Revisão de Direito Administrativo

Marcos Aurélio Oliveira Procurador da Fazenda Nacional

Professor de Direito Tributário e Administrativo

www.jurisprudenciaeconcursos.com.br

1

DE OLHO NA BANCA – ESAF – DIREITO ADMINISTRATIVO

► Amigos, gostaria de comentar rapidamente com vocês um item de uma questão de

Direito Administrativo do concurso de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil,

realizado em 2009 pela ESAF. A intenção é demonstrar a atenção que vocês devem ter

quando lerem os itens e também revisar o tem do “abuso de autoridade”. Eis o item:

“51- Marque a opção incorreta.

a) O abuso de poder pode ser defi nido, em sentido amplo, como o vício do ato

administrativo que ocorre quando o agente público exorbita em suas atribuições (desvio

de poder), ou pratica o ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou

explicitamente da lei (excesso de poder).”

O item “a” simplesmente inverte as noções de “excesso de poder” e “desvio de finalidade”,

espécies de gênero “abuso de poder”. No primeiro caso, o agente exorbita dos seus

poderes (ex.: tem competência apenas para advertir servidor, mas o suspende), ao passo

que, no desvio de finalidade, a competência é exercida dentro do círculo de atribuições,

mas visando finalidade diversa da pública (ex.: expedição de decreto desapropriatório

com o fim de prejudicar desafeto).

Vejam que o candidato desatento acaba deixando esse detalhe de lado, considerando de

forma apressada o item correto, quando, na verdade, apresenta incorreção.

Muito cuidado com esses trocadilhos da ESAF!

@MarcosPFN Marcos Aurélio Oliveira [email protected]

http://www.twitter.com/marcospfn

http://www.facebook.com/profile.php?id=1383785965

mailto:[email protected]






2

► Amigos, comento hoje com vocês mais um item de Direito Administrativo do concurso

de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil, realizado em 2009 pela ESAF.

Vejam o item:

“b) A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em

sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se

a Administração Pública.”

A questão envolve um tema que muitos candidatos acabam esquecendo de estudar, mas

que, como visto, é cobrado pela ESAF. Aliás, a ESAF adora essas classificações. MUITA

ATENÇÃO! Vejamos.

A administração pública, ao praticar os seus atos, pode se valer basicamente de dois

regimes jurídicos, ou seja, dois âmbitos de normatização: normas de direito público e

normas de direito privado.

Embora na maioria das atuações predomine a aplicação de normas da primeira espécie,

há ocasiões em que o administrador público se vale do regime jurídico privado, como, por

exemplo, nas locações de imóveis para sediar órgãos públicos. Aqui são estabelecidas

relações jurídicas horizontalizadas entre a Administração e o particular.

Daí a razão pela qual, em sentido amplo, “regime jurídico da Administração Pública”

abrange ambos os regimes praticados pela Administração Pública: o de direito público e o

de direito privado.

Por outro lado, em sentido estrito, a expressão alcança apenas e tão somente as

situações em que a Administração estabelece com os particulares relações jurídicas

verticalizadas, sob o pálido de normas de direito público. Aqui se fala em “regime jurídico

administrativo”. Exemplo típico se dá nos contratos de concessão de serviço público, em

que normas tipicamente de direito público são aplicadas, levando às chamadas cláusulas

exorbitantes dos contratos administrativos.

Muita atenção para essa distinção.

Até a próxima. Forte abraço.










3

► Amigos, comento hoje com vocês dois itens de Direito Administrativo cobrados no

concurso de Analista de Planejamento e Orçamento, realizado em 2008 pela ESAF.

Leiam e verão a razão pela qual fiz questão de lhes trazer esses dois itens.

O tema central da questão é um dos mais importantes para concursos: o ato

administrativo.

Vejam os itens:

“( ) Entre os atributos do ato administrativo, encontra-se a presunção de veracidade a qual

diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presume-se,

até

prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei;

( ) A auto-executoriedade consiste em atributo pelo qual os atos administrativos se

impõem a terceiros, independentemente de sua concordância;”

Comentários:

A primeira assertiva mais uma vez demonstra que a ESAF adora os trocadilhos. São

atributos de todos os atos administrativos a presunção de legalidade e de veracidade. A

primeira presunção diz respeito à adequação do ato à lei; ou seja, presume-se que diante

de determinado fato o administrador se valeu da normatização correta para a prática do

ato administrativo.

Já a presunção de veracidade diz respeito aos fatos relacionados ao ato administrativo

praticado. Presume-se que os fatos relatados pelo administrador são verdadeiros,

correspondem à realidade. Tal presunção se dá, por exemplo, nos atos de certificação de

direitos, servindo como exemplo, dentre vários, as certidões de tempo de serviço.

Presume-se, até prova em contrário, que o período de tempo relatado na certidão

corresponde à realidade.

No item analisado, a ESAF simplesmente troca os conceitos. Muita atenção.

Quanto à segunda assertiva, a ESAF se vale da expressão auto-executoriedade para

descrever, na verdade, a imperatividade. A administração pública não necessidade da

vontade do particular para lhe impor obrigações, dede que, por óbvio, esteja pautada sua

atuação na legalidade. Lembre-se que nem todo ato administrativo goza desse atributo.

Exemplo típico são os atos certificadores de direito, atestadores de fato, os pareceres,

dentre outros, em que não há imposição de obrigação. Aqui também a ESAF tenta

inverter conceitos.




4

Concluindo, as duas assertivas são incorretas.

► Amigos, comento hoje com vocês uma questão de Direito Administrativo cobrada no

concurso de Analista de Finanças e Controle, realizado em 2006 pela ESAF.

A escolha da questão se deu por dois motivos especialíssimos.

Primeiro porque ela acaba servindo de revisão sobre as formas de extinção do ato

administrativo.

Em segundo lugar, porque quero chamar atenção de vocês para o tema da

CADUCIDADE, que apresenta uma pequena sutileza quando comparamos a invalidação

dos atos administrativos e as formas de extinção dos contratos de concessão de serviço

público.

Vejamos a questão:

“No âmbito das teorias relativas à invalidação do ato administrativo, entende-se a figura

da cassação como

a) retirada do ato porque o destinatário descumpriu condições que deveriam permanecer

atendidas a fim de dar continuidade à situação jurídica.

b) retirada do ato porque sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível situação

anteriormente permitida.

c) retirada do ato porque foi emitido outro ato, com fundamento em competência diversa

daquela que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daquele.

d) retirada do ato por razões de conveniência e oportunidade.

e) retirada do ato porque fora praticado em desconformidade com a ordem jurídica.”

COMENTÁRIOS:

A questão, como já disse, faz um apanhado das formas de extinção dos atos

administrativos.

O item “a” é a assertiva correta. Quando o destinatário do ato deixa de cumprir as

condições para a sua manutenção do ato administrativo, compete à administração cassá-

lo.

O item “c”, por sua vez, descreve a chamada contraposição. Exemplo típico é o ato de

demissão de servidor público, contrapondo-se ao de nomeação. Embora este último tenha

sido praticado sob o manto da licitude, com o ato demissional ele deixa de produzir efeitos

pelo fenômeno da contraposição, porquanto são evidentemente incompatíveis entre si.




5

O item “d” refere-se à revogação do ato administrativo, cuja competência é exclusiva da

Administração Pública e gera efeitos “ex nunc”.

O item “e” descreve a anulação do ato, decorrente de vícios de ilicitude. Lembrando que,

regra geral, vícios na competência e na forma são convalidáveis.

De forma proposital, deixei o item “b” para o final.

Na teoria da extinção dos atos administrativos, a doutrina denomina de CADUCIDADE a

extinção do ato em razão de alteração no regramento normativo que o fundamenta. Ou

seja, embora o ato tenha sido praticado licitamente e o destinatário atenda às condições

para o seu gozo, a legislação pertinente é modificada, impedindo a manutenção do ato no

mundo jurídico. Exemplo típico se dá quando a autorização de uso privativo de bem

público não mais pode subsistir pelo advento de disposição legal que a veda.

Ocorre que o mesmo termo é utilizado na Lei n.º 8.987/97, que versa sobre as

concessões e permissões de serviços públicos, referindo à situação em que o contratado

deixa de cumprir total ou parcialmente o contraro. OU SEJA, NO ÂMBITO DAS

CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO A CADUCIDADE ESTÁ LIGADA A

COMPORTAMENTO INDEVIDO DO PARTICULAR, NÃO À ALTERAÇÃO QUALQUER

NO QUADRO NORMATIVO FUNDAMENTADOR DA PRÁTICA DO ATO. MUITO

CUIDADO COM ISSO.

Assim:

a) extinção do ato: caducidade está ligada ao advento de novas disposições legais;

b) concessão de serviço público: caducidade está ligada à inexecução contratual.

► Amigos, comento hoje com vocês uma questão de Direito Administrativo cobrada no

concurso do MPOG, em 2008, abordando o tema dos consórcios públicos.

Os consórcios públicos são normatizados pela Lei n.º 11.107/2005, e sua cobrança vem

crescendo nos concursos públicos. São “associações” (entendido o termo em sentido

amplo) entre entes federativos, com a finalidade de realizar objetivos de interesse comum,

formando (o que é o mais interessante) uma nova pessoa jurídica (de direito público ou de

direito privado).




6

Eis a questão:

(ESAF – MPOG – 2008)

Modernamente, a Organização Administrativa do Estado Brasileiro adquiriu novos

contornos com a edição da Lei n. 11.107/2005. Nesse diapasão, analise os itens abaixo e

marque a opção correta.

I. O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a

administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

II. No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público

observará as normas de direito público quanto à celebração de contratos.

III. Os consórcios públicos ou privados, na área de saúde, deverão obedecer aos

princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde - SUS.

IV. Os entes da Federação consorciados, ou com eles conveniados, não poderão ceder-

lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um ante a observância

constitucional de exigência de concurso público.”

Comentários:

Item I

Nos termos do art. 1º, §1º, da Lei n.º 11.107/2005, “o consórcio público constituirá

associação pública ou pessoa jurídica de direito privado”. Constituindo associação

pública, assume a personalidade jurídica de direito público; assumindo a personalidade

jurídica de direito privado, não pode ter fins lucrativos.

Caso ostente personalidade jurídica de direito público, “integra a administração indireta de

todos os entes da Federação consorciados”. (§1º, do art. 6º, da Lei n.º 11.107/2005). Daí

a razão de a doutrina denomina-los, nesse caso, de ENTIDADES PLURIFEDERATIVAS.

Portanto, o item I está correto.

Item II – a assertiva atende ao disposto no art. 6º, §2º, da Lei n.º 11.107/2005, segundo o

qual, ”no caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio

público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação,

celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido

pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.”

Ou seja, a personalidade jurídica de direito privado não implica que o consórcio estará

livre para realizar contratações nos termos das normas de direito privado. MUITO

CUIDADO COM ESSA DISPOSIÇÃO!




7

O item II, portanto, está correto.

Item III- os consórcios não necessariamente são firmados com o fim de gestão associada

de serviços públicos. O Decreto n.º 6.017/2007 traz um rol EXEMPLIFICATIVO de

atividades.

Sendo firmados, entretanto, para a prestação de serviços em tal área, “deverão obedecer

aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS.”, nos

termos do §3º,do art. 1º, da Lei n.º 11.107/05. A lei não distingue, em tal regra, os

consórcios firmados sob o regime de direito publicou ou privado, o que me leva a

entender que a disposição legal se aplica a ambas as espécies de consórcios públicos.

Também não há distinção no Decreto n.º 6.017/2007, que, no §3º, do art. 3º, dispõe que

“§ 2o Os consórcios públicos, ou entidade a ele vinculada, poderão desenvolver as ações

e os serviços de saúde, obedecidos os princípios, diretrizes e normas que regulam o

Sistema Único de Saúde - SUS.” Ou seja, o decreto se vale da expressão “consórcios

públicos, sem diferenciar se constituído sob personalidade de direito público (associação

pública) ou de direito privado.

A ESAF, entretanto, fala em CONSÓRCIOS PÚBLICOS ou PRIVADOS. Vejam a sutileza:

CONSÓRCIO PRIVADO não é o mesmo que consócio público constituído sob o regime

de direito privado. Consórcio privado é aquele constituído por empresas, os conhecidos

“consórcios de empresas”. Estes, se formados por empresas prestadoras de serviço de

saúde, não estão obrigados a ser orientados pelas regras do SUS. Aliás, a Lei n.º

11.107/2005 nem versa sobre eles.

Por isso, o gabarito da ESAF aponta o item como incorreto.

Vejam que, para o item ser correto, deveria estar redigido na seguinte forma: “Os

consórcios públicos (com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado),

na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o

Sistema Único de Saúde – SUS”. MUITA ATENÇÃO!

O item III, portanto, está incorreto.

Item IV – O último item afronta o disposto no §4º, do art. 4º, da Lei n.º11.107/2005, sendo,

portanto, incorreto:

“§ 4o Os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão ceder-

lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um.”

O item IV, então, está incorreto.




8

DE OLHO NA BANCA – ESAF – DIREITO TRIBUTÁRIO

►Vejam esse item de um concurso do MPOG de 2010:

(ESAF – 2010 – MPOG)

"as multas pelo descumprimento da obrigação tributária não são tributos, mas

consideradas pelo CTN como obrigação tributária, ao lado do tributo, para que se

submetam ao mesmo regime de constituição, discussão administrativa, inscrição em

dívida ativa e execução dos tributos."

Fixem suas atenções nesse item. Ele é bem interessante.

O fundamento da resposta está no art. 113, § 3º, do CTN:

"§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em

obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária."

A multa, portanto, não tem natureza tributária, mas integra a obrigação tributária principal!

►Vejamos mais um item cobrado pela ESAF. Trata-se de uma questão cobrada na prova

de Auditor do Tesouro Nacional – Prefeitura do RN, realizado no ano de 2008, abordando

o importantíssimo tema do lançamento tributário.

Quero destacar o item “a” da questão, porquanto envolve a discussão em torno da

natureza do lançamento tributário. Vejam a assertiva.

“a) O lançamento é o ato administrativo declaratório do crédito tributário e constitutivo da

obrigação tributária. Sua finalidade é a de tornar líquido e certo o crédito tributário já

existente e constituído por ocasião da ocorrência do fato gerador.”

Comentário: muita atenção para essa assertiva, porque ela demonstra o entendimento da

ESAF com relação à natureza do lançamento tributário: declaratória da obrigação

tributária e constitutiva do crédito tributário, razão pela qual o item está incorreto.

Parte da doutrina defende que o lançamento seria constitutivo tanto da obrigação quanto

do crédito tributário. Vejam, portanto, que não é esse o entendimento adotado pela ESAF.

A orientação adotada pela banca decorre de dois importantes artigos do CTN:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.




9

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o

pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito

dela decorrente.”

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário

pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a

ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável,

calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a

aplicação da penalidade cabível.”

Vejam que para o legislador a obrigação tributária surge no momento da ocorrência do

fato gerador, ao passo que o crédito tributário é constituído através do lançamento. Assim,

no momento em que o lançamento é procedido, a obrigação tributária já existia, já que

sua realização se dá em momento posterior à ocorrência do fato gerador, de forma que há

declaração de algo que já existia, a obrigação.

O crédito, por outro lado, só nasce com o lançamento, o que nos leva à conclusão de que

a autoridade fiscal o constitui quanto procede à atividade administrativa vinculada de

lançar. Simples, porém muitíssimo importante: declara-se a obrigação, constitui-se o

crédito. Muita atenção para isso!

► Vejamos mais esse item cobrado pela ESAF. Trata-se também de assertiva abordada

na prova de Auditor do Tesouro Nacional – Prefeitura do RN, realizado no ano de 2008

que já divulguei ontem:

“b) A competência atribuída à autoridade administrativa para efetuar o lançamento não é

exclusiva, podendo a autoridade judiciária, quando constatado vício formal, promover as

devidas retificações.”

Agora observem o último “Recortando o Direito” – Direito Tributário (27/04/2012)

Conclusão: não esqueçam de que a autoridade judiciária não realiza o lançamento, ela

aprecia sua legalidade e determina que a autoridade fiscal, existido vício, proceda-o

novamente. Em uma prova subjetiva, abordar essa questão é fundamental.




10

► Amigos, Gostaria de comentar hoje dois itens de uma questão de Direito Tributário da

ESAF cobrada no concurso de Auditor Fiscal da Receita Federal de 2003.

Observem como é importante estudar a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Eis os

itens:

“23- � Entidade fechada de previdência privada, que só confere benefícios aos seus

filiados desde que eles recolham as contribuições pactuadas, goza de imunidade

tributária?

� Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, filmes fotográficos

destinados à composição de livros, jornais e periódicos estão abrangidos por imunidade

tributária?”

A primeira assertiva tem como tema central a questão da imunidade aplicável às

entidades fechadas de previdência social. A matéria encontra-se pacificada no âmbito da

jurisprudência do STF, através da Súmula n.º 730:

“SÚMULA Nº 730

A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA CONFERIDA A INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL

SEM FINS LUCRATIVOS PELO ART. 150, VI, "C", DA CONSTITUIÇÃO, SOMENTE

ALCANÇA AS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL PRIVADA SE NÃO

HOUVER CONTRIBUIÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS.”

Observem que o STF entende que para que haja o gozo da imunidade tributária prevista

no art. 150, VI, c, da CF/88 a entidade não pode cobrar contribuição dos beneficiários. O

fundamento principal para tal entendimento é de que o eventual caráter contributivo em

relação ao beneficiário desnaturaria a natureza “assistencial” da entidade.

Lembrem-se de que as entidades de previdência complementar envolvem as figuras do

beneficiário e do patrocinador. O que não pode ocorrer é a cobrança de contribuição dos

beneficiários apenas. Muito cuidado com isso. O custeio deve ser apenas pelo

patrocinador.

A segunda assertiva versa sobre a imunidade cultural prevista no art. 150, VI, d, da

CF/88. Também aborda entendimento sumulado do STF, consubstanciado na Súmula

657:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=730.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas




11

“Súmula 657

A IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 150, VI, "D", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

ABRANGE OS FILMES E PAPÉIS FOTOGRÁFICOS NECESSÁRIOS À PUBLICAÇÃO

DE JORNAIS E PERIÓDICOS.”

O fundamento utilizado pelo STF é o de que o papel fotográfico constitui insumo

equivalente ao papel, merecendo, pois, tratamento idêntico a este. Exatamente por isso, o

STF entende que:

“Tributário. Imunidade conferida pelo art. 150, VI, "d" da Constituição. Impossibilidade de

ser estendida a outros insumos não compreendidos no significado da expressão "papel

destinado à sua impressão". Precedentes do Tribunal. - Incabível a condenação em

honorários advocatícios na ação de mandado de segurança, nos termos da Súmula

512/STF. Agravos regimentais desprovidos.” (RE 324600 AgR, Relator(a): Min. ELLEN

GRACIE, Primeira Turma, julgado em 03/09/2002, DJ 25-10-2002 PP-00047 EMENT

VOL-02088-05 PP-01030)

Ou seja, a imunidade não pode “ser estendida a outros insumos não compreendidos no

significado da expressão ´papel destinado à sua impressão´. Portanto, a dica é: fiquem

de olho nas Súmulas.










