo para a aplicação de determinada penalidade administrativa, em qualquer dos entesfederados, utiliza-se o prazo de cinco anos previsto no art.1º do Decreto 20.910/32, a menos que o fato esteja tipificado, tambémcomo crime, caso em que se aplicam prazos de prescrição estabelecidos na lei penal. Cumpre lembrar que são imprescritíveis as

ações de ressarcimento ao erário.




Controle da administração pública• Controle Legislativo: o Poder Legislativo exerce um controle sobretudo político, mas a doutrina costuma enquadrá-lo como mérito, no intuito de

ressaltar o fato de que não se trata de um simples controle de legalidade. Exemplos: a nomeação do presidente e dos diretores do Banco Central,que é condicionada à prévia autorização pelo Senado Federal; e na realização de operações externas de natureza financeira, de interesse de alguns

dos entes federados, que depende de autorização do Senado Federal.

– Hipóteses constitucionais de controle parlamentar direto

• Controles exercidos pelo Congresso Nacional

• “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do PoderExecutivo, incluídos os da administração indireta”; há que ser respeitada, sempre, a independência e a harmonia entre os Poderes, razão pela qual odispositivo em apreço tem a finalidade principal de explicitar que é função típica do Poder Legislativo, nos termos e limites estabelecidos pela CF.

• “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentarou dos limites de delegação legislativa”; é um controle de legalidade ou legitimidade, e não um controle de mérito administra tivo.

• “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: § 1º - Nocaso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidascabíveis”. O TCU tem competência para sustar a execução de atos administrativos, diretamente, dando apenas ciência dessa providência à Câmarade Deputados e ao Senado;

• “Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titularesde órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamentedeterminado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada”.

– § 2º - As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidasno caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas.

• “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os

relatórios sobre a execução dos planos de governo”; isso porque o julgamento de contas de quaisquer administradores públicos cabe aos TCU,ressalvado unicamente o julgamento das contas dos Chefes do Poder Executivo, o qual compete, diretamente, ao Pode Legislativo .

• “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio etelevisão; XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de ri quezas minerais; XVII -aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares”; observe o CongressoNacional autoriza ou aprova determinados atos concretos

• “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta,quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediantecontrole externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”; o Congresso Nacional será auxiliado pelo TCU.





•

Controles específicos exercidos pelo Senado Federal:

• Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e osComandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexoscom aqueles;

• Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: III - aprovar previamente, por voto secreto,após argüição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b)

Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governador deTerritório; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da República;f) titularesde outros cargos que a lei determinar;

• Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: IV - aprovar previamente, por voto secreto,após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráterpermanente;

• Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: V - autorizar operações externas de naturezafinanceira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

•

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: XI - aprovar, por maioria absoluta e por votosecreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seumandato;





•

Controles exercido por meio de comissões: (a) convocar Ministros de Estado para prestarinformações sobre assuntos inerentes a suas atribuições; (b) receber petições e reclamações,representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões de autoridades ouentidades públicas; (c) solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão; (d) apreciarprogramas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitirparecer.

• Merecem atenção as denominadas comissões parlamentares de inquérito – CPI: art.58, § 3º - Ascomissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara

dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento deum terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suasconclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova aresponsabilidade civil ou criminal dos infratores.

• As CPI podem: (a) convocar investigados e testemunhas a depor, incluindo autoridades públicasfederais, estaduais e municipais; (b) determinar diligências que entender necessárias; (c) requisitarde repartições públicas informações e documentos de seu interesse; (d) determinar a quebra dossigilos fiscal, bancário e telefônico das pessoas por ela investigadas; (e) convocar juízes para depor,

desde que a respeito de sua atuação como administrador público. As CPI não podem: (a) decretar abusca e apreensão domiciliar de documentos; (b) determinar a indisponibilidade de bens doinvestigado; (c) decretar a prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de prisão em flagrante;(d) determinar a interceptação (escuta) telefônica; (e) convocar magistrados para depor a respeitode sua atuação típica, na função jurisdicional; (f) restringir a assistência por advogado.




Controle da administração pública• A fiscalização contábil, financeira e orçamentária na CF/88

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta,quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional,mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administredinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

• O controle interno é um controle pleno, abrangendo toda e qualquer verificação pertinente à legalidade ou à legitimidade e, quando setratar de atuação discricionária, à conveniência e à oportunidade administrativa.

