Revista 01

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REVISTA Nº 001 "A qualidade essencial da Justiça é ministrá-la rapidamente; fazê-la esperar ou adiá-la já é uma injustiça" (La Bruyère). A criação dos Tribunais Regionais Federais teve como um de seus objetivos acelerar a aplicação da Justiça pela repartição, por Regiões, do 2 grau de jurisdição, antes concentrado no extinto Tribunal Federal de Recursos. Esses Tribunais vêm se constituindo em valioso instrumento de solução de conflitos e de garantia dos direitos do indivíduo e da sociedade, mantendo corajosamente a igualdade das partes no processo e aplicando as leis de acordo com os fins sociais a que se destinam, contribuindo assim, eficazmente, para a paz social, o avanço do Direito, o fortalecimento das instituições democráticas brasileiras e a objetivação dos elevados ideais de Justiça. A Revista, lançada na data do terceiro aniversário do Tribunal Regional Federal da 2 Região, pretende mostrar um pouco da vida e do pensamento jurídico dos seus juízes. Espero que a divulgação da nossa jurisprudência, fruto da atuação do magistrado no exercício da sua solitária e nobre missão, sirva de fonte de estudo e de reflexão e contribua, de alguma maneira, para a elevação da dignidade humana. PAULO FREITAS BARATA Presidente

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REVISTA Nº 001

"A qualidade essencial da Justiça é ministrá-la rapidamente; fazê-la esperar ou adiá-la já é uma injustiça" (La Bruyère).

A criação dos Tribunais Regionais Federais teve como um de seus objetivos acelerar a aplicação da Justiça pela repartição, por Regiões, do 2 grau de jurisdição, antes concentrado no extinto Tribunal Federal de Recursos.

Esses Tribunais vêm se constituindo em valioso instrumento de solução de conflitos e de garantia dos direitos do indivíduo e da sociedade, mantendo corajosamente a igualdade das partes no processo e aplicando as leis de acordo com os fins sociais a que se destinam, contribuindo assim, eficazmente, para a paz social, o avanço do Direito, o fortalecimento das instituições democráticas brasileiras e a objetivação dos elevados ideais de Justiça.

A Revista, lançada na data do terceiro aniversário do Tribunal Regional Federal da 2 Região, pretende mostrar um pouco da vida e do pensamento jurídico dos seus juízes.Espero que a divulgação da nossa jurisprudência, fruto da atuação do magistrado no exercício da sua solitária e nobre missão, sirva de fonte de estudo e de reflexão e contribua, de alguma maneira, para a elevação da dignidade humana.

PAULO FREITAS BARATAPresidente

ATOS SOLENES

ATA DA SESSÃO ADMINISTRATIVA, REALIZADA NO DIA 6 DE OUTUBRO DE 1988

O EXMO. SR. MINISTRO GUEIROS LEITE (Presidente): Convoco Sessão Administrativa pública para trato do assunto referente ao art. 27, parágrafo 6 , do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Legislação pertinente aos Tribunais Regionais Federais. Transformo em Conselho, para depois reabri-la, a fim de que colhamos os votos dos Srs. Ministros.

Senhores Ministros, está aberta esta Sessão Administrativa histórica, destinada à aprovação da Resolução n 1, de 6 de outubro de 1988, que implementa o artigo 27, parágrafo 6 , do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal ontem promulgada, ou seja, a localização das sedes e fixação da jurisdição dos Tribunais Regionais

