Resumo Praetorium Dir Const

7/27/2019 Resumo Praetorium Dir Const

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TEORIA DA CONSTITUIO

Conceito e Classificao das Constituies

1) Conceito de Constituio Pressuposto Histrico Universal Constituio Material

O conceito de Constituio no um conceito unvoco, pois existem vrios conceitos deConstituio em face das vrias correntes constitucionalistas.

Assim, vamos tentar construir um conceito bsico, minimamente adequado de Constituio. Paraisso, vamos partir do pressuposto de que a Constituio sempre existiu no mundo. A Constituiosempre existiu em todos os lugares do mundo e em todas as pocas. Esse pressuposto opressuposto histrico universal. Ainda sem conceituar Constituio, estamos afirmando que elasempre existiu em todos os lugares e em todas as pocas.

Como podemos provar que sempre existiu Constituio em todas as pocas e em todos oslugares no mundo? justamente da tentativa de fazer essa prova que se constri o primeiroconceito de Constituio.

Para fazermos essa prova precisamos ter condies de vislumbrar comunidades, sociedades ou,modernamente, Estados. A realidade ftica (existncia) de comunidades, sociedade e Estados secomprova atravs de algumas matrias. Essas matrias ou elementos que comprovam aexistncia de uma comunidade ou sociedade ou Estado, alm do povo e delimitao territorial,so as seguintes:

a) Identidade: precisamos ter a noo de ns e dos outros. Uma sociedade deve ter umaidentidade peculiar que a diferencia das demais. a noo de pertencimento. Modernamenteessa identidade ser auferida atravs do conceito de nacionalidade.b) Organizao Reiterada: faz-se necessria certa organizao dentro de uma sociedade que levaem considerao as noes de hierarquia e linha sucessria. Precisamos saber quem manda equem mandado.c) Valores Comuns: a idia de axiologismo diz respeito a um eixo, ou seja, a padres decomportamentos comuns. A noo do que se pode e o que no se pode fazer dentro de umasociedade. Esses valores vo, ainda, acabar formando uma identidade comum e a organizaoreiterada da sociedade. Modernamente esses valores so as principais normas jurdicas.

A partir da juno dessas matrias (identidade, organizao reiterada e valores comuns) asociedade possui existncia e, se existe, porque de alguma forma ela foi constituda. Se asociedade foi constituda porque ela possui uma Constituio que se diferencia de outrasconstituies. Esse conceito parte do pressuposto que constituio o modo de ser de umacomunidade ou sociedade ou Estado. Esse conceito de Aristteles.

Esse conceito o conceito de constituio material, ou seja, aquela que trata de matriastipicamente constitutivas de uma comunidade ou sociedade ou Estado. Assim, sempre existiuconstituio material em todos os lugares e em todas as pocas.

Em suma, para se chegar ao conceito de Constituio parte-se de um pressuposto deentendimento histrico universal de que as Constituies sempre existiram em todas as pocas eem todos os lugares.


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Esse pressuposto provado com base em trs matrias fundamentais: identidade, hierarquia evalores.

A identidade d idia de pertencimento. O que permite dizer que algum pertence a umacomunidade e no a outra a identidade. Em tempos modernos a identidade a nacionalidade.Hierarquia a idia de organizao mnima administrativa (quem manda e quem mandar naausncia de quem manda). Valores a idia de que uma comunidade tem tradies e valorescomuns que foram sendo construdos cotidianamente e ficaram arraigados nessa comunidade.Em tempos modernos os valores so as normas jurdicas.

Com a juno dessas trs matrias fundamentais (identidade, hierarquia e valores) vislumbra-seum modo de ser de uma comunidade; como ela foi formada; como ela foi criada e como ela estconstituda. Isso a sua Constituio.

Constituio um modo de ser de uma comunidade, sociedade ou Estado (politia de Aristteles).Se h uma sociedade, ela foi constituda; se ela foi constituda, ela tem uma Constituio.

Assim, fica provado o pressuposto histrico universal de que sempre existiu uma ConstituioMaterial em todos os lugares e em todos os tempos.

1.2) Constituio Real Constituio Material (Constitucionalismo Ingls)

At o sculo XVII a Constituio material era entendida apenas como Constituio Real, ou seja,era um conceito eminentemente de cunho sociolgico. luz da realidade dos processos fatoresde poder ou fatores de poder que explicitavam comunidades, sociedades e Estados. Ascomunidades tinham uma realidade ftica que a diferenciavam de outras.

No sculo XVII a Constituio Material deixa de ser apenas uma constituio real e passa a seruma constituio eminentemente jurdica. Passa a haver juridicidade na Constituio e noapenas realidade. A Constituio Material do sculo XVII passa a ser concebida juridicamente.Esse fenmeno surge atravs do movimento do constitucionalismo ingls. com oConstitucionalismo ingls que samos do Estado da Poltica para o Estado de Direito. No Estadoda Poltica existiam normas jurdicas, mas elas eram cumpridas apenas pela sociedade, elas noeram impostas aos governantes. O marco do constitucionalismo ingls foi a Revoluo Gloriosa,que consolida todo um processo que se iniciou no sculo XII com a Magna Carta. Esse processopode ser chamado de constitucionalismo ingls. Os objetivos da Revoluo Gloriosa e doConstitucionalismo ingls foram a idia de limitao do poder (passa a existir a doutrina dasupremacia do parlamento, rule of Law, a partir da qual o Rei reina, mas no governa, pois ele limitado pelo parlamento ingls). O outro objetivo a concepo de direitos e garantiasfundamentais (bill of right). Com a juno da limitao de poder e a concepo dos direitos e

garantias fundamentais a Constituio passa a envolver questes jurdicas.1.3) Constituio Formal (Movimento Constitucionalismo Americano e Francs)

No sculo XVIII surge a idia das Constituies Formais. A primeira delas a Constituioamericana de 1787. As Constituies formais trazem uma forma, um formato para asConstituies que o formato escrito. A rigor, surge, naquele sculo, a grande ideologia doconstitucionalismo de que uma folha de papel pode mudar o mundo. As constituies vo deixarde ser um modo de ser de uma sociedade e vo passar a ser um ato constitutivo de umasociedade artificialmente elaborada pela prpria sociedade (Ricardo Soares).


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Segundo Canotilho as Constituies formais do sculo XVIII vo ser entendidas como aordenao sistemtica e racional da comunidade poltica, plasmada em documento escrito.

Os grandes objetivos desses movimentos constitucionalistas so os seguintes:

- Organizao e estruturao do Estado com a limitao de poder.- Concepo de direitos e garantias fundamentais de primeira gerao ou dimenso (igualdade,

liberdade e propriedade).

1.4) Coexistncia das Constituies Materiais e Formais

Com o surgimento das constituies formais as constituies materiais no deixam de existir. Asmatrias constitucionais no deixam de existir e, num primeiro momento, as matriasconstitucionais sero totalmente alocadas dentro da constituio formal.

1.5) Inchamento das constituies Formais

A rigor, dentro da constituio formal, em decorrncia de vrios acontecimentos que severificaram aps sculo XVIII, o documento escrito formal vai inchar. Em face de uma srie deconjunturas polticas, as constituies formais passaram a conter, alm de normas eminentementeconstitucionais, normas constitucionais que no possuem contedo materialmente constitucional.As constituies formais passaram a conter normas constitucionais materialmente constitucionaise normas constitucionais de matria no constitucional.

1.6) Constituio Formal: supra legalidade

A Constituio formal uma constituio escrita. Todavia, no comeo do sculo XIX (1803), aconstituio formal vai ganhar um plus. A constituio formal uma constituio escrita e dotadade supralegalidade.

Em 1803 houve o famoso caso Marbury X Madison julgado pela suprema corte americana. O juizMarshall da suprema corte se encontrou diante de um dilema: prevalecem normas ordinrias ounormas constitucionais? Para ele, prevalecem as normas constitucionais, pois o poder judiciriodever ser o guardio da constituio e em qualquer embate entre a constituio e normasordinrias devem prevalecer as normas constitucionais. Com isso cria-se duas grandes doutrinasconstitucionalistas: supremacia da constituio (a constituio formal, alm de escrita, dotada desupralegalidade e s poder ser alterada por mecanismos que ela mesma determinar); controle deconstitucionalidade das leis.

1.7) Classificao das Constituiesa) Quanto ao contedo:

Constituio formal: aquela constituio dotada de supralegalidade, ou seja, as normasconstitucionais possuem supremacia em relao ao resto do ordenamento jurdico e, portanto, spodem ser modificadas por procedimentos especiais mais solenes que elas mesma determinam.

Constituio material: aquela constituio que trata de matrias eminentemente constitucionais.


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Constituio Cesarista: aquela constituio de cujo processo de elaborao o povo noparticipa, mas que posteriormente submetida ao referendo popular para que o povo aprove ouno o documento. A constituio cesarista se aproxima das constituies outorgadas.

f) Quanto Extenso:

Constituio Sinttica: tambm chamada de sucinta, enuncia princpios de forma resumida. Asconstituies sintticas, em regra, trazem apenas matrias constitucionais em seu texto.

Constituio Analtica: chamadas de prolixas, enunciam princpios e regras de forma extensa,descendo a pormenores. So constituies de vis codificante. Ex.: constituio portuguesa de1976; constituio espanhola de 1978, CRFB/88, constituio da ndia de 1950.

g) Quanto Ideologia ou Quanto Dogmtica:

Constituio Ortodoxa: aquela constituio que traz apenas uma ideologia. Ex.: constituiosovitica de 1936, atual constituio da China.

Constituio Ecltica: aquela constituio que traz em seu texto uma pluralidade de ideologias.Ex.: CRFB/88.

h) Quanto ao Sistema:

Constituies Principiolgicas: so aquelas constituies nas quais predominam as normasprincipiolgicas. Ex.: CRFB/88.

Constituies Preceituais: so aquelas constituies nas quais predominam as normas, regras.Ex.: constituio do Mxico de 1917.

i) Quanto Unidade Documental:

Constituio Orgnica: aquela Constituio que est sistematizada em documento nico.

Constituies Inorgnicas: so aquelas constituies escritas que no esto formalizadas emdocumento nico.

j) Quanto Finalidade ou Quanto Funo:

Constituio Garantista ou Quadro ou Abstencionista ou Negativa: o modelo de Constituioliberal do final do sc. XVIII e incio do sc. XIX. A finalidade desta Constituio limitar o PoderPblico para proteger a sociedade de arbitrariedades. A sociedade passa a ter garantias mnimas.