• O controle financeiro externo visa aferir a probidade da atuação da administração pública e a regularidade na utilização de recursospúblicos, sendo um controle contábil e financeiro de legalidade e legitimidade, revestido, todavia, de marcada índole política. As áreasalcançadas pelo chamado controle financeiro são: contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. Na área contábil, hápreocupação com a correta formalização dos registros das receitas e despesas; na área financeira, o controle se efetiva por meio de

acompanhamento dos depósitos bancários, dos empenhos de despesas, dos pagamentos efetuados, dos ingressos de valores, etc.; ocontrole orçamentário diz respeito ao acompanhamento da execução do orçamento, à fiscalização dos registros nas rubricasorçamentárias adequadas, etc.; na área operacional, controla-se a execução das atividades administrativas em geral, verificando-se aobservância dos procedimentos legais e a sua adequação às exigências de eficiência e economicidade; o controle patrimonial incidesobre os bens do patrimônio público, móveis e imóveis, constantes de almoxarifados, de estoques ou que estejam em uso pelaadministração.

• Conforme texto constitucional (art.70), as áreas enumeradas serão controladas sob cinco diferentes aspectos: legalidade, legitimidade,economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas.

• No exercício do controle da legalidade é confrontada determinada atuação da administração pública com normas jurídicas de regência,

acarretando a anulação do ato que lhes contrarie, ou a determinação para que seja anulado.• O controle de legitimidade, segundo doutrina, complementa o controle de legalidade, possibilitando a apreciação de outros aspectos

além da simples conformidade entre determinada atuação e o texto formal da lei.

• O controle de economicidade relaciona-se à noção de racionalidade e eficiência na realização da despesa pública – não com osignificado de mero corte de despesas, mas sim de racionalidade e eficiência. Em síntese, traduz a ideia da melhor relação custo-

benefício possível, tendo em conta as disponibilidades orçamentárias.

• Quanto ao controle da aplicação de subvenções deve-se centrar-se na fiscalização do emprego efetivo e adequado, pela entidadebeneficiária, dos recursos públicos recebidos a título de subvenção, no âmbito da atividade estatal de fomento.





•

A fiscalização contábil, financeira e orçamentária na CF/88• A renúncia de receitas que compreende anistia, “remissão, subsídio, crédito presumido, concessão

de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo queimplique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondama tratamento diferenciado” (LRF 101/2000, art.14, §1º). Para a concessão de benefício tributárioque implique renúncia de receita, a LRF no mesmo artigo estabelece como condições: a) estimativado impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar a vigência do benefício e nosdois seguintes; b) observância do disposto na lei de diretrizes orçamentárias; c) medidas decompensação, por meio de aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação

da base de cálculo, majoração ou criação de tributos. A renúncia de receitas deve ser acompanhadade perto pelo controle externo, não pode o administrador público, por iniciativa própria, abrir mãode recursos que seriam empregados em bens e serviços destinados à coletividade.

• Princípio da universalidade: toda e qualquer pessoa, física ou jurídica – inclusive pessoasinteiramente privadas – desde que, de algum modo, receba, administre ou esteja incumbida daaplicação de recurso públicos de qualquer espécie, está sujeita ao controle contábil, financeiro eorçamentário, exercido pelo Poder Legislativo, com auxílio do tribunal de contas competente.

• Atribuições dos tribunais de contas: são órgãos auxiliares e de orientação do Poder Legislativo,embora a este não subordinados. Eles não praticam atos de natureza legislativa, mas tão-somenteatos de fiscalização e controle, de natureza administrativa.





Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias acontar de seu recebimento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídasas fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ououtra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas asfundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a dasconcessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do atoconcessório;

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias denatureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo eJudiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indi reta, nos termos dotratado constitutivo;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, aEstado, ao Distrito Federal ou a Município;

VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre afiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre

outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao P oder Executivoas medidas cabíveis.

§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunaldecidirá a respeito.