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Federais. A Sessão também terá por objetivo o exame e aperfeiçoamento do anteprojeto de lei que disporá sobre a composição inicial desses Tribunais e sua instalação, criação dos respectivos quadros de pessoal e que dá outras providências. Peço, pois, a cooperação dos Senhores Ministros para o aperfeiçoamento dos atos referidos, o que constará da Ata. Transformo primeiramente, a Sessão em Conselho para debates. Ultimados estes, reabro a Sessão e torno-a pública, para enunciar o resultado dos trabalhos, a saber: 1) O Tribunal, por unanimidade, expediu a Resolução n 01, de 6 de outubro de 1988, para fins de cumprimento do art. 27, parágrafo 6 , do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da nova Constituição hoje promulgada, ou seja, a localização das sedes e a fixação da jurisdição dos Tribunais Regionais Federais, que é a seguinte: a) Tribunal Regional Federal da 1 Região, com sede em Brasília e jurisdição sobre o Distrito Federal e os Estados do Acre, Amapá, Amazonas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Pará, Piauí, Rondônia, Roraima e Tocantins; b) Tribunal Regional Federal da 2 Região, com sede na cidade do Rio de Janeiro e jurisdição sobre os Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo; c) Tribunal Regional Federal da 3 Região, com sede na cidade de São Paulo e jurisdição sobre os Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul; d) Tribunal Regional Federal da 4 Região, com sede na cidade de Porto Alegre e jurisdição sobre os Estados do Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina; e) Tribunal Regional Federal da 5 Região, com sede na cidade do Recife e jurisdição sobre os Estados de Pernambuco, Alagoas, Ceará, Paraíba, Rio Grande do Norte e Sergipe; 2) O Tribunal aprovou a elaboração do anteprojeto de lei a ser encaminhado ao Congresso e que define a composição de cada um dos Tribunais Regionais Federais; 3) O Tribunal decidiu fazer constar da ata da Sessão os expedientes dirigidos à Presidência, a título de colaboração, pelos Governos dos Estados da Bahia, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul; 4) O Tribunal decidiu, finalmente, encaminhar o anteprojeto de lei ao Congresso Nacional e dar conhecimento do evento às autoridades e órgãos de classe, a seguir relacionados: Presidente da República, Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, do Supremo Tribunal e dos Tribunais Superiores Federais, Procuradoria-Geral da República, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Governadores de todas as Unidades da Federação, Presidentes das Assembléias Legislativas respectivas, Conselho Federal e Seções da Ordem dos Advogados do Brasil e Juízes Federais de Primeira Instância, na pessoa dos respectivos diretores do Foro; 5) A Presidência determinou para o dia de amanhã, sexta-feira, 7 de outubro de 1988, nova Sessão, em continuidade a esta para fins de exame e aprovação do anteprojeto de lei relativo ao Superior Tribunal de Justiça, e tudo o mais que se fizer necessário.

Encerrou-se a Sessão às 18:45 horas, ficando adiado para as próximas Sessões o julgamento dos processos constantes de pautas anteriores e dos pedidos de vista não julgados nesta assentada.

Brasília, 6 de outubro de 1988 - Ministro GUEIROS LEITE, Presidente - MARILIA CHAVES COELHO, Secretária do Plenário.

R. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(1):149-157, set. 1989.

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ATA DA SOLENIDADE DE INSTALAÇÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2 REGIÃO E POSSE DOS JUÍZES NOMEADOS PARA SUA COMPOSIÇÃO INICIAL E DEMAIS MEMBROS