12

DE OLHO NA JURISPRUDÊNCIA – DIREITO ADMINISTRATIVO

►Desapropriação Indireta: prazo prescricional. Quanto ao prazo prescricional para indenização por desapropriação indireta, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a ação indenizatória decorrente de desapropriação indireta prescreve em 20 (vinte) anos. Recente precedente: AgRg no AREsp 65.995/RS. ►Concessão de Serviço Público: telefonia. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, é legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. (Súmula n.º 356). Precedente recente: REsp 1254926/SP. ►Concurso Público: direito à nomeação. Vejam recente precedente do Superior Tribunal de Justiça que reafirma a orientação no sentido “da existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Por outro lado, eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública. Entretanto, tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de validade do edital, houver a contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos, salvo situações excepcionais plenamente justificadas pela Administração, de acordo com o interesse público.” (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1398319/ES) ► A respeito da denunciação à lide no caso de ação proposta por particular em face do Estado, fundado em sua responsabilidade civil objetiva, vejam precedente do final do ano de 2011, em que a Segunda Turma do STJ se manifestou “no sentido da desnecessidade de denunciação da lide em matéria de responsabilidade civil objetiva do Estado”.




13

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO ILÍCITO PRATICADO POR AGENTE PÚBLICO QUE, NESSA QUALIDADE, CAUSA DANO A TERCEIRO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. FACULDADE. 1. Sobre a alegada contrariedade aos arts. 186 e 403 do Código Civil, nota-se que a revisão do valor fixado a título de danos morais encontra óbice na Súmula n. 7/STJ, uma vez que este fora estipulado em razão das peculiaridades do caso concreto, a exemplo, a capacidade econômica do ofensor e do ofendido, a extensão do dano, o caráter pedagógico da indenização. 2. Não é demais lembrar que, segundo a jurisprudência deste Tribunal, a revisão do valor a ser indenizado somente é possível quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada, em violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se observa in casu diante da quantia fixada em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Precedentes. 3. Quanto à aludida ofensa ao art. 76 do CPC, também não prospera a alegação do recorrente, em virtude de esta Corte ter pacificado-se no sentido da desnecessidade de denunciação da lide em matéria de responsabilidade civil objetiva do Estado. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 60.305/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/12/2011) ►Natureza Jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB e sua posição na Administração Pública:

Muito cuidado com questões que envolvam a natureza jurídica da OAB. Isto porque se por um lado se reconhece natureza autárquica à ampla maioria dos Conselhos Profissionais (CRM, CRP, CREA etc.), em relação à OAB o entendimento do STF é distinto. Na ADI 3026, o STF reconheceu que a OAB: - “não é uma entidade da Administração Indireta da União”; - “é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro”; - “não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’”; - “não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada”; - “não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público.” - “não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional”.




14

► Concessão de Serviços Públicos: inadimplemento por parte do usuário. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a contraprestação pela oferta de serviço de água não tem natureza jurídica de obrigação propter rem na medida em que não se vincula à titularidade do imóvel. Assim, o inadimplemento é do usuário, ou seja, de quem efetivamente obteve a prestação do serviço.”(AgRg no AREsp 93.156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 19/03/2012) (grifou-se) (omitiu-se) ► Desapropriação Indireta: promessa de compra e venda x direito dos promissários compradores a recebimento de indenização.

Vejam recente precedente do STJ (Segunda Turma), noticiado no Informativo 493, que reconhece aos promitentes compradores de imóvel direito à indenização decorrente de desapropriação indireta: “DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ESBULHO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA. INDENIZAÇÃO. A Turma negou provimento ao recurso ao reafirmar que, em se tratando de desapropriação indireta, a promessa de compra e venda, ainda que não registrada no cartório de imóveis, habilita os promissários compradores a receber a indenização pelo esbulho praticado pelo ente público. Consignou-se que a promessa de compra e venda constitui negócio jurídico, sendo imanentes a ele direitos, deveres, obrigações, exceções e demais categorias eficaciais. Portanto, o registro não interfere na relação de direito obrigacional, apenas produz eficácia perante terceiros que não participaram do contrato. Ademais, possuem direito à indenização o titular do domínio, o titular do direito real limitado e o detentor da posse. Precedente citado: REsp 769.731-PR, DJ 31/5/2007. REsp 1.204.923-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/3/2012. (informativo 493 – Segunda Turma)” ► CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – FORNECIMENTO DE ÁGUA E ENERGIA – EXISTÊNCIA DE DÉBITOS– SUSPENSÃO. O STJ já consolidou o entendimento no sentido de ser legal a suspensão do serviço de fornecimento de água ou de energia pelo inadimplemento do consumidor, desde que procedido ao aviso prévio, exceto quanto aos débitos antigos. Estes últimos o STJ entende que são passíveis de cobrança pelas vias ordinárias. Assim, “não é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica por dívida pretérita, a título de recuperação de consumo, em face da existência de outros meios legítimos de cobrança de débitos antigos não-pagos.” (AgRg no AREsp 102.600/RS)




15

► VALORES RECEBIDOS POR SERVIDOR PÚBLICO - BOA-FÉ. Vejam recente decisão do STJ que reafirma o entendimento no sentido de que “não é devida a restituição dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público ou pensionista,em decorrência de equívoco ou má aplicação da lei pela Administração, ou ainda, por erro administrativo operacional” AgRg no AREsp 74.372/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 27/02/2012) O principal fundamento para tal entendimento reside na natureza alimentar das verbas recebidas. É o que ocorre também na hipótese de funcionários de fato. Por oportuno, lembre-se que a figura do funcionário de fato (servidor cuja investidura padece de algum vício) não se confunde com a do “usurpador de função pública”, que não possui qualquer vínculo com a administração pública. ►NATUREZA DO ATO CONCESSIVO DE APOSENTADORIA:

Em diversos precedentes o STJ vem confirmando o entendimento de que “o ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração." Tal entendimento também é sufragado pelo STF: MS n.º 25.072/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min.MARCO AURÉLIO, DJ de 27/04/2007. Muita atenção para tal orientação jurisprudencial, por envolver dois importantes temas: a) natureza do ato de aposentadoria: complexo, segundo o entendimento adotado pelo STF e STJ; b) decadência: cujos efeitos não se operam antes da vontade final do Tribunal de Contas. ► AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO: VALOR DA INDENIZAÇÃO.

O tema da desapropriação é recorrente em provas, bem como rico em decisões no âmbito da jurisprudência. A respeito do valor da indenização, vejam recente notícia veiculada no Informativo n.º 494, do STJ, que reafirma o entendimento no sentido de que, nas ações de desapropriação, o valor da indenização é contemporâneo à data da avaliação judicial. Muita atenção nesse julgado da Segunda Turma: “DESAPROPRIAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. DATA DA AVALIAÇÃO. A Turma, por maioria, reafirmou o entendimento de que, nas ações de desapropriação - a teor do disposto no artigo 26 do DL n. 3.365/1941 - o valor da indenização será contemporâneo à data da avaliação judicial, não sendo relevante a data em que ocorreu a imissão na posse, tampouco a data em que se deu a vistoria do expropriante. Precedentes citados: REsp 1.195.011-PR, DJe 14/2/2011, e REsp 1.035.057-GO, DJe 8/9/2009. REsp 1.274.005-MA, Rel. originário Min. Mauro Campbell Marques, Rel. para acórdão Min. Castro Meira, julgado em 27/3/2012.”




16

► CONCURSO PÚBLICO: VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA, EXAME PSICOTÉCNICO, INTERVENÇÃO JUDICIAL. Outro tema bastante discutido na jurisprudência é o dos concursos públicos. São incontáveis as discussões levadas à apreciação do Poder Judiciário, as quais, com frequência, são objeto de cobrança dos examinadores. Trago para vocês três pontos que se encontram consolidados e que foram objeto de decisões recentes do STF e do STJ. O primeira concerne à previsão de vagas para portadores de deficiência física. O STF, no julgamento do AG. REG. NO RE N. 440.988-DF, reafirmou o entendimento no sentido de que “a reserva de vagas para portadores de deficiência deve ater-se aos limites da lei, na medida da viabilidade das vagas oferecidas, não sendo possível seu arredondamento no caso de majoração das porcentagens mínima e máxima previstas”. Quanto ao exame psicotécnico, exigido em alguns concursos públicos, o STJ, em reiteradas decisões, adota o entendimento de que sua legalidade em provas de concurso público “está submetida a previsão legal e não deve ostentar caráter subjetivo e sigiloso”. A propósito, recente decisão proferida no AgRg no AREsp 111.010/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Por fim, tema de não menos importância diz respeito aos limites da intervenção do Poder Judiciário quanto aos atos das bancas examinadoras. Em recente julgado (AgRg no REsp 1301144/RJ), o STJ reafirmou sua jurisprudência no sentido de que “a intervenção do Judiciário no controle dos atos de banca examinadora em concurso público está restrita ao exame da legalidade do procedimento, não lhe cabendo substituir-se à referida banca para reexaminar o conteúdo das questões formuladas ou os critérios de correção das provas.” Muita atenção para esses temas. ► IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA X ILEGALIDADE.

Por fim, destaco para vocês recente decisão do STJ, que, por didática, merece ser lembrada. No AgRg no AREsp 66.764/MT, o STJ manifestou-se no sentido de que "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" Trata-se de decisão que reforça o entendimento veiculado no AIA 30/AM.










17

►PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

O tema do processo administrativo disciplinar tem sido cada vez mais recorrente em informativos do Superior Tribunal de Justiça. Os questionamentos levados à apreciação do Tribunal giram principalmente em torno da aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa e de aspectos formais exigidos no procedimento em que se apura a falta disciplinar de agente público. Reputo tema que merece atenção na preparação para concursos. Por isso, gostaria de trazer para vocês recente precedente da Terceira Turma, noticiado no Informativo n.º 494, do STJ, em que alguns entendimentos estão colocados de forma bastante didática e direta. Cuida-se da decisão proferida no MS 14.797-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/3/2012. Nesse julgado, restaram confirmados os seguintes entendimentos: a) “inexigibilidade da narrativa minuciosa dos fatos na portaria inaugural do processo disciplinar, tendo em vista que a finalidade principal do mencionado ato é dar publicidade à designação dos agentes responsáveis pela instrução do feito”; b) “o art. 149 da Lei n. 8.112/1990 reza que apenas o presidente do colegiado tenha a mesma hierarquia, seja ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou tenha escolaridade igual ou superior à do indiciado, mas não dos demais membros da comissão”.

c) “não há nulidade na ausência de termo de compromisso do secretário da comissão, uma vez que a nomeação para a função de membro de comissão de PAD decorre da própria lei e recai sobre servidor público, cujos atos gozam da presunção de veracidade”;

d) “Quanto ao aproveitamento, em PAD, de prova licitamente obtida mediante o afastamento do sigilo telefônico em investigação criminal ou ação penal, o STJ tem aceito a sua utilização, desde que autorizada a sua remessa pelo juízo responsável pela guarda dos dados coletados, devendo ser observado, no âmbito administrativo, o contraditório.” e) “A realização do PAD compete ao órgão ou entidade pública ao qual o servidor encontra-se vinculado no momento da infração, até porque esse ente é o que está mais próximo dos fatos, e possui, em todos os sentidos, maior interesse no exame de tais condutas.”

MUITA ATENÇÃO para esses entendimentos.


http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=MS%2014797









18

► DESAPROPRIAÇÃO CONFISCATÓRIA. Entre as diversas formas de desapropriação previstas no ordenamento jurídico (ordinária, urbana, rural etc.), a única que não resulta em indenização em favor do particular é a prevista no art. 243, da CF/88, por força do qual “as glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.

No RE 543974, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, foi colocado à apreciação do Supremo Tribunal Federal a questão atinente à abrangência da desapropriação confiscatória nas hipóteses em que as culturas ilegais de plantas psicotrópicas abarcarem apenas parte da propriedade. Na oportunidade, o STF entendeu que “gleba, no artigo 243 da Constituição do Brasil, só pode ser entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O preceito não refere áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas as glebas, no seu todo.” Trata-se de julgado MUITO IMPORTANTE!

Dito de outra forma, a desapropriação, ainda que a plantação ilícita alcance apenas parte da propriedade, deve alcançar toda ela. Eis a ementa da decisão: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXPROPRIAÇÃO. GLEBAS. CULTURAS ILEGAIS. PLANTAS PSICOTRÓPICAS. ARTIGO 243 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO. LINGUAGEM DO DIREITO. LINGUAGEM JURÍDICA. ARTIGO 5º, LIV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O CHAMADO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Gleba, no artigo 243 da Constituição do Brasil, só pode ser entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O preceito não refere áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas as glebas, no seu todo. 2. A gleba expropriada será destinada ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. 3. A linguagem jurídica corresponde à linguagem natural, de modo que é nesta, linguagem natural, que se há de buscar o significado das palavras e expressões que se compõem naquela. Cada vocábulo nela assume significado no contexto no qual inserido. O sentido de cada palavra há de ser discernido em cada caso. No seu contexto e em face das circunstâncias do caso. Não se pode atribuir à palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em estado de dicionário, ainda que não baste a consulta aos dicionários, ignorando-se o contexto no qual ela é usada, para que esse sentido seja em cada caso discernido. A interpretação/aplicação do direito se faz não apenas a partir de elementos colhidos do texto normativo [mundo do dever-ser], mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de dados da realidade [mundo do ser]. 4. O direito, qual ensinou CARLOS MAXIMILIANO, deve ser interpretado "inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis". 5. O entendimento sufragado no acórdão recorrido não pode ser acolhido, conduzindo ao absurdo de expropriar-se 150 m2 de




19

terra rural para nesses mesmos 150 m2 assentar-se colonos, tendo em vista o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. 6. Não violação do preceito veiculado pelo artigo 5º, LIV da Constituição do Brasil e do chamado "princípio" da proporcionalidade. Ausência de "desvio de poder legislativo" Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 543974, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-05-2009 EMENT VOL-02362-08 PP-01477 RTJ VOL-00209-01 PP-00395)

►LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: APLICAÇÃO AOS AGENTES POLÍTICOS. Outro tema bastante recorrente em provas, e que, por isso venho abordando bastante, é o da Improbidade Administrativa. Quero lembrá-los que, apesar de ser tema ainda bastante debatido a nível doutrinário, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal vem entendendo perfeitamente possível a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos. A propósito, decisão do STJ do final do ano passado (AgRg no REsp 1220011/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 06/12/2011) confirma este entendimento. Da ementa cabe destacar o seguinte trecho: “II - O posicionamento adotado pela Corte de origem se afina com o deste Sodalício Superior no sentido de que perfeitamente possível a aplicação da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos. Precedentes: Rcl nº 2.790/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 04/03/2010; AgRg no REsp nº 1.189.265/MS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 14/02/2011. Incidência do verbete sumular nº 83/STJ.”

►) RENOVAÇÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO SEM LICITAÇÃO.

As bancas de concurso estão cada vez mais preocupadas em cobrar questionamentos que envolvam mais de um ramo do Direito. Em recentes julgados, o STJ tem reafirmado o entendimento no sentido de que a renovação do contrato de concessão sem observância da exigência de licitação pública impinge o contrato de nulidade durante todo o período de renovação, de forma que o prazo decadencial da ação civil pública destinada a anulá-lo não se conta, portanto, do ato de renovação. Dito de outra forma, a pecha de ilegalidade, por ausência do procedimento licitatório, contamina toda a renovação contratual. Vejam, a propósito, o recente julgado proferido no REsp 1238478/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 13/03/2012:




20

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE RODOVIÁRIA. PRORROGAÇÃO SEM LICITAÇÃO. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. ATO JURÍDICO PERFEITO. INCOMPETÊNCIA DO STJ. 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública na qual se debate a prorrogação de concessão pública para exploração de rodoviária de São Sebastião do Caí sem licitação. A sentença de procedência foi mantida pelo Tribunal de origem. 2. A parte alega ter sido violado o art. 535, II, do CPC, mas não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Súmula 284/STF. Não obstante, o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 3. O dissídio jurisprudencial não foi caracterizado na forma exigida pelo art. 541, parágrafo único, do CPC c.c. art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, uma vez que o acórdão recorrido e o paradigma partem de premissas fáticas distintas. 4. O ato administrativo de prorrogação do contrato de concessão estende seus efeitos no tempo, ou seja, suas consequências e resultados sucedem por toda sua duração, de maneira que seu término deve ser estabelecido como marco inicial da prescrição da Ação Civil Pública. Precedentes do STJ. 5. Inviável a discussão sobre a ofensa ao art. 6º, §§ 1º e 2º, da LICC, porquanto tem natureza eminentemente constitucional. A matéria também envolve debate sobre legislação estadual (Súmula 280/STF). Precedentes do STJ. 6. "A renovação do contrato de concessão sem a regular licitação, traz como consequência a perpetuação da alegada irregularidade durante o período de renovação, devendo ser afastada a decadência de ação civil pública ajuizada no período" (AgRg no AgRg no Ag 1.104.333/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 26.5.2009, DJe 10.6.2009.) 7. Recurso Especial não provido. (REsp 1238478/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 12/04/2012) Merecem destaques os seguintes trechos da ementa: “4. O ato administrativo de prorrogação do contrato de concessão estende seus efeitos no tempo, ou seja, suas consequências e resultados sucedem por toda sua duração, de maneira que seu término deve ser estabelecido como marco inicial da prescrição da Ação Civil Pública. Precedentes do STJ.” 6. "A renovação do contrato de concessão sem a regular licitação, traz como consequência a perpetuação da alegada irregularidade durante o período de renovação, devendo ser afastada a decadência de ação civil pública ajuizada no período" (AgRg no AgRg no Ag 1.104.333/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 26.5.2009, DJe 10.6.2009.) Muito cuidado com esse tema.










21

►IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA.

O tema da improbidade administrativa, não me canso de repetir, é de importância ímpar em provas de concurso público. A respeito do elemento subjetivo que deve ser comprovado pelo autor da ação de improbidade administrativa, o STJ tem, em reiteradas decisões, asseverado que a “tipificação da conduta do agente como incurso nas previsões da LIA é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação dos princípios da Administração Pública) e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10º (prejuízo ao erário)”. Vê-se, portanto, que inexiste responsabilidade objetiva no âmbito dos atos de improbidade, porquanto a própria Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8.429/92) exige a demonstração do elemento subjetivo da conduta, o que é reforçado pela jurisprudência. A respeito, vejam recente notícia veiculada no Informativo n.º 495, do Superior Tribunal de Justiça: “IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LIA. DOLO.