Na verdade, toda Constituio minimamente garantista.Constituies Balano: so aquelas constituies que visam trabalhar com o presente; so tpicasconstituies dos Estados socialistas; so constituies de cunho marxistas; so aquelasconstituies que trazem caractersticas da realidade social, explicitando a realidade econmica epoltica presente na atualidade daquele pas; a rigor essas constituies realizam um balano daplanificao j desenvolvida e programam a sociedade, preparando-a para novos graus deplanificao tanto econmicos quanto polticos e sociais.


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Constituies Dirigentes: so aquelas constituies tpicas dos Estados Sociais, sobretudo dops-segunda guerra mundial; so chamadas constituies de democracias sociais; soconstituies que visam a trabalhar o futuro; so aquelas constituies que trazem uma ordem

concreta de valores, predefinindo uma pauta de vida que a constituio entende como boa; essasconstituies, portanto, traam metas, tarefas, programas, fins para o cumprimento por parte doEstado e por parte da sociedade; so constituies de cunho dirigente, planificador ouprogramticas; o autor central para explicar a constituio dirigente o Joaquim Jos GomesCanotilho (Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador).

Obs.: Atualmente, se discute se as constituies dirigentes teriam desaparecido do cenriojurdico. Canotilho em seminrio e em prefcio da segunda edio de seu livro (2002), defendeque devido a atenuao do papel do Estado no final do sculo XX, a constituio dirigente nopode mais ser entendida como o fora nas dcadas de 70 e 80 do sculo XX; porm ela nomorreu e ainda existe. Ela existe com uma programaticidade e com um dirigismo atualmente decunho reflexivo, ou seja, de cunho fraco, de cunho leve. Assim, a Constituio dirigente aindaexiste de forma redirecionada luz de novas realidades sociais. O papel do Estado das dcadasde 70 e 80 no o mesmo do Estado atual.

Outras Classificaes de constituio

Constituio Plstica aquela Constituio dotada de maleabilidade, ou seja, aberta aos influxos da realidade social,econmica, poltica. aquela constituio, portanto, que permite vrias releituras de seu texto, luz de novas realidades e contextos sociais. Tanto a constituio rgida quanto a flexvel podemser plsticas (Raul Machado Horta; Uadi Lamgo Bulos). Por outro lado, alguns doutrinadoresentendem que a constituio plstica a apenas a flexvel (Pinto Ferreira).

Constituio Nominalista

aquela em que o texto dotado de alta clareza e preciso e, em virtude disso, vai exigir apenaso mtodo gramatical/literal para sua necessria interpretao e aplicao. Apresenta-se comorelquia histrica.

Constituio Semntica aquela em que seu texto no dotado de clareza e preciso, sendo necessrios outrosmtodos de interpretao para sua concretizao, entendimento e aplicao. Exige do intrpreteuma sofisticao hermenutica. A rigor todas as constituies hodiernas so semnticas, aindamais ante a complexidade de nossas sociedades. Essa uma classificao tradicional, presentenos manuais.

Obs.: constituio semntica, para Canotilho, aquela constituio fechada, meramente formalque no traz, no carrega consigo um contedo mnimo de bondade e justia em termos

materiais. So constituies eminentemente usurpadoras e que no levam em considerao oprincpio da dignidade da pessoa humana. Constituio semntica, para Loewenstein, aquelaque trai o significado do termo constituio, ou seja, trai o seu conceito, que a limitao dopoder. So aquelas que, ao invs de limitar o poder, naturalizam prticas autoritrias de poder.Elas visam dar legitimidade ao exerccio do poder autoritrio.

Constituio Compromissria aquela que resulta de acordos ou compromissos entre grupos divergentes, que no tm umaidentidade ideolgica comum (grupos com identidades ideolgicas diferentes). Resultar na


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fragmentao de acordos tpicos sobre os mais variados temas jurdico-sociais. So constituiesabertas, plurais dotadas de um ecletismo.

Constituio em Branco aquela constituio que no traz limites materiais expressos ao poder incumbido de reform-las(Poder Constituinte Derivado Reformador). Deixam a reforma de seu texto discricionariedade dolegislador reformador.

Constituio Dctil ou Constituio LeveGustavo Zagrebelsky aquela que no pr-determina uma forma de vida para a sociedade,apenas cria condies para que a sociedade possa desenvolver os seus mais variados projetosde vida, as mais variadas concepes acerca de vida digna. Constituies tambm chamadas deplurais ou abertas. Nesse sentido, podemos cham-las de tpicas Constituies de EstadoDemocrtico de Direito. Intituladas, assim, por Jrgen Habermas.

Heteroconstituio aquela constituio decretada de fora do Estado que ela ir reger; ex.: constituio Cipriota,produzida 1960 em Zurique, pela Grcia, Turquia e Gr-Bretanha.

Constituio pactuada ou dualista aquela que resulta da unio de duas ou mais correntes ideolgicas diferentes.

Constituio dirigente aquela que estabelece uma ordem concreta de valores para o Estado e a sociedade; estabelecemetas, planos, tarefas e fins para cumprimento por parte do Estado e da sociedade.

Classificao ontolgica ou essencialista de Karl Loewnstein aquilo que uma constituio realmente . a busca da essncia da constituio. A constituiono s um texto, mas , sobretudo, aquilo que os detentores do poder fazem com ela. atcnica metodolgica de classificao das constituies, que busca realizar, desenvolver umaanlise do texto da constituio em relao realidade social (econmica, educacional, cultural,jurisprudencial, poltica) subjacente ao texto, realidade vivenciada e haurida pelo textoconstitucional. De acordo com essa classificao, as constituies podem ser normativas,nominais ou semnticas.

Normativas: h adequao entre o texto da constituio e a realidade social subjacente a essetexto. Elas tm eficcia e legitimidade.

Nominal: no h adequao entre o texto e a realidade social. Essas constituies tm cartereducacional, o pas deve buscar o que est em seu texto. Elas tm legitimidade, mas no tmeficcia

Semntica: aquelas que traem o termo constituio. Ao invs de limitar o poder, elas vm paralegalizar prticas autoritrias de poder. Elas no tm nem eficcia, nem legitimidade.


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Constituio Legitimidade Eficcia socialConstituio Normativa SIM SIM

Constituio Nominal SIM NO

Constituio Semntica NO NO.Sua eficcia artificial,

pois pelo uso da fora.

Reflexes Finais

- Nem toda constituio escrita formal, pois pode existir constituio escrita, feita de um jatos, e que no dotada de supralegalidade (formal), podendo ser alterada por qualquer forma.

- A Constituio Americana de 1787 no considerada histrica, pois foi construda de um jato

s, com base nos dogmas da poca. Ela sobrevive at hoje atravs de releituras feitas pelaSuprema Corte.

- Classificao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Formal; rgida(embora alguns autores a classifiquem como super-rgida em virtude das clusulas ptreas art. 60, 4 CR/88); escrita; dogmtica; promulgada; analtica; ecltica, principiolgica,orgnica; dirigente (dirigismo relativizado); plstica (Raul Machado Horta); semntica(classificao eminentemente tradicional); compromissria; dctil; nominal (para aclassificao ontolgica de Loewenstein).

- Constituio material aquele conjunto de normas materialmente constitucionais (portanto,fundamentais) tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade, escritas ou no em um

documento formal (Constituio Formal). Constituio Material direito e garantiafundamental, organizao e estruturao do Estado esse o conceito prtico.

- Existe constituio material fora da constituio formal (existem normas materialmenteconstitucionais fora da constituio formal). As matrias constitucionais no so definidas pelaforma, por estarem dentro do corpo constitucional; o que as define so os assuntos, os temas,ou seja, uma questo de contedo. Ex.: ECA (Lei n 8.069/1990), Estatuto do Idoso (Lei n10.741/2003), algumas normas do CDC e algumas normas eleitorais so normasmaterialmente constitucionais apesar de no estarem inseridas no texto constitucional formal.As normas materialmente constitucionais que se encontrem fora da constituio formal nopossuem supralegalidade; sero apenas uma legislao ordinria, podendo ser revogadas porlei posterior infraconstitucional.

- No texto constitucional (constituio formal) h normas materialmente constitucionais e outrasapenas formalmente constitucionais. Todavia, segundo o STF, no h hierarquia entre normasconstitucionais, todas so dotadas de supralegalidade. O Brasil no adota a teoriadesenvolvida na Alemanha por Otto Bachof, pela qual se sustenta a existncia de normasconstitucionais, originariamente inconstitucionais, em razo da desproporo entre algumasnormas na Constituio. Sustentava a existncia de hierarquia de algumas normas sobre asoutras. O STF decide que, luz de caso concreto, pode-se realizar juzo de ponderao,sacrificando-se alguma norma constitucional em detrimento de outra, mas no se trata dehierarquia de algumas normas constitucionais sobre outras.


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- A Constituio Material: as matrias constitucionais so sempre as mesmas limitao dopoder, organizao de Estado e direitos e garantias fundamentais , mas o seu contedopode ser ampliado e modificado com o passar do tempo. Assim aconteceu com os direitoshumanos em vrias geraes, sempre foram tema constitucional os direitos de garantiasfundamentais, mas seu contedo foi ampliado.

- O que podemos entender por constituio total e o bloco de constitucionalidade? O termoconstituio total ou ordem constitucional total pode ser entendido como a juno daconstituio formal e o bloco de constitucionalidade. O bloco de constitucionalidade paraalguns constitucionalistas as normas materialmente constitucionais que esto fora daconstituio formal. As matrias constitucionais que integram o bloco de constitucionalidade(ordem material constitucional) so as normas infraconstitucionais materialmenteconstitucionais, os costumes jurdico-constitucionais (ex.: Presidncia do STF noexiste dispositivo para a forma de sua eleio; no RISTF diz-se que o presidente ser eleito

pelos seus pares em voto secreto, mas existe um costume jurdico-constitucional de que o eleser aquele que for mais antigo na casa e que ainda no tiver exercido a funo depresidente), jurisprudncia constitucional (ex.: STF decide definindo nmero proporcionalde vereadores nos municpios brasileiros, ou seja, desenvolveu critrios de interpretao porjurisprudncia para o art. 29, IV da CR RE 197.917/04).