Aos trinta dias do mês de março do ano de mil novecentos e oitenta e nove, às dezesseis horas, na sala de Sessões do prédio localizado na Rua Acre, n 80, nesta cidade do Rio de Janeiro, Capital do Estado do Rio de Janeiro, sob a presidência do Exmo. Sr. Ministro Armando Leite Rollemberg, 1 decano, representando o Exmo. Sr. Presidente do Tribunal Federal de Recursos, Ministro Evandro Gueiros Leite, mediante delegação conferida pelo Ato n 1.314, de 28 de Março de 1989, e nos termos do art. 27, parágrafo 7 , do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, realizou-se a instalação do Tribunal Regional Federal da 2 Região, bem assim a posse dos respectivos Juízes. Após a composição da mesa e a execução do Hino Nacional o Exmo. Sr. Ministro Armando Leite Rollemberg abriu os trabalhos, declarando instalado o Tribunal Regional Federal da 2 Região e, em ato seqüencial, mediante a leitura dos respectivos termos de compromisso e posse, deu posse aos Juízes, observada a ordem seguinte, conforme decidido pelo Egrégio Conselho da Justiça Federal, na Sessão de 28 do corrente mês: Dr. Romario Rangel, Dr. Celso Gabriel de Rezende Passos, Dr. Agustinho Fernandes Dias da Silva, Dr. Clélio Erthal, Dr. Ney Magno Valadares, Dr. Henry Bianor Chalu Barbosa, Dr. Valmir Martins Peçanha, Dr. Sérgio de Andréa Ferreira, Dr. Paulo Freitas Barata, Dra. Julieta Lídia Machado Cunha Lunz, Dr. Alberto Nogueira, Dr. Frederico José Leite Gueiros, Dra. Tania de Melo Bastos Heine e Dr. Arnaldo Esteves Lima. Em seguida, convidou o Exmo. Sr. Dr. Romario Rangel para, na forma prevista no artigo 4 da Lei n 7.727, de 09 de janeiro de 1989, e na condição de Presidente do Tribunal Regional Federal da 2 Região, tomar assento à mesa. Em seguida, usaram da palavra os Exmos. Srs. Dr. Paulo Freitas Barata, para saudação em nome dos Juízes empossados; Dra. Célia Regina Souza Delgado, representando o Ministério Público Federal; Dr. Candido de Oliveira Bisneto, representando a Ordem dos Advogados do Brasil-Seccional do Rio de Janeiro. Finalmente, o Exmo. Sr. Ministro Armando Leite Rollemberg fez uso da palavra para declarar encerrados os trabalhos, convidando as autoridades presentes para o descerramento da placa comemorativa, após registrar a presença dos Exmos. Srs. Ministros Carlos Augusto Thibau Guimarães e Ilmar Nascimento Galvão, do Tribunal Federal de Recursos e dos Juízes Federais: Ariosto de Resende Rocha, Silvério Luiz Nery Cabral, Bento Gabriel da Costa Fontoura, Celia Georgakópoulos, Maria Helena Cisne Cid, José Eduardo Carreira Alvim, Constantino Alves de Oliveira, José Ricardo de Siqueira Regueira, Marilena Soares Reis Franco, André José Koslowski, Benedito Gonçalves, Salete Maria Polita Maccalóz, Wanderley de Andrade Monteiro, Rogério Vieira de Carvalho, Júlio Cesar Martins, Neusa Dantas da Silva, Alfredo França Neto, Lana Maria Fontes Regueira, Roberto Wanderley Nogueira, Joaquim Antonio Castro Aguiar, Roy Reis Friede, Maria Teresa de Almeida Rosa Cárcomo Lobo, Sérgio Feltrim Correa, Sérgio Schwaitzer, Ivo Tolomini, Augusto Guilherme Diefenthaeler, Nizete Antonia Lobato Rodrigues, Fernando José Marques Raldenio Bonifácio Costa, Antonio Ivan Athié, José Ferreira Neves Neto, Virginia Procópio Oliveira Silva e agradecer a presença das demais autoridades que prestigiaram o evento. Nada mais havendo a tratar, o Exmo. Sr. Ministro Armando Leite Rollemberg mandou que eu, Bel.(Jair Ferreira da Cunha), lavrasse a presente Ata, que vai assinada por Sua Excelência, pelos Juízes empossados e outras autoridades.

R. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(1):169-178, set. 1989.

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OS JUÍZES DO TRIBUNALDESEMBARGADOR FEDERAL

PAULO FREITAS BARATA

Paulo Freitas Barata, filho de Aladir de Bragança Rodrigues Barata e Corina Freitas Barata, nasceu a 21 de abril de 1940, em Belém do Pará. É casado com Lilian Lúcia Pinheiro Barata, tendo deste matrimônio um filho, Bruno Pinheiro Barata. Bacharelou-se em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, licenciando-se, mais tarde, em Pedagogia pela Universidade Federal Fluminense.

Possui os cursos de doutorado em Direito Privado Especializado (PUC/RJ) e de mestrado em Filosofia da Educação (Universidade Católica de Petrópolis - RJ), embora não possua, ainda, os graus correspondentes.

Concluiu também, cusrsos de extensão universitária sobre Política e sobre Economia (Universidade de Brasília), recebendo prêmio pela dissertação de conclusão deste último.

Cursou a Associação dos Diplomados da Escola Superior de Guerra-ADESG, onde foi dirigente de Grupo e apresentou trabalho sobre: o enfraquecimento da família: causas educacionais e econômicas.