A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar a condenação dos recorrentes nas sanções do art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) sob o entendimento de que não ficou evidenciada nos autos a conduta dolosa dos acusados. Segundo iterativa jurisprudência desta Corte, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do agente como incurso nas previsões da LIA é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação dos princípios da Administração Pública) e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10º (prejuízo ao erário). No voto divergente, sustentou o Min. Relator Teori Zavascki que o reexame das razões fáticas apresentadas no édito condenatório pelo tribunal a quo esbarraria no óbice da Súm. n. 7 desta Corte, da mesma forma, a revisão da pena fixada com observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. REsp 1.192.056-DF, Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/4/2012. (Informativo 495 – Primeira Turma)”

► INDEPENDÊNCIA ENTRE INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. Embora seja tema há muito consolidado, importante relembrar o entendimento no sentido de que, em matéria de responsabilidade dos agentes públicos, são independentes as instâncias penal e administrativa, de forma que as decisões prolatadas em uma, via de regra, não interferem no âmbito de cognição da outra.




22

Duas exceções são lembradas pela jurisprudência: as hipóteses de absolvição na esfera penal por ausência de autoria e inexistência do fato típico. Apenas nesses dois casos tem-se reconhecido que a esfera penal repercute na esfera administrativa. Trata-se, aliás, de conclusão óbvia, porquanto se o fato não ocorreu ou o agente público efetivamente não o praticou, seria incongruente responsabilizá-lo na esfera administrativa. Em decisão do final do ano passado o STJ reiterou o entendimento no sentido de que “a absolvição na esfera criminal, por ausência de prova nos autos relativa ao fato de ter o acusado concorrido para a infração penal, não tem o condão de excluir a condenação administrativa.” Vejam a ementa da decisão: ADMINISTRATIVO. MILITAR. RECURSO ESPECIAL. POLICIAL MILITAR. MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO AO CARGO. SENTENÇA ABSOLVITÓRIA COM FUNDAMENTO NO ART. 439, C, DO CPPM. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. 1. O STJ pacificou entendimento no sentido de que a absolvição na esfera criminal, por ausência de prova nos autos relativa ao fato de ter o acusado concorrido para a infração penal, não tem o condão de excluir a condenação administrativa. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1028436/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 17/11/2011)

► RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. Em concursos públicos, especialmente para preenchimento de cargos da Advocacia Pública, sobressai importantíssimo o tema da responsabilidade extracontratual do Estado. A respeito de tal tema, gostaria de destacar dois entendimentos do STJ, um deles já sumulado. O primeiro diz respeito à questão ao nexo de causalidade que deve ser comprovado no âmbito das ações de responsabilidade extracontratual. Dado seu caráter didático, faço questão de destacar para vocês trecho da ementa da decisão do STJ proferida no REsp 1198829/MS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 25/11/2010: “3. Relativamente ao elemento normativo do nexo causal em matéria de responsabilidade civil, vigora, no direito brasileiro, o princípio de causalidade adequada (ou do dano direto e imediato), cujo enunciado pode ser decomposto em duas partes: a primeira (que decorre, a contrario sensu, do art. 159 do CC/16 e do art 927 do CC/2002, que fixa a indispensabilidade do nexo causal), segundo a qual ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado causa; e a outra (que decorre do art. 1.060 do CC/16 e do art. 403 do CC/2002, que fixa o conteúdo e os limites do nexo causal) segundo a qual somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso.”




23

Quanto ao entendimento já sumulado no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, destaco a Súmula n.º 54, por força da qual para as hipóteses de condenação em ações de responsabilidade extracontratual os juros de mora incidem desde a data do evento danoso (não da data do trânsito em julgado da sentença condenatória, como, por exemplo, nas repetições de indébito tributário).

► REGISTRO DE DIPLOMAS EXPEDIDOS NO EXTERIOR.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que "o registro, no Brasil, de diplomas expedidos por entidades de ensino estrangeiras está submetido ao regime jurídico vigente à data da sua expedição e não ao da data do início do curso a que se referem" (REsp 880.051/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 29/03/2007 - grifado).

►AUTORIZAÇÃO AO ADVOGADO GERAL DA UNIÃO PARA DETERMINAR O EXERCÍCIO PROVISÓRIO DE PROCURADORES FEDERAIS EM SEU GABINETE. Para os candidatos ao cargo de Advogado da União, atenção para o precedente do Superior Tribunal de Justiça no MS 10.272/DF, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA, que esclarece os seguintes pontos: “A Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União (LC 73/93), combinada com a Lei 10.480/02, aliadas, ainda, ao Parecer Normativo GQ-162 AGU, aprovado pelo Presidente da República, autorizam o Advogado-Geral da União a determinar o exercício provisório de Procuradores Federais em seu gabinete.” “A natureza jurídica da Procuradoria-Geral Federal refoge à teoria clássica de organização administrativa, não podendo ser definida, em todos os seus aspectos, nem como entidade na administração indireta, nem como órgão da administração direta.“ “A natureza jurídica de determinado ente ou órgão pode se constituir em vetor inicial indicativo para o legislador na elaboração de suas competências administrativas, mas não em fonte normativa única, capaz de legitimar direitos ou vincular a atuação administrativa. Quem determina, de fato, a organização e estrutura da Administração Pública, é a Lei.” “As funções desempenhadas no Gabinete do Advogado-Geral da União não se equiparam às funções institucionais estabelecidas para os Advogados da União, tornando-se impróprio o entendimento de que o aproveitamento de Procuradores Federais naquele gabinete ensejaria desvio de função.” “Não é desarrazoado que ordenamento jurídico autorize, por meio de Lei, que o Advogado-Geral da União, à altura de seu status de Ministro de Estado, possa discricionariamente indicar as pessoas que irão assessorá-lo em seu gabinete no desempenho de suas funções.” “Se o Advogado-Geral da União está autorizado a requisitar qualquer servidor dos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal, independentemente da titulação exercida, a fortiori, poderá ele dispor, notoriamente, da capacidade funcional dos membros da categoria ‘irmã’ dos Advogados da União, que é a dos Procuradores Federais, para o exercício de atividades em seu gabinete, mesmo porque a seleção do staff, para o assessoramento direto em confiança, está inserida no campo discricionário daquela




24

autoridade política, não sendo cargo privativo de nenhuma categoria” Muita atenção nesses pontos do julgado. Eles trazem uma séria de informações importantes acerca do tema.

DE OLHO NA JURISPRUDÊNCIA – DIREITO TRIBUTÁRIO

►O art. 170-A, do CTN, exige que a compensação tributária pressupõe o trânsito em

julgado da decisão que reconhece o crédito em favor do sujeito passivo. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1164452/MG, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, sedimentou o entendimento de que a limitação imposta pelo art. 170-A, do CTN deve ser aplicada às causas iniciadas posteriormente à sua vigência. Atenção. Dica de tributos em espécie. A jurisprudência do STJ é no sentido de que “incide o ITR e, não, o IPTU sobre imóveis nos quais são comprovadamente utilizados em exploração extrativa, vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial, ainda que localizados em áreas consideradas urbanas por legislação municipal”. (REsp 1112646/SP). O instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN) não se aplica nos casos de parcelamento de débito tributário (REsp .102.577/DF. Para que o sujeito passivo se beneficie da exclusão de responsabilidade por infração em razão de denúncia espontânea é imprescindível o pagamento integral do tributo acrescido de juros de mora. O STJ entende que a denúncia espontânea exclui a multa de ofício e a multa de mora.

► Créditos Escriturais de IPI – Correção Monetária:

A respeito da atualização monetária dos créditos escriturais de IPI, o STF tem entendido seu cabimento apenas em duas hipóteses: expressa previsão legal ou resistência da Fazenda à pretensão do contribuinte quanto à sua utilização. Lembrando que os créditos escriturais são aqueles obtidos no regime constitucional da não-cumulatividade do IPI. Vejam recente precedente do STF que confirma tal orientação: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. CUMULATIVIDADE. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. ESCRITURAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. Segundo jurisprudência desta Corte, a aplicação de correção monetária aos créditos escriturais do IPI utilizados ou registrados tardiamente depende de lei autorizadora ou de prova quanto ao obstáculo injustamente posto pelas autoridades fiscais à pretensão do contribuinte. No caso em exame, o Tribunal de origem reconheceu expressamente a conduta injusta da administração, representada pelo atraso injustificado na apreciação de pedido de compensação. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AI 736148 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 19-03-2012 PUBLIC 20-03-2012)




25

►Iniciativa de lei em matéria tributária: exclusividade do Chefe de Pode Executivo.

Embora seja posição firmada há muito no STF, é bastante abordada em provas. Entende o Pretório Excelso que a iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo em matéria tributária é aplicável somente aos Territórios (art. 61, § 2º, b da Constituição). Vejam recente precedente que reafirma tal entendimento. O julgado abaixo também é bastante interessante, por tratar dos limites constitucionais à concessão de benefícios fiscais, em razão do balizamento do princípio da isonomia. “Ementa: TRIBUTÁRIO. FINANCEIRO. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE “ZONA AZUL” CONCEDIDA AOS AGENTES FISCAIS DA UNIÃO, DO ESTADO DE SÃO PAULO E DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. CARACTERIZAÇÃO COMO PREÇO PÚBLICO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. ARGUMENTO PELA CARACTERIZAÇÃO COMO TRIBUTO. INICIATIVA DE LEI COMPARTILHADA COM O PODER LEGISLATIVO. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Segundo a orientação firmada por esta Suprema Corte, a iniciativa do Chefe do Poder Executivo em matéria tributária é aplicável somente aos Territórios (art. 61, § 2º, b da Constituição). 2. Contudo, ainda que o valor cobrado com o objetivo de ordenar o estacionamento de veículos em locais públicos (“zona azul”) fosse classificado como tributo, seria necessário justificar a necessidade e a adequação do benefício concedido, em razão de a Constituição não tolerar a quebra da isonomia (“concessão de benefícios odiosos”), bem como exigir a adoção de cautelas orçamentárias (estimativa da renúncia e eventuais medidas destinadas a contrabalancear a perda de arrecadação). 3. A parte-agravante não demonstrou o atendimento desses requisitos constitucionais imprescindíveis para validar a exoneração tributária. 4. Ademais, a exoneração em exame afeta diretamente a competência dos Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal de organizar a atividade de fiscalização. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 492816 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 20-03-2012 PUBLIC 21-03-2012)

►Tributos indiretos (ICMS): imunidades – contribuinte de fato x contribuinte de direito.

Vejam o entendimento do STF em matéria de imunidades com relação ao ICMS (tributo indireto). A análise da viabilidade do gozo da imunidade se faz em relação ao contribuinte de direito, não ao contribuinte de fato. Existem inúmeros outros precedentes nesse sentido. Muito cuidado com esse tema: “Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, na qualidade de contribuinte de direito. II - Como o Município não é contribuinte de direito do ICMS relativo a serviços de energia elétrica, não tem o benefício da imunidade em questão, uma vez que esta não alcança o contribuinte de fato. Precedentes. III – Agravo regimental improvido. (ARE 663552 AgR,




26

Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 09-03-2012 PUBLIC 12-03-2012) (grifou-se)

► Execução Fiscal – Penhora On-line: esgotamento das medidas destinadas à localização de bens penhoráveis. O STJ consolidou o entendimento no sentido de que, em sede de execução fiscal, a Fazenda Pública, a partir da Lei n.º 11.382/2006, não precisa esgotar todas as medidas de persecução patrimonial para que possa requer a penhora on-line. Precedente recente que confirma tal entendimento: AgRg no REsp 1297961/ES. Muito cuidado porque tal entendimento ressalta expressamente que a inexigibilidade de esgotamento patrimonial só se aplica às constrições posteriores à Lei n.º 11.382/2006, que incluiu o art. 655-A, do CPC. Caso sejam anteriores, exige-se da Fazenda o esgotamento das medidas persecutórias. Em concursos para a Advocacia Pública, o conhecimento desse entendimento é fundamental.

► Execução Fiscal: penhora sobre o faturamento. A jurisprudência do STJ aceita de forma pacífica a jurisprudência sobre o faturamento da sociedade empresária em execução fiscal. Condiciona, entretanto, a medida a dois requisitos: a) o atendimento das condições previstas na legislação processual (arts. 655-A, § 3º, do CPC); b) o percentual fixado não tornar inviável o exercício da atividade empresarial (proporcionalidade).

► Execução Fiscal – Multa Administrativa: prescrição.

Após bastante celeuma, o STJ consolidou o entendimento, sob o regime do art. 543-C do CPC, de que é de cinco anos o prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa, contado do momento em que se torna exigível o crédito (artigo 1º do Decreto 20.910/32). Assim, versando a execução fiscal sobre multa trabalhista (típica multa administrativa), o prazo prescricional é de cinco anos, contados do momento em que se torna exigível o crédito constituído em desfavor do autuado. Tal momento dependerá da apresentação ou não de impugnação administrativa por parte do sujeito autuado.










27

► IMUNIDADE – “PATRIMÔNIO, RENDAS E SERVIÇOS”: OPERAÇÕES FINANCEIRAS.

Doutrina e jurisprudência são controvertidas quanto à abrangência do termo “patrimônio, rendas e serviços”, utilizado pelo Constituinte de 1988 ao prever a imunidade tributária do art. 150, VI, “C”, da CF/88. A respeito desse tema, inclusive, escrevi comentário acerca de uma questão relativa a concurso para ingresso na magistratura federal, no site Jurisprudência e Concursos: http://www.jurisprudenciaeconcursos.com.br/espaco/questao-comentada-de-direito-tributario--concurso-trf5-juiz-federal--2011. Nesses breves comentários aponto a duas vertentes que se opõem quanto ao tema. Tal discussão, ressalto, foi objeto de questão da segunda fase do último concurso para Procurador da Fazenda Nacional. Discute-se, em verdade, se a imunidade referida alcança ou não as operações financeiras realizadas pelas entidades referidas no dispositivo constitucional, já que o Constituinte fez referência expressa apenas a “patrimônio, rendas e serviços”. Em recente precedente (AI 749009 AgR, Relator: Min. LUIZ FUX) , o STF confirmou o entendimento no sentido de que “a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘c’, da CF alcança todos os bens das entidades assistenciais de que cuida o referido dispositivo constitucional, além de suas aplicações financeiras.” Assim, a jurisprudência do STF é no sentido de conferir interpretação abrangente à locução “patrimônio, rendas e serviços”.

►IMUNIDADE – OAB: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS. A OAB, embora não integre a administração pública, tampouco tenha natureza autárquica, conforme vimos em uma edição anterior de “De Olho na Jurisprudência – Direito Administrativo”, goza, segundo o STF, da imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, da CF/88. Não confundam tal orientação com a relativa ao gozo da imunidade pela Caixas de Assistência dos Advogados. Muita atenção. Em recente julgado (RE 662816 AgR, Relator Min. LUIZ FUX), o STF confirmou o entendimento no sentido de que “o fato da Caixa de Assistência dos Advogados integrar a estrutura maior da OAB, não implica a extensão da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal) conferida a esta, dada a dissociação entre as atividades inerentes à atuação da OAB e as atividades providas em benefício individual dos associados.”

http://www.jurisprudenciaeconcursos.com.br/espaco/questao-comentada-de-direito-tributario--concurso-trf5-juiz-federal--2011

http://www.jurisprudenciaeconcursos.com.br/espaco/questao-comentada-de-direito-tributario--concurso-trf5-juiz-federal--2011




28

► IMUNIDADE CULTURAL: DISTRIBUIÇÃO, INSUMOS ASSIMILÁVEIS AO PAPEL E OPERAÇÕES FINANCEIRAS.

A imunidade cultural, prevista no art. 150, VI, “d” já foi objeto de diversas discussões no âmbito da jurisprudência. No RE 630462 AgR (Relator Min. AYRES BRITTO), o STF confirmou o entendimento no sentido de que “a distribuição de periódicos, revistas, publicações, jornais e livros não está abrangida pela imunidade tributária da alínea “d” do inciso VI do art. 150 do Magno Texto.” Ainda com relação a tal imunidade, lembro que o entendimento do STF é no sentido de que “a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal deve ser interpretada restritivamente e que seu alcance, tratando-se de insumos destinados à impressão de livros, jornais e periódicos, estende-se, exclusivamente, a materiais que se mostrem assimiláveis ao papel, abrangendo, por consequência, os filmes e papéis fotográficos.” (RE 504615 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI). Nesse mesmo julgado o STF também se manifestou no sentido de que “a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Lei Maior não abrange as operações financeiras realizadas pela agravante.” . AQUI VOCÊS DEVEM TER MUITO CUIDADO. Vejam que, no item “1”, falei para vocês de uma imunidade subjetiva (das entidades assistenciais), em que estão abrangidos “patrimônio rendas e serviços”. Aqui, por outro lado, estamos tratando de uma imunidade objetiva, de forma que, nesse caso, não se fala em “patrimônio, rendas e serviços”, ou seja, aqui as operações financeiras realizadas pelas entidades que produzem os livros, jornais e periódicos não estão abrangidas pela imunidade. MUITO CUIDADO.

► Execução Fiscal – Penhora On-line: esgotamento das medidas destinadas à localização de bens penhoráveis.

O STJ consolidou o entendimento no sentido de que, em sede de execução fiscal, a Fazenda Pública, a partir da Lei n.º 11.382/2006, não precisa esgotar todas as medidas de persecução patrimonial para que possa requer a penhora on-line. Precedente recente que confirma tal entendimento: AgRg no REsp 1297961/ES. Muito cuidado porque tal entendimento ressalta expressamente que a inexigibilidade de esgotamento patrimonial só se aplica às constrições posteriores à Lei n.º 11.382/2006, que incluiu o art. 655-A, do CPC. Caso sejam anteriores, exige-se da Fazenda o esgotamento das medidas persecutórias. Em concursos para a Advocacia Pública, o conhecimento desse entendimento é fundamental.




29

►Execução Fiscal: penhora sobre o faturamento. A jurisprudência do STJ aceita de forma pacífica a jurisprudência sobre o faturamento da sociedade empresária em execução fiscal. Condiciona, entretanto, a medida a dois requisitos: a) o atendimento das condições previstas na legislação processual (arts. 655-A, § 3º, do CPC); b) o percentual fixado não tornar inviável o exercício da atividade empresarial (proporcionalidade).

► Execução Fiscal – Multa Administrativa: prescrição.

Após bastante celeuma, o STJ consolidou o entendimento, sob o regime do art. 543-C do CPC, de que é de cinco anos o prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa, contado do momento em que se torna exigível o crédito (artigo 1º do Decreto 20.910/32). Assim, versando a execução fiscal sobre multa trabalhista (típica multa administrativa), o prazo prescricional é de cinco anos, contados do momento em que se torna exigível o crédito constituído em desfavor do autuado. Tal momento dependerá da apresentação ou não de impugnação administrativa por parte do sujeito autuado.