O conceito de bloco de constitucionalidade foi desvirtuado no Brasil. Ele deriva da Frana e foiconceituado pelo Conselho Constitucional Francs, sendo que l o prembulo da Constituio parte do bloco de constitucionalidade. O bloco de Constitucionalidade foi ampliado. Louis Faloreuconstruiu um conceito de bloco de constitucionalidade so todas as normas tidas comoconstitucionais e que so parmetro de controle de constitucionalidade. O bloco deconstitucionalidade na Frana seria formado pela Constituio Francesa de 1958, o prembulo daconstituio anterior da Frana de 1946 (que trouxe direitos econmicos e direito sociais), a

declarao universal de direitos do homem, de 1789, e algumas leis da Repblica, como liberdadede ensino, liberdade de associao e liberdade de conscincia. Alguns autores brasileiros,portanto, seguem a perspectiva francesa e entendem que o conceito de bloco deconstitucionalidade est atrelado ao parmetro de controle de constitucionalidade. O parmetro decontrole de constitucionalidade no Brasil reduz-se apenas constituio formal e aos seusprincpios explcitos e implcitos esse o posicionamento do STF uma concepo restritaacerca do bloco de constitucionalidade.

Sentidos ou concepes de constituio

So 4 os sentidos ou concepes de constituio:a) sentido ou concepo sociolgica (Ferdinand Lassale, 1863): a constituio deve ser entendidacomo um conjunto de fatores reais de poder que rege a sociedade. Seriam fatores econmicos,

polticos, militares, religiosos. Essa a constituio denominada por Lassale de Constituio Real,efetiva, que se diferencia do pedao de papel que constituio jurdica. O ideal seria, segundoele, que a constituio folha de papel estivesse atrelada constituio real, mas isso no ocorrena prtica. A constituio folha de papel sucumbe constituio real.

b) sentido ou concepo poltico (Carl Schmitt, 1920): a constituio, na verdade, deve serdefinida como as decises polticas fundamentais do povo (o titular do poder constituinte). Paraele existem 4 constituies: constituio absoluta; constituio relativa; constituio ideal e aconstituio positiva. A que prevalecia era a constituio positiva, ou seja, aquela que advinha das


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decises polticas do povo seu conceito de constituio um conceito DECISIONISTA,eminentemente positivo. Ele distingue constituio de leis constitucionais. A democraciarepresentativa uma contradio em termos, pois o representante no poder no representa o

povo, ele representa os seus interesses. Schmitt entende que democracia a direta identidadeentre governante e governado. Para isso preciso construir um lder que no representar opovo, mas que ser teatralmente o povo. Dessa forma, todas as suas decises seroconstitucionais, pois emanaro do povo e o lder o povo. Essa foi a perspectiva que sustentouHitler no poder.

c) sentido ou concepo jurdico (Hans Kelsen sc. XX): entende a constituio como normajurdica de dever-ser que vincula condutas, que nos obriga, que rege nossos comportamentos. Osentido jurdico de constituio subdividido em 2 outros:c.1) sentido lgico-jurdico: aquele que entende a constituio como sendo a normafundamental. A constituio vista como um pressuposto lgico-transcendental. A normafundamental o fundamento de validade para todo o sistema (autoriza a elaborao daconstituio pelo Poder Constituinte Originrio e determina que todos devem cumprir aconstituio) e fecha o sistema, por ser uma conveno que marca o incio e o fim do sistema. uma norma suposta e no posta.c.2) sentido jurdico-positivo: a constituio, como norma que fundamenta a validade das outrasnormas, que ir vincular as condutas, portanto a constituio propriamente dita.

d) sentido ou concepo culturalista (Teixeira Meirelles sc. XX): visa estabelecer uma relaode conexo entre as outras concepes. Vai entender que as outras concepes no soexcludentes, mas, sim, complementares. Concebe a constituio como uma fuso ou umaconjuno de elementos sociolgicos, polticos e jurdicos. um pouco de todos os elementos queformam a sociedade. Entende que a constituio produto cultural, ou seja, reflexo de umapoca, um espelho de um momento daquele Pas. Est sempre alocada em um contextohistrico. Porm no apenas condicionada pela cultura, mas tambm condicionante, fazendo ahistria, conduzindo a sociedade (movimento dialtico, paradoxal e real).

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Evoluo HistricaH duas grandes teorias em relao a esse tema: teoria americana e teoria italiana.

a) Teoria Americana: em uma Constituio h normas constitucionais auto-aplicveis e normasno auto-aplicveis.

b) Teoria Italiana: trabalha com o pressuposto de que em uma Constituio todas as normasconstitucionais so dotadas de aplicabilidade (eficcia jurdica), todas elas tero, no mnimo,dois efeitos. Um efeito positivo, de revogar tudo do ordenamento anterior e contrrio a ela. Umefeito negativo, de negar ao legislador ordinrio a possibilidade de elaborar normas ordinrias

contrrias Constituio. Porm, apesar de todas as normas constitucionais terem eficcia,haver um grau de eficcia. Assim, segundo a teoria italiana, h normas de eficcia plena, deeficcia contida e de eficcia limitada.

Panorama da Evoluo Histricaa) Teoria Americana (Thomas Cooly): apresentava as normas constitucionais como auto-aplicveis (auto-executveis) self-executing e como normas constitucionais no auto-executveis (no auto-aplicveis) not self-executing.


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Crticas em uma constituio haveria normas dotadas de no aplicabilidade; no se levaram emconsiderao as normas programticas.

b) Teoria Italiana (Vezio Crisafulli, sc. XX, dcada de 50): debate sobre as normasconstitucionais programticas, reconhecendo a fora vinculante delas (Crisafulli). Outros autoresno reconhecem a fora vinculante.

Crtica haveria na constituio normas no dotadas de aplicabilidade.

c) Doutrina Brasileira (Jos Afonso da Silva, sc. XX, dcada de 70): a rigor Jos Afonso da Silvaprope-se a desenvolver a base da doutrina italiana, indo alm dela. Em uma Constituio todasas normas so dotadas de aplicabilidade essa a mxima da doutrina brasileira acerca daaplicabilidade das normas constitucionais. O mnimo que uma norma carrega consigo o efeitopositivos (revoga tudo do ordenamento jurdico anterior contrrio a ela) e o efeito negativo(impede, obstaculiza ao legislador criar normas contrrias s suas disposies). Todas as normaspossuem aplicabilidade, mas possuem graus de eficcia distintos.

Obs.: Diferena entre aplicabilidade e eficcia, e diferena entre a eficcia jurdica e eficciasocialAplicabilidade nada mais do que a possibilidade de aplicao, de realizabilidade, de praticidade.

Para que uma norma tenha aplicabilidade, h que preencher 3 requisitos:1. h que estar vigente h que estar promulgada, publicada e estar em vigor;2. h que ser vlida ou seja, deve estar em consonncia com o ordenamento jurdico. Tem que

ser adequada ao ordenamento;3. h que ser eficaz. Essa eficcia a eficcia jurdica, que a aptido ou a capacidade para a

produo de efeitos jurdicos. a potencialidade que a norma tem para produzir efeitosconcretos, para regular condutas concretas. A eficcia social (Lus Roberto Barroso) o real eefetivo cumprimento da norma.

Uma norma jurdica pode ter eficcia jurdica sem ter eficcia social? Sim, pois existem normasaptas para gerarem efeitos, mas que socialmente no tero o efeito pretendido.

Graus de Eficcia Jurdica das Normas Constitucionais(baseados na classificao tradicional de Jos Afonso da Silva)a) Norma constitucional de eficcia plena: so aquelas normas bastantes em si (art. 1, 44, 46

e 22, I da CR). So dotadas de uma aplicabilidade direta, imediata, pois renem todos oselementos necessrios para a produo de todos os efeitos jurdicos (para regular situaesconcretas).

b) Normas constitucionais de eficcia contida: so aquelas que nascem com eficcia plena(renem todos os elementos necessrios para a produo de seus efeitos), mas tero o seu

mbito de eficcia, reduzido ou contido pelo legislador infraconstitucional (art. 5, VIII e XIII e37, I da CR).c) Normas constitucionais de eficcia limitada: so as nicas que no so bastantes em si.

Elas no renem os elementos necessrios para a produo de todos os efeitos jurdicospossveis, pois precisam de complementao, de regulamentao para a produo de todosos efeitos. Sero dotadas de uma aplicabilidade indireta, mediata, e s tero aplicabilidadedireita e imediata quando os poderes Pblicos realizarem a complementao ou aregulamentao. As normas constitucionais de eficcia limitada iro subdividir-se em:


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c.1) normas constitucionais de eficcia limitada de princpios institutivos: so aquelas quetrazem esquemas gerais de organizao e estruturao de rgos, entes ou instituies doEstado (art. 18, 3; 25, 3; 33, caput; 90, 2; 22, pargrafo nico da CR).

c.2) normas constitucionais de eficcia limitada de princpios programticos: so aquelasque traam metas, tarefas, fins, programas para o cumprimento por parte do Estado e dasociedade (art. 196, 205, 216, 218 da CR).

Reflexes acerca da teoria da aplicabilidade das normas constitucionais de Jos Afonso daSilva1. Diferenas entre as normas constitucionais de eficcia contida e as normas constitucionais de

eficcia limitada. A norma de eficcia limitada trabalhar com a atuao do legislador, mas ade eficcia contida tambm o far. A diferena, portanto, est no modo ou na maneira pelaqual o legislador ir atuar. Na de eficcia contida o legislador atuar para conter, restringir ombito de eficcia da norma. A de eficcia limitada tambm ter a atuao do legislador, maspara incrementar as suas possibilidades, o seu espectro de atuao.

2. Partindo-se do pressuposto que uma norma constitucional de eficcia limitada ainda norecebeu a sua complementao (regulamentao pelo legislador) podemos afirmar que elaainda no tem aplicabilidade? Mesmo no tendo a complementao, a norma temaplicabilidade. Ser, contudo, uma aplicabilidade indireta, mediata. Ter tambm eficcia, masobviamente limitada.

3. Uma norma constitucional de eficcia limitada, embora no produza todos os efeitos, produzalguns efeitos? Sim. No produz todos os efeitos, mas os efeitos mnimos ela produz, quaissejam os efeitos negativos e positivos.

Crticas teoria da aplicabilidade das normas constitucionais de Jos Afonso da Silva1. apresenta-se apenas como uma teoria de cunho semntico. uma teoria que pr-define,

define a priori o grau de eficcia jurdica de uma norma constitucional, sem levar emconsiderao algo fundamental o contexto ou a situao de aplicao da norma, ou seja, ateoria confunde o texto da norma com a prpria norma em si.