Iniciou no serviço público como Auxiliar de Portaria do Ministério do Trabalho, cargo para o qual fora aprovado em 1 lugar em 1960. Dentro da carreira, ascendeu a diversas categorias, chegando a Diretor de Secretaria da 8 Vara Federal do Rio de Janeiro.Em 1974 ingressou na Magistratura como Juiz Federal Substituto na mesma Vara em que havia trabalhado como Diretor, onde, em seguida, assumiu a titularidade e permaneceu até ser nomeado para o Tribunal Regional Federal da 2 Região. Em 1984 ocupou a Direção do Foro, ficando sob sua supervisão a construção do edifício anexo à sede da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

Judicou, também, por curtos períodos, em Goiás, no Amazonas e no Pará, sendo naqueles dois primeiros Estados Diretor do Foro e membro dos Tribunais Regionais Eleitorais.Nomeado para o TRF-2 Região, em março de 1989, Paulo Barata foi eleito Vice-Presidente-Corregedor e Presidente, respectivamente para os biênios de 89/91 e 91/93. Dentre suas realizações, presidiu a Comissão de elaboração de projeto da estrutura administrativa deste Tribunal e a Comissão Organizadora e Examinadora dos 1 e 2 Concursos para Juiz Federal Substituto da Justiça Federal da 2 Região.

Como docente, lecionou Metodologia Científica e Instituições de Direito Público e Privado na Federação das Faculdades Celso Lisboa.

Dentre as inúmeras conferências proferidas, ressaltam-se os temas ligados ao Processo Expropriatório, Avaliação e Perícia. Em seu currículo constam ainda participações destacadas em Congressos, Grupos de Trabalho, Fóruns de Debate e Comissões; promovendo, entre estas, estudos visando à padronização e uniformização de impressos concernentes ao expediente das Secretarias das Varas, à segurança e manutenção dos prédios da Seção Judiciária do Rio de Janeiro e a padronização dos cálculos na Justiça Federal.

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________SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DE MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA________________________________________

Nº 0042/90 (REG. GERAL Nº 90.02.16302-9)

Requerente: União Federal

________DESPACHO________________________________________________

A UNIÃO FEDERAL, com fundamento nos artigos 13 da Lei n 1.533/51 e 4 da Lei n 4.384/64, requer a Suspensão da execução da liminar concedida pelo Juiz Federal em exercício na 28 Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, nos autos do Mandado de Segurança n 90.0007320 -0, impetrado por FIDUCIA S.A. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES IMOBILIÁRIOS para eximir-se da aquisição compulsória dos Certificados de Privatização criados pela Lei n 8.018, de 11 de abril de 1990, regulados pela Resolução BACEN 1.709, de 14 de maio do mesmo ano.

Alega que foi contrariada a Medida Provisória n 186/90, que proíbe o deferimento de liminares em Mandado de Segurança que tenham por objeto as medidas econômicas do chamado "Plano Collor"; que inexiste o periculum in mora justificador da concessão da liminar; que foi desprestigiado o Poder Executivo produtor do ato e ferido o princípio da harmonia entre os Poderes; que a liminar foi deferida contra Lei em tese, afrontando a Súmula n 266 do Supremo Tribunal Federal; que o deferimento ocorreu "em tempo recorde".

Entende que a execução da medida "colocará o interesse público sob risco iminente em face das graves lesões à ordem jurídica e ao sistema econômico do País".

É princípio corrente em Direito que alegar e nada provar é o mesmo que nada alegar. Não basta dizer que a execução da liminar colocará em risco a economia pública, pois a presunção de veracidade, aqui, não tem a extensão que lhe dá a Requerente. O simples fato de ser, a liminar, contrária a algum dispositivo das medidas executórias do plano econômico do Governo não significa, só por essa razão, que sua execução irá causar danos à economia pública. É necessário um mínimo de prova nesse sentido, para que, ressalte-se, A UNIÃO nem tentou apresentar.

A Suspensão de execução de liminar é medida jurídica excepcional e, como tal, só excepcionalmente deverá ser deferida. Não deve ser transformada em instrumento político e nem em indesejável prática de intromissão no poder e na liberdade de julgar do magistrado de 1 grau.

Aqui poderia encerrar o despacho, já que, em pedidos como este, não cabe verificar se estão presentes os pressupostos do artigo 7 , II, da Lei n 1.533/51: Fumus boni juris e periculum in mora. Compete ao Presidente do Tribunal examinar se a execução da liminar causará ofensa aos bens tutelados pelo artigo 4 da Lei n 4.348/64, a saber: ordem, segurança, saúde e economia públicas.

Contudo, algumas colocações da UNIÃO, embora impertinentes, exigem que nele me alongue.

A União afirma que o próprio Governo Federal, "atendendo às reivindicações de empresas interessadas, resolveu adiar o lançamento dos CPs, o que, por si só, afasta o requisito do periculum in mora, alegado mas não demonstrado nestes autos".