► IPI: INSUMOS NÃO TRIBUTADOS, ISENTOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. O IPI, tributo reconhecido pela doutrina como indireto, é, por força de expressa disposição constitucional, não cumulativo. Com efeito, o IPI é “não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.” (art. 153, §3º, inciso II, da CF/88). Discutiu-se muito no âmbito jurisprudencial se há direito a crédito quando os insumos destinados à industrialização não são tributados, são isentos ou são sujeitos a alíquota zero. Após amplo debate, o STF acabou por entender pela negativa de crédito em tais hipóteses. Recente julgamento do STF confirmou tal entendimento (AI 716234 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX). Nos termos de tal decisão, tem-se que: - “O princípio da não-cumulatividade é alicerçado especialmente sobre o direito à compensação, o que significa que o valor a ser pago na operação posterior sofre a diminuição do que pago anteriormente, pressupondo, portanto, dupla incidência tributária. Assim, se nada foi pago na entrada do produto, nada há a ser compensado”; - “O aproveitamento dos créditos do IPI não se caracteriza quando a matéria-prima utilizada na fabricação de produtos tributados reste desonerada, sejam os insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis. Isso porque a compensação com o montante devido na operação subsequente pressupõe, necessariamente, a existência de crédito gerado na operação anterior, o que não ocorre nas hipóteses exoneratórias.




30

► PRAZO DE RECOLHIMENTO: RESERVA LEGAL. No que se refere ao veículo normativo apropriado para a fixação do prazo de recolhimento dos tributos, veja-se recente decisão do STF, em que se reafirma o entendimento de que não está a matéria sujeita à reserva legal. É entendimento já consolidado e, portanto, de incidência recorrente em provas: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. REGRA DA LEGALIDADE. PRAZO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. INSUBMISSÃO. A aplicação da regra da legalidade à modificação do prazo de recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI foi diretamente abordada pelo TRF da 3ª Região e, portanto, a matéria está prequestionada. Segundo orientação firmada por esta Suprema Corte, a fixação do prazo de recolhimento de tributo pode ser realizada por norma infraordinária, isto é, sem o rigor do processo legislativo próprio de lei em sentido estrito. Se a redução abrupta do prazo de recolhimento implicou a majoração artificial do montante real devido, eventual violação constitucional ocorreria em relação à capacidade contributiva (equilíbrio base de cálculo ' critério material), à segurança jurídica e à proibição do uso de tributo com efeito confiscatório, mas não em relação à regra da legalidade. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 546316 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 18/10/2011, DJe-212 DIVULG 07-11-2011 PUBLIC 08-11-2011 EMENT VOL-02621-01 PP-00135)

► ISS: SERVIÇOS PRESTADOS CONCOMITANTEMENTE À LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.

Nos termos da Súmula Vinculante n.º 31, do STF, não incide ISS sobre locação de bens móveis. Trata-se, aliás, de entendimento sumulado importantíssimo para provas de concursos. Muito cuidado, entretanto, quando essa locação estiver acompanha de uma prestação de serviços, estes constantes da lista da LC 116/03. Em recente decisão, o STF deixou evidenciado que, nesse caso, em que a prestação de serviço é concomitante à locação de bens móveis, é devido o ISS sobre a prestação. Veja-se a ementa do julgado: Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE GUINDASTE E APRESENTAÇÃO DO RESPECTIVO OPERADOR. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE 31. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. 3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE 656709 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 07-03-2012 PUBLIC 08-03-2012)




31

►ARROLAMENTO DE BENS. É recorrente na prática o “arrolamento de bens” de contribuintes, muito confundido por alguns como uma penhora realizada pela Fazenda Pública. Não se cuida, entretanto, de medida constritiva até porque as constrições patrimoniais não são passíveis de ser concretizadas senão pelo Poder Judiciário. O resultado do procedimento é anotação junto aos registros públicos de débitos existentes em nome de proprietário, não havendo, entretanto, de fato uma penhora. Está o procedimento regulado na Lei n.º 9.532/97, cuja leitura recomendo a partir do art. 64, que assim dispõe: “Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.” A propósito de tal procedimento, achei bem didática recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida no AgRg nos EDcl no REsp 1190872/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, em que, inclusive, restou analisado o arrolamento à luz do art. 198, do CTN. Poucos livros abordam esse tema, por isso fiz questão de trazê-lo para vocês: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ARROLAMENTO DE BENS. LEI N. 9.532/97. ACÓRDÃO A QUO. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Cinge-se a questão em verificar a legalidade de o Fisco proceder ao arrolamento de bens do sujeito passivo para garantia do crédito fiscal, antes de sua constituição definitiva; ou seja, antes do julgamento de todos os recursos administrativos interpostos em face do lançamento. 2. O arrolamento de bens disciplinado pelo art. 64 da Lei n. 9.532 de 1997 revela-se por meio de um procedimento administrativo, no qual o ente estatal efetua levantamento de bens dos contribuintes, arrolando-os sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido e superar R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Finalizado o arrolamento, providencia-se o registro nos órgãos próprios, para efeitos de dar publicidade. 3. Não viola o art. 198 do CTN, pois o arrolamento em exame almeja, em último ratio, a execução do crédito fiscal, bem como a proteção de terceiros, inexistindo, portanto, suposta violação do direito de propriedade, do princípio da ampla defesa e do devido processo legal. 4. A medida acautelatória, sob a ótica do interesse público, tem o intuito de evitar o despojamento patrimonial indevido, por parte de contribuintes. . Precedentes: (AgRg no REsp 726.339/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10.11.2009, DJe 19.11.2009, REsp 770.863/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 1º.3.2007, DJ 22.3.2007) Agravo regimental improvido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1190872/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 19/04/2012)




32

Do julgado, extraem-se as seguintes conclusões: - é legal o arrolamento antes da constituição definitiva do crédito, como de fato ocorre na prática; - não afronta o procedimento o art. 198, do CTN (“Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”); - ostenta o procedimento natureza acautelatória.

►TRIBUTOS DEVIDOS POR FILIAL E MATRIZ: LEGITIMIDADE PROCESSUAL DESTA.

A criação de filiais de determinada sociedade empresária, nada obstante não consti tua novas pessoas jurídicas, criam figuras autônomas do ponto de vista fiscal. Isto traz algumas repercussões práticas, dentre as quais a existência de CNPJ´s individualizados para cada filial e para a matriz. MUITA ATENÇÃO para a orientação que predomina no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no que se refere à legitimidade da matriz para demandar em juízo em nome das filiais. Cuida-se de tema importante em matéria de processo tributário. Observem que o fundamento do entendimento do STJ reside exatamente na autonomia das filiais para fins fiscais, o que impede que elas demandem judicialmente através da matriz. Vejam recente precedente: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ PARA BUSCAR A REPETIÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE POR SUAS FILIAIS. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, em se tratando de tributo cujo fato gerador operou-se de forma individualizada tanto na matriz quanto na filial, não se outorga àquela legitimidade para demandar, isoladamente, em juízo, em nome das filiais. Isso porque, para fins fiscais, ambos os estabelecimentos são considerados entes autônomos. 2. Precedentes: AgRg no AREsp 73.337/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06/12/2011, DJe 13/12/2011; EDcl no AgRg no REsp 1.075.805/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05/03/2009, DJe 31/03/2009; AgRg no REsp 642.928/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 06/03/2007, DJ 02/04/2007, p. 233. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1283387/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 19/04/2012)




33

►SUBSTITUIÇÃO DE CDA.

Muita atenção para o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, no que se refere à possibilidade de substituição da CDA pela Fazenda Pública no curso da execução fiscal. A Súmula n.º 392, do STJ, é de fortíssima incidência em concursos, especialmente nos destinados à Advocacia Pública: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.” Quero que vocês prestem bastante atenção na parte final do enunciado sumular, que deixa claro que é vedada a modificação do sujeito passivo na substituição da CDA. Assim, se a Fazenda Pública, administrativamente, constata erro na indicação do sujeito passivo, deverá pedir a extinção da execução fiscal, emitir nova CDA e ajuíza outra execução fiscal.

► PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS CONSUMADA A PRESCRIÇÃO. O parcelamento do crédito tributário, constituindo reconhecimento da dívida pelo sujeito passivo, além de suspender a exigibilidade, interrompe a prescrição, nos termos do disposto no art. 174, parágrafo único, inciso IV. Alguns precedentes do STJ são no sentido de que, quando o contribuinte parcela o crédito quando já consumada a prescrição, o reconhecimento da dívida realizadas nestes termos, não tem o condão de restabelecer a exigibilidade do crédito, posto que este já teria sido extinto, nos moldes do disposto no art. 156, V. A propósito, a seguinte decisão: “TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO POSTERIOR. RESTAURAÇÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Trata-se de Agravo Regimental contra decisão que negou seguimento ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no qual se discute a ocorrência de renúncia à prescrição do crédito tributário pela celebração de parcelamento, posteriormente à consumação dessa causa extintiva. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que o parcelamento firmado após a prescrição não restaura a exigibilidade do crédito tributário (REsp 1.278.212/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10.11.2011; REsp 1.210.340/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.11.2010; AgRg no REsp 1.234.812/MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 11.5.2011). 3. O Direito Tributário possui regime jurídico próprio a reger a questão, não sendo aplicável a norma civilista invocada pelo agravante (art. 191 do CC). 4. In casu, o crédito controvertido tornou-se exigível em 10.2.1999, segundo informação constante na CDA (fl. 62). Como a Execução Fiscal foi ajuizada em 6.9.2009 (fl. 59), já havia




34

transcorrido o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN. Por seu turno, o pedido de parcelamento ocorreu somente em 29.6.2007 (fl. 61), após extinto o crédito tributário. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 36.492/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 23/04/2012)

► COMPENSAÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

A compensação, enquanto uma das modalidade de extinção do crédito tributário, é um dos temas mais importantes em concursos, especialmente da Advocacia Pública. A relevância da matéria decorre da recorrência com que se depara o advogado público nas atividades diárias. Portanto, especial atenção. Quero destacar para vocês alguns, dentre vários, entendimentos do STJ com relação à matéria: a) o STJ tem entendido que “o disposto no art. 170-A do CTN, que exige o trânsito em julgado para fins de compensação de crédito tributário, somente se aplica às demandas ajuizadas após a vigência da Lei Complementar n. 104/01, ou seja, a partir de 11.1.2001” (REsp 1266798/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 25/04/2012) b) também é entendimento do STJ o de que compete “à legislação de cada ente federativo estabelecer o regramento da compensação de tributos de sua responsabilidade, ainda que para fins do art. 78, § 2º, do ADCT” (AgRg no RMS 36.074/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 06/03/2012); c) é entendimento sumulado no âmbito do STJ o de que "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"(Súmula 213) d) outro importante entendimento é de que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". (EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1399296/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 14/11/2011)

► EXECUÇÃO FISCAL – INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO Nos termos do art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal interrompe a prescrição. O STJ tem entendido aplicável à execução fiscal a disposição contida no art. 219, §1º, do CPC, de forma que “a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição”. (REsp 1.120.295/SP)




35

Lembre-se, porém, que demora na citação não pode ser atribuível à própria Fazenda Exequente, sob pena de ofensa à Súmula n.º 106 do próprio STJ.

► SUBSTITUIÇÃO DE CDA.

Muita atenção para o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, no que se refere à possibilidade de substituição da CDA pela Fazenda Pública no curso da execução fiscal. A Súmula n.º 392, do STJ, é de fortíssima incidência em concursos, especialmente nos destinados à Advocacia Pública: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.” Quero que vocês prestem bastante atenção na parte final do enunciado sumular, que deixa claro que é vedada a modificação do sujeito passivo na substituição da CDA. Assim, se a Fazenda Pública, administrativamente, constata erro na indicação do sujeito passivo, deverá pedir a extinção da execução fiscal, emitir nova CDA e ajuíza outra execução fiscal.

► IMUNIDADES. As imunidades tributárias, regras de competência negativa na perspectiva de parte da doutrina é tema muito importante em provas de concursos. A propósito de tal matéria, gostaria de destacar dois importantes entendimento jurisprudenciais: 1.1 IMUNIDADE RELIGIOSA: art. 150, VI, b, CF/88.No RE 578562, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2008, o STF entendeu que os cemitérios que consubstanciam extensões de entidades de cunho religioso estão abrangidos por tal imunidade. Observe-se que tal decisão se refere a cemitério que é vinculado a entidade religiosa. 1.2 IMUNIDADE POLÍTICA: art. 150, VI, C, CF/88. Com relação a tal imunidade, cabe lembrar que, segundo a Súmula 724, do STF, ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c” , da CF/88, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.










36

► EXECUÇÃO FISCAL. Atenção para a decisão proferida pelo STF no ARE 637975: o Tribunal reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o artigo 34 da Lei 6.830/80 - que afirma ser incabível a apelação em casos execução fiscal cujo valor seja inferior a 50 ORTN é compatível com os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, do acesso à jurisdição e do duplo grau de jurisdição.

► EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A jurisprudência do STJ possui o entendimento de que a imunidade tributária, comprovada de plano, pode ser suscitada em exceção de pré-executividade, por não exigir para a verificação do direito do executado a dilação probatória.

Veja-se recente precedente:

AGRAVO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA. - Conforme jurisprudência assente nesta Corte, possível a arguição de imunidade tributária incidente em exceção de pré-executividade nas hipóteses em que ela é comprovada de plano, sem necessidade de dilação probatória. - Ainda que já realizada a penhora, pode o executado suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo juiz por meio da exceção de pré-executividade (Precedentes do STJ). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 12.591/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 14/03/2012)










37

ESTÁ NA LEI - DIREITO ADMINISTRATIVO

► Em relação às competências administrativas, quero lembra-los de que elas gozam de

três atributos: a) imprescritibilidade: não se perdem pelo não exercício; b) irrenunciabilidade: não podem ser renunciadas pelo agente competente, podendo, entretanto, ser objeto de delegação e avocação, nos termos da Lei n.º 9.784/99; c) improrrogabilidade: não se adquirem pelo exercício prolongado no tempo em casos de delegação ou avocação. Ainda com relação às competências administrativas, vale lembrar que a delegação (art. 14, da Lei n.º 97.84/99) pode se dar entre agentes ou órgãos de mesma hierarquia, ao passo que a avocação (art. 14, da Lei n.º 9.784/99) pressupõe que o agente ou órgão que avoca a competência seja hierarquicamente superior ao agente ou órgão legalmente competente. Por fim, lembrem-se de que, nos termos do art. 13, da Lei nº 9.784/99, não podem ser objeto de delegação: a) a edição de atos de caráter normativo; b) a decisão de recursos administrativos; c) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

► Em relação aos aspectos formais de criação dos entes da Administração Pública

Indireta, não deixem de perceber uma sutil diferença no texto da Constituição Federal entre a criação das autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista e a criação de suas subsidiárias. Em relação às primeiras, o Constituinte se valeu da expressão “somente por lei específica” (art. 37, XIX, CF/88), ao passo que com relação às subsidiárias fez referência a “autorização legal” (art. 37, inciso XX, CF/88), sem se reportar, portanto, ao termo “específica”. Isso em provas objetivas pode constituir uma “pegadinha” do examinador.

► No que se refere à criação das fundações, a redação do inciso XIX, do art. 37, da

CF/88, prescreve que sua criação depende de autorização legal específica. Lembrem-se, entretanto, de que tais fundações referidas no Texto Constitucional são aquelas que venham a ser dotadas de personalidade jurídica de direito privado (ex.: Fundação Padre Anchieta). As fundações dotadas de personalidade jurídica de direito público (ex.: FUNASA, FUNAI) devem ser criadas por lei específica (não autorizadas), sendo seu regime jurídico-administrativo idêntico aos das autarquias. Muito cuidado com isso.




38

►Nos termos do parágrafo 1º, do art. 37, da CF/88, “a publicidade dos atos, programas,

obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Tal previsão constitucional constitui consagração do princípio da impessoalidade, apesar do dispositivo iniciar sua redação com a expressão “publicidade”. Cuidado em provas objetivas para não cair nessa “pegadinha”.

► IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SANÇÕES: APLICAÇÃO ISOLADA OU CUMULATIVA. Em 2009, o art. 12, da Lei n.º 8.429/1992, sofreu alteração pela Lei n.º 12.120/2009, visando aclarar, no plano legislativo, celeuma acerca da aplicação, isolada ou cumulativa, das sanções decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa. A redação anterior do dispositivo não continha expressamente a cláusula “isolada ou cumulatividade” hoje nela explicitamente presente. Muito cuidado com essa disposição legal:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).”

► IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: SANÇÕES APLICÁVEIS.

Com relação às sanções que podem ser aplicadas em razão da prática de atos de improbidade, muita atenção para as diferenças entre as penalidades previstas na CF/88 e as trazidas pelo legislador ordinário (Lei n.º 8.429/1992). A CF/88 prevê as seguintes sanções: suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. A Lei n.º 8.429/1992, por sua vez, além das sanções previstas no Texto Constitucional, prevê: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do sujeito (a par de sua indisponibilidade, claro), pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Cuidado, portanto, quando, em provas objetivas, o examinador fizer referência expressa a algum diploma normativo e requerer conhecimento acerca das sanções nele previstas.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12120.htm#art1









39

►CONSÓRCIOS PÚBLICOS – PARTICIPAÇÃO DA UNIÃO:

É recorrente em provas objetivas a cobrança do disposto no §2º, da Lei n.º 11.107/2005, por força do qual “a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.” Ou seja, não pode a União celebrar consórcio público diretamente com municípios, sem que o Estado cujo território integra as municipalidades também não se consorciem. Muita atenção para essa exigência legal. Oportunamente, lembro que os consórcios públicos são sempre celebrados por entes da administração pública direta e podem assumir personalidade jurídica de direito púbico (associação pública) ou de direito privado.

►PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS - VEDAÇÕES.

Muito cuidado com as vedações constantes do §4º, do art. 2º, da Lei n.º 11.079/04. Elas são recorrentes em provas objetivas. Nos termos do referido dispositivo, é vedada a celebração de contratos de parcerias público-privadas em três situações: a) quando o valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

b) quando o período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos;

c) quando o contrato tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Lembrando que as parcerias público-privadas (PPP’s) são contratos de concessão de serviço público, sempre que “envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.” (§1º, art. 2º, da Lei n.º 11.079/04) ou quando “a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.” (§2º, art. 2º, da Lei n.º 11.079/04).

►CONCESSÕES COMUNS DE SERVIÇO PÚBLICO - SUBCONTRATAÇÃO.

Com relação às concessões comuns de serviços públicos, regidas pela Lei n.º 8.987/95, é admitida a subconcessão pelo concessionário, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente (art. 26, da Lei n.º 8.987/95). Muito cuidado que, nesse caso, a outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. (§1º, do art. 26, da Lei n.º 8.987/95), como aplicação do princípio da simetria das formas, já que as concessões também são precedidas de licitação na modalidade concorrência. Por fim, no termos do § 2º, do mesmo artigo, o subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.