2. a teoria da aplicabilidade padece do vcio da subverso na estrutura, na lgica doordenamento jurdico. Passa a dar mais importncia s normas infraconstitucionais do que sexistentes na prpria constituio. Em alguns tribunais e em alguns julgados ns j temosdecises concedendo eficcia plena s normas programticas (ex.: reconhecimento do mnimoexistencial nas normas de sade, educao e moradia, vez que no h como reconhecer queesses valores so limitados).

OUTRAS CLASSIFICAES QUANTO A APLICABILIDADE DAS NORMASCONSTITUCIONAIS

Classificao de Carlos Ayres Britto e de Celso Ribeiro Bastos uma classificao que diz respeito vocao das normas constitucionais para a atuao do

legislador. Divide-se em:a) normas constitucionais de aplicao: no so vocacionadas para a atuao do legislador;sero aplicadas independentemente da atuao do legislador.

So de 2 espcies:a.1) irregulamentveis: so aquelas insuscetveis de legislao infraconstitucional. Aregulamentao vedada, proibida, portanto o legislador no poder atuar de forma definitiva(art. 2 da CR).a.2) regulamentveis: so aquelas que no necessitam da regulamentao do legislador; pormele poder atuar. So normas que tero eficcia plena independentemente da atuao do


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legislador, podendo o legislador, no entanto, regulament-las. A atuao ser meramente auxiliare no conceder maior eficcia norma, haja vista que ter eficcia plena.b) normas constitucionais de integrao: so aquelas vocacionadas para a atuao do

legislador; sero aquelas que vo trabalhar com a atuao do legislador, necessitam de umaintegrao luz do legislador infraconstitucional.Dividem-se em 2 espcies:b.1) restringveis: so aquelas sobre as quais o legislador ir atuar para a conteno do mbitode eficcia. Equivalem-se s normas de eficcia contida.b.2) completveis: so aquelas sobre as quais o legislador ir atuar para ampliar o mbito de suaatuao. Equivalem s normas de eficcia limitada de Jos Afonso da Silva.

Classificao de Maria Helena DinizDivide as normas constitucionais em 4 categorias:1. normas constitucionais de eficcia absolutas: so aquelas insuscetveis de alterao (art. 60,

4 da CR).2. normas constitucionais de eficcia plena: equivalem s normas de eficcia plena de Jos

Afonso da Silva.3. normas constitucionais de eficcia relativa restringvel: equivalem s normas de eficcia

contida do Jos Afonso da Silva.4. normas constitucionais de eficcia dependentes de complementao: equivalem s normas

de eficcia limitada do Jos Afonso da Silva.

Classificao de Uadi Lmmego BulosNormas constitucionais de eficcia exaurida: seriam as normas constitucionais da ADCT que jrealizaram sua funo no ordenamento jurdico constitucional.

Obs.: as normas do ADCT fazem parte da constituio? Sim. So normas constitucionais tantoquanto as outras. As normas do ADCT somente podem ser modificadas por EmendaConstitucional.

TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

1 Conceito geralPode ser entendimento como aquele poder ao qual incumbe criar, elaborar, reformar oucomplementar uma Constituio.

2 Antecedentes histricos do Poder ConstituinteSurge com o movimento constitucionalista do sc. XVIII, pois com esse movimento surgem asconstituies formais, escritas. Seu grande terico foi o abade Emmanuel Sieys, quedesenvolveu inicialmente (propedeuticamente) em seu livro O que o 3 Estado, na Frana. Eledistingue o Poder Constituinte e os poderes institudos (constitudos luz da Constituio).

3 Anlise especfica de cada um dos Poderes e suas caractersticas precpuas

3.1 Poder constituinte originrioa) Conceito: aquele poder extraordinrio que surge em um momento extraordinrio e que visa adesconstituir uma ordem constitucional anterior e constituir uma nova. um poder desconstitutivo,constitutivo. poder que despositiva e positiva.

b) Natureza jurdicaExistem 3 grandes correntes:


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Inicial sempre um ponto zero, um comear de novo, uma ruptura (no mnimo, poltico-jurdica). Portanto, para a teoria do poder constituinte clssica, aquela discusso de vir primeiro oEstado ou a constituio resolve-se com a primazia da constituio, embora o Estado j possa

existir historicamente.

Ilimitado ilimitado do ponto de vista do direito positivo anterior. Ateno: essa corrente apositivista, que entende inclusive que o pode constituinte um poder eminentemente de fato eno teria um vis apenas jurdico. Obs.:isso para a corrente positivista.

J para a corrente jusnaturalista o poder constituinte seria limitado pelo direito natural.

Temos a corrente sociolgica, que dispe que, a rigor, o poder constituinte originrio ilimitado doponto de vista do direito positivo, mas guarda limite com o movimento revolucionrio que o fezsurgir, com a idia de justia que o fez surgir como poder constituinte. Portanto, no um poderabsoluto. Alguns autores advogam que cnones nacionais como tambm supranacionaislimitariam o poder constituinte.

Autnomo fixa as bases da nova constituio e de todo direito a ser desenvolvido a partir dela.

Incondicionado no guarda condies ou termos prefixados procedimentalmente para aelaborao da nova constituio. Ou seja, a rigor, quem vai definir os procedimentos para aelaborao da nova constituio ele mesmo, o poder constituinte. Da a importncia das seesintrodutrias.

Permanente (caiu em Procuradoria Federal Cespe, 2006) quer dizer que mesmo aps aelaborao da nova constituio, ele continua a existir em estado de latncia (potncia), pois elereside no povo.

Manuel Gonalves Ferreira Filho aponta aqui uma diferena entre o titular do PCO e seu agente: otitular o povo e o agente seria aquele que elabora o texto constitucional. O titular do poderconstituinte originrio permanente, j o agente temporrio.

Obs.: PCO material e PCO formal seriam permanentes? Apenas o PCO material seriapermanente, pois o formal seria o grupo encarregado de formar a constituio.

Poder constituinte derivadoO PCD se diferencia do originrio com relao a suas caractersticas. O PCD (poder de reforma eo poder decorrente) intitulado como poder constitudo ou institudo ou tido de 2 grau. tambmlimitado e condicionado pelo PCO.

Poder constituinte derivado: se divide em dois e tem como caracterstica a limitao, so

condicionados, de 2 grau, institudos, constitudos.Poder constituinte derivado de reforma ou reformadorVisa complementar a constituio evitando, assim, que ela se torne desatualizada com asmudanas sociais e se divide novamente em dois:

a) Poder constituinte derivado reformador de reviso: (reviso global).Art. 3 do ADCT Possui limite temporal (aps cinco anos da promulgao da CR/88) eformal (sesso unicameral e maioria absoluta, sendo promulgado pela mesa do Congresso).


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Observaes importantes1. A reviso no Brasil j ocorreu e ns aprovamos apenas seis emendas de reviso (01/03/94 a

07/06/94).

2. Como a reviso j foi feita, no h mais possibilidade de reviso constitucional. Nossa CF/88previu apenas uma manifestao do poder constituinte derivado de reforma por reviso.

3. Temos vrias PECs com objetivo de alterar a CF para que possa ser deflagrada uma novareviso no texto constitucional. A fundamentao dessas PEC envolve plebiscito ou referendopopular, com argumento de que, como o PCO tem como titular permanente o povo, caberia aopovo participar dessa nova reviso, ou que aps a reviso o povo deveria ser chamado parareferendar ou no as normas estabelecidas.

4. Essa corrente que defende nova reviso constitucional, a partir de constituinte e de assembliarevisional, mediante aprovao de EC alterando o texto da CF, minoritria. Majoritariamente,(Lnio Streck, Ivo Dantas, dentre outros) entende-se que qualquer proposta de reforma hojenesse sentido seria golpe contra o PCO e sua obra, porque, apesar da manifestao popular,a rigor, o titular do PCO o povo, mas no pode ele ser refm de maiorias ocasionais (essa a posio adotada pelo CESPE e pelas demais bancas de concurso pblico).

b) Poder constituinte derivado reformador de emenda: (reviso pontual).Art. 60 da CR/88 possui como limites e condies impostos pelo PCO:Limites formais que envolvem a forma como se pode apresentar uma PEC, delimitando o nmerodaqueles que detm legitimidade para apresent-la (limitao formal subjetiva) eprocedimento/tramitao para aprovao (limitao formal objetiva).

O art. 60, I, II, III traz a limitao formal quanto iniciativa.

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou doSenado Federal;II - do Presidente da Repblica;

III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao,manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Assim, necessrio termos pelo menos 14 Assemblias Legislativas e qurum de maioria simplesem cada uma delas.

Obs.: JAS, numa interpretao sistemtica da CF com a conjugao dos arts. 1, pargrafo nico,art. 14, art. 61, 2, diz que teramos a legitimidade ativa popular da PEC. Mas essa corrente minoritria! Majoritariamente, entende-se que se deve fazer uma interpretao literal.

Sobre a limitao formal quanto tramitao temos os 2, 3 e 5.

No 2 h a previso de dois turnos em uma casa e, depois, de dois turnos em outra. Com isso,

conclumos que no h ziguezague.

2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dosvotos dos respectivos membros.

O 3 dispe que a EC ser promulgada pelas duas mesas: mesa da CD e mesa do SF.Cuidado: no h promulgao pela mesa do CN!


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3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dosDeputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.

Obs.: no h sano do Presidente da Repblica em propostas de EC. Ele no pblica nemsanciona. Ele apenas tem legitimidade para prop-la.

O prof. Bernardo assevera que o 5 no uma limitao temporal e sim formal!

5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida porprejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.

Sesso legislativa anual.

Limites circunstanciais (art. 60, 1) so proibies de se alterar o texto constitucional emsituaes de desequilbrio.

1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de intervenofederal, de estado de defesa ou de estado de stio.

Limites materiais explcitos so temas, assuntos matrias que no podem ser tratadas ememendas com o fim de aboli-los. A doutrina chama esses limites materiais de clusulas ptreas(art.60, 4).

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e peridico;III - a separao dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.

H que se falar, ainda, em limites materiais implcitos (Raul Machado Horta, Pinto Ferreira e

Francisco Ives Dantas): a) impossibilidade de revogao dos limites materiais explcitos, ou seja, a proibio de se reformar o prprio dispositivo que limita materialmente o poder reformador deemenda; b) impossibilidade de modificao da titularidade do poder constituinte derivado ou demodificao do processo de reforma constitucional. No podemos ter a dupla reviso!