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Tal assertiva afasta, também, a necessidade de suspender a execução da liminar, porquanto seus efeitos não representam qualquer ameaça atual à economia pública.

A alegação de que o Juiz, ao conceder a liminar, contrariou a Medida Provisória n 186/90, causando grave lesão à ordem jurídica, é matéria estranha ao artigo 4 da Lei n 4.384/64 e, para que inocorra essa lesão, deverá ser apreciada no momento próprio. O mesmo raciocínio se aplica quanto à mencionada ofensa à Súmula n 266 do Supremo Tribunal Federal.

Igualmente, não tem pertinência a afirmativa de que o deferimento da liminar "implicou em manifesto desprestígio ao Poder Executivo produtor do ato, por marginalizá-lo, quando do exame de um comportamento seu, em favor do qual milita, repita-se, o benefício anteriormente citado" da presunção de legitimidade.

Esta Presidência não pode silenciar a respeito de tão perigosa manifestação, promotora da desordem pública e da desarmonia entre os Poderes.

Enfatize-se, antes de mais nada, que não se cuidou, em momento algum, de apreciar o "comportamento" do Senhor Presidente da República. O Judiciário não tem por missão precípua proferir julgamentos éticos sobre o comportamento de qualquer pessoa.

Por outro lado, o Judiciário não se sente desprestigiado nem marginalizado quando o Executivo baixa Decretos ou Medidas Provisórias. O mesmo certamente ocorre com o Executivo quando o Judiciário declara inconstitucional qualquer deles. Não se trata aqui, evidentemente, dessas questões menores, mas da objetivação do exercício regular da democracia, da divisão dos Poderes e da salutar independência que existe entre eles. Nada mais.

Inexiste, no país, confronto entre os Poderes Executivo e Judiciário. Convém não fomentar essa idéia e, por sua natureza política, não erigí-la em argumento principal para solucionar questões que são jurídicas.

Finalmente, a crítica ao magistrado por haver concedido a liminar "em tempo recorde - menos de 24 horas após concluso o processo", é descabida. Na Justiça Federal, quase todas as liminares são decididas no mesmo dia do ajuizamento ou no dia imediato.

Poucas ultrapassam as 48 horas. É da essência da medida liminar que ela seja apreciada rapidamente, sob pena de perder seu objeto. A presteza do magistrado não tem conotação política.

Face ao exposto, INDEFIRO o pedido formulado pela UNIÃO FEDERAL.Publique-se.

Rio de Janeiro, 25 de junho de 1990.

PAULO FREITAS BARATAPresidente em exercício

________SUSPENSÃO DE LIMINAR_________________________________

PROCESSO N 91.02.12248 -0

Requerente: Banco Central do BrasilRequerido: Juízo Federal da 4 Vara - ES

Vistos, etc...,

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O BANCO CENTRAL DO BRASIL requer, com base no artigo 12, parágrafo 1 , da lei n 7347, de 24.07.85, suspensão de liminar concedida pelo Juiz Federal da 4 Vara da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo nos autos da Ação Civil Pública n 383/91, proposta pelo Ministério Público Federal diante da União Federal e do Banco Central do Brasil.

Afirma que a liminar foi deferida nos termos da inicial, ou seja, com a ordem a serem convertidos em cruzeiros todos os saldos em cruzados novos de que são titulares pessoas físicas e jurídicas no Estado do Espírito Santo, com remunerações e correções que houver, sem quaisquer limites, restrições ou obstáculos à livre movimentação dos valores pelos beneficiários, restabelecendo-se, a critério destes, os contratos de natureza bancária ou financeira vigentes quando da edição da mencionada lei n 8.024/90.

Sustenta que a execução da medida causará "inevitável escalada inflacionária" e poderá "tornar inócuas todas as providências e medidas econômicas que até aqui foram suportadas com indizível sacrifício pelo povo brasileiro, inutilizando os resultados obtidos pelo Plano Brasil Novo".

Argumenta, ainda, que existe o perigo de grave lesão à ordem jurídica, por se tratar de execução de liminar eminentemente satisfativa, não deixando resíduo a ser concedido em sentença final.