40

►CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: GARANTIA CONTRATUAL X GARANTIA NA LICITAÇÃO. PECULIARIDADE NO PREGÃO. A celebração de contratos administrativos com a Administração Pública possui normatização geral na Lei n.º 8.666/93. Dentre as normas gerais contidas em tal diploma legal, gostaria de lembrar da garantia contratual que pode ser exigida dos particulares contratados, nos termos do disposto no art. 56, da Lei 8.666/93: “Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.“ Algumas observações são muito importantes em relação a tal garantia. Primeiro cabe ao contratado escolher, não à administração pública, qual garantia prestará no bojo do contrato, dentre aquelas constantes do §1º, do mencionado art. 56: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; seguro-garantia e fiança bancária. Tal garantia, MUITO CUIDADO, nos termos do §2º, ainda do art. 56, não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato. Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato, nos termos do §3º, do art. 56, da Lei n.º 8.666/93. MUITO CUIDADO para não confundir tal garantia, prestada já na celebração do contrato administrativo, com aquela exigida do licitante (garantia de proposta), a título de qualificação econômico-financeira, nos termos do disposto no art. 31, da Lei n.º 8.666/93: “Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: (...) III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. Observem que tal garantia pode ser de no máximo 1% (um por cento) por cento, ao passo que a garantia contratual pode ser no máximo, em regra, de 5% (cinco por cento). Muita atenção para tais distinções. Destaque-se, por oportuno, que nos termos do art. 5º, da Lei n.º 10.520/02, no pregão, é vedada a exigência de garantia de proposta. Ou seja, a regra geral cede lugar à regra especial, de forma que no pregão não se pode exigir a garantia de no máximo 1% (um por cento), prevista na Lei n.º 8.666/93.

►PREGÃO NO ÂMBITO FEDERAL.

O pregão constitui modalidade de licitação destinada à aquisição de bens e serviços comuns, sendo regido pela Lei n.º 10.520/02. No âmbito federal, por força do disposto no Decreto n.º 5.450/2005 (art. 4º) a “aquisição de bens e serviços comuns será OBRIGATÓRIA a modalidade pregão, sendo PREFEENCIAL a utilização da sua forma eletrônica”. Muito cuidado com essa disposição normativa em provas objetivas. Nos termos do art. 2º, do mesmo Decreto, ”o pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do tipo menor preço, realizar-se-á quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet”.




41

► RECURSOS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO FEDERAL: EFEITO SUSPENSIVO. O processo administrativo, no âmbito federal, tem regramento geral na Lei n.º 9.784/99. Dentre as diversas disposições atinentes à matéria, destaco o disposto no art. 61, por força do qual, “salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo”. Ou seja regra geral, à míngua de disposição legal em sentido contrário, os recursos interpostos não têm efeito suspensivo, podendo a decisão atacada ser executada imediatamente. Para que seja dotado de efeito suspensivo, há de existir previsão normativa expressa, tal qual se dá no âmbito do processo administrativo fiscal federal, no seio do qual, da decisão de primeira instância caberá recurso voluntário, total ou parcial, dotado de efeito suspensivo.

► ENCAMPAÇÃO E CADUCIDADE.

Em provas objetivas, é bastante frequente a cobrança de institutos de Direito Administrativo nomeados pela própria legislação. Entre eles destacam-se, em matéria de concessão de serviços públicos, a “encampação” e a “caducidade” previstas nos artigos 37 e 38 da Lei n.º 8.987/95, relacionadas ambas com a extinção do contrato de concessão. Muita atenção para essas duas figuras. A encampação, nos termos do art. 37, da Lei n.º 8.987/95, consiste na “retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.” Muito cuidado com os requisitos impostos pela lei, quais sejam, a) interesse público; b) autorização legal específica; c) pagamento de indenização. A caducidade, por sua vez, está prevista no artigo 38, sendo declarada quando a concessionária não executa total ou parcialmente os serviços. Nada tem a ver, portanto, com hipótese de extinção motivada por interesse público, mas sim por inexecução contratual. Aqui é necessário destacar que, nos termos do §4º, do art. 38, “instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo”. Ou seja, na caducidade não se há de falar em indenização.










42

► CONTRATOS DE GESTÃO: Merece atenção a distinção entre os contratos de gestão celebrados entre as organizações sociais e o Poder Público, previsto na Lei n.º 9.637/98, e os contratos de gestão previstos no §8º, do art. 37, da Constituição Federal de 1988. Os contratos de gestão relativos às organizações sociais possuem previsão mais específica no art. 5º, da Lei n.º 9.637/98. Cuida-se de “instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução” das atividades descritas no art. 1o da lei em menção. Já os contratos de gestão previstos no art. 37 do Texto Constitucional são celebrados entre órgãos e entidades da administração direta e indireta e visam ampliar sua “autonomia gerencial, orçamentária e financeira” tendo como “objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade”. É figura, portanto, completamente diversa. Destaque-se que também aqui não se origina pessoa jurídica nova, mas tão somente se lhes confere um título específico, qual seja, “agências executivas”. Muita atenção para esse tema.

►CONSULTORIA E ASSESSORAMENTE NO ÂMBITO DA PGFN:

A partir de hoje, procurarei sempre trazer alguma disposição legal específica para os concursos da PGFN e da AGU. Lembro hoje que a PGFN, nos termos do art. 13, da LC nº 73/93, desempenha as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados. Eis a dicção completa do artigo: “Art. 13 - A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional desempenha as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados. Parágrafo único. No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional rege-se pela presente Lei Complementar.” Na prática diária tais consultas acontecem frequentemente em matéria de licitações e contratos, inclusive advindas da Receita Federal do Brasil, também integrante do Ministério da Fazenda. Assim, quem irá fazer o concurso da PGFN deve dar uma atenção especial à Lei n.º 8.666/93, tendo em vista que constitui diploma legal bastante utilizado pelos Procuradores que ficam lotados em divisões responsáveis por consultoria jurídica.










43

►PARCERIAS PÚBLICO – PRIVADAS – PPP´S.

Em relação ao tema das parcerias público-privadas, é importante o conhecimento acerca das peculiaridades que envolvem a licitação para a contratação. Lembrem-se de que os contratos de parcerias público-privadas nada mais são que contratos de concessão de serviço público dotados de certas peculiaridades, quais sejam: contraprestação por parte poder concedente (ao lado da contraprestação dos usuários - parceria patrocinada) e a figuração deste como usuário direto ou indireto dos serviços (parceria administrativa). Vejamos alguns pontos bastante importantes em relação à licitação: 1.1) nos termos do art. 12, inciso II da Lei n.º 11.079/2004, a par dos critérios de julgamento constantes da Lei n.º 8.987/95, podem ser utilizados, nos certames para a celebração das PPP´s, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério do item “a” com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital; Lembrem-se de que nas licitações para as contratações comuns para a concessão de serviços públicos valem os seguintes critérios de julgamento:a) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; b) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; c) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; d) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;e) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; f) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou g) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. 1.2) Nos termos do art. 12, inciso I, da Lei n.º 11.079/2004, o julgamento das propostas “poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;” 1.3) Nos termos do art. 12, inciso III, da Lei n.º11.079/2004, “o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.” Observem que para que seja viável essa oportunidade de saneamento de falhas é necessário previsão editalícia. Cuidado com esse detalhe!


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art2

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art2









44

► ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIP´S.

O chamado “Terceiro Setor” tem sido cada vez mais cobrado em provas de concurso. Entre as entidades que o integra, tem-se as chamadas OSCIPs. Em relação a estas, destaco: 2.1) a outorga da qualificação é ato vinculado (§2º, do art. 1º, da Lei n.º 9.790/99); 2.2) as organizações sociais não são passíveis de serem qualificadas como OSCIP (art. 2º, inciso IX, da Lei n.º9.790/96); 2.3) é da competência do Ministério da Justiça a apreciação e deferimento do pedido de qualificação de certa pessoa jurídica como OSCIP (art. 6º, da Lei n.º 9.790/96).

► CONCESSÕES X PERMISSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO

São recorrentes em provas objetivas questões abordando as diferenças existentes entre “concessão de serviço público” e “permissão de serviço público”. Por isso, quero chamar atenção de vocês para o didático art. 2º, da Lei n.º 8.897, que esclarece os principais elementos caracterizadores das permissões e concessões. Veja-se: “Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.” Das disposições legais, conclui-se: a) concessão: sempre precedida de licitação, na modalidade de concorrência; sempre a pessoas jurídicas ou consórcios de empresas; e por prazo determinado; b) permissão: delegada a título precário (já que, em regra, dá-se por prazo determinado); precedida de licitação (não necessariamente na modalidade concorrência); à pessoa física ou jurídica. Atenção especial, ainda, para o art. 40, da Lei n.º 8.987, que prescrever que “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.” Apesar de a lei prescrever o instrumento do “contrato de adesão”, a doutrina lembra que se trata de delegação unilateral, ao contrário da concessão, em que verdadeiramente é celebrado um contrato administrativo, sendo, portanto, bilateral.




45

►PREGÃO.

Em relação ao pregão, quero destacar dois importantes artigos da Lei do Pregão (Lei n.º 10.520). O primeira é: no pregão, ao invés da existência de uma comissão de licitação (art. 6º, inciso XI, da Lei n.º 8.666), o procedimento é presidido por um leiloeiro acompanhado de uma equipe, nos termos do art. 3º, da Lei n.º 10.520: “Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: (...) IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.” A segunda observação é que são vedadas a exigência de (art. 5º, da Lei n.º 10.520): “I - garantia de proposta; II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.”

ESTÁ NA LEI - DIREITO TRIBUTÁRIO

► Embora os decretos integrem a legislação tributária (art. 96, CTN), o legislador

complementar tributário não os classifica como “normas complementares”, que, por sua vez, estão apontadas no art. 100, do CTN (os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas, as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios).Muito cuidado porque em prova objetiva isso pode acabar sendo uma pegadinha. A retroatividade em matéria tributária (art. 106, do CTN) só se aplica em hipóteses de lei expressamente interpretativas e em matéria infracional. Observem que o art. 106, I, do CTN, no que concerne às leis expressamente interpretativas, usa a expressão “em qualquer caso”. Já com relação à matéria infracional (art. 106, II) não traz tal expressão, condicionando a retroatividade à inexistência de ato definitivamente julgado, o que vem sendo entendido quando ainda não realizada arrematação ou adjudicação em execução fiscal (STJ, Resp 183.994/SP).

►A consignação em pagamento em matéria tributária só pode ser feita judicialmente (art.

164, CTN). Algumas questões de concurso tentam induzir o candidato em erro afirmando ser possível que a consignação se dê extrajudicialmente. Não caiam nessa. A compensação em matéria tributária pode ser dar com créditos vincendos, não apenas vencidos, ao contrário, portanto, do que se dá na seara privada (art. 170, CTN). Cuidado que de vez em quando as questões falam em exigência de créditos vencidos. Também




46

lembrem que o CTN fala em crédito tributário, não apenas em tributo, de forma que a compensação pode abranger também penalidades pecuniárias. Por fim, lembrem que, nos termos da teoria adotada pelo CTN, o fato gerador é constitutivo da obrigação tributária (art. 113, §1º) e o lançamento é constitutivo do crédito tributário (art. 142, CTN).

► Em relação às normas gerais em matéria tributária, lembrem-se de que, nos termos do

art. 146, da CF/88, cabe à LC regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Em razão disso, a imunidade das instituições de assistência social, sem fins lucrativos, pressupõe o atendimento das condições estabelecidas em LC, no caso, o CTN (art. 14). Quando a Constituição se refere a “atendidos os requisitos em lei”, tal lei é ordinária, mas diz respeito às condições de constituição e funcionamento da instituição, não às condições para o gozo da imunidade. MUITO CUIDADO COM ISSO. Ainda no que se refere à LC prevista no art. 146, I, II e III, da CF/88, lembrem que apenas em relação aos impostos se exige norma geral com relação aos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Muito cuidado com isso, porque já vi várias questões de concurso tentando induzir o candidato em erro afirmando que a disposição constitucional abrange também as contribuições. Por fim, o STF tem admitido que os cemitérios ligados a instituições religiosas gozam da imunidade prevista no art. 150, VI, “b”. Cuidado que apenas cemitérios que sejam extensão da entidade religiosa, não cemitérios privados que comercializem, com finalidade lucrativa, jazigos e não estejam vinculados a qualquer entidade religiosa.

► Nos termos do art. 16, do CTN, “imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato

gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Essa a razão pela qual a doutrina classifica os impostos como tributos não vinculados. Não confundam, entretanto, tributos não vinculados com tributos de arrecadação não vinculada, que, por sua vez, são aqueles cujo destino da arrecadação não é vinculado a qualquer finalidade específica. As taxas, por exemplo, são tributos vinculados, já que pressupõem uma atividade estatal (exercício do poder de polícia ou prestação de serviço público), mas são de arrecadação não vinculada, ao contrário, por exemplo, das contribuições sociais. Lembrem-se de que, nos termo do art. 144, do CTN, “o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.” Não confundam tal disposição normativa com a prevista no §1º, do mesmo art. 144, por força da qual “aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.” A primeira diz respeitos aos aspectos materiais do lançamento; a segunda, tem relação com os aspectos processuais (adjetivos). Segundo o disposto no art. 188, do CTN, “são extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência”. Ou seja, tais créditos, por serem extraconcursais, são pagos antes dos créditos relativos a fatos geradores ocorridos em momento anterior à decretação da falência.




47

►Contribuições de melhoria - valorização imobiliária: CF x CTN:

As contribuições de melhoria indiscutivelmente estão entre as espécies tributárias, sendo expressamente referidas pelo Constituinte, no art. 145, inciso III, da CF/88. Em provas objetivas, muito cuidado com um detalhe que pode vir em forma de pegadinha. Observem que a CF/88 se refere às contribuições, decorrentes de obras públicas, sem fazer referência expressa à valorização do imóvel (“III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas”). O CTN, por outro lado, em seu art. 81, prescreve que a contribuição de melhoria “é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária”. Assim, se a questão fizer indicação expressa de um dos textos normativos, muito cuidado para esse detalhe. Aproveito para ressaltar que, apesar de não ser tema pacífico, tem-se entendido que a valorização imobiliária continua sendo requisito para a cobrança do tributo em tela.

►Taxas: exercício regular do poder de polícia.

Observem que o parágrafo único do art. 78, do CTN, esclarece a abrangência do termo “regular” anteposto ao exercício do poder de polícia como condição para a cobrança de taxas. Nos termos da disposição, “considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.” Ou seja, são condições para que seja considerado regular o poder de polícia: a) exercício por órgão competente; b) observância do processo legal; b) exercício sem abuso ou desvio de poder. Lembrando que o desvio é vício de finalidade e o abuso é vício de competência.

► Responsabilidade Tributária:

Observem que o art. 128, do CTN, prescreve que “a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” Tal disposição é dirigida ao legislador ordinário, que, entretanto, para imputar responsabilidade tributária deve necessariamente eleger sujeito que esteja vinculado ao fato gerador da obrigação tributária.










48

► ITR: progressividade.

A progressividade do ITR foi autorizada pela EC n.º 42/2003, que cuidou de acrescer três incisos ao §4º, do art. 153, da CF/88. Em seu inciso I, dispõe que o imposto será “progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas”, em substituição à antiga redação que previa apenas que as alíquotas deveriam ser fixadas de modo a desestimular a manutenção das propriedades improdutivas, sem se referir à progressividade. Lembre-se, oportunamente, que o ITR, por ser imposto dotado de natureza real, teria que ter sua progressividade autorizada por Emenda, sob pena de inconstitucionalidade.

►Eqüidade:

Muitíssimo cuidado com duas disposições do CTN que podem leva-los a fazer confusão. Nos termo do art. 108, §2º, do CTN, “o emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido”. Ou seja, não pode a autoridade administrativa dispensar o sujeito passivo do pagamento de tributo através do emprego da equidade. Muito cuidado que o mesmo CTN permite que a lei autorize a autoridade administrativa a conceder remissão atendendo “a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso”. Vejam que aqui a autoridade administrativa deverá estar, ao conceder a remissão, autorizada por lei. Muito cuidado com essas duas previsões legais.

►Execução Fiscal: petição inicial.

Em provas objetivas, especial atenção para o disposto nos art. 7º e 8º, da Lei de Execuções Fiscais (LEF). São disposições legais de incidência recorrente em provas que exigem conhecimento acerca da cobrança dos créditos fiscais. Observem que, nos termos do art. 7º, “o despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para: I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º; II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito ou fiança; III - arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar; IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no artigo 14; e V - avaliação dos bens penhorados ou arrestados.” Por outro lado, o art. 6º, da mesma Lei, dispõe que “a petição inicial indicará apenas: I - o Juiz a quem é dirigida; II - o pedido; e III - o requerimento para a citação”. Assim, se bens interpretadas tais previsões normativas, pouco importa que, no bojo da petição inicial, exista pedido expresso da Fazenda Pública no sentido de serem penhorados bens em nome do devedor. O simples requerimento de citação, uma vez despachada a inicial, deferindo-a, é suficiente para a realização de constrições patrimoniais em desfavor do executado.




49

►Execução Fiscal: processo administrativo.

Embora não seja mais tão frequente na prática, houve época em que alguns executados, em sede de execução fiscal, alegavam a necessidade de a inicial da ação executiva ser acompanhada de cópia integral do processo administrativo em que foi constituído o crédito tributário. Cuida-se de alegação completamente infunda, em razão de duas disposições da LEF. A primeira delas reside no disposto no §1º, do art. 6º, da LEF, segundo o qual “a petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.”. Ou seja, o legislador não fez referência alguma ao PAF (processo administrativo fiscal). Além disso, o art. 41, pouco lembrado, porquanto situado no final do diploma legal, é expresso em prescrever que “o processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público”. Assim, apenas quando requisitadas, serão juntadas cópias do PAF na execução fiscal, não sendo requisito da inicial da ação executiva sua presença entre os documentos que a instruem.

► Competência Tributária.

O tema da competência tributária é frequentemente cobrado em provas objetivas. Em nível de normatização geral, a matéria é versada no art. 7º, do CTN, que, expressamente, prescreve que a “a competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra”. Cuidado, portanto, com o jogo de palavras. A competência é indelegável. As funções descritas no restante do item são delegáveis. A estas últimas a doutrina denomina de capacidade tributária. Assim, competência tributária é indelegável, ao passo que capacidade tributária é delegável. Lembrando que a competência tributária envolve a competência impositiva (instituir tributos) e isentiva (isenção tributária). Quanto à questão da revogação da delegação, o próprio CTN também, no §2º, do art. 7º, dispõe que “a atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido.”

►Reserva Legal: base de cálculo.

Muita atenção para as disposições contidas nos §§1º e 2º, do art. 97, do CTN, bastante cobrados em provas objetivas. Ambas estão inseridas em artigo que dispõe sobre a reserva legal em matéria tributária. A primeira diz respeito à modificação da base de cálculo do tributo. A base de cálculo, juntamente com a alíquota, integram o que a doutrina chama de aspecto quantitativo da regra-matriz de incidência tributária. Se por um lado o aspecto quantitativo pode ser manipulado através da alteração de alíquotas, o pode também mediante a modificação da base de cálculo do tributo. Nos termos do CTN, “equipara-se à majoração do tributo a




50

modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso”, estando, por isso, sujeita à reserva legal. O mesmo CTN dispõe também que “não constitui majoração de tributo, (...) a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.” Ou seja, a mera atualização monetária não constitui modificação da base de cálculo e, portanto, não está tal atualização sujeita à reserva legal. Muito cuidado com essas duas previsões legais.