Gilmar Ferreira Mendes diz ainda que os princpios fundamentais da Repblica Federativa doBrasil (art. 1 ao 4 da CF) tambm fazem parte de um rol dos limites materiais implcitos. Obs.: oart. 2 estaria dentro do art. 60, 4, III, CF.

Questo: na reviso foram observados os limites materiais? Duas correntes. A 1 corrente, numainterpretao literal, entende que na reviso no h que se falar em limites materiais, pois oprprio PCO no estabeleceu isso no art. 3 da ADCT. A corrente majoritria (Paulo Bonavides,Raul Machado Horta, dentre outros) diz que, numa interpretao sistemtica, ainda que no estejaescrito no art. 3 ADCT, a reviso deveria obedecer ainda os limites materiais sob o argumento deque a reviso constitucional no uma nova constituio e, nesse texto constitucional, no sepermite alteraes tendentes a abolir as matrias presentes no art. 60, 4, CF. Ora! Se umareforma em pontos do texto constitucional deve respeitar os limites matrias, seria necessrio queuma reforma global tambm obedecesse a tais limites.

Para o STF o limite material presente no art. 60, 4, IV no se refere apenas aos direitos egarantias individuais, pois tambm teramos outros direitos fundamentais alocados na CF (e nopresentes no art. 5) que no podem ser objeto de abolio ou supresso. Assim, as clusulas


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ptreas seriam as matrias presentes no art. 60, 4, como tambm o princpio da anterioridadetributria (ADI 939) e o principio da anualidade eleitora presente no art. 16, CF (ADI 3685).

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2 DA EC 52, DE 08.03.06.APLICAO IMEDIATA DA NOVA REGRA SOBRE COLIGAESPARTIDRIAS ELEITORAIS, INTRODUZIDA NO TEXTO DO ART. 17, 1, DACF. ALEGAO DE VIOLAO AO PRINCPIO DA ANTERIORIDADE DA LEIELEITORAL (CF, ART. 16) E S GARANTIAS INDIVIDUAIS DA SEGURANAJURDICA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5, CAPUT, E LIV).LIMITES MATERIAIS ATIVIDADE DO LEGISLADOR CONSTITUINTEREFORMADOR. ARTS. 60, 4, IV, E 5, 2, DA CF. 1. Preliminar quanto deficincia na fundamentao do pedido formulado afastada, tendo em vista asucinta porm suficiente demonstrao da tese de violao constitucional na inicialdeduzida em juzo. 2. A inovao trazida pela EC 52/06 conferiu statusconstitucional matria at ento integralmente regulamentada por legislaoordinria federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrio plena autonomia das coligaes partidrias no plano federal, estadual, distrital e

municipal. 3. Todavia, a utilizao da nova regra s eleies gerais que serealizaro a menos de sete meses colide com o princpio da anterioridadeeleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilizao abusiva oucasustica do processo legislativo como instrumento de manipulao e dedeformao do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ12.02.93). 4. Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual docontribuinte (ADI 939, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94), o art. 16representa garantia individual do cidado-eleitor, detentor originrio dopoder exercido pelos representantes eleitos e "a quem assiste o direito dereceber, do Estado, o necessrio grau de segurana e de certeza jurdicascontra alteraes abruptas das regras inerentes disputa eleitoral" (ADI3.345, rel. Min. Celso de Mello). 5. Alm de o referido princpio conter, em simesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponvelat mesmo atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5,

2, e 60, 4, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitosindividuais da segurana jurdica (CF, art. 5, caput) e do devido processo legal(CF, art. 5, LIV). 6. A modificao no texto do art. 16 pela EC 4/93 em nadaalterou seu contedo principiolgico fundamental. Tratou-se de meroaperfeioamento tcnico levado a efeito para facilitar a regulamentao doprocesso eleitoral. 7. Pedido que se julga procedente para dar interpretaoconforme no sentido de que a inovao trazida no art. 1 da EC 52/06 somenteseja aplicada aps decorrido um ano da data de sua vigncia (ADI 3685).

Dupla reviso o processo de alterao da CF que visa suprimir limites materiais para quedireitos tutelados por eles sejam posteriormente revogados ou que visa suprimir limites formaispara que a forma de alterao da Constituio seja modificada. Exemplo atual de dupla reviso:propostas de emendas constitucionais que visem alterar a Constituio para permitir uma novareviso.

Questo: Podemos opor/alegar direito adquirido frente ao PCO? No! Ora se o PCO inicial,autnomo, incondicionado e ilimitado, voc no poder opor direitos adquiridos frente a ele. Ex:Art. 17, ADCT.

Art. 17. Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem comoos proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo coma Constituio sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, nose admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido ou percepo deexcesso a qualquer ttulo.


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E quanto ao PCDR? Podemos alegar direito adquirido frente ao PCDR? Sim, com base no art. 5,XXXVI. O que no se pode confundir direito adquirido com expectativa de direito. Obs. direitoadministrativo: no existe direito adquirido de regime jurdico de servidor pblico. XXXVI - a lei

no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (...).

Ateno: O PCDR no o nico meio de alterar a constituio! A CF tambm pode ser alteradapor mutao constitucional. Para alguns autores seria poder constituinte difuso (porque difusona prpria sociedade, no prprio contexto social). A mutao constitucional pode ser entendidacomo processo de modificao informal da constituio, ou seja, o texto constitucional permaneceo mesmo, mas ele reinterpretado luz de novas realidades sociais.

Enquanto o PCD seria a alterao formal do texto, a mutao constitucional seria mudanasinformais (modifica no carter hermenutico, interpretativo).

Obs.: Mutao inconstitucional seria modificao informal da constituio, portanto soreinterpretaes das normas constitucionais que deturpam a Constituio. Nesse sentido,podemos entend-la como modificaes informais que acabam por deformar a Constituio, e queso prticas usurpadoras da Constituio. Ex.: inrcia legislativa.

Poder constituinte derivado decorrente ou poder constituinte decorrente o poder dado pelo poder constituinte originrio aos Estados membros para complementar aordem jurdica constitucional com a elaborao das respectivas constituies estaduais. Eletambm limitado e condicionado. Vide art. 25 da CR/88 e art. 11 do ADCT.

O Poder Constituinte Decorrente pode ser:- Poder Constituinte Decorrente Instituidor aquele que elabora a Constituio estadual

conforme o art. 11 e 25 da ADCT;- Poder constituinte decorrente reformador ou anmalo aquele encarregado de

reformar a constituio estadual.Quais os princpios orientadores que limitam o poder constituinte derivado decorrente?

- Princpios sensveis art. 34, VII, alnea a, e, CR/88: so aqueles princpios que, uma vezinobservados, sujeitam o estado interveno federal;

- Princpios extensveisso normas centrais comuns a Unio, Estados, Municpios e DF e deobservncia obrigatria pelos Estados membros. Esses princpios percorrem toda aConstituio. Ex.: art. 1, 3, 5;

- Princpios estabelecidos so princpios que envolvem a organizao e estruturao dafederao (deve ser observado por todos os entes).

Esses princpios vo se subdividir em:a) Normas de competncia so as normas que estabelecem a repartio de competncia

entre os entes, devendo os estados membros respeit-las no exerccio do poder constituintedecorrente. Ex.: art. 22, 23, 24, CF.

b) Normas de pr-ordenao so as normas de reproduo obrigatria que os Estados devemnecessariamente agregar s constituies estaduais sob pena de desobedincia aos princpiosestabelecidos. Como normas de pr-ordenao temos o art. 27 (o nmero de deputadosestaduais vem na CF), art. 28, 125, 83, art. 61, 1, art. 66, 4. Essas normas desenvolvemo principio da simetria.


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EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIO DOESTADO DE GOIS. GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR. LICENA PARASE AUSENTAREM DO PAS POR QUALQUER PERODO. 1. Afronta os

princpios constitucionais da harmonia e independncia entre os Poderes e daliberdade de locomoo norma estadual que exige prvia licena da AssembliaLegislativa para que o Governador e o Vice-Governador possam ausentar-se doPas por qualquer prazo. 2. Espcie de autorizao que, segundo o modelofederal, somente se justifica quando o afastamento exceder a quinze dias.Aplicao do princpio da simetria. Precedentes. Ao direta deinconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 738)

Observao final: diferenciao entre as normas de pr-ordenao e as normas de imitaoAs normas de pr-ordenao seriam as normas de repetio obrigatria. J as normas deimitao so aquelas normas da constituio federal sobre as quais dada a opo de osEstados repetirem ou no. Ex.: art. 5, XXXI, o mandado de injuno seria norma de imitao; art.57, 4, o mandado das mesas de 2 anos, vedando-se a reconduo para o mesmo cargo naeleio imediatamente subseqente; aqui o STF jurisprudencialmente, na ADI 793, disse que serianorma de imitao.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ASSEMBLIA LEGISLATIVA ESTADUAL: MESADIRETORA: RECONDUO PARA O MESMO CARGO. Constituio do Estadode Rondnia, art. 29, inc. I, alnea b, com a redao da Emenda Const. Estadualn 3/92. C.F., art. 57, 4. TRIBUNAL DE CONTAS: CONSELHEIRO:NOMEAO: REQUISITO DE CONTAR MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOSDE IDADE. Constituio do Estado de Rondnia, art. 48, 1, I, com a redao daEmenda Const. Estadual n 3/92. C.F., art. 73, 1, I. I. - A norma do 4 do art.57 da C.F. que, cuidando da eleio das Mesas das Casas Legislativasfederais, veda a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamentesubseqente, no de reproduo obrigatria nas Constituies dosEstados-membros, porque no se constitui num princpio constitucionalestabelecido. II. - Precedente do STF: Rep 1.245-RN, Oscar Corra, RTJ119/964. III. - Os requisitos para nomeao dos membros do Tribunal de Contasda Unio, inscritos no art. 73, 1, da C.F., devem ser reproduzidos,obrigatoriamente, na Constituio dos Estados-membros, porque so requisitosque devero ser observados na nomeao dos conselheiros dos Tribunais deContas dos Estados e Conselhos de Contas dos Municpios. C.F., art. 75. IV. -Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, em parte.

