O que é direito?Por que é importante

O autor afirma a importância que existe no modo em que os juízes decidem os casos. Os processos judiciais são tão importantes que não podem ser avaliados em termos de dinheiro ou liberdade. Existe inevitavelmente uma dimensão moral imbricada ao processo judicial, e devido a isso, existe também um risco incalculável de haver uma injustiça pública. O dano é muito grave quando se condena um inocente. Um juiz não deve simplesmente decidir quem vai ter o quê, mas decidir quem agiu bem, quem cumpriu suas responsabilidades, quem agiu ou não por cobiça; dentre outros fatores que devem ser analisados dentro do processo judicial.

Divergências quanto ao direito

É importante perceber em diferentes casos o modo como os juízes decidem os casos também de maneira diferenciada. É importante saber o que eles pensam sobre o que é o direito, e quando diverge sobre os assuntos, o tipo de divergência também importa. Se os juízes divergem quanto a fatos concretos e históricos, sabemos sobre o que estão divergindo e que tipo de evidência decidiria a questão.É possível distinguir maneiras pelas quais advogados e juízes poderiam divergir a propósito da verdade de uma proposição jurídica. Eles poderiam estar de acordo com os fundamentos do direito, mas poderiam divergir por não saberem se aqueles fundamentos estão inseridos em determinados casos. Ou eles poderiam discordar quanto aos fundamentos do direito, sobre quais outros tipos de proposições, quando verdadeiras, tornam verdadeira certa proposição jurídica.

O direito como simples questão de fato

O direito nada mais é do que aquilo que as instituições jurídicas, como as legislaturas, câmaras municipais, tribunais, decidiram no passado. As questões relativas ao direito sempre podem ser respondidas mediante o exame dos arquivos que guardam os registros das decisões institucionais. Em síntese, o direito existe como simples fato, e o que o direito é não depende de modo algum do que ele deveria ser. Quando juízes e advogados parecem divergir sobre o que o direito é, na verdade estão divergindo sobre o que ele deveria ser.Alguns juristas acadêmicos extraem conclusões radicais da versão do direito como simples questão de fato. Afirmam que as decisões institucionais do passado quase sempre são vagas e ambíguas, incompletas e incompatíveis.

Uma objeção liminar

É evidente que no direito se aborda mais a prática jurídica do que os argumentos sobre o direito.O direito é sem dúvida um fenômeno social, mas ao contrário de muitos outros fenômenos sociais, a prática do direito se dá através da argumentação.

O mundo real

Nessa seção o autor se utiliza de alguns casos famosos entre estudantes de direito para mostra em quais aspectos existe a divergência no campo jurídico. Utilizar-me-ei do caos Elmer.O caso Elmer:Elmer assassinou seu avô por envenenamento em Nova York, sabendo que o testamento deixava-o com a maior parte dos seus bens. O crime de Elmer foi descoberto e ele foi declarado culpado e condenado a alguns anos de prisão. Os demais herdeiros incluídos no testamento estavam habilitados a herdarem apenas se Elmer tivesse morrido antes do avô.Eram as filhas do avô de Elmer. Elas o processaram e exigiram que o patrimônio ficasse com elas. Argumentavam que como Elmer havia matado seu avô, não deveria ter direito a nada.A lei de sucessão de Nova York não afirmava nada a respeito sobre se uma pessoa citada em um testamento poderia ou não herdar, se houvesse assassinado o testador. O advogado de Elmer argumentou que, por não violar nenhuma das cláusulas explicitas na lei, o testamento era válido.Alguns juízes divergiram sobre como decidir o caso. Divergiram sobre o impacto desses termos sobre os direitos legais de Elmer porque divergiam sobre o modo de interpretar a verdadeira lei em tais circunstâncias. O juiz Gray foi favorável a Elmer, defendendo a teoria da legislação e a interpretação mais literal da própria lei. Outro juiz, contrário a Elmer, Earl, argumentava que o direito respeita o princípio que ninguém deve beneficiar-se de seu próprio erro, de tal modo a lei sucessória devia ser lida no sentido de negar a herança a alguém que cometeu homicídio para obtê-la.Elmer não recebeu a herança. A controvérsia sobre Elmer não dizia respeito à questão se os juízes deveriam seguir a lei ou adaptá-la, visando à justiça. Foi uma controvérsia sobre a natureza da lei, sobre aquilo que realmente dizia a própria lei sancionada.