►Extinção do crédito tributário: pagamento antecipado.

Entre as formas de extinção do crédito tributário, o pagamento se sobressai como um dos mais importantes, tendo em vista ser, ao menos no plano teórico, o caminho natural de liquidação do crédito. A respeito do pagamento, importante o disposto no art. 160, do CTN, por duas razões. Em primeiro lugar, por trazer previsão relativa ao prazo de pagamento que funciona como uma normatização subsidiária na hipótese de o legislador tributário ter sido omisso. Nos termos do artigo em menção, “quando a legislação tributária não fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento.” O segundo ponto importante diz respeito à possibilidade de a legislação tributária “conceder desconto pela antecipação do pagamento, nas condições que estabeleça.” Ou seja, pode o legislador tributário, dispondo de parte do crédito tributário, conferir ao contribuinte o benefício de, pagando de forma antecipado, recolher aos cofres públicos valor menor que o devido. Muita atenção com essa disposição legal.

► Competência Tributária.

O tema da competência tributária é frequentemente cobrado em provas objetivas. Em nível de normatização geral, a matéria é versada no art. 7º, do CTN, que, expressamente, prescreve que a “a competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra”. Cuidado, portanto, com o jogo de palavras. A competência é indelegável. As funções descritas no restante do item são delegáveis. A estas últimas a doutrina denomina de capacidade tributária. Assim, competência tributária é indelegável, ao passo que capacidade tributária é delegável. Lembrando que a competência tributária envolve a competência impositiva (instituir tributos) e isentiva (isenção tributária). Quanto à questão da revogação da delegação, o próprio CTN também, no §2º, do art. 7º, dispõe que “a atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido.”




51

► Reserva Legal: base de cálculo.

Muita atenção para as disposições contidas nos §§1º e 2º, do art. 97, do CTN, bastante cobrados em provas objetivas. Ambas estão inseridas em artigo que dispõe sobre a reserva legal em matéria tributária. A primeira diz respeito à modificação da base de cálculo do tributo. A base de cálculo, juntamente com a alíquota, integram o que a doutrina chama de aspecto quantitativo da regra-matriz de incidência tributária. Se por um lado o aspecto quantitativo pode ser manipulado através da alteração de alíquotas, o pode também mediante a modificação da base de cálculo do tributo. Nos termos do CTN, “equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso”, estando, por isso, sujeita à reserva legal. O mesmo CTN dispõe também que “não constitui majoração de tributo, (...) a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.” Ou seja, a mera atualização monetária não constitui modificação da base de cálculo e, portanto, não está tal atualização sujeita à reserva legal. Muito cuidado com essas duas previsões legais. 3)Extinção do crédito tributário: pagamento antecipado. Entre as formas de extinção do crédito tributário, o pagamento se sobressai como um dos mais importantes, tendo em vista ser, ao menos no plano teórico, o caminho natural de liquidação do crédito. A respeito do pagamento, importante o disposto no art. 160, do CTN, por duas razões. Em primeiro lugar, por trazer previsão relativa ao prazo de pagamento que funciona como uma normatização subsidiária na hipótese de o legislador tributário ter sido omisso. Nos termos do artigo em menção, “quando a legislação tributária não fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento.” O segundo ponto importante diz respeito à possibilidade de a legislação tributária “conceder desconto pela antecipação do pagamento, nas condições que estabeleça.” Ou seja, pode o legislador tributário, dispondo de parte do crédito tributário, conferir ao contribuinte o benefício de, pagando de forma antecipado, recolher aos cofres públicos valor menor que o devido. Muita atenção com essa disposição legal.

► Moratória Heterônoma.

Gostaria de lembra-los da previsão contida no art. 152, I, “b”, do CTN, que expressamente autoriza a chamada moratória federal heterônoma, ou seja, aquela concedida pela União com relação a tributos de competências de outros entes federativos. Abstraindo a questão da constitucionalidade de tal dispositivo, fiquem atentos para sua cobrança em provas objetivas, tendo o cuidado de não confundir com as chamadas isenções heterônomas, objeto de tratamento próprio. Assim, nos termos do referido dispositivo legal, a moratória somente pode ser concedida: “pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado;”.




52

►Parcelamentos: juros e multas.

O parcelamento constitui, na forma do disposto no art. 151, VI, do CTN, importante causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Cuida-se, aliás, de benefício fiscal amplamente utilizado na prática, de forma que reputo tema bastante importante em provas de concurso, especialmente naquelas destinadas a prover cargos da Advocacia Pública. Quero lembra-los da disposição contida no §1º, do art. 155-A, do CTN, por força do qual, salvo disposição de lei em contrário, o “parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.” Isso significa, portanto, que , se o legislador nenhuma previsão fizer, o contribuinte pode parcelar seus créditos, desde que atendidos os requisitos legais, mas não se beneficia de qualquer abatimento nos encargos da dívida. É o que ocorre, por exemplo, no âmbito federal, no parcelamento previsto na Lei n.º 10.522/02.

► Espécies Tributárias.

Algumas teorias foram construídas pela doutrina no que concerne à classificação das espécies tributárias. Para alguns doutrinadores, haveria apenas duas espécies de tributos: impostos e taxas. Impostos seriam todos os tributos que não contenham em sua hipótese de incidência a descrição de alguma atividade estatal, ao passo que taxas, aqueles cuja hipótese de incidência descreva uma atividade do Estado perante o contribuinte. Nesse contexto, as contribuições sociais e os empréstimos compulsórios, por exemplo, seriam classificadas como impostos. As classificações tripartites, por sua vez, consideram três espécies tributárias, quais sejam, impostos, taxas e contribuições de melhoria. É a teoria adotada pelo CTN, em seu art. 5º: “Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria.” Por fim, as classificações pentapartites consideram cinco espécies de tributos: taxas, impostos, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios. É o que vinha se considerando como sendo a teoria adotada pela CF/88, em interpretação conjunta dos artigos 145, 148 e 149. “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.” “Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: (...)” “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III,




53

e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.” Com o advento das contribuições para o custeio do serviço de iluminação pública (art. 149-A, CF/88), tem-se discutido se o Constituinte Derivado teria criado uma nova espécie tributária ou tal contribuição se enquadraria na figura das contribuições especiais. Muito importante essas teorias classificatórias.

►Impostos em Territórios Federais.

Muita atenção para a competência tributária da União em matéria de impostos nos Territórios Federais. Nos termos do art. 147, da CF/88, “competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.” Assim, tem-se: a) Território Federal não dividido em municípios: compete à União impostos estaduais e municipais. b) Território Federal dividido em municípios: compete à União somente impostos estaduais; aos respectivos municípios, obviamente, competem os impostos municipais.

► Parcelamento Simplificado e Ordinário (Lei n.º 10.522).

Atenção para o parcelamento de débitos perante a Fazenda Nacional, previsto pela Lei n.º 10.522. O conhecimento dessa lei é fundamental para o concurso da PGFN. Muita atenção. Vejamos hoje alguns pontos importantes, abordando outros em postagens posteriores. a) permite parcelamento de débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional em até 60 (sessenta) meses. Lembrem-se: de qualquer natureza inclui débitos NÂO tributários. “Art. 10. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão ser parcelados em até sessenta parcelas mensais, a exclusivo critério da autoridade fazendária, na forma e condições previstas nesta Lei.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)” b) tem sua formalização condicionada ao prévio pagamento da primeira prestação. “Art. 11. O parcelamento terá sua formalização condicionada ao prévio pagamento da primeira prestação, conforme o montante do débito e o prazo solicitado, observado o disposto no § 1o do art. 13 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)” c) o seu pedido constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para exigência do crédito tributário. “Art. 12. O pedido de parcelamento deferido constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, podendo a exatidão dos valores parcelados ser objeto de verificação. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)”

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm#art24

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm#art24






54

RECORTANDO O DIREITO – DIREITO ADMINISTRATIVO

► Atos administrativos: atos simples colegiados x atos complexos.

“82. (1) Atos simples – os que são produzidos pela declaração jurídica de um único órgão. Exemplo: uma licença de habilitação para dirigir automóvel. Os atos simples poder ser simples singulares e simples colegiais. No primeiro caso a vontade expressada no ato provém de uma só autoridade, como é corrente. No segundo caso provém do concurso de várias vontades unificadas de um mesmo órgão no exercício de uma mesma função jurídica e cujo resultado final substancia-se na declaração do órgão colegial. É o caso das decisões de Comissões, Conselhos etc. 2) Atos complexos – os que resultam da conjugação de vontade de órgãos diferentes. Exemplo: a nomeação, procedida por autoridade de um dado órgão, que deve recair sobre pessoa cujo nome consta de lista tríplice elaborada por outro órgão.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p. 427-428).

► Poder de Polícia: discricionariedade?

“(...)Basta considerar que, enquanto as autorizações,, atos típicos da polícia administrativa, são expedidas no uso da competência exercitável discricionariamente, as licenças, igualmente expressões típicas dela, são atos vinculados, consoante pacífico entendimento da doutrina. Basta a consideração de tal fato para se perceber que é inexato o afirmar-se que o poder de polícia é discricionário. Pode-se, com propriedade, asserverar, isto sim, que a polícia administrativa se expressa ora através de atos no exercício de competência discricionária, ora através de atos vinculados.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p. 843-844).




55

► Interesse público primário x interesse público secundário.

“ Interesse público ou primário, repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa, mas que só pode ser validamente perseguido pelo Estado quando coincidente com o interesse público primário.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p. 99).

► Responsabilidade Civil do Estado: dano injusto x dano justo (previamente autorizado).

Em brilhante passagem do seu “Curso de Direito Administrativo”, o Prof. Celso Antônio deixa claro que só se pode falar em responsabilidade civil do Estado, propriamente dita, quando se está diante de um dano não autorizado previamente pelo sistema jurídico (chamado por parte da doutrina de dano injusto). Cuida-se de distinção importantíssima: “É importante esclarecer que o problema da responsabilidade do Estado não pode nem deve ser confundido com a obrigação, a cargo do Poder Público, de indenizar a particulares naqueles casos em que a ordem jurídica lhe confere o pode de investir diretamente contra o direito de terceiros, sacrificando certos interesses privados e convertendo-os em sua correspondente expressão patrimonial. A desapropriação é o exemplo típico dessa situação. (...) Não há falar, pois, em responsabilidade, propriamente dita, quando o Estado debilita, enfraquece, sacrifica um direito de outrem, ao exercitar um poder que a ordem jurídica lhe confere, autorizando-o a praticar um ato cujo conteúdo jurídico intrínseco consiste precisa e exatamente em ingressar na esfera alheia para incidir sobre o direito de alguém. ”(Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p.1002/1003).

► Princípio da motivação: atos discricionários x atos vinculados; grau de detalhamento. Celso Antônio, ao dissertar sobre o princípio da motivação no âmbito da Administração Pública, faz importante observação no que concerne ao grau de detalhamento por parte do administrador público, comparando sua aplicação entre os atos vinculados e discricionários: “A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Em algumas hipóteses de atos vinculados, isto é, naqueles em que há aplicação quase automática da lei, por não existir campo para interferência de juízos subjetivos do administrador, a simples menção do fato e da regra de Direito aplicanda pode ser suficiente, por estar implícita a motivação. Naqueles outros, todavia, em que existe discricionariedade administrativa ou em que a prática do ato vinculado depende de aturada apreciação e sopesamento dos fatos e das regras jurídicas em causa, é imprescindível motivação




56

detalhada. É o que sucede, por exemplo, na tomada das decisões em procedimentos nos quais exista uma situação contenciosa, como no chamado processo administrativo disciplinar. Idem em certos procedimentos em que vários interessados concorrem a um mesmo objeto, como nas licitações.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p.112).

► Atos Administrativos: exigibilidade x executoriedade.

A respeito das diferenças entre exigibilidade e executoriedade dos atos administrativos, assim leciona Celso Antônio, deixando claras as diferenças entre meios de coerção indireta (exigibilidade) e direta (executoriedadade): “Sintetizando: graças à exigibilidade, a Administração pode valer-se de meios indiretos que induzirão o administrado a atender ao comando imperativo. Graças à executoriedade, quando esta exista, a Administração pode ir além, isto é, pode satisfazer diretamente sua pretensão jurídica compelindo materialmente o administrado, por meios próprios e sem necessidade de ordem judicial para proceder a esta compulsão. Quer-se dizer: pela exigibilidade pode-se induzir à obediência, pela executoriedade pode-se compelir, constranger fisicamente.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p.420).

► Responsabilidade Civil do Estado: hipótese de responsabilidade subsidiária.

Ao dissertar, em seu “Curso de Direito Administrativo”, sobre a responsabilidade extracontratual do Estado, o Prof. Celso Antônio faz importante observação acerca da responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública Direta com relação aos atos lesivos praticados pelos entes da Administração Pública Indireta prestadores de serviços públicos ou pelas pessoas jurídicas de direito privado que, porquanto autorizadas, prestem serviços de tal natureza. Trata-se de tema pouco lembrado pela doutrina, em razão do que o trago para vocês: “Ademais, para fins de responsabilidade subsidiária do Estado, incluem-se, também, as demais pessoas jurídicas de Direito Público, auxiliares do Estado, bem como quaisquer outras, inclusive de Direito Privado, que, inobstante alheias à sua estrutura orgânica central, desempenham cometimentos estatais sob concessão ou delegação explícitas (concessionárias de serviço público e delegados de função pública) ou implícitas (sociedades mistas e empresas do Estado em geral, quando no desempenho de serviço público propriamente dito). Isto porque não faria sentido que o Estado se esquivasse a responder subsidiariamente – ou seja, depois de exaustas as forças da pessoa alheia à sua intimidade estrutural – se a atividade lesiva só foi possível porque o Estado lhe colocou em mãos o desempenho da atividade exclusivamente pública geradora do dano.” ”(Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p.1017).




57

► Controle da Administração Pública: controle direto.

Celso Antônio, ao dissertar sobre o controle da Administração Pública, faz importante observação no que se refere ao controle parlamentar, denominando de direto aquele exercido com fundamento no art. 49, X, da CF/88: “II. Controle parlamentar direto 8. Sob esse tópico será cogitado o controle exercido diretamente pelo Congresso Nacional, isto é, de fora parte, o controle que realiza de maneira sistemática e minuciosa, por intermédio do Tribunal de Contas, órgão que auxilia neste último mister e cujas atribuições serão analisadas subsequentemente. De acordo com o inciso X do art. 49, entre os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional incluem-se os de ‘fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração indireta’. Este dispositivo está regulamentado pela Lei n.º 7.295, de 19.12.1984.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p.948).

► Desafetação de bens públicos: uso comum x uso especial.

A respeito da desafetação de bens públicos de uso especial, Celso Antônio esclarece os meios pelos quais pode se dar. Importante observar que o procedimento de desafetação, nos casos de bens de uso especial, segundo o autor, não depende de lei em sentido estrito: “A desafetação de bem de uso especial, trespassando-o para a classe dos dominicais, depende de lei ou de ato do próprio Executivo, como, por exemplo, ao transferir determinado serviço que se realizava em dado prédio para outro prédio, ficando o primeiro imóvel desligado de qualquer destinação. O que este não pode fazer sem autorização legislativa é desativar o próprio serviço instituído por lei e que nele se prestava. Também um fato da natureza pode determinar a passagem de um bem de uso especial para a categoria dominical. Seria o caso, por exemplo, de um terremoto destruir o prédio onde funcionava uma repartição pública, como lembra Diógenes Gasparini.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p.922). Por outro lado, na hipótese de bens de uso comum, o autor entende que há de ser precedida de autorização legislativa: “Já, a desafetação dos bens de uso comum, isto é, seu trespasse para o uso especial ou sua conversão em bens meramente dominicais, depende de lei ou de ato do Executivo praticado na conformidade dela. É que, possuindo originariamente destinação natural para o uso comum ou tendo-a adquirido em consequência de ato administrativo que os tenha preposto neste destino, haverão,, de toda sorte, neste caso, terminado por assumir uma destinação natural para tal fim. Só um ato de hierarquia jurídica superior, como o é a lei, poderia ulteriormente contrariar o destino natural que adquiriram ou habilitar o Executivo a fazê-lo.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p.922).




58

► Servidores Públicos: demissão x exoneração.

Ao dissertar, em seu “Curso de Direito Administrativo”, sobre os servidores públicos, o Prof. Celso Antônio lembra das distinções existentes entre as figuras da “demissão” e da “exoneração”. São duas formas de desligamento do cargo público (vacância), mas que se distinguem no que concerne ao caráter sancionatório da primeira, inexistente na segunda. Por conta dos vários exemplos trazidos pelo autor, alguns deles possíveis geradores de dúvidas, trago para vocês importante trecho de sua obra: “Demissão e exoneração – Demissão é o desligamento do cargo com caráter sancionador. Corresponde a uma expulsão, aplicável nas hipóteses legalmente previstas. Não se confunde com exoneração. Exoneração é o desligamento sem caráter sancionador, e tanto pode ter lugar ‘a pedido’ do servidor quanto ex officio, isto é, por deliberação espontânea da Administração, nos seguintes casos: (I) quanto se tratar de desinvestir alguém de um cargo em comissão; (II) quando, em cargo de provimento efetivo e antes de completado o triênio para estabilidade, o servidor se revela inadequado ao cargo e a Administração o desliga depois de regular aferição de sua ausência de capacidade para permanecer; (III) quando, na avaliação periódica de desempenho, este haja sido considerado insatisfatório; (IV) quando o servidor, depois de nomeado e empossado, não entrar em exercício no prazo legal; (V) quando o servidor incorrer, de boa-fé, em acumulação proibida, sendo-lhe permitido optar pelo cargo em que deseja persistir.” ”(Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p. 307/308).

► Procedimento administrativo: princípio da oficialidade.

Celso Antônio, ao dissertar sobre o procedimento administrativo, faz referência ao princípio da oficialidade, um de seus princípios reitores, por força do qual a movimentação dos atos procedimentais é de incumbência oficial, ou seja, da própria Administração Pública. O autor, entretanto, faz importantíssima observação relativa àqueles procedimentos de exclusivo interesse do administrado, em que o princípio em menção não se aplica. Exemplo seria um pedido de autorização de uso exclusivo de bem público: “(X) Princípio da oficialidade – de acordo com o qual a mobilização do procedimento administrativo, uma vez desencadeado pela Administração ou por instigação da parte, é encargo da própria Administração; vale dizer, cabe a ela, e não a um terceiro, a impulsão de ofício, ou seja, o empenho na condução e desdobramento da sequencia de atos que o compõem até a produção do ato final conclusivo. Disto decorre a irrelevância (quanto à continuidade do procedimento) de prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a própria Administração tem de conduzir o procedimento até seu termo final. É certo, todavia, que nos procedimentos de exclusivo interesse do administrado a Administração não tem o dever de prossegui-los por si própria e poderá encerrá-los prematuramente ante a inércia do postulante. Eis por que não se pode considera-lo aplicável a todo e qualquer procedimento.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p.508/509).