Segundo corrente majoritria dominante e segundo o TJSP, os municpios no possuem poderconstituinte decorrente, com fundamento de que a Lei Orgnica baseia-se na CF e naConstituio Estadual. Porm existe uma divergncia sobre o DF e sua lei orgnica, luz do art.32, 1 da CF, entendendo que o DF teria poder constituinte decorrente, pois ao DF soreservadas todas as competncias legislativas dos estados membros. A lei orgnica tem statusconstitucional. Ademais, a lei orgnica do DF no deve respeito a nenhuma constituio estadual,

mas apenas CF. Em deciso monocrtica, na Rcl 3436, o Min. Celso de Mello entendeu que oDF exerce Poder Constituinte Decorrente.

AES CONSTITUCIONAIS

Mandado de injuno art. 5, LXXI

Conceito


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uma ao constitucional de natureza civil e procedimento especial que visa viabilizar direitosprevistos na CR/88, inviabilizados por falta de regulamentao na CR/88.

FunoO mandado de injuno tem por funo viabilizar direitos e atacar a inrcia dos poderes pblicos.

Requisitosa) Falta ou inexistncia de norma regulamentadora de norma constitucional.

Obs.: o STF entende que s cabe mandado de injuno em relao norma constitucional deeficcia limitada, j que a norma constitucional de eficcia plena no precisa de regulamentaopara garantir direitos.

Obs. 2: segundo o STF, no cabe mandado de injuno para buscar uma melhor interpretao, ouuma interpretao mais justa, de norma que regulamentou norma constitucional.

Obs. 3: no cabe mandado de injuno para viabilizar direitos previstos em legislaoinfraconstitucional ainda no regulamentada.

b) Inviabilizao do exerccio do direito previsto na constituio isso significa que h anecessidade de se comprovar um nexo de causalidade entre a falta daquela norma especfica e oexerccio inviabilizado desse direito.

Legitimidadea) Ativa: pessoa fsica/natural; pessoa jurdica; coletividades ou associaes (podem impetrar MIcoletivo apesar de no ter expressamente previso legal, o STF na dcada de 90 permitiu talimpetrao analogia ao MS coletivo); pelo MP com base na LC 75/93.

b) Passiva: sempre do rgo ou entidade publica encarregado da viabilizao do direito ouencarregado da produo normativa para a viabilizao do direito.

Segundo o STF, pessoa jurdica privada no tem legitimidade para figurar no plo passivo do MIporque ela no produz lei. No figura nem mesmo como litisconsorte passivo.

CompetnciaA competncia para julgamento est definida constitucionalmente: art. 102, I, q para o STF e art.150, I, para o STJ. Temos ainda a competncia recursal quando da possibilidade de recurso emMI a ser julgado pelo TSE: art. 121, 4.

O Presidente da Repblica pode ser sujeito passivo do MI, tendo em vista que possui na CFalgumas matrias de iniciativa exclusiva do Presidente da Republica: art. 61, 1. Quem vai julgar

o STF art. 102, I, q, CF.Obs.: cabe MI estadual desde que haja previso na respectiva constituio estadual paraassegurar direitos previstos nela, mas no regulamentados pelo legislador.

ProcedimentoO procedimento do MI esta definido na Lei 8.038/90 art. 24, pargrafo nico.


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Pargrafo nico. No mandado de injuno e no habeas corpus, sero observadas,no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto no editadalegislao especfica.

Como ainda no temos lei especifica, vale a Lei do MS que a Lei 1.533/51.

Cuidado: segundo o entendimento do STF, no cabe medida liminar em MI apesar de existir apreviso da concesso de liminar no MS (Lei 1.533/51).

Legitimado ativo

rgo do poder judicirio

10 dias para pedido de informao ao legitimado passivo

5 dias ao MP

Concluso

Deciso

Segundo a Lei 8.038, o procedimento do MI precede a qualquer outro procedimento exceto MS,HC e HD.

A deciso do MI pode ser no concessiva ou uma deciso concessiva. Da deciso cabe recursode apelao, recurso ordinrio constitucional (art. 102, II, a), recurso especial (art. 105, III) erecurso extraordinrio (art. 102, III).

Efeitos da deciso concessiva: o STF divide os efeitos da deciso concessiva em dois grandes

grupos: tese concretista e tese no concretista. A tese concretista por sua vez pode ser geral ouindividual, sendo que esta ltima pode ser direita ou intermediria.

Tese concretista aquela que, uma vez concedida a injuno, implementa, viabiliza o exerccio deum direito. claro que ela viabiliza direitos at que norma regulamentadora o implemente. Da oprof. Bernardo dizer que a coisa julgada do MI coisa julgada temporria.

A tese concretista geral viabiliza direitos para todos. At outubro de 2007, o STF nunca tinhatrabalhado com essa tese, pois se acreditava que ela feriria a separao de poderes.

A concretista individual implementa apenas para o impetrante. Ser direta, se for implementadaimediatamente. Ser, por outro lado, concretista individual intermediria quando no houverimplementao de forma imediata. Aqui o rgo do poder judicirio ir conceder novo prazo. Apsesse prazo concedido ao poder legislativo, o poder judicirio ir viabilizar por si s o direito. Assim,no fundo essa tese concretista, mas no de forma imediata.

Tese no concretista aquela que, uma vez concedida a injuno, no implementa/viabiliza odireito. Essa tese reconhece a mora do poder pblico, d cincia ao mesmo e recomenda aopoder pblico que a supra.

Tradicionalmente, o STF at 2007 sempre adotou a tese no concretista MI 107 julgado em1990, relatoria do Min. Moreira Alves.


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Excees1) Art. 8, 3 da ADCT caso no haja regulamentao em 6 meses, o STF permite o

ajuizamento de aes cveis de reparao de dano em virtude de prejuzos causados pelolegislador;2) Art. 195, 7 o STF;3) O STF, em 2007, externalizou uma ruptura no instituto do MI (ver MI 670, 708 e 712), pois oSTF adotou a tese concretista direta: caso do direito de greve do servidor pblico. Ler informativo485 do STF e MS 721

Mandado de Injuno e Direito de Greve - 7O Tribunal concluiu julgamento de trs mandados de injuno impetrados,respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Esprito Santo -SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educao do Municpio de JooPessoa - SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio doEstado do Par - SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus

associados o exerccio do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF (Art. 37.... VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em leiespecfica;) v. Informativos 308, 430, 462, 468, 480 e 484. O Tribunal, pormaioria, conheceu dos mandados de injuno e props a soluo para a omissolegislativa com a aplicao, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispe sobre oexerccio do direito de greve na iniciativa privada.

Mandado de Injuno e Direito de Greve - 8No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes. Nele,inicialmente, teceram-se consideraes a respeito da questo da conformaoconstitucional do mandado de injuno no Direito Brasileiro e da evoluo dainterpretao que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a Corte,afastando-se da orientao inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada declarao da existncia da mora legislativa para a edio de norma

regulamentadora especfica, passou, sem assumir compromisso com o exercciode uma tpica funo legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulaoprovisria pelo prprio Judicirio. Registrou-se, ademais, o quadro de omisso quese desenhou, no obstante as sucessivas decises proferidas nos mandados deinjuno. Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoo,como alternativa provisria, para esse impasse, de uma moderada sentena deperfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que concerne aceitao das sentenasaditivas ou modificativas, que elas so em geral aceitas quando integram oucompletam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando asoluo adotada pelo Tribunal incorpora soluo constitucionalmente obrigatria.Salientou-se que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral,no que tange s denominadas atividades essenciais, especificamente delineadanos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89 e que, no caso de aplicao dessa legislao hiptese do direito de greve dos servidores pblicos, afigurar-se-ia inegvel oconflito existente entre as necessidades mnimas de legislao para o exerccio dodireito de greve dos servidores pblicos, de um lado, com o direito a serviospblicos adequados e prestados de forma contnua, de outro. Assim, tendo emconta que ao legislador no seria dado escolher se concede ou no o direito degreve, podendo to-somente dispor sobre a adequada configurao da suadisciplina, reconheceu-se a necessidade de uma soluo obrigatria daperspectiva constitucional.

Mandado de Injuno e Direito de Greve - 9Por fim, concluiu-se que, sob pena de injustificada e inadmissvel negativa deprestao jurisdicional nos mbitos federal, estadual e municipal, seria mister que,


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na deciso do writ, fossem fixados, tambm, os parmetros institucionais econstitucionais de definio de competncia, provisria e ampliativa, paraapreciao de dissdios de greve instaurados entre o Poder Pblico e os

servidores com vnculo estatutrio. Dessa forma, no plano procedimental,vislumbrou-se a possibilidade de aplicao da Lei 7.701/88, que cuida daespecializao das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos. NoMI 712/PA, prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, relator, nessa mesma linha.Ficaram vencidos, em parte, nos trs mandados de injuno, os Ministros RicardoLewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que limitavam a deciso categoria representada pelos respectivos sindicatos e estabeleciam condiesespecficas para o exerccio das paralisaes. Tambm ficou vencido,parcialmente, no MI 670/ES, o Min. Maurcio Corra, relator, que conhecia do writapenas para certificar a mora do Congresso Nacional.

HABEAS DATA art. 5, LXXII e Lei 9.507/97

ConceitoAo constitucional de natureza civil, procedimento especial, que visa viabilizar o acesso(conhecimento) ou a retificao de dados da pessoa do impetrante constantes de Banco de dadospblicos ou privados de carter pblico.

Banco de dados privado de carter pblico: art.1, Lei n 9.507/97

LXXII - conceder-se- "habeas-data":a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa doimpetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidadesgovernamentais ou de carter pblico;b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso,judicial ou administrativo;

RequisitosSmula n 02 do STJ perdeu um pouco de sua eficcia por conta da Lei n 9.507/97.

A Lei n 9.507/97 sofisticou o entendimento da smula: recusa ou decurso de mais de 10 dias semresposta. Art. 8. Ou recusa na retificao das informaes ou decurso por mais de 15 dias semresposta. Ou ainda, recusa na anotao ou explicao sobre dado exato ou decurso de prazo pormais de 15 dias sem resposta (criao infraconstitucional).

Legitimidadea) Ativa: ser da pessoa fsica (nacional/estrangeira), jurdica. Trata-se de ao de carterpersonalssimo.b) Passiva: tanto o banco de dado pblico quanto banco de dados privado de carter pblico.

Competncia do HDA rigor tem delimitao constitucional: art. 102, I, d; art. 105, I, b; art. 108, I, c; 109, VIII; art.114, IV; art. 102, I, r, art. 121, 4, V, CF.

Procedimento dividido em duas fases: 1) fase administrativa e 2) fase judicial.