O Juiz Federal entendeu presentes o fumus boni juris - por lhe parecer que a lei n 8.024/90 afrontou direitos garantidos constitucionalmente - e o periculum in mora - porque a devolução do dinheiro bloqueado, se for feita, o será em parcelas, não recompondo o direito violado.

Assim resumidos os fatos, diga-se, desde logo, que a decisão das questões jurídicas em debate escapam dos limites deste procedimento.

Aqui, como na lei n 4.348/64, compete ao Presidente do Tribunal decidir se, da execução da liminar resultará grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

No caso em exame, entendo que os efeitos da medida causarão grave ameaça à economia pública pois, em um só momento e de uma só vez, colocará em circulação todos os cruzados novos que foram bloqueados no Estado do Espírito Santo.

Não é necessário ser economista para perceber que a expansão monetária dessa ordem de grandeza terminará por causar a aceleração da inflação, em prejuízo de todo o povo brasileiro, inclusive dos que não tiveram cruzados novos bloqueados por não possuírem reservas monetárias.

Por outro lado, a questão da inconstitucionalidade da lei n 8.024/90, na parte que agora nos interessa, ainda não foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal e vem sendo decidida pelos outros Tribunais de maneira conflitante.

Assim, até mesmo por simples cautela, é de ser evitado o cumprimento de medida liminar tão ampla e de natureza satisfativa. A execução da liminar, medida provisória por natureza, terá efeitos de execução definitiva, porque será impossível retornar ao estado anterior e recompor os danos.

Saliente-se, também, que o cumprimento do ato judicial representa, na hipótese, retirar a eficácia da citada Lei n 8.024/90 no território do Estado do Espírito Santo, o que, de certa forma, ameaça gravemente a ordem jurídica.

Diante do exposto, DEFIRO a suspensão da execução da liminar concedida pelo Juiz Federal da 4 Vara da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo na Ação Civil Pública n 383/91. P., I. e Oficie-se ao Juiz Federal e ao impetrante.

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Rio de Janeiro, 09 de julho de 1991.

PAULO FREITAS BARATAPresidente

DESEMBARGADORA FEDERALJULIETA LÍDIA MACHADO CUNHA LUNZ

Nasceu na cidade de Salvador, capital do Estado da Bahia, em 1 de julho de 1941, filha do jornalista Joaquim Machado Cunha e da médica obstetra Maria José Cerqueira.Casada com o Dr. Benevides Aristeu Lunz, Juiz de Direito da Co-marca do Estado do Rio de Janeiro, tendo três filhos: Gustavo Adolfo, Juliana Lídia e Jorge Alberto.Chegou com três anos de idade ao Rio de Janeiro, onde, pelo Educandário Modelo. concluiu o Curso Primário. Cursou o Segundo Grau no Colégio Tereziano, da Companhia de Santa Tereza de Jesus. Diplomou-se em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, obtendo nessa mesma instituição o grau de Doutora em Direito Privado em 1967.Advogada atuante no Foro da Justiça do Estado do Rio de Janeiro e da Justiça Federal por um período de dez anos e cinco meses.Logrou aprovação em concursos para Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, Juíza de Direito do Estado do Rio de Janeiro e Juíza Federal, optando pela Magistratura Federal.Assumiu, em 13/09/74, o cargo de Juíza Federal Substituta na 4 Vara, ali permanecendo por alguns meses, até ser transferida para a 6 Vara, onde exerceu a jurisdição cível.Em maio de 1977, retornou à jurisdição criminal na 4 Vara, a qual foi desdobrada em 4 Vara I e II, desta última originando-se a 13 Vara.Na titularidade da 13 Vara Federal até março de 1989, teve oportunidade de presidir e julgar processos que notabilizaram a Justiça Federal no combate ao crime organizado, tráfico de entorpecentes, o denominado crime do colarinho branco e as fraudes da Previdência Social.Eleita Juíza do Tribunal Regional Eleitoral, ali exerceu a jurisdição por 2 biênios, de 1986 a 1989 na condição de Juíza Federal, e já como representante do Tribunal Regional Federal da 2 Região até 1990.Nomeada Juíza do Tribunal Regional Federal da 2 Região, tomou posse em 30 de março de 1989 e presidiu a Comissão que elaborou o Regimento Interno dessa Corte de Justiça. Assumiu a presidência da 2 Turma e, em abril de 1991, foi eleita Vice-Presidênte-Corregedora.