§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades




Controle da administração pública• O primeiro ponto diz respeito à competência do TCU para “apreciar” e “julgar” as contas públicas. No tocante às

contas do Presidente da República, o TCU tem competência, tão-somente, para apreciá-las, não cabe ao TCU julgar as contas do Presidente da República – quem as julga é o Congresso Nacional. Quanto às contas dos demaisadministradores públicos, o TCU dispõe de competência para julgá-las. O segundo ponto, palco de relevantescontrovérsias, diz respeito à competência para o julgamento das contas da própria corte de contas – o STFconsidera válida norma constitucional estadual que outorgue competência à respectiva assembléia legislativa parao julgamento das contas da corte de contas do estado. O terceiro ponto diz respeito à diferença que a CFestabeleceu para a atuação do TCU diante de irregularidade apuradas em ato administrativa e de irregularidadesverificadas em contrato administrativo. No caso de ato administrativo, cabe ao próprio TCU sustar a sua execução,dando ciência dessa providência à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. No caso de contratoadministrativo, não foi conferida, de início, essa competência ao TCU, uma vez que o ato de sustação seráadotado diretamente pelo Congresso Nacional. Apenas se o Congresso Nacional ou Poder Executivo, no prazo denoventa dias, não efetivar as medidas cabíveis para a sustação do contrato é que o TCU adquirirá competênciapara decidir a respeito. O quarto ponto relevante refere-se à natureza das decisões do TCU das quais resulteimputação de débito ou multa. A CF atribuiu a essas decisões eficácia de título executivo – significa que a multaaplicada, ou o débito imputado, pode ser levada diretamente ao Poder Judiciário para cobrança, em ação deexecução sem necessidade de discussão prévia. O quinto ponto que julgamos conveniente enfatizar concerne àabrangência da competência prevista no inciso II do art.71 da CF, especialmente no que tange à denominadatomada de contas especial, determinada pelo TCU, relativamente a sociedades de economia mista e empresaspúblicas. O STF passou a propugnar a aplicação do instituto da tomada de contas especial a todas as sociedadesde economia mista, não importa se prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicasem sentido estrito – torna-se irrelevante o fato de os bens públicos das sociedades de economia mista não seenquadrarem, juridicamente, como bens públicos. O sexto ponto digno de nota diz respeito ao entendimento do

STF segundo o qual os tribunais de contas, no desempenho de suas atribuições, podem realizar o controle deconstitucionalidade das leis, isto é, no exame de um processo submetido a sua apreciação, podem afastar aaplicação de uma lei ou ato normativo do Poder Público, por entendê-lo inconstitucional. Cabe registrar que o TCUdispõe de legitimidade para expedição de medidas cautelares, a fim de prevenir a ocorrência de lesão ao erárioou a direito alheio, bem como garantir a efetividade de suas decisões. O provimento cautelar poder ser concedidoinclusive, sem oitiva prévia da outra parte. O TCU não dispõe, entretanto, de competência para determinar aquebra de sigilo bancário das pessoas submetidas ao seu controle.





•

Controle Judiciário: verifica exclusivamente a legalidade ou legitimidadedos atos administrativos, nunca o mérito administrativo. O PoderJudiciário sempre age mediante provocação do interessado ou dolegitimado. Não se deve, entretanto, confundir a vedação de que oJudiciário aprecie o mérito administrativo com a possibilidade de aferiçãopelo Poder Judiciário da legalidade dos atos discricionários. Com efeito, osatos discricionários podem ser amplamente controlados pelo Judiciário,

no que respeita a sua legalidade ou legitimidade. Por exemplo, um atodiscricionário do Poder Executivo pode ser anulado pelo Poder Judiciárioem razão de vício de competência, de desvio de finalidade, de vício deforma, de vício de motivo e de vício de objeto. Em resumo, o PoderJudiciário pode, sempre que provocado, anular atos administrativos,vinculados ou discricionários, que apresentem vícios de ilegalidade ou

ilegitimidade. O que não se admite é que o Poder Judiciário revogue umato editado pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo – a revogaçãotraduz exercício do controle de mérito administrativo.




Controle da administração pública – Controle judicial em espécie

Mandado de segurança (art.5º, LXIX) : conceder-se-á mandado de segurança para proteger direitolíquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidadeou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições doPoder Público.