Teorias semânticas do direito

Proposições e fundamentos do direito:No início deste capítulo, o autor descreve a questão do direito como simples fato. Tal ponto sustenta que o direito apóia-se apenas em meros fatos históricos, que a única divergência sensata sobre o direito deve ser a divergência empírica. Alguns filósofos do direito afirmam que a divergência teórica sobre os fundamentos do direito deve ser um pretexto, já que o próprio significado da palavra “direito” faz o direito depender de alguns critérios específicos, e que qualquer jurista que negue esses critérios estaria negando a si mesmo.Durante muito tempo os filósofos do direito apresentaram várias definições do que é o direito. Porém, quando os filósofos da linguagem desenvolveram teorias mais sofisticadas do significado, os filósofos do direito tornaram-se mais cuidadosos em suas definições.Positivismo jurídico:As teorias semânticas pressupõem que os advogados e juízes usem basicamente os mesmos critérios para decidir sobre a veracidade das proposições jurídicas. As teorias positivistas sustentam o ponto de vista do direito como simples questão de fato. Mas mesmo as teorias positivistas divergem entre si, e o autor nos apresenta duas versões de doutrinas particularmente importantes.

John Austin: ele afirma que uma proposição jurídica é verdadeira no interior de uma determinada sociedade política desde que transmita o comando precedente de alguma pessoa ou grupo que ocupe uma posição soberana em tal sociedade.H. L. A. Hart: ele refuta a teoria de Austin de que a autoridade jurídica era um fato puramente físico de comando e obediência habituais. Afirmava que os verdadeiros fundamentos do direito encontram-se na aceitação, por parte da comunidade como um todo, de uma regra-mestra fundamental que atribui a pessoas ou grupos específicos a autoridade de criar leis.Outras teorias semânticas:O autor também apresenta outras teorias como à chamada escola de direito natural. Ela sustenta que os juristas seguem critério que não são inteiramente factuais, mas, pelo menos até certo ponto, morais, para decidirem que proposições jurídicas são verdadeiras. A mais radical dessas teorias ressalta que o direito e a justiça são idênticos, de tal modo que nenhuma proposição injusta pode ser verdadeira.A defesa do positivismo:O positivismo é a teoria semântica que sustenta o direito como simples questão de fato. Se o positivismo está certo, então a aparente divergência teórica sobre os fundamentos do direito, apresentada no caso Elmer, é de certo modo enganadora. Sua divergência, portanto, deve ter sido um debate disfarçado sobre qual deveria ser a natureza do direito.Porém, na verdade, os advogados e juízes apenas pensavam estar divergindo sobre o direito. Acontece que cada um utiliza uma versão ligeiramente diferente da regra principal do direito, e as diferenças tornam-se manifestas em casos específicos. Não existe uma divergência sobre o direito, mas sim uma divergência sobre a opinião que cada um tem sobre o direito.

O verdadeiro argumento em favor das teorias semânticas

Se dois advogados estivessem seguindo regras diferentes ao empregar a palavra “direito”, então cada qual deve ter em mente algo diferente quando afirma o que é o direito. Earl e Gray, no caso Elmer, devem estar pensando coisas diferentes quando afirmam ou negam que o direito permite que os assassinos possam herdar. Cada um tem os seus próprios fundamentos. Portanto, os dois juízes quando parecem estar divergindo sobre o direito, na verdade estão apenas falando sem entender um ao outro.

Conceitos de interpretaçãoO aguilhão semântico

O autor define o aguilhão como essa imagem demasiada destorcida sobre o que deve ser a divergência dentro do direito. Em direito, grande parte das divergências são teóricas, não empíricas. Divergir sobre a teoria não se assemelha a divergir sobre fatos histórico-sociais. Os filósofos do direito dizem que os advogados e juízes apenas fingem, ou que só divergem porque o caso em mãos se situa numa zona cinzenta das regras comuns.