59

► Revogação do ato administrativo: natureza constitutiva.

A respeito da revogação dos atos administrativos, Celso Antônio faz importantíssima observação acerca de sua natureza, utilizando-se de linguagem técnica apurada, pouco vista na doutrina. O autor deixa evidente, de forma ímpar, o aspecto positivo/construtivo de interesses públicos pela revogação, em razão do que trago o trecho da obra atinente à matéria. Muita atenção nesse trecho: “Natureza do ato revogador 130. A revogação é ato de administração ativa, e não de administração controladora, consultiva, verificadora ou contenciosa. Vale dizer: é ato que gera a criação de utilidade pública, e não ato que apenas concorre para sua produção. É constitutiva, pois sua função é a de instaurar uma situação nova, ao invés de simplesmente reconhecer ou declarar situação precedente. 131. A revogação exprime um poder positivo, idêntico ao do ato revogado (ou que criou a relação revogada). Com efeito, com a revogação, o que se está fazendo, tal como no ato anterior, é decidir sobre a maneira de criar um interesse público. Trata-se de um novo provimento pelo qual se modifica a disposição precedente. O segundo difere do primeiro apenas em que dá solução diferente à mesma questão, mas se parifica com ele em que ambos são decisões expedidas para criar um interesse público. Ainda quando cinge-se a estatuir que extingue o provido anteriormente, seu alcance é o de repristinar, recriar a situação que existia antes do ato ou relação revogados. A revogação só é negativa no sentido óbvio de que nega, isto é, termina com a situação precedente. Com efeito, o ato revogador tem a mesma índole do ato revogado ou gerador da situação revogada.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p.459).

► Poder de Polícia: definição.

O tema do poder de polícia é de importância fundamental em provas objetivas e subjetivas, especialmente quanto ao estudo dos seus limites, sua natureza e suas formas de manifestação. O Direito Brasileiro contém definição legal expressa de poder de polícia, contida no parágrafo único, do art. 77, do Código Tributário Nacional, cuja sede é justificada no fato de ser uma das atividades estatais passíveis de figurar na hipótese de incidência do tributo taxas. A doutrina, por outro lado, é rica em definições, algumas mais abrangentes, outras mais superficiais. Dentre elas, gostaria de trazer para vocês a sustentada pelo Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu “Curso de Direito Administrativo”, porquanto se trata de definição bastante completa e que contém importantes caraterísticas do poder de polícia: “Em face de todo o exposto, pode-se definir a polícia administrativa como a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (‘non facere’) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.” ”(Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p. 844).




60

► Poder de Polícia: delegação de atos materiais a particulares.

Celso Antônio, ao dissertar sobre o tema do Poder de Polícia, faz importante observação acerca da delegação dos chamados ator materiais que precedem o efetivo exercício da polícia administrativa. É entendimento que, inclusive, já se encontra sufragado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Assim, após sustentar que a polícia administrativa não pode ser delegada a particulares (posição predominante na doutrina), o autor assim leciona: “Daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação. Em ambos os casos (isto é, com ou sem delegação), às vezes, tal figura aparecerá sob o rótulo de ‘credenciamento’. Adílson Dallari, em interessantíssimo estudo, recolhe variado exemplário de ‘credenciamentos’. É o que sucede, por exemplo, na fiscalização do cumprimento de normas de trânsito mediante equipamentos fotossenssores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder Público, que acusam a velocidade do veículo ao ultrapassar determinado ponto e lhe captam eletronicamente a imagem, registrando dia e momento da ocorrência.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p. 846).

► Revogação do ato administrativo.

Mais uma vez trago o tema da revogação dos atos administrativos que, indiscutivelmente, ao lado da anulação, é tema importantíssimo para concursos. A propósito do tema, vale a pena trazer para vocês síntese feita pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, tendo em vista seu caráter didático e objetivo: “Portanto: a) o sujeito ativo da revogação é uma autoridade no exercício da função administrativa; b) seu objeto é um ato ou uma relação jurídica válidos; c) seu fundamento é uma competência discricionária para incidir sobre situações dantes reguladas; d) seu motivo é a inconveniência ou inoportunidade da mentença de situação precedente; e) seus efeitos, em relação ao disposto anteriormente, são os de extinguir o que fora provido, sem ofender os efeitos passados; f) sua natureza é de ato da administração ativa, constitutivo (não apenas declaratório), e expressa em poder positivo; g) seus limites são os que resultam destas características, conforme será explanado.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p.453).










61

► Uso de bem público por particular: uso normal x uso anormal.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao dissertar sobre uso privativo de bens públicos por particulares, faz importante distinção entre “uso normal” e “uso anormal”. Muita atenção para essa classificação:]] “O uso de bem público por particular nem sempre tem por objeto o mesmo fim a que ele se destina, embora deva ser sempre com ele compatível. Daí resulta distinção, aceita por alguns autores, entre uso normal e anormal. Uso normal é o que se exerce de conformidade com a destinação principal do bem; e uso anormal é o que atende a finalidades diversas ou acessórias, às vezes em contradição com aquela destinação. Se uma rua está aberta à circulação, tem uso comum normal; supondo-se que essa mesma rua seja utilizada, em período determinado, para realização de festejos, comemorações, desfiles, tem-se uso comum anormal, pois esses não são os fins a que normalmente se destinam tais bens. Por outro lado, quando uma pessoa obtém permissão para ocupar determinado box em mercado municipal, tem-se uso privativo normal, já que essa é a finalidade precípua do bem; no entanto, se a permissão visa à instalação de terraço de café sobre a calçada, o uso privativo passa a ser anormal.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas, 12ª Edição, p.535).

► Atos administrativos nulos x atos administrativos anuláveis.

A doutrina leciona algumas distinções entre os atos administrativos nulos e anuláveis. A par da questão da origem dos vícios, tidos como sanáveis quando incidentes sobre os elementos competência e forma, e insanáveis quando recaiam sobre os elementos finalidade, motivo e objeto, o Professor Celso Antônio, em trecho sintético, porém importantíssimo, apresenta outras duas distinções. Muito cuidado com a segunda distinção, posto que pouco falada pelos doutrinadores: “ Atos nulos e anuláveis apresentam regime jurídico diferente quanto a: a) possibilidade de convalidação. Só os anuláveis podem ser convalidados; os nulos não; estes podem, apenas – e quando a hipótese comportar - , ser ‘convertidos´ em outros atos; b) arguição do vício que possuem. No curso de uma lide o juiz pode pronunciar de ofício ou sob provocação do Ministério Público (quando a este caiba intervir no feito) a nulidade de ato gravado deste vício mesmo que o interessado não o argúa. O vício do ato anulável só pode ser conhecido se o interessado o arguir.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p. 488). Com relação ao prazo de prescrição e decadência, Celso Antônio expressamente declara ter mudado seu posicionamento a partir da 12ª Edição do seu “Curso de Direito Administrativo. Eis o atual entendimento do autor: “(...) parece-nos que a regra geral – isto é, na falta de disposição específica que estabeleça de modo diverso – é que o prazo prescricional ou decadencial para que o Poder Público invista contra atos nulos e anuláveis é o mesmo: cinco anos. Anote-se que a Lei Federal 9.784, de 29.1.99, que regula o processo administrativo no âmbito da




62

Administração Pública Federal, em seu art. 54, §1º, sem estabelecer distinção alguma entre atos nulos e anuláveis, estabelece que o direito da Administração de anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados decai em cinco anos contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p. 488). Atenção máxima para esse tema.

► Reversão na hipótese de extinção de contratos administrativos de concessão de serviços públicos.

Aproveitando tema versado no último “Está na Lei” – Direito Administrativo, trago os comentários de Celso Antônio à chamada “reversão”, ocorrida no âmbito da extinção dos contratos de concessão. Celso Antônio, ao dissertar sobre o tema, deixa claro que a reversão não é propriamente hipótese de extinção do contrato, embora ocorra em seu âmbito, sendo, portanto, consequência daquela: “A reversão é a passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, §2º). Portanto, através da chamada reversão, os bens do concessionário, necessários ao exercício do serviço público, integram-se ao patrimônio do concedente ao se findar a concessão. Está visto que a reversão também não é, de modo algum – ao contrário do que às vezes se vê afirmado -, uma forma de extinção da concessão. É, isto sim, uma consequência dela; portanto, a pressupõe. Sem a extinção da concessão não há reversão. Esta procede desta mas, evidenteente, não se confundem as duas coisas.” (Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª Edição, p. 760).

RECORTANDO O DIREITO – DIREITO TRIBUTÁRIO

► Seletividade do IPI: relação com o princípio da capacidade contributiva.

A respeito da seletividade do IPI, achei interessante a relação que o Prof. Ricardo Alexandre fez com o princípio da capacidade contributiva. Embora não seja uma relação absoluta, concordo com o entendimento do autor, no sentido de que a seletividade constitui consagração indireta do princípio da capacidade contributiva. Isso é bem passível de cobrança numa prova subjetiva: “O objetivo final do princípio é conseguir, de maneira indireta, graduar a carga tributária do imposto de acordo com a capacidade contributiva dos consumidores, uma vez que os produtos essenciais são consumidos por todas as classes sociais, devendo, justamente por isso, estar sujeitos a uma suave ou inexistente carga tributária. Já os gêneros supérfluos são presumidamente consumidos apenas (ou, ao menos, principalmente) pelas pessoas das classes sociais mais privilegiadas, devendo ser tributadas de uma maneira mais gravosa.” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 575)




63

Aproveito e lembro que a seletividade do IPI é OBRIGATÓRIA, ao passo que a do ICMS, também constitucionalmente prevista, é facultativa. Há quem sustente na doutrina que a seletividade do ICMS também é imperativa, mas se cuida de opinião minoritária.

► Suspensão da exigibilidade do crédito tributário: efeito quanto à prescrição.

Suspensa a exigibilidade do crédito tributário dois caminhos se abrem à Fazenda Pública. Se o crédito já está em fase de cobrança, deverá o Procurador responsável requerer a suspensão dos atos executivos. Não estando o crédito ainda em fase de cobrança judicial, impedida estará a Fazenda de ajuizar a pertinente execução fiscal. A pergunta que se coloca é: como fica a fluência do prazo prescricional? Ricardo Alexandre deixa evidenciado que, nada obstante previsão legal expressa específica no sentido de que estaria aquele suspenso, decorre tal efeito da própria natureza da prescrição, que, se entendida enquanto norma jurídica, tem como um de seus elementos a inércia culposa do credor, inexistente na situação de suspensão de exigibilidade do crédito. Eis a lição do autor: “Além dessas hipóteses, tem-se entendido que, em todos os casos em que a exigibilidade do crédito tributário está suspensa (CTN, art. 151), também estará suspenso o respectivo prazo prescricional. O raciocínio decorre do simples fato de que a prescrição não pode punir o credor que não age porque está legalmente impedido de fazê-lo. Ora, não se pode continuar a contagem de um prazo para que a Fazenda Pública tome uma providência que está legalmente proibida de tomar (promover ação de execução fiscal).” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 485)

► Lançamento: atividade privativa da autoridade administrativa.

Nos termos do art. 142, do CTN, o lançamento tributário, constitutivo do crédito tributário, é atividade privativa da autoridade administrativa. Tal disposição normativa tem uma repercussão prática evidente. Impugnando o contribuinte o lançamento tributário, e constatando o juiz algum vício de ordem material ou formal, não pode se substituir à autoridade fiscal, procedendo a novo lançamento tributário, porquanto, como já dito, trata-se de autoridade privativa da autoridade fiscal. Deve, em verdade, determinar à autoridade competente que realize novo lançamento, apresentando-lhe, através da decisão prolatada, os novos parâmetros para a constituição do crédito. A propósito desse tema, a lição do Prof. Ricardo Alexandre: “A exclusividade da competência para a realização do lançamento vincula até mesmo o juiz, que não pode lançar, e tampouco corrigir, lançamento realizado pela autoridade administrativa. Reconhecendo algum vício no lançamento realizado, deve o juiz proclamar-lhe a nulidade, cabendo à autoridade administrativa competente, se for o caso,




64

novamente constituir o crédito.” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 376)

► Taxas: o que se deve entender por serviços públicos “específicos” e “divisíveis”?

“Pelo exposto, um serviço reúne as características da especificidade e da divisibilidade, podendo ser remunerado por taxa, quando para ele é possível, tanto ao Estado quanto ao contribuinte, a utilização da frase: ‘Eu te vejo e tu me vês’. O contribuinte ‘vê’ o Estado prestando o serviço, pois sabe exatamente por qual serviço está pagando (especificidade atendida) e o Estado ‘vê’ o contribuinte, uma vez que consegue precisamente identificar os usuários (divisibilidade presente)” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 64)

► Legislação Tributária: o rol do art. 96, do CTN é exemplificativo ou exaustivo?

“O Código Tributário Nacional, em seu art. 96, afirma que a expressão ‘legislação tributária’ compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Todavia, tal enumeração de normas que compõem a ‘legislação tributária’ não é exaustiva, conforme demonstra o próprio CTN, em seu art. 2º, ao asseverar que o sistema tributário nacional é regido pelo disposto na Emenda Constitucional 18, de 1º de dezembro de 1965, em leis complementares, em resoluções do Senado Federal e, nos limites das respectivas competências, em leis federais, nas Constituições e leis estaduais, e em leis municipais.” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 223

► Nos Embargos à Execução Fiscal qual valor deve ser atribuído à causa pelo embargante. É sempre o valor da CDA? “Todavia, apenas quando a defesa do executado versar sobre a totalidade do débito (impugnando, v.g., a existência de relação jurídica que autorize a cobrança), parece-nos razoável que os embargos devam ter o mesmo valor atribuído ao executivo fiscal, retratando o débito e seus acréscimos, conforme estabelecido na CDA, computados juros e atualização monetária até o momento em que ajuizado.” (Lopes, Mauro Luís Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. Editora Lumen Juris. 4ª Edição, revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro, 2007, p. 111)










65

► Taxas x princípio do não confisco:

“Com relação às taxas, a análise da ocorrência ou inocorrência de confisco é feita de maneira diferente. O motivo da diferenciação é que, ao contrário do imposto, as taxas não se fundamentam primordialmente na solidariedade social; não têm por fato gerador uma manifestação de riqueza do contribuinte. As taxas têm caráter contraprestacional, remunerando o Estado por uma atividade especificamente voltada para o contribuinte. Justamente por conta disso, a verificação do caráter confiscatório da taxa é feita comparando-se o custo da atividade estatal com o valor cobrado a título de taxa.” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 159)

►Pedágio: tributo?

“Atente-se para o fato de que o pedágio considerado como tributo, nos termos constitucionais, é apenas aquele cobrado pelo Poder Público pela utilização de vias por ele conservadas. A expressão Poder Público engloba tanto um órgão da administração direta como as pessoas jurídicas de direito público integrantes da administração indireta (uma autarquia, por exemplo). Neste caso, o regime jurídico da exação será o tributário, de forma que a cobrança está sujeita a todas as restrições daí decorrentes (legalidade, anterioridade do exercício, noventena, entre outras).” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 161) 3) Ação de Repetição de Indébito Tributário: legitimidade passiva na hipótese de delegação de capacidade tributária. “Legitimada a figurar no pólo passivo da ação de repetição do indébito tributário será a pessoa jurídica de direito público em favor de quem foi recolhida a prestação indevida. Nem sempre, portanto, estará legitimada a tanto a entidade federativa titular da competência tributária, pois, tendo delegado a capacidade tributária a outra pessoa jurídica, a última deverá figurar como única ré na repetitória.” (Lopes, Mauro Luís Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. Editora Lumen Juris. 4ª Edição, revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro, 2007, p. 342)










66

► PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA – CF/88 X CTN:

Nesse trecho de sua obra, Ricardo Alexandre lembra, de forma lapidar, as diferenças de tratamento do princípio da irretroatividade nos regramentos constitucional e o infraconstitucional (CTN). Lembra, oportunamente, que a CF/88 não positiva qualquer exceção ao princípio em menção: “Neste ponto, é fundamental entender que o princípio da irretroatividade, conforme definido no art. 150, III, a, da CF, não possui qualquer exceção. Não há, portanto, nenhuma hipótese em que se possa cobrar tributo em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. No que se refere ao princípio da irretroatividade disciplinado no CTN, a abrangência é mais ampla, o que dá ensejo ao surgimento de exceções. A maior amplitude ocorre porque o Código trata da irretroatividade de toda a legislação tributária e não apenas da lei que institua ou majore tributos. Já as exceções terão vez em situações bem específicas, não relacionadas à majoração ou instituição de tributo.” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 256)

► IPI – ASPECTO MATERIAL: A IMPORTÂNCIA DO SIGNO LINGUÍSTICO "OPERAÇÃO”: Leandro Paulsen examina com precisão o aspecto material do IPI, deixando claro que a cobrança de tal exação pressupõe sempre uma “operação”. Vejam as importantes observações que o autor faz a respeito de tal matéria: “Com isso, deixa claro ser despiciendo perquirir-se sobre a finalidade do produto, ou seja, se é destinado ao comércio, à incorporação ao ativo fixo do adquirente ou a qualquer outra finalidade. Vale ressaltar, contudo, que se impõe a saída por força de uma ‘operação’ com produto industrializado, como visto quando da análise da base econômica, ou seja, por força de um negócio jurídico. A saídas sem tal pressuposto não dão ensejo, a rigor, à incidência do IPI. (...) Daí por que a saída de produto para feira, e.g., não dá ensejo à tributação, sendo que a legislação cuida da questão autorizando a saúda, em casos como esse, com suspensão do imposto, conforme se vê do art. 11 do DL 400/68, repetido pelos incisos II e III do art. 42 do RIPI/02: (...)” (Paulsen, Leandro; Melo, José Eduardo Soares de. Impostos Federais, Estaduais e Municipais. Editora Livraria do Advogado. 3ª Edição revista e atualizada. Porto Alegre, 2007, p. 98)




67

► AÇÃO ANULATÓRIA X EXECUÇÃO FISCAL.