• Trata-se de uma ação judicial, de rito sumário especial, a ser utilizada nas condições acima. É sempre açãode natureza civil, residual e subsidiária pois somente é cabível quando o direito líquido e certo não for

amparado por outros remédios judiciais. Considera-se direito líquido e certo aquele passível de sercomprovado de plano, no momento da apresentação de petição inicial, sem necessidade de instruçãoprocessual visando à produção de provas.Não só as manifestações positivas, comissivas serãoconsideradas, mas as omissões das autoridades também podem violar direito líquido e certo. Direitoliquido e certo é aquele demonstrado de plano, de acordo com o direito, e sem incerteza, a respeito dosfatos narrados pelo impetrante – as provas devem ser pré-constituídas, documentais e levadas aos autosdo processo no momento da impetração.

• O prazo para impetração do mandado de segurança é de cento e vinte dias, a contar da data em que ointeressado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Se o ato impugnado é de trato sucessivo(pagamento periódico de vencimentos, etc), o prazo de cento e vinte dias renova-se a cada ato. Se omandado de segurança é do tipo preventivo, não há que se falar em prazo decadencial de cento e vintedias.




Controle da administração pública Objeto

• O mandado de segurança pode ser repressivo (visando reparar um ilegalidade ou abuso de poder já praticados)

ou preventivo (visando afastar uma ameaça de lesão ao direito líquido e certo do impetrante).• O objeto da ação de mandado de segurança pode ser:

a) a anulação de um ato lesivo ou a cessação de determinada conduta, quando se tratar de mandado desegurança repressivo contra um ato ou uma atuação;

b) a determinação de que seja praticado um ato ou adotada um dada conduta, quando se tratar de mandado desegurança repressivo contra uma omissão;

c) a exigência de abstenção de praticar um ato ou de adotar uma dada conduta quando se tratar de mandado desegurança preventivo

Restrições• Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:I. de ato de caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução;II. de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por

via de correição;III. de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade competente ou com inobservância de formalidade

essencial• Somente leis de efeitos concretos (e não em leis em tese que são suscetíveis de ADI) são passíveis de mandado

de segurança. Por fim, deve-se mencionar que o mandado de segurança não poder se impetrado como ação

substitutiva de cobrança – não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais deverão serreclamados administrativamente.

• Mandado de segurança versus Ação Popular: na ação popular pretende-se obter um sentença desconstitutiva e, acessoriamente, condenatória; no mandado de segurança a pretensão é obter uma sentença de conteúdomandamental, uma ordem para que a autoridade coatora faça ou se abstenha de fazer alguma coisa.





Sujeitos

• Tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança (sujeito ativo):a) pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil;b) universalidades reconhecidas por lei (o espólio, a massa falida, o condomínio de aptos, a

herança, a sociedade de fato, a massa do devedor insolvente, etc.);c) os órgãos públicos de grau superior (alta hierarquia);d) os agentes políticos;e) o Ministério Público.

• Tem legitimidade passiva em mandado de segurança (impetrados):a) autoridade pública de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos

municípios, bem como de suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedadede economia mista;

b) agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribuições do Poder Público.

• O mandado de segurança é impetrado contra a autoridade coatora pessoa física, e não contra apessoa jurídica – embora, quem suporta o ônus da decisão final é a pessoa jurídica a cujos quadroso impetrado pertença. Ademais, a legitimidade para recorrer é da pessoa jurídica, e não daautoridade coatora.





Liminar

• É uma ordem judicial proferida prontamente, mediante juízo sumário, porém precário, ou seja, nãodefinitivo, de plausibilidade das alegações ( fumus boni juris) e de riscos de dano de difícil reparaçãose houvesse demora na prestação jurisdicional ( periculum in mora).

• Não implica prejulgamento e poderá ser casada, a qualquer tempo, pelo Presidente do Tribunalcompetente. Admite-se expressamente a concessão de medida liminar no mandado de segurança.É vedada a concessão de medida liminar:

a) em quaisquer ações ou procedimentos judiciais que visem obter liberação de mercadorias, bensou coisas de procedência estrangeira;b) em mandados de segurança que visem à reclassificação ou equiparação de servidores públicos,

ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens;c) para pagamento de vencimentos ou vantagens pecuniárias a servidores da União, dos Estados ou

do Municípios e de suas autarquias.