_______AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSÃO DE LIMINAR

REGISTRO N 90.02.24239 -5-RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Romario RangelRelatora p/ Acórdão: Exma. Sra. Desembargadora Federal Julieta

Lídia LunzAgravante: Trevo - Instituto Bandeirantes de Seguridade Social

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Agravado: R. Despacho de Fls. 55/61

________EMENTA__________________________________________

PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - CASSAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - FALTA DE REQUISITOS - INEXISTÊNCIA DE GRAVE LESÃO <182> ECONOMIA PÚBLICA.Não lesa a ordem ou a economia nacional o resgate dos 20% dos Bônus do Tesouro Nacional, pela variação do IPC e não pela variação cambial - tendo em conta a base legal do art. 5 da Lei 7777/89.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:Decide o Tribunal Regional Federal da 2 Região, em Sessão Plenária, por maioria,

dar provimento ao Agravo para reformar a decisão agravada, restabelecendo a liminar, na forma do voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio, 13 de dezembro de 1990 (data do julgamento).

ROMARIO RANGEL JULIETA LÍDIA LUNZDesembargador Federal Desembargadora Federal Presidente Relatora p/ acórdão

________RELATÓRIO_______________________________________________

O Exmo. Sr. Presidente, Desembargador Federal Romario Rangel: - Trata-se de Agravo Regimental apresentado pelo impetrante do Mandado de Segurança TREVO - INSTITUTO BANDEIRANTE DE SEGURIDADE SOCIAL, pelos seguintes fatos e fundamentos:

O Governo Federal determinou que o valor nominal do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) passasse a ser atualizado, no primeiro dia de cada mês, pelo Índice de Reajuste de Valores Fiscais (IRVF).

Inconformada, a Impetrante requereu Mandado de Segurança, objetivando medida liminar no sentido de que recebesse o valor nominal dos seus BTN's atualizado pelo Índice de Preços ao Consumidor (IPC) e não pela variação cambial ou pelo IRVF.

Apreciando o Mandado de Segurança impetrado, o MM. Juiz Federal da 19 Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro deferiu a liminar para que a Autoridade Impetrada fizesse o resgate dos BTN's adquiridos pela Impetrante indexado pelo IPC,

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"devendo a importância correspondente à diferença da aplicação desse indexador e do IRVF ser caucionada em conta judicial até o desfecho do mandamus" (fls. 21).

Contra essa decisão, em 06/11/90, o Banco Central do Brasil requereu a suspensão da execução da liminar, junto à Presidência deste Tribunal, sustentado que a manutenção da tutela jurisdicional provisória concedida causa grave lesão à ordem e à economia públicas, por inviabilizar "desde as suas bases" o Plano Econômico desenvolvido pelo Governo Federal.

Alega que "a vigorar a decisão", ocorrerá a subversão "das competências constitucionais, passando o Judiciário a administrar a moeda nacional caso a caso", "impedindo Executivo e Legislativo de cumprirem seu papel de determinar a moeda, os meios de pagamento, a circulação do crédito, o planejamento econômico, o cumprimento das leis orçamentárias (anuais e pluri-anuais), etc." (fls. 03).

Adianta que "a quantia disputada constitui valor elevado, que põe em risco a economia pública, seja pela sua vultosidade ou pelo perigosíssimo precedente que enseja, uma vez que já existem outros mandados de segurança com o mesmo objeto.

O requerente, para evidenciar a grave lesão que a liminar provocaria na economia pública, anexou à inicial o Quadro Demonstrativo II, onde ficou esclarecido que,

"se pela correção cambial o valor de resgate em todo o sistema monetária a Cr$ 123.277.200.000,00, pelo cálculo via IPC iria a Cr$ 185.528.700.000,00, num acréscimo de Cr$ 62.251.500.000,00".

Tal valor importa em um impacto sobre a base monetária, da ordem de "inacreditáveis 6,9%" (fls. 4, item 10).

Ressalta no Anexo III, sob outro prisma o problema como um todo, escrevendo que,"... apenas neste ano de 1990 os 948 milhões de BTN's a serem resgatadas teriam seu valor total, conforme as diversas formas de correção, em cruzeiros como se segue:a) pelo IRVF: Cr$ 65.048.400.000,00;b) pelo câmbio: Cr$ 78.247.900.000,00;c) pelo IPC: Cr$ 129.713.400.000,00."