A rigor a fase administrativa deriva do art. 8 da Lei 9.507/97.


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- recusa da autoridade no fornecimento de informaes ou o decurso de mais de 10 dias semresposta.

- para retificao, caber quando da recusa da autoridade na retificao ou quando do decursode mais de 15 dias sem resposta.

- temos ainda a recusa de anotao.

Art. 8A petio inicial, que dever preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 doCdigo de Processo Civil, ser apresentada em duas vias, e os documentos queinstrurem a primeira sero reproduzidos por cpia na segunda. Pargrafo nico. A petio inicial dever ser instruda com prova:I - da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias semdeciso;II - da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias, semdeciso; ouIII - da recusa em fazer-se a anotao a que se refere o 2 do art. 4 ou dodecurso de mais de quinze dias sem deciso.

A fase administrativa existe porque a lei determina que primeiro, o interessado tem que se dirigirao banco de dados (seja banco de dados pblico ou privado de carter pblico) e requerer oacesso, retificao ou anotao.

Art. 2 = 72 horas (48 + 24) com a recusa ou o decurso de prazo.

Com a recusa ou com a falta de resposta, inicia-se a fase judicial.

Na fase judicial teremos o legitimado ativo (impetrante).

Legitimado ativo (art. 282 a 285 do CPC e art. 8 da Lei 9.507/97)



5 dias ao MP

Concluso

Deciso

RecursosRecurso ordinrio constitucional (art. 102, II, a), recurso especial (art. 105, III), RE (art. 102, III).

No concessiva cabe apelao.

A deciso concessiva do HD tem execuo imediata; portanto podemos concluir que o recurso noHD s ser recebido no efeito devolutivo. No h, no recurso do HD, efeito suspensivo!

Na hiptese de se suspender a sentena at o julgamento final do recurso: despachofundamentado do presidente do tribunal no qual o recurso est tramitando.


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Da deciso do presidente do tribunal que suspende a execuo da sentena cabe recurso deagravo, mas, no caso, ser agravo interno, julgado pelo prprio tribunal no qual o recurso tramita(art. 16 da Lei 9.507/97).

Observaes finais1. No HD no existe reexame necessrio ou recurso de ofcio;2. A ao de HD uma ao gratuita;3. Embora no haja previso na Lei 9.507/97 existe a possibilidade da concesso de liminar;4. Diferenciar o HD (art. 5, LXXII) do chamado direito geral de informao (art. 5, XXXIII) e

tambm do direito de certido (art. 5, XXXIV, b), ponto cobrado na prova para a magistraturade MG/2007 e magistratura federal 5 regio.

HD Direito geral deinformao

Direito de certido

Ter acesso;Retificar dados pessoais;Anotar.

Interesse particular,coletivo ou geral caberaqui MS e no HD!Ex.: quando aadministrao nega umdepoimento testemunhal,uma percia, um parecer.

A rigor, direito de certidoapesar de serem dadospessoais; caber MS.

MANDADO DE SEGURANA

ConceitoArt. 5, LXIX, CF

LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo,no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pelailegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdicano exerccio de atribuies do Poder Pblico;

Ao constitucional de natureza civil e de procedimento especial que visa proteger direito lquido ecerto, lesionado ou ameaado de leso, em virtude de ilegalidade ou abuso de poder praticadopor autoridade pblica ou por agente jurdico privado no uso de atribuies pblicas.

Requisitosdo MS

1. ato comissivo ou omissivo praticado por autoridade pblica ou agente jurdico privado no usode atribuies pblicas;

2. que esse ato seja dotado de ilegalidade ou abuso de poder;

3. causar leso ou ameaa de leso a direito lquido e certo;

4. subsidiariedade


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5. direito lquido e certo o direito comprovado de plano com prova inequvoca e pr-constituda. Ou seja, aquele direito apto e manifesto no ato de sua existncia e que,portanto, no viabiliza (trabalha) dilao probatria.

Obs.: existe uma exceo: art. 6, pargrafo nico da Lei 1.533/51 pela qual h produo de provaa posteriori.

Pargrafo nico. No caso em que o documento necessrio prova do alegado seacha em repartio ou estabelecimento pblico, ou em poder de autoridade querecuse fornec-lo por certido, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, aexibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar paracumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedidodessa maneira for a prpria coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento danotificao. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda viada petio.

No direito lquido e certo no h que se provar o direito, pois o que deve ser provado so os fatos,

ou seja, o que se deve provar a situao ftica que est ocorrendo e que est inviabilizando oexerccio de um direito que j existe. Ora, so os fatos que devemos provar, mesmo porque odireito j existe.

Smula 474, STF: no h direito lquido e certo, amparado pelo mandado desegurana, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra,declarada constitucional pelo supremo tribunal federal.

Alguns magistrados e tribunais comearam a entender que em caso de coliso entre normasjurdicas no h direito liquido e certo, pois estaramos diante de situaes dotadas deperplexidade e essa perplexidade afastaria o MS.

O STF, contudo, afastou tal entendimento com a edio da smula 625, in verbis:

Smula n 625: controvrsia sobre matria de direito no impede concesso demandado de segurana.

CabimentoMesmo preenchidos os requisitos, h casos em que no admitido o MS: seja porque a lei probeou porque a jurisprudncia no aceita o cabimento.

Numa perspectiva legal, o art. 5 da Lei 1.533/51 o probe nos seguintes casos:

Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar:I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentede cauo.

luz da idia de filtragem constitucional, ns constatamos que essa hiptese est relativizada,tendo em vista que o art. 5, XXV da CF/88, ao tratar do acesso justia/jurisdio, aduz que noh mais a obrigatoriedade do esgotamento da via administrativa para ingresso na via judicial.Obs.: exceo justia desportiva (art. 217, CF), com prazo de 60 dias para ela solucionar aquesto trazida, caso contrrio, mesmo sem deciso, autoriza-se o ingresso na via judicial.

O art. 5, I da Lei 1.533 est relativizado, pois, se o interessado optar pelo recurso administrativo etal recurso obtiver efeito suspensivo, no caber MS conforme a lei. Alguns aduzem que nohaveria leso, mas sim ameaa de leso. Ora, se o efeito suspensivo sustou a leso, no h quese falar sequer em ameaa a leso.


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Cuidado: mesmo no caso de existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo, seexistir omisso da administrao em decidir o recurso, volta a caber o MS. Vide smula 429, STF:

Smula n 429: a existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo noimpede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade.

Art. 5 (...)II - de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leisprocessuais ou possa ser modificado por via de correo.

Smula 267, STF tambm est relativizada, pois tanto o STF quanto o STJ dizem que mesmohavendo recurso eficaz poder, excepcionalmente, existir MS: 1) quando estivermos diante dedecises teratolgicas (decises absurdas); 2) quando o recurso judicial no for dotado de efeitosuspensivo e por isso ficar consubstanciada leso a direito lquido e certo. Esse ltimo caso sefundamenta no art. 5, LXIX da CF.

Cuidado: a smula 267 do STF continua sendo a regra; o que houve foi a sua relativizao emcasos excepcionais.

Smula n 267: no cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel derecurso ou correio.

Obs.: mesmo que tenhamos uma deciso judicial com possibilidade de recurso, o prejudicado dadeciso no recorre e no caber MS.

Smula n 268, STF: no cabe mandado de segurana contra deciso judicial comtrnsito em julgado.

Com isso o STF, destacou que MS no recurso! Ora, caberia a ao rescisria, caso fossempreenchidos os requisitos.

Exceo: segundo o prprio STF, existir uma exceo quando estivermos diante de decisesjudiciais dotadas de manifesta ilegalidade ou decises judiciais manifestadamente nulas outeratolgicas, com fundamento de que o sistema no pode ser deslegitimado. O professor critica,pois estaramos diante de um subjetivismo do poder judicirio.

Obs.:quanto ao terceiro prejudicado, vale a smula 202 do STJ.

Smula 202, STJ: a impetrao de mandado de segurana por terceiro, contra atojudicial, no se condiciona a interposio de recurso.

Art. 5 (...)

III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou cominobservncia de formalidade essencial.

Entende o STF que ainda que a autoridade seja competente e as formalidades sejam cumpridas,caber MS, pois podemos estar diante de atos dotados de manifesta ilegalidade. Nesse sentido, oSTF entende que caber MS para analisar os elementos do ato administrativo (ou seja, sujeito,objeto, forma, motivo e finalidade). A concluso do STF que no podemos mais confundirdiscricionariedade com arbitrariedade.

Numa perspectiva jurisprudencial, probe-se o MS contra lei em tese.


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Smula n 266: no cabe mandado de segurana contra lei em tese.

Exceo Lei de efeito concreto ou leis auto-executrias (cobrado para a Magistratura/MG): lei deefeito concreto a que em si causa um dano. No necessita de nenhum ato com base nela paralesionar direito lquido e certo. Ela j est apta e manifesta para causar prejuzo. Nesse sentido,as leis de efeito concreto so leis apenas em sentido formal, mas em sentido material elas devemser entendidas como ato administrativo (ex.: leis que criam municpios ou suprimem distritos; leisde planificao urbana; leis de isenes fiscais; leis proibitivas; decretos de nomeao,desapropriao ou exonerao).

Outro caso jurisprudencial em que se probe o MS: em caso de matria interna corporisdo PoderLegislativo. Matria interna corporis matria privada de cunho particular ou interna ao prprioPoder Legislativo, que deve ser trabalhada no mbito apenas do Poder Legislativo (ex.:interpretao de RI das Casas).

O STF, porm, entende que caber MS, se ocorrer no iterdo processo legislativo contrariedade sregras dos artigos 59 a 69 da CF direito lquido e certo ao devido processo legislativo. Obs.:funciona como um controle de constitucionalidade preventivo no processo legislativo. umcontrole difuso porque via MS. Aqui, a legitimidade para impetrar esse MS apenas dosparlamentares.

Outro caso jurisprudencial em que se probe o MS: no cabe MS contra deciso de juiz dotrabalho que no homologa acordo celebrado entre as partes. Vide smula 418, TST.