Um exemplo imaginário

A atitude interpretativa:Aqui o autor se utiliza de uma pequena história. Imaginemos uma comunidade fictícia. Seus membros seguem um conjunto de regras, denominadas “regras de cortesia”.

Dentro dessa regra existe uma que diz que camponeses devem tirar seus chapéus para os nobres. Por algum tempo essa regra tem um caráter de tabu, ninguém a questiona. Mas com o passar do tempo isso muda, as pessoas desenvolvem uma atitude interpretativa. Quando tal atitude se vigora, a regra de cortesia deixa de ser apenas mecânica. As pessoas agora tentam impor um significado às regras e em seguida reestruturá-las à luz desse significado.Como a cortesia se modifica:Quando a atitude interpretativa se desenvolve plenamente, as pessoas passam a exigir formas de deferência anteriormente desconhecidas, ou passam a desprezar ou rejeitar formas antes reverenciadas. A interpretação repercute na prática, alterando a sua forma, até que essa nova forma exija uma nova interpretação.

Um primeiro exame da interpretação

O autor aqui faz um exame rápido do que seria a interpretação. Interpretar uma prática social é apenas mais uma forma de interpretação. As pessoas interpretam em diferentes ocasiões, diferentes contextos. A ocasião mais conhecida de interpretação é a conversação. Para decidir o que uma pessoa está dizendo, interpretamos os sons ou sinais que ela faz. Outro tipo de interpretação é a interpretação científica, onde um cientista começa por coletar dados, para depois interpretá-los. Há vários tipos de interpretação, mas pode-se dizer que todos se assemelham em sua finalidade: o entendimento e a explicação.

Interpretação e intenção do autor

Interpretar quer dizer tentar entender algo – uma afirmação, um gesto, um texto – de maneira particular e especial. Significa tentar descobrir os motivos ou intenções do outro. Desse modo, interpretar uma prática social, como a prática da cortesia, significa discernir as intenções de seus adeptos. A interpretação tenta mostrar também o próprio objeto da interpretação – o comportamento, o poema – com exatidão, exatamente como ele é, e não como as pessoas sugerem.

A arte e a natureza da intenção

Aqui, o autor afirma que não se deve aceitar a idéia geral de que a interpretação consiste em recuperar ou reconstruir as intenções de um determinado autor. Afirma que a idéia da intenção do autor implica em si mesma as convicções artísticas do intérprete. Para dar embasamento a suas idéias o autor se utiliza de exemplos de interpretações artísticas por Shakespeare e por Stanley Cavell.Através desses embasamentos o autor elabora uma nova descrição daquilo que fazem os cidadãos daquela comunidade imaginária, interessada na cortesia, ao interpretarem sua prática social. Cada cidadão tenta descobrir sua própria intenção ao manter essa prática social e dela participar – no sentido de encontrar uma explicação significativa para seu comportamento que faça sentir-se bem consigo mesmo.Intenção e valor da arte:As obras de arte se apresentam a nós como portadoras de um valor específico que chamamos de estético: esse modo de apresentação faz parte da idéia mesma de tradição artística. O livro sugere que os argumentos acadêmicos sobre as intenções de determinado autor devam ser considerados como um argumento particularmente abstrato e teórico sobre onde se encontra o valor da arte.

A crítica, em suas circunstâncias habituais, deve se atribuir de um ponto de vista, do mesmo modo que atribuímos convicções às pessoas; isso se quiser entender suas afirmações como interpretativas, e não, por exemplo, como zombeteiras e enganosas.