• No mandado de segurança coletivo, é vedada a concessão de liminar antes da audiência do

representante judicial da pessoa jurídica de direito público interessada.

• A sentença que conceder o mandado de segurança fica sujeita ao duplo grau de jurisdição (reexamenecessário)





Mandado de segurança coletivo

• Só pode ser impetrado por:a) Partido político com representação no Congresso Nacional;b) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo

menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou asssociados

• As entidades acima enumeradas têm legitimação extraordinária para pleitear a segurança coletiva, vale dizer,ocorre a denominada substituição processual – o autor postula em nome próprio, direito de terceiros. Por essarazão, não se exige autorização expressa dos titulares do direito, diferentemente do que acontece, porexemplo, na hipótese de representação. A associação ou sindicato poderia ajuizar o mandado de segurançacoletivo para afastar a incidência da lei que tenha instituído determinado tributo, desde que esse tributorecaísse sobre os associados ou filiados. É irrelevante o fato de o mesmo tributo atingir também, outroscontribuintes, não associados, pois não se exige que o direito pleiteado, seja peculiar, próprio, exclusivo daclasse. Não se exige, tampouco, que o direito defendido pertença a todos os filiados ou associados.

• O STF firmou-se pela ilegitimidade dos partido políticos para impetração de mandado de segurança coletivoque vise impugnar exigência tributária. Para o STF, o partido político não pode substituir todos os cidadãos, oque deve ser promovido pelos próprios contribuintes por meio de ações adequadas.

• O mandado de segurança coletivo não é sucedâneo da ação popular. O primeiro deve tutelar direito subjetivo,líquido e certo, é de titularidade definida. Já ação popular visa a anular ato de autoridade pública lesivo ao

patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural,independentemente de o ato impugnado ocasionar lesão direta a quem quer que seja.




Controle da administração pública Ação popular: art. 5º, inciso LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio

público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficandoo autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus de sucumbência.

• Não é ação destinada à defesa de interesse subjetivo individual, mas sim de natureza coletiva – é o meio constitucional posto àdisposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos. Poderá ser utilizada de modo preventivo ourepressivo. Será preventiva quando visar a impedir a consumação de um ato lesivo ao patrimônio público, quando for ajuizada antes daprática do ato ilegal ou amoral. Será repressiva quando já há um dano causado ao patrimônio público. Em regra, a sentença na açãopopular terá natureza desconstitutiva (principal) e condenatória (subsidiária), traduzidas respectivamente: a) anulação do ato lesivo; b) nacondenação dos responsáveis em perdas e danos e à restituição de bens e valores indevidamente obtidos

• Somente o cidadão – munido de seu título de eleitor, no gozo da chamada capacidade eleitoral ativa, pode propor ação popular. Nãopode, portanto: os inalistados, os inalistáveis, os conscritos e estrangeiros, exceto naturalizado ou português equiparado. Na sujeição

passiva da ação popular devem figurar:a) todas as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato ou contrato a ser anulado;

b) todas as autoridades, os funcionários e administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o atoou firmado o contrato a ser anulado, ou que, por omissos, permitiram a lesão; e

c) todos os beneficiários direitos do ato ou contrato ilegal. Isenta de custas e de ônus de sucumbência, salvo comprovada má-fé.

Objeto

• Bastante amplo e abrangente: patrimônio material, moral, estético, histórico e ambiental. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição se for julgada improcedente. Não exige a comprovação de efetivo dano material – a lesividade decorre da ilegalidade. É comum a utilização da

ação popular para: a) anulação de concessão de aumento abusivo de subsídios dos vereadores pela respectiva câmara; b) anulação devenda fraudulenta de bem público; c) anulação de contratação superfaturada de obras e serviços; d) anulação de edital de licitação públicaque apresente flagrante favoritismo; e) anulação de isenção fiscal concedida ilegalmente; f) anulação de autorização de desmatamento emárea protegida; g) anulação de nomeação fraudulenta de servidores para o cargo público. A ação popular não pode servir como

substituto da ADI por não prestar ao ataque de lei em tese. Da mesma forma, mandado de segurança não substitui ação popular. Omandado de segurança presta-se a invalidar atos de autoridade ofensivos de direito subjetivo, individual ou coletivo, líquido e certo; aação popular destina-se a anulação de atos ilegítimos e lesivos ao patrimônio público; enfim, pela via do mandado de segurança,

defende-se direito subjetivo próprio; por meio da ação popular, protege-se o interesse da comunidade.