Legitimidadea) ativa (impetrante) qualquer pessoa natural (nacional ou estrangeira) ou jurdica (de direitoprivado ou pblico), universalidade de bens (esplio, massa falida), e rgos pblicosdespersonalizados (ex.: mesa da CD, mesa do SF, chefia do TC, chefia da Presidncia daRepblica).

b) passiva autoridade coatora (representando a pessoa jurdica) que pratica ou ordena aexecuo ou inexecuo do ato a ser impugnado. aquela capaz de corrigir a ilegalidade e quedetm a responsabilidade administrativa

Obs.: no cabe impetrao de MS contra meros executores do ato. Ex.: no cabe MS contrafiscais da ANATEL e sim contra o diretor, por exemplo.

Obs. 2: a pessoa jurdica pode ser legitimada passiva? Duas correntes:

1 corrente HLM e Carlos Alberto Menezes Direito entendem que a PJ no dotada delegitimidade passiva no MS, pois quem pratica ou ordena que pratique em seu nome aautoridade coatora, que est alocada na PJ representada por ela.

2 corrente MSZDP e Cssio Scarpinella Bueno entendem que a PJ deve ser legitimadapassiva no MS. Nesse sentido, esto o STF e o STJ, que utilizam, dentre outros fundamentos:- o fato de ser a PJ que suporta o nus da deciso;- PJ que recorre da deciso do MS;- modificao ou alterao do art. 3 da Lei 4.348/64 pela Lei 10.910/04, a partir da qual temos

que a pessoa jurdica poder contestar a ao de MS, se entender necessrio.


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Obs. 3:erro na identificao da autoridade coatora:

1 Caso seja apontada autoridade coatora errada e que responda o MS prestando as

informaes aqui o STJ e o Min. Luis Fux trazem a Teoria da Encampao, que entende que oexecutor teria encapado o MS a partir do momento em que o respondeu.

2 Caso seja apontada autoridade coatora errada e que fica inerte de acordo com o STJ, narelatoria do Min. Luiz Fux, o Poder Judicirio poderia corrigir de ofcio o erro na indicao daautoridade coatora, com base na instrumentalidade e economia processual.

3 Caso o impetrante erre com relao at mesmo PJ entende majoritariamente a doutrina ejurisprudncia que o MS dever ser extinto por ilegitimidade passiva.

Obs. 4: autoridade delegada a autoridade coatora, porque a autoridade delegante delega poderpara a autoridade delegada. Poder para realizar o ato, corrigir a ilegalidade se for o caso e,sobretudo, delega para consubstanciar a autoridade. Ex: Presidente da Repblica delega aoMinistro de Estado a funo de exonerar funcionrio. O MS ser contra o Ministro de Estado e nocontra o Presidente da Repblica. Assim, a competncia ser do STJ.

Delegao de assinatura delegao de poder. Na delegao de assinatura, a autoridadedelegante delega apenas a realizao de tarefas materiais. Nesse caso ela, continua a ser aautoridade coatora.

Obs. 5: ocorre um vicio no processo de escolha...

Smula n 627: no mandado de segurana contra a nomeao de magistrado dacompetncia do presidente da repblica, este considerado autoridade coatora,ainda que o fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior doprocedimento.

Obs. 6: cabe litisconsrcio em MS? Sim, conforme art. 19 da Lei 1.533/51.

Smula n 631: extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetranteno promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio.

Smula n 701: no mandado de segurana impetrado pelo ministrio pblicocontra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru comolitisconsorte passivo.

Competncia no MSTemos duas regras de competncia no MS: competncia constitucional e competnciainfraconstitucional.

A competncia constitucional envolve o foro por prerrogativa de funo. Ver artigos- Art. 102, I, d (STF);- Art, 105, I, b (STJ);- Art. 108, I, c (TRF);- Art. 109, VIII (JF);- Art. 114, IV (JT);- Art. 102, I, r (STF).

A competncia infraconstitucional diz respeito, basicamente, sede da autoridade coatoras.


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Assim, temos que observar se h foro por prerrogativa de funo.

Cuidado algumas constituies estudais que estabelecem regras de foro por prerrogativa defuno. Ex.: a competncia do MS contra governador, segundo a constituio mineira, do TJ Ex.2: a competncia do MS contra prefeito, segundo a Constituio estadual do RJ, do TJ.

A competncia do prprio TJ para conhecer MS contra ato praticado pelo prprio tribunal Smula 330 do STF; 624, STF; 41 do STJ; 433, STF.

Smula n 330: o supremo tribunal federal no competente para conhecer demandado de segurana contra atos dos tribunais de justia dos estados.

Smula n 624: no compete ao supremo tribunal federal conheceroriginariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais.

Smula n 433: competente o tribunal regional do trabalho para julgar mandadode segurana contra ato de seu presidente em execuo de sentena trabalhista.

Smula 41 do STJ: o superior tribunal de justia no tem competncia paraprocessar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outrostribunais ou dos respectivos rgos.

Diante de deciso de rgo colegiado, a autoridade coatora no o rgo, mas sim o seupresidente, muito embora a deciso seja de todo o rgo.

Quando um ministro de Estado presidente de um rgo colegiado, a competncia para conhecero MS da Justia Federal Smula 177 do STJ.

Smula 177, STJ: o superior tribunal de justia incompetente para processar e

julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo colegiadopresidido por ministro de estado.

Quanto a ato praticado por um juiz do juizado especial ou por turma recursal do juizado especial, acompetncia da prpria turma recursal MS 24691/03:

EMENTA: Competncia: Turma Recursal dos Juizados Especiais: mandado desegurana contra seus prprios atos e decises: aplicao analgica do art. 21,VI, da LOMAN. A competncia originria para conhecer de mandado desegurana contra coao imputada a Turma Recursal dos Juizados Especiais dela mesma e no do Supremo Tribunal Federal (MS 24690/03).

No cabe MS contra deciso de turma do STF.

Procedimento

Legitimado ativo (impetrante)



5 dias ao MP


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Concluso

Deciso

O MS pode ser impetrado com pedido liminar (art. 7, II, da Lei 1.533/51), sendo que, uma vezpreenchidos os requisitos da liminar, o juiz obrigado a conced-la, pois direito subjetivo doautor.

Porm temos casos em que no haver possibilidade de liminar. Os casos em que no cabeliminar so:

- Lei 2.770/56 No cabe liminar no que tange liberao de mercadorias advindas doestrangeiro.

- Lei 5.021/66 No cabe liminar no que tange a reclassificao, equiparao ou vantagenspecunirias do servidor pblico.

- Smula 212 do STJNo cabe liminar no que tange a compensao de crditos tributrios.- Lei 4.348/64

Art. 4 Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada epara evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, oPresidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso(VETADO), suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar, e dasentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10)dez dias, contados da publicao do ato.

Obs.: Cabe agravo da deciso que concede e no concede liminar, uma vez que foramcanceladas as smulas 506 do STF e 217 do STJ.

Obs. 2: quais so os efeitos temporais da deciso concessiva do MS no que tange a perspectiva

patrimonial? O MS no produz efeitos materiais com relao a perodo pretrito ao de suaimpetrao. Smula 271 do STF.

Smula n 271: concesso de mandado de segurana no produz efeitospatrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamadosadministrativamente ou pela via judicial prpria.

Procedimento (continuao)Obs.: Recurso (possibilidade recursal)

- Recurso de Apelao (Lei n 1.533/51);- Recurso Ordinrio Constitucional para o STF (art. 102, II, a da CR);- Recurso Ordinrio Constitucional para o STJ (art. 105, II da CR);

- Recurso Extraordinrio (art. 102, III da CR);- Recurso Especial (art. 105, III da CR).

Observaes importantes- Recurso Ordinrio Constitucional e Recurso Extraordinrio no so admitidos pelo STF, um

pelo outro, ou seja, nesse caso no se admite o princpio da fungibilidade.

Smula n 272 do STF No se admite como ordinrio recurso extraordinrio dedeciso denegatria de mandado de segurana.


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- O indeferimento de plano de uma inicial de mandado de segurana dever ser combatido comagravo regimental. Da improcedncia do agravo regimental cabe Recurso OrdinrioConstitucional para o STJ (art. 105, II da CR).

Smula n 392 do STF o prazo para recorrer de acrdo concessivo desegurana conta-se da publicao oficial de suas concluses, e no da anteriorcincia autoridade para cumprimento da deciso.

- Sobrevindo denegao da segurana em sentena de mrito, o que acontece com a liminar?

Smula n 405 do STF denegada a segurana fica sem efeito a liminarconcedida denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamentodo agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo osefeitos da deciso contrria.

- Existe um recurso incabvel no Mandado de Segurana, qual seja: os embargos infringentes

(Smula n 597 do STF no cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado desegurana, decidiu por maioria de votos a apelao e Smula 169 do STJ soinadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de segurana).

DecisoCoisa julgada o pedido do MS pode ser renovado se a deciso denegatria no apreciou omrito (art. 16). Mas resta observar que o art. 16 s pode ser manejado se observar o prazo de120 dias. De qualquer forma, caso no seja possvel aplicar o art. 16, aplica-se a Smula 304,STF, que dispe que, nesse caso, deve-se propor ao prpria.

Por outro lado, caso o MS tenha feito coisa julgada material, no cabe renovao do pedido nemdiscutir em ao prpria.

Apesar de relativizadas, ainda permanecem as smulas 512 do STF e 105 do STJ.

No MS existe o reexame necessrio ou recurso de ofcio.

Prazo120 dias a partir do conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Prazo decadencial, ouseja, no se interrompe nem se suspende (Ex.: Sumula 430, STF).

Obs.: A Smula 632 do STF dispe que esse prazo de 120 dias do MS constitucional.

Cuidado: os atos de trato sucessivo que lesionem a direito lquido e certo so renovados.

A doutrina diferencia os atos omissivos de autoridade em atos omissivos no sujeitos a prazo eatos omissivos sujeitos a prazo. Se o ato omissivo for um ato no sujeito a prazo, no haver o

prazo decadencial de 120 dias. Por outro lado, se ato omissivo for um ato sujeito a prazo, quandodo esgotamento deste, conta-se prazo de 120 dias.

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

ConceitoAo constitucional de procedimento especial, que visa a protege direito lquido e certo dacoletividade (interesses ou direitos coletivos) lesionados ou ameaados de leso.


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Direitos difusos, transindividuais/metaindividuais. Para a corrente majoritria podem serdefendidos via MS coletivo.

Finalidades do MS coletivoa) Evitar o acmulo de demandas idnticas;b) Facilitar o acesso a Justia;c) Fortalecer as entidades de classe.

Legitimidade do MS coletivo

a) legitimidade ativa

- Partido poltico com representao no CN.

Representao no CN significa que dever

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