Intenções e práticas

Pode-se dizer que interpretar uma prática social significa descobrir os propósitos ou intenções dos participantes da prática, como por exemplo, os cidadãos da comunidade hipotética. Ou é possível dizer também que interpretar uma prática social significa descobrir os propósitos da comunidade que abriga essa prática, concebida como tendo alguma forma de vida mental ou de consciência de grupo. A primeira proposta parece mais atraente, por ser mais simples; mas é excluída pela estrutura interna de uma prática social argumentativa, que diz que a interpretação não se embasa apenas numa afirmação sobre aquilo que os outros pensam.As práticas sócias são compostas por atos individuais. Uma prática social cria e pressupõe uma diferença ímpar entre interpretar os atos e pensamentos dos participantes um a um, e interpretar a prática em si; interpretar aquilo que fazem coletivamente.

Etapas da interpretação

O autor estabelece três etapas distintas para a interpretação das práticas sociais. Primeiro, deve existir uma etapa chamada de “pré-interpretativa”, na qual são identificados as regras e os padrões que fornecem conteúdo para a prática social. Em segundo, vem a etapa interpretativa, onde o intérprete sintetize uma justificativa geral para explicar os elementos da prática identificada na etapa anterior. E por final, a terceira etapa é a etapa pós-interpretativa na qual o intérprete ajusta sua idéia daquilo que a prática realmente requer para melhor servir à justificativa que ele aceita na etapa interpretativa. Dessa maneira, o intérprete pode avaliar as exatas dimensões de determinada prática social.

Filósofos da Cortesia

Identidade institucional:Questiona-se agora que tipo de teorias filosóficas seria útil às pessoas que adotam a atitude interpretativa hora apresentada no livro. Para explicar em que sentido a cortesia permanece a mesma instituição ao longo de todas as mudanças e adaptações, em diferentes comunidades, o filósofo não deve recorrer a nenhum traço característico comum a todos os casos dessa instituição. Sua explicação será histórica; a instituição tem continuidade, é um fato histórico que instituições descendem de instituições antigas com características semelhantes.Conceito e concepção:Em geral, as pessoas concordam com as proposições mais genéricas e abstratas sobre a cortesia, mas divergem quanto aos refinamentos mais concretos ou as subinterpretações dessas proposições abstratas. Exemplificando, todos concordam que a cortesia, em sua descrição mais abstrata, é uma questão de respeito. Mas alguns consideram que se deve demonstrar respeito a pessoas de certa posição ou grupo, enquanto outros pensam que o respeito deve ser merecido individualmente.O respeito oferece o conceito de cortesia, e as posições antagônicas sobre as verdadeiras exigências do respeito são concepções desse conceito. O contraste entre conceito e concepção é aqui um contraste entre níveis de abstração nos quais se pode estudar a interpretação da prática social.

Paradigmas:A cada etapa histórica do desenvolvimento da instituição, certas exigências concretas de cortesia se mostrarão quase como paradigmas, requisitos da cortesia. O papel desses paradigmas é servir de exemplos concretos, aos quais, qualquer interpretação plausível deve se ajustar. Quem rejeitasse um paradigma, estaria cometendo uma falta grave. Porém, nenhum paradigma está a salvo de contestação por uma nova interpretação. O paradigma de ontem pode, um dia, se tornar o chauvinismo de hoje.

Uma digressão: a justiça

No momento, o autor faz uma pausa para ver até que ponto sua exposição dos conceitos interpretativos sustentam outras importantes idéias, particularmente a idéia de justiça. O mau funcionamento da linguagem nos torna vulneráveis ao aguilhão semântico. Critérios lingüísticos comuns não são seguidos, a fim de decidir quais fatos tornam uma situação justa ou injusta. Nossas discussões mais intensas sobre a justiça dizem respeito a provas apropriadas para verificar o que a justiça é. Isso é um erro, pois a justiça é uma instituição que devemos interpretar.