Aspecto processuais, decisão judicial e execução da sentença

• Isenta o autor da ação popular de custas e de ônus de sucumbência, salvo comprovada má-fé.• De acordo com o entendimento do STF, não existe foro especial por prerrogativa de função nas ações populares .

Em suma, a ação popular deverá ser proposta e julgada originariamente nos juízos de primeira instância ordinários,federal e estadual.

• Competência - é definida pela origem do ato a ser anulado:a) Se o ato impugnado foi praticado, aprovado ou ratificado por autoridade, funcionário ou administrador de órgão da União

e de suas entidades, ou entidades por ela subvencionadas, a competência será do juiz federal da seção judiciária queconsumou o ato;

b) Se o ato impugnado foi produzido por órgão, repartição, serviço ou entidade de estado-membro, ou entidade por elesubvencionada, a competência será do juiz estadual que a organização judiciária do estado indicar;

c) Se o ato impugnado foi produzido por órgão, repartição, serviço ou entidade de estado-membro, ou entidade demunicípio, ou entidade por ele subvencionada, a competência será do juiz estadual da comarca a que o municípiointeressado pertencer, de acordo com a organização judiciária do respectivo estado;

d) Se a ação interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoa ou entidade, será competente o juiz das causasda União (Justiça Federal).

• Significa dizer que o STF, STJ, TJ etc. não tem competência originária para o julgamento de ação popular, aindaquando proposta contra atos de autoridades que dispõem de foro por prerrogativa de função perante taistribunais.

• Está sujeita ao duplo grau de jurisdição se a sentença concluir pela carência ou pela improcedência.





Ação civil pública

• Relevante função institucional do Ministério Público. Não é instrumento destinado especificamente ao controleda administração pública, mas costuma ser estudada, no âmbito do direito administrativo, porque é possível queno seu pólo passivo figure o Poder Público.

• Visa a ação civil pública à “proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interessesdifusos e coletivos”.

Bens jurídicos tutelados• Lei 7.347/85 dispõe sobre a abrangência da ação civil pública: art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem

prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:l - ao meio-ambiente;ll - ao consumidor;III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.V - por infração da ordem econômica;VI - à ordem urbanística.

• É firme a posição do STF quando à inadmissibilidade de ajuizamento de ação civil pública com o fim de verdeclarada a inconstitucionalidade de tributos e obter a restituição dos valores indevidamente pagos.

• A ação civil pública é utilizada para apurar e sancionar os atos de improbidade administrativa.

Objeto: o objeto do pedido pode ser a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou nãofazer





• Os legitimados ativos: art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:• I - o Ministério Público;• II - a Defensoria Pública;• III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;• IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;• V - a associação que, concomitantemente:a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica,

à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.• O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. Em

caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outrolegitimado assumirá a titularidade ativa. Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar ainiciativa do Ministério Público. O Ministério Público pode atuar de ofício, ou seja, sem necessidade deprovocação.

• Como sujeito passivo na ação civil pública pode figurar qualquer pessoa que tenha ocasionado lesão ou ameaçade lesão aos bens jurídicos passíveis de serem tutelados pela referida ação.

Aspectos processuais, decisão judicial e execução da sentença• Não existe foro especial por prerrogativa de função nas ações civis públicas. Desse modo, a ação civil pública

deverá ser proposta e julgada originariamente nos juízos de primeira instância ordinários estaduais, a menos queo ato lesivo (ou omissão que ocasionou o dano) seja imputado a pessoa jurídica que tenha foro na Justiça Federal





Diferenças ente ação civil pública e ação popular

• A primeira diz respeito à legitimidade ativa. Na ação popular a legitimidade ativaad causam é outorgada, privativamente, ao cidadão. Na ação civil pública, alegitimação é atribuída ao Ministério Público, à Defensoria Pública, aos entesfederados, às entidades da administração indireta e as associações que atuem nadefesa dos bens jurídicos por esta ação tutelados.