Questão extremamente importante e delicada a que se refere à possibilidade de ajuizamento de ação anulatória (ou qualquer outra ação desconstitutiva do lançamento tributário) após o ajuizamento da execução fiscal. Discute-se se é viável, quando já ajuizado o executivo, a propositura da anulatória; por outro, decorrido o prazo para embargos, ou julgados estes, debate-se se ainda pode o contribuinte propor demanda em que pretenda desconstituir o lançamento. Particularmente comungo do entendimento de que o crédito passa por um ciclo de positivação, integrado por sucessivas fases que vão se esgotando e inviabilizando as anteriores. Até o ajuizamento da execução fiscal, o sistema processual autoriza o sujeito passivo a se insurgir contra o lançamento através das diversas ações desconstitutivas de que dispõe. Proposta a execução fiscal, por outro lado, o campo processual de atuação do contribuinte é reduzido, pelo sistema processual, devendo as pretensões desconstitutivas ser apresentadas nos embargos à execução fiscal. Por fim, superada a fase dos embargos, indiscutível se torna o crédito, fluindo normalmente os atos executivos até a satisfação da obrigação fiscal. Trago a lição de Mauro Luís Rocha Lopes, com a qual comungo, mas, destaco, não é pacífica: “Discordamos frontalmente de tais posicionamentos. Entendemos que não sendo embargada a execução fiscal – ou rejeitados os mesmos, com ou sem o julgamento do mérito – o crédito fiscal, já definitivamente constituído em sede administrativa, torna-se imutável também na esfera judicial, ensejando a tomada das providências necessárias à satisfação forçada da pretensão do credor (execução da garantia do débito). (...) Resumindo, estamos com os que entendem que: a) ajuizada a execução fiscal, a seara própria à veiculação da pretensão defensiva (desconstitutiva) do executado é a dos embargos do devedor, depois de garantido o débito, por força do preceito do art. 16, §§1º e 2º, da LEF, e b) não embargada a execução fiscal, extintos os embargos sem o julgamento do mérito ou julgados estes improcedentes, por decisão definitiva, o débito há de ser considerado irrefutavelmente líquido e certo, inviabilizando com isso a propositura de ação que vise a desconstituir o título executivo, ainda que indiretamente.” (Lopes, Mauro Luís Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. Editora Lumen Juris. 4ª Edição, revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro, 2007, p. 290/292)




68

► PRESUNÇÃO DE FRAUDE NA ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO DE BENS OU RENDAS: O art. 185, do CTN sofreu alteração em sua redação pela LC n.º 118/05, antecipando o momento lógico da presunção de fraude na alienação ou oneração de bens ou rendas de sujeito passivo de débito tributário. Antes da modificação, presumia-se a fraude a partir da citação, segundo jurisprudência do STJ. Com a modificação, a presunção passou a ter como marco temporal a inscrição do débito em dívida ativa. Nesse trecho de sua obra, Ricardo Alexandre sustenta que não seria suficiente a simples inscrição, sendo necessário, em verdade, que o Fisco comunique o ato administrativo ao sujeito passivo. Trata-se de interpretação doutrinária, em razão do que a trago para vocês: “Atualmente, pela nova redação dado ao dispositivo, a possibilidade de presunção de fraude foi antecipada para o momento da regular inscrição em dívida ativa. Há de ser entender que a aplicabilidade da nova regra depende de comunicação formal ao sujeito passivo de que o mesmo foi inscrito em dívida ativa. Recorde-se que, após o advento da Lei Complementar 104/2001, a inscrição em dívida ativa pode ser divulgada, o que facilita a operacionalização da regra (CTN, art. 198, §3º, II). Apesar de a exigência de comunicação formal da inscrição não constar expressamente no artigo transcrito, ela decorre do bom senso, não sendo razoável presumir que obrou em fraude o sujeito passivo que não sabia que seu débito estava inscrito em dívida ativa.” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 511/512)

► LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA:

Ricardo Alexandre faz importante observação acerca de detalhe relativo à homologação das declarações apresentadas pelo sujeito passivo no âmbito do lançamento por homologação. O autor lembra que, ao contrário do que se dá com a regra geral (art. 173, I, CTN), o prazo para homologação é contado da data da ocorrência do fato gerador: “É interessante notar que, na sistemática do lançamento por homologação, tem-se o único caso em que o prazo decadencial é contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. Entende-se que não se justificaria esperar um prazo razoável para o início da contagem do prazo (conforme ocorre na regra geral) porque a antecipação do pagamento provoca imediatamente o Estado a verificar sua correção, de forma que a inércia inicial já configura cochilo.” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 474)




69

► RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA: “POR SUBSTITUIÇÃO” X “POR TRANSFERÊNCIA”. A sujeição passiva tributária abrange duas figuras: o contribuinte e o responsável tributário. No primeiro caso, o sujeito tem relação direta com o fato gerador, praticando o verbo presente no antecedente da regra-matriz de incidência tributária. O responsável, por outro lado, embora não tenha relação direta com o fato gerador, é eleito pelo legislador como integrante da relação jurídico-tributária. A sujeição na modalidade responsabilidade pode surgir contemporânea à ocorrência do fato gerador ou em momento posterior, por força da realização de um ato lícito ou ilícito. Quanto a tal distinção, interessante a análise comparativa feita pelo Prof. Ricardo Alexandre entre as responsabilidades por substituição e por transferência: “Em apertada síntese (os conceitos serão aprofundados nos itens a seguir), na responsabilidade por ‘’substituição’, a sujeição passiva do responsável surge contemporaneamente à ocorrência do fato gerador. Já na responsabilidade ‘por transferência’, no momento do surgimento da obrigação, determinada pessoa figura como sujeito passivo, contudo, num momento posterior, um evento definido em lei causa a modificação da pessoa que ocupa o polo passivo da obrigação, surgindo, assim, a figura do responsável, conforme definida na lei. Segundo a doutrina, a responsabilidade ‘por transferência’’ abrange os casos de responsabilidade ‘por sucessão’, ‘por solidariedade’ e ‘de terceiros’, conforme esquematizado a seguir (...)” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 321)

► BIS IN IDEM.

As hipóteses de incidência tributária descrevem sempre o que a doutrina denomina de “signos presuntivos de riqueza”, ou seja, descrições fáticas que expressam uma parcela de riqueza do contribuinte. Quando uma mesma esfera tributante prevê em mais de uma regra de incidência a mesma base econômica, ou seja, quando uma mesma manifestação de riqueza serve para constituir distintas regras-matrizes de incidência de tributos de competência de um mesmo ente tributante, fala-se em bis in idem. A respeito de tal tema, Ricardo Alexandre assim leciona: “Ocorre o bis in idem (duas vezes sobre a mesma coisa) quando o mesmo ente tributante edita diversas leis instituindo múltiplas exigências tributárias, decorrentes do mesmo fato gerador.




70

Apesar de não se coadunar com o princípio da praticabilidade que deve nortear todo sistema tributário, não há, no texto constitucional brasileiro, uma genérica vedação expressa ao bis in idem. Assim, a União está autorizada a criar contribuição social para financiamento da seguridade social incidente sobre a receita ou faturamento (CF, art. 195, I, b). No exercício de tal competência, a União Federal instituiu não somente uma, mas duas contribuições (COFINS e PIS), num cristalino exemplo de bis in idem. Registre-se que, para parte da doutrina, não obstante a diferença das espécies tributárias, também pode ser considerada bis in idem a tributação do lucro de uma empresa pelo Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ – e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Apesar da inexistência de vedação genérica ao bis in idem, há de se recordar que o dispositivo constitucional que atribui à União Federal a chamada competência residual (CF, art. 154, I) exige que os novos impostos criados possuam fatos geradores e bases de cálculo diferentes dos discriminados na Constituição.(...)” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 220)

► LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR: O PAPEL DA LEI COMPLEMENTAR. Ricardo Alexandre faz importante observação acerca do papel da lei complementar no campo das limitações constitucionais ao poder de tributar, qual seja, o de apenas regulá-las, sem restringi-las, dada a sede própria para a sua criação (Constituição): “O art. 146, II, da CF/1988 também atribui à lei complementar a regulação das limitações constitucionais ao poder de tributar. As limitações ao poder de tributar, por serem constitucionais, já estão, por óbvio, no próprio texto da Constituição Federal, de forma que não cabe à lei complementar inovar nesta seara, criando novas limitações. cabe-lhe, tão somente, ser o veículo normativo utilizado para disciplinar as limitações que o legislador constituinte optou por submeter à regulação infraconstitucional. Assim, a título de exemplo, o legislador constituinte imunizou (em relação aos impostos) o patrimônio, a renda e os serviços das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. Como a lei reclamada está regulando uma imunidade (limitação constitucional ao poder de tributar), o STF entende que deverá ser necessariamente complementar (ADI 1.802-MC). (...)” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 210)




71

► ITR: ASPECTO ESPACIAL.

Tem sido bastante cobrados em provas de concurso os chamados aspectos da regra-matriz de incidência tributária. A doutrina elenca os seguintes aspectos: a) no antecedente da regra-matriz: aspectos material, temporal e espacial; b) no consequente: aspectos pessoal e quantitativo. A respeito do aspecto espacial da regra-matriz de incidência do ITR, trago para vocês as lições de Leandro Paulsen e José Eduardo Soares de Melo, que destacam questão interessante atinente à hipótese em que, havendo a delegação de capacidade tributária prevista no inciso III, do §4º, do art. 153, da CF/88, um imóvel rural ocupa mais de um município: “O aspecto espacial da hipótese de incidência do ITR é o território nacional, pois se trata de imposto de competência da União, e não há norma alguma em sentido contrário. Ou seja, verificada a propriedade de imóvel situado em zona rural no território nacional, em 1º de janeiro de cada ano, surge a obrigação de pagar o ITR. Mas, embora tenhamos um imposto federal, da competência da União, já vimos que o inciso III, do §4º do art. 153 da CRFB, acrescido pela EC 42/03, permite que seja ‘fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei’, cabendo, então, totalidade da receita do ITR ao Município, nos termos do que dispõe o art. 158, III, da CRFB, também com a redação que lhe foi atribuída pela EC 42/03. Sobrevindo tal lei, teremos, então, discussões sobre o Município competente para a exigência do ITR relativo a imóvel cujas áreas alcançarem mais de um Município. Ainda que não cuidado especificamente de tal hipótese, pois ausente tal autorização à época, o §3º do art. 1º da Lei 9.393/96 dispõe: ‘§3º O imóvel que pertencer a mais de um município deverá ser enquadrado no município onde fique a sede do imóvel e, se esta não existir, será enquadrado no município onde se localize a maior parte do imóvel.” (Paulsen, Leandro; Melo, José Eduardo Soares de. Impostos Federais, Estaduais e Municipais. Editora Livraria do Advogado. 3ª Edição revista e atualizada. Porto Alegre, 2007, p. 186)

► CAPACIDADE ECONÔMICA X TRIBUTAÇÃO BASEADA NOS ASPECTOS PESSOAIS. O princípio da capacidade contributiva é um tema de extrema importância no estudo da tributação. Pode ser o mesmo analisado sobre dois prismas: objetivo e subjetivo. O primeiro consiste na exigência de o legislador tributário descrever na hipótese de incidência os chamados fatos presuntivos de riqueza, ou seja, o fato descrito pelo legislador deve ter expressão econômica. Sob o viés subjetivo, consiste na exigência de que a tributação seja relação direta da capacidade que o sujeito passivo tem contribuir. Expressa-se na idéia de que “paga mais tributo quem pode mais”. A respeito desse importante princípio, Humberto Ávila, em sua brilhante obra “Sistema




72

Constitucional Tributário” lembra que não se pode confundir a tributação em função da capacidade econômica com a tributação em função dos aspectos pessoais do sujeito passivo. São conceitos diferentes, lembra o autor: “Inicialmente é preciso registrar que a tributação conforme a capacidade econômica não se identifica com a tributação baseada nas características pessoais do sujeito passivo. O parágrafo 1º do artigo 145 da Constituição Brasileira indicou essas diferenças (‘os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.’). A opinião dominante é no sentido de que a consideração dos aspectos pessoais, nos casos dos impostos que não levam em conta, na sua hipótese material aspectos pessoais, deve ser feita por outros instrumentos como a progressividade baseada na essencialidade dos produtos ou serviços, por exemplo.” (Ávila, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. Editora Saraiva. 4ª Edição, 2010, p. 389-390)

► CONCESSÃO DE LIMINAR-EFEITOS QUANTO AO LANÇAMENTO.

Ricardo Alexandre faz importante observação acerca de efeito de liminares em favor do sujeito passivo com relação ao lançamento tributário. Lembra o autor que liminares (ou qualquer outro provimento) suspendendo a exigibilidade do débito, não impedem a constituição do crédito, mas apenas sua cobrança: “Por tudo, a concessão da liminar apenas proíbe a promoção de atos executórios, impedindo a exigibilidade do crédito. Dessa forma, ao se deparar com um caso em que o sujeito passivo faz um pagamento a menor protegido por liminar em mandado de segurança, a autoridade fiscal deve proceder ao lançamento da diferença. Todavia, em vez de encerrar o auto de infração concedendo o prazo para que o sujeito passivo pague ou impugne o objeto da autuação, deve consignar a expressão ‘suspenso por medida judicial’, ou equivalente.” (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. Editora Método. 5ª Edição revista e atualizada. São Paulo, 2011, p. 419)










73

CONHECENDO O EDITAL – PGFN

►Amigos,

Algumas dúvidas sempre surgem com relação a detalhes do edital. Como sei que vocês estão focados nos estudos, vou ajuda-los trazendo coisas importantes que verifiquei. Em relação à consulta de códigos, o edital do concurso da PGFN faz distinção entre as etapas do concurso. A primeira fase (objetiva) não permite qualquer consulta a “livros, manuais, impressos, anotações ou qualquer outro material de consulta, inclusive consulta à legislação comentada e/ou anotada, a verbetes sumulares, a livros doutrinários, a manuais ou a códigos” (item 9.19). Já nas provas discursivas a consulta à legislação é possível. Vejam: “9.20.1 - O material de uso permitido nas provas discursivas consiste apenas de legislação não comentada, em código ou em separata, e será objeto de inspeção antes do início de sua realização quanto à existência de anotações não permitidas.” Por fim, na prova oral, “caso a Banca Avaliadora entenda necessário, haverá disponibilização ao candidato de material para consulta.” Ou seja, ficará a critério da banca.

► Amigos,

Conforme já lembrado, nas provas discursivas será permitida a consulta a códigos (ao contrário da prova objetiva). A respeito de tal consulta, quero lembra-los de dois importantes pontos do edital: “9.20.3 - Poderão ser utilizados os verbetes sumulares dos tribunais superiores. 9.20.4 - É vedada a utilização de exposição de motivos de atos legislativos.” Faço questão de reforça-los porque no dia da prova quero que vocês se preocupem com o mínimo de coisas possíveis. Assim, quando estiverem se preparando para as provas discursivas, já saberão que será permitido consultar as Súmulas. Isso orienta o estudo de forma diferenciada. Além disso, antes de sair de casa já grampeiem as exposições de motivo das leis. Os fiscais farão isso, mas não custo nada antecipar o trabalho. Forte abraço e até a próxima.




74

► Amigos,

Nas minhas experiências em concurso, já vi muito candidato se estressando com algo muito simples: a identificação na hora da prova. Isso pelo simples fato de não lerem o edital. Como eu sei que vocês estão bem ocupados, vamos lá para mais um lembrete. A respeito de como os candidatos deverão se identificar no dia do concurso, vejam o que o edital da PGFN fala: “9.14 - Serão considerados documentos de identidade: carteiras expedidas pelos Comandos Militares, pelas Secretarias de Segurança Pública, pelos Institutos de Identificação e pelos Corpos de Bombeiros Militares; carteiras expedidas pelos órgãos fiscalizadores de exercício profissional (ordens, conselhos etc); passaporte brasileiro (ainda válido); certificado de reservista; carteiras funcionais do Ministério Público e da Magistratura; carteiras funcionais expedidas por órgão público que, por lei federal, valham como identidade; carteira de trabalho; carteira nacional de habilitação (somente o modelo com foto, obedecido o período de validade). 9.15 - Não serão aceitos como documentos de identidade: certidões de nascimento ou casamento, CPF, títulos eleitorais, carteiras de motorista (modelo sem foto ou com o período de validade vencido), carteiras de estudante, carteiras funcionais sem valor de identidade, boletins de ocorrência emitidos por órgãos policiais, nem documentos vencidos, ilegíveis, não-identificáveis e/ou danificados. 9.16 - Nenhum outro documento poderá ser aceito em substituição ao documento de identidade. 9.17 - Os documentos deverão estar em perfeitas condições, de forma a permitirem, com clareza, a identificação do candidato e deverão conter, obrigatoriamente, filiação, fotografia e data de nascimento.” Portanto, NÃO levem como documento de identificação: CNH fora de validade ou sem foto, CPF, título de eleitor, boletim de ocorrência etc. VOCÊS SERÃO IMPEDIDOS DE FAZER PROVA SE LEVAREM ESSES DOCUMENTOS. Se estiverem com documentos em más condições, de forma que não possa ser identificada uma das informações do item 9.17 providenciem logo uma segunda via. Vamos evitar os contratempos.










75

► Amigos,

Ano passado fiquei muito chocado com vários candidatos sendo barrados no portão de entrada do concurso do MP/SP. É uma cena bem triste. Não quero que aconteça isso com vocês. Vejamos, portanto, a cláusula do edital que versa sobre isso: “9.6 - O candidato deverá comparecer ao local das provas com antecedência mínima de 30 (trinta) minutos em relação ao horário fixado para o fechamento dos portões de acesso aos locais das provas, com referência às provas objetiva e oral, e com antecedência mínima de 1 (uma) hora em relação ao horário fixado para o fechamento dos portões de acesso aos locais das provas, com referência às provas discursivas, considerado o horário de Brasília-DF, para todo o território nacional, munido do original do seu documento de identificação e de caneta esferográfica (tinta azul ou preta) fabricada em material transparente. Não será permitido o uso de lápis, lapiseira e/ou borracha durante a realização das provas.” A primeira observação diz respeito ao horário de comparecimento do candidato, qual seja, com antecedência de ”30 (trinta) minutos em relação ao horário fixado para o fechamento dos portões de acesso aos locais das provas, com referência às provas objetiva e oral” e “antecedência mínima de 1 (uma) hora em relação ao horário fixado para o fechamento dos portões de acesso aos locais das provas, com referência às provas discursivas” A CANETA O segundo ponto versado na cláusula é o uso da caneta: deve ser “fabricada em material transparente”, tinta azul ou preta. Prestem muita atenção nesse detalhe!!! Vejam as demais cláusulas que dizem respeito à cor da caneta: AZUL OU PRETA: “11.6 - Durante a realização da prova objetiva, o candidato deverá transcrever, à mão, em letra legível, com caneta esferográfica de tinta azul ou preta, fabricada em material transparente, um texto apresentado para posterior exame grafológico e confirmação de sua identificação, observado o contido na letra “f” do subitem 18.5. Não será permitida a interferência e/ou a participação de outras pessoas, salvo em caso de candidato a quem tenha sido deferido atendimento especial para a realização das provas quanto a esse aspecto.” “12.2.4 - A Prova Discursiva I terá por objeto matérias integrantes do Grupo I, constantes do subitem 10.1, e consistirá na elaboração, em letra legível e com caneta esferográfica de tinta preta ou azul, fabricada em material transparente, de: “







Revisão de Direito Administrativo

Documents

Transcript of Revisão de Direito Administrativo