Ceticismo sobre a interpretação

Um desafio:Quando duas pessoas divergem sobre a correta interpretação de alguma coisa, é razoável pensar que uma delas está certa e outra errada? A maioria das pessoas acha que sim. Essa caracterização da interpretação parece hostil a afirmação da unicidade de sentidos. Insiste que pessoas diferentes, com gostos e valores diferentes, são predispostas a ver significados diferentes naquilo que interpretam.Porém a descrição abstrata do objetivo mais geral da interpretação, fornecida pelo autor, reforça a tese cética de que é um erro supor que interpretações podem ser certas ou erradas, verdadeiras ou falsas.Ceticismo interior e exterior:Neste corte, o autor explana a diferença entre o ceticismo no interior da atividade da interpretação, e o ceticismo no exterior e em torno dessa atividade.O cético interior se interessa pela substância das afirmações que contesta. O ceticismo interior apóia-se na solidez de uma atitude interpretativa geral para pôr em dúvida todas as possíveis interpretações de um objeto de interpretação específico.O ceticismo exterior é uma teoria metafísica, e não uma posição interpretativa. O cético exterior não contesta nenhuma afirmação moral. Sua teoria é, na verdade, uma teoria em segundo grau sobre a posição ou as classificações filosóficas.Que forma de ceticismo?O cético precisa de argumentos que se apresentem como argumentos morais; ou, se não de argumentos apropriados. O ceticismo não pode mais ser descompromissado ou neutro a propósito das opiniões morais. O cético não pode forçar suas opiniões pessoais sobre, por exemplo, a moralidade da escravidão. Se o cético acredita que nenhum juízo moral é superior a outro, então ele não pode afirmar que a escravidão é injusta.

No capítulo 1 de sua obra O Império do Direito, Dworkin trabalha acerca do que é o direito, mostrando que não há um consenso quanto ao conceito de direito. Tal ausência de consenso fica evidente naqueles casos judiciais complexos em que surgem divergências entre os juristas quanto ao que seja o direito naqueles dados casos. Em função da divergência acerca do que vem a ser o direito, Dworkin afirma ser inegável que há uma dimensão moral associada a um processo judicial legal (p. 3-4), evidenciada pela ocorrência de decisões imparciais dos juízes,

baseadas em princípios políticos, e que, em decorrência disso, a lei freqüentemente se torna aquilo que o juiz afirma (p. 4). Para Dworkin, os processos judiciais suscitam, ao menos, sempre três diferentes tipos de questões: as questões de fato (que fundamentam a teoria do direito como simples questão de fato, muito criticada por Dworkin ao longo do capítulo), as questões de direito e as questões interligadas de moralidade e fidelidade. Segundo Dworkin, a questão de fato se apresenta quando os juízes divergem quanto aos fatos concretos e históricos envolvidos na controvérsia (p. 6); a questão de direito quando advogados e juízes divergem sobre a lei que rege um caso [e] quanto às formas de verificação a serem usadas (p. 6); e a questão de moralidade e fidelidade quando divergem quanto ao que é certo ou errado em termos morais (p. 6). Contudo, Dworkin afirma ser a divergência quanto aos fundamentos do direito, a chamada divergência teórica, a que efetivamente se verifica entre juízes e advogados. A divergência teórica sobre o direito consiste, segundo Dworkin, em discordar quanto aos fundamentos do direito, ou seja, consiste em os juristas divergirem sobre a questão de se o corpus do direito escrito [legislação] e as decisões judiciais [precedentes] esgotam ou não os fundamentos pertinentes do direito (p. 8). Defendendo a idéia da existência de uma divergência teórica no direito, Dworkin critica a visão do direito como simples questão de fato, segundo a qual o direito é sempre uma questão de fato histórico e nunca depende da moralidade. De acordo com o ponto de vista do direito como simples questão de fato, muito popular entre os leigos e também entre os filósofos do direito, a divergência teórica no direito é apenas uma política disfarçada, consistindo numa ilusão, já que, na verdade, os advogados e juízes estariam de acordo quanto aos fundamentos do direito e apenas “fingiriam” divergir quanto a eles. Desse modo, o direito, para o ponto de vista do direito como simples questão de fato, existiria apenas como um mero fato, independente daquilo que ele deveria ser, e todas as questões relativas ao direito poderiam ser resolvidas a partir de um exame dos arquivos que guardam os registros das decisões institucionais. Assim, para Dworkin, o ponto de vista do direito como simples fato, que predomina nos meios acadêmicos, é mais uma evasiva do que uma teoria (p. 15). Na tentativa de mostrar como a tese do simples fato distorce a prática jurídica, Dworkin descreve quatro casos judiciais complexos e reais, decididos por juízes ingleses e norte-americanos, evidenciando que neles se travou uma batalha sobre a questão do direito em sua essência, e não sobre uma simples questão de fato. Os argumentos utilizados na resolução desses casos remetiam ao direito e não a meras questões de fato tanto nos dois primeiros casos apresentados (Elmer e snail darter), que dependiam para ser resolvidos de uma melhor interpretação da verdadeira lei, a partir de um texto legislativo específico (p. 29), como nos dois últimos (McLoughlin e Brown), que foram polêmicos em função da divergência entre aplicar a doutrina estrita do precedente ou a doutrina atenuada do precedente a estes casos. Nos quatro casos apresentados por Dworkin a divergência suscitada acerca do direito não foi apenas superficial, incidindo em sua essência. Isto mostra que aquele ponto de vista do direito como simples questão de fato, que sustenta que o direito apóia-se em questões de mero fato histórico, que a única divergência sensata sobre o direito é a divergência empírica sobre aquilo que as instituições jurídicas realmente decidiram no passado (p. 38), não corresponde à verdadeira problemática que se coloca no direito. Ao contrário do que afirma a visão do direito como simples questão de fato, a divergência teórica não é, para Dworkin, ilusória e as regras para o uso de “direito” não ligam o direito a um mero fato histórico puro e simples. 