• A segunda diferença reside no pedido principal. O pedido principal na ação

popular deve ser a anulação de um ato que ocasione lesão ou ameaça de lesãoaos bens jurídicos por ela tutelados. O pedido principal na ação civil pública deveser o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer ou a condenação emdinheiro do responsável por uma lesão ou ameaça de lesão aos bens jurídicos porela tutelados.

• A terceira diferença diz respeito à natureza da sentença proferida pelo magistrado.Na ação popular, a sentença é preponderantemente desconstitutiva (anula ato

lesivo) e apenas subsidiariamente condenatória, porquanto o dever de reparar odano só surge com a descontinuação do ato ou contrato impugnado. Na ação civilpública, a sentença é preponderantemente condenatória (condenação emdinheiro) ou mandamental (obrigação de fazer ou não fazer).





• Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92)

• Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípiosobedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

– § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dosbens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Sujeitos passivos:

a) a administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios;

b) empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra commais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual;

c) empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra commais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Sujeitos ativos

• Os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa são, exatamente por essa razão, as pessoas que tem legitimidade parafigurar no pólo passivo da ação judicial de improbidade administrativa.

• Uma pessoa que não seja agente público pode ter sua conduta enquadrada na Lei 8.429/92 e sofrer as sanções nela estabelecidas.Mas, isoladamente, essa pessoa não tem como praticar um ato de improbidade administrativa, porque o texto só prevê asseguintes hipóteses: (a) a pessoa induz um agente público praticar ato de improbidade; (b) ela pratica um ato de improbidade juntocom um agente público; (c) ela se beneficia de um ato de improbidade que não praticou.

• Não se aplica aos agentes políticos sujeitos ao “regime de crime de responsabilibidade”.

Natureza das sanções cominadas e cumulação de instâncias

• Estabelece sanções de natureza administrativa, civil e política. A Lei 8.429/92 não estabelece sanções penais pela prática de atosde improbidade administrativa. Em casos assim, além das penalidades estabelecidas na Lei 8.429/92, o agente responderá na esfera

penal pela mesma conduta, tipificada como crime em uma lei penal.





Descrição legal dos atos da improbidade administrativa e sanções aplicáveisa) Atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito – acarretam para

o responsável, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, a obrigaçãode ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticosdurante oito a dez anos, o pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimopatrimonial e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais oucreditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejasócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

b) Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário – acarretam para o responsável, perda dos

bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, a obrigação de ressarcimento integraldo dano, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos por cinco a oito anos, opagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e a proibição de contratar com oPoder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que porintermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos

c) Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública – acarretam para o responsável a obrigação de ressarcimento integral do dano, a perda da funçãopública, a suspensão dos direitos políticos por um período de três a cinco anos, o pagamento de

multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e a proibição decontratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ouindiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, peloprazo de três anos

• A aplicação das sanções previstas Lei 8.429/92 independe da efetiva ocorrência de dano aopatrimônio público e independe da aprovação ou rejeição da contas.





Procedimentos administrativos e ações judiciais

• A Lei 8.429/92 permite que qualquer pessoa representa à autoridade administrativa competente para que seja instauradainvestigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. Por outro lado, a lei tipifica como crime a representação por ato deimprobidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o saiba inocente.

• ”Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentrode trinta dias da efetivação da medida cautelar” - (legitimados ativos).

• Quando o Ministério Público não for parte no processo, atuará, obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

• É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações por atos de improbidade administrativa (art.17, §1º)• A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações civis necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público

(art.17, §2º)• A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória

(art.20)• A autoridade judicial ou administrativa competente poderá, todavia determinar o afastamento temporário do agente publico do

exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual

(art.20)

Juízo competente: não cabe cogitar foro especial na ação de improbidade administrativa, haja vista se ela uma ação de natureza cível.Logo, o processo e o julgamento, em princípio, ocorrerão no juízo ordinário do primeiro grau.

Prescrição: prescrevem em até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo de comissão ou de função de confiança(art.23, I). Se o agente for titular de cargo efetivo ou emprego publico, o prazo de prescrição será estabelecido em lei específica parafaltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (art.23, II). Cabe lembrar que ações civis de ressarcimento ao

erário são imprescritíveis.

Resumo Direito Administrativo VPaulo MAlexandrino

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