Em seguida, Dworkin passa a apresentar algumas teorias semânticas do direito. Teorias estas que divergem sobre quais critérios [para decidir quando as proposições jurídicas são falsas ou verdadeiras] os advogados de fato compartilham e sobre os fundamentos que esses critérios na verdade estipulam (p. 41). As primeiras teorias semânticas apresentadas por Dworkin são as teorias positivistas, que são as mais influentes e sustentam que os critérios comuns levam a verdade das proposições jurídicas a depender de certos eventos históricos específicos (p. 41). Como se percebe, as teorias positivistas sustentam, na verdade, o ponto de vista do direito como simples questão de fato, afirmando que a verdadeira divergência sobre a natureza do

direito deve ser uma divergência empírica sobre a história das instituições jurídicas (p. 41). Dentro das teorias positivistas, Dworkin destaca as de Austin e de Hart. Acerca de Austin, Dworkin afirma que sua idéia central de que o direito é uma questão de decisões históricas tomadas por aquele que detém o poder político [o soberano] nunca perdeu totalmente sua força sobre a doutrina (p. 42). Para Austin, o direito consiste na obediência habitual às ordens colocadas por um soberano, que não se submete a ninguém. Acerca de Hart, Dworkin afirma que sua idéia fundamental de que a verdade [validade] das proposições jurídicas depende essencialmente de padrões convencionais de reconhecimento [colocados pela norma de reconhecimento] conquistou um amplo assentimento (p. 43). Para as teorias positivistas, que vêem o direito como simples questão de fato, não importa, portanto, a questão teórica da natureza e dos fundamentos do direito, mas tão somente o simples fato em que, para elas, consiste o direito. Dworkin aponta ainda as escolas do direito natural e do realismo jurídico como outras teorias semânticas do direito, mas afirma serem elas de bem menor expressão que as teorias positivistas. Dworkin, à medida que se contrapõe ao ponto de vista do direito como simples questão de fato, contrapõe-se também ao positivismo jurídico que o adota, afirmando que, ao contrário do que defende o positivismo, o verdadeiro argumento sobre o direito deve ser teórico, e não empírico. Mesmo diante das defesas do positivismo, que alega a tese do fingimento, a qual mostra os juízes como mentirosos que simulam divergir sobre os fundamentos do direito quando estariam, na verdade, divergindo sobre questões de fato, e a tese do caso limítrofe, Dworkin refuta o positivismo, afirmando serem as divergências do direito referentes, na realidade, aos fundamentos apropriados do direito e afirmando não ser possível um acordo quanto ao que é o direito enquanto ainda existirem as divergências sobre estes fundamentos.