Diz, ainda, que de junho a setembro último, todo o esforço do Governo Federal, com restrições de gastos, resultou em um superavit de caixa de Cr$ 60,2 bilhões de cruzeiros. Assim, diante da situação com que se depara, todo esse esforço "poderá ter sido em vão em vista da liminar" concedida.

Equacionada a questão nestes termos, assim decidi:"Os dados trazidos a exame são convincentes, não deixando dúvida de que a liberação, agora, na forma pretendida e consentida, ainda que para depósito em juízo, ocasionará grave dano à economia pública, considerada como um todo, face à necessária emissão de meio circulante, comprometendo a política que o Governo Federal desenvolve.Por outro lado, é da competência exclusiva do Congresso Nacional "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa" (art. 49-V da Constituição Federal). No entanto, o Poder Legislativo transformou em Lei as Medidas Provisórias que dispunham sobre a atualização do BTN (Lei n 8.088, de 31/10/90), entendendo, por conseguinte, que a medida não era exorbitante.

Não pode, portanto, o Poder Judiciário, por força de uma Liminar, por si só satisfativa - que pode ser, afinal, cassada, quando do julgamento da

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Segurança - subverter a ordem pública, quebrando a autonomia dos Poderes e administrando a economia discricionária e subjetivamente.Diante dos argumentos e fatos aduzidos, e por considerar que a liminar, por suas conseqüências, causa, na situação atual, grave lesão à economia pública, defiro o pedido e suspendo a sua execução, com base no art. 4 , da Lei n 4.348/64".

Em 05/12/90, TREVO - INSTITUTO BANDEIRANTE DE SEGURIDADE SOCIAL interpôs Agravo Regimental (fls. 90/98), alegando, em síntese, que:

- "de forma compulsória", adquiriu títulos públicos configurados em Bônus do Tesouro Nacional - BTN, instituídos pela Lei n 7.777/89, regulados por Portaria do Ministério da Fazenda (n 170/89), sendo estes denominados BTN's cambiais, devido à indexação, legalmente prevista, estar vinculada ao Índice de Preços ao Consumidor - IPC, havendo cláusula alternativa de opção, quando à época do resgate, que ocorreu em 1 de novembro próximo passado, pela atualização cambial.Salienta que, o Poder Público, através das Medidas Provisórias n 189/90, 195/90, 200/90, 212/90 e 237/90, introduziram novo indexador o Índice de Reajustes de Valores Fiscais (IRVF), com eficácia retroativa, o qual reduziu substancialmente a correção monetária que seria "legitimamente aplicável, violando o direito adquirido e o ato jurídico perfeito", que já havia sido fixado no documento de aquisição dos BTN's cambiais em questão.Continuando, diz o requerente que, o "eminente magistrado" ao conceder a liminar, mediante o depósito judicial dos valores pertinentes à diferença apurada entre os critérios de indexação dos títulos, garantiu o direito de ambas as partes litigantes.Aduz ser "cristalina" a competência do Poder Judiciário para apreciar qualquer matéria "mormente quanto aos atos editados pelo Executivo".Finalmente acentua que, em caso semelhante, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo negou a aplicação retroativa da legislação que fora editada em decorrência do Plano Bresser.

Mantive meu despacho por entender que a desobediência frontal à Lei n 8.088/90, no contexto atual, causa, não só grave lesão à ordem pública, como também grave lesão à economia nacional, atendendo assim o disposto no art. 4 da Lei n 4.348/64.

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

A EXM SR DESEMBARGADORA FEDERAL JULIETA LÍDIA LUNZ: - Sr. Presidente, Egrégia Corte, ilustre Advogado que presente está, ainda que não tenha, como decerto não lhe competia segundo o nosso Regimento Interno, oportunidade para ocupar a Tribuna, nem por isso deixo de a ele me dirigir, posto que até mesmo por dever de cortesia, tendo em conta que também por parte dele recebi memoriais, por parte dele recebi determinados esclarecimentos, em termos, porque esclarecimentos quanto a matéria de fato e a questão jurídica, sem nenhuma pretensão de soberba não carecia. Mas tendo em vista a maneira cavalheira como se apresenta, aliás pouco comum entre os advogados, a ele eu saúdo.

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Vou iniciar meu breve e sucinto voto com a indagação, de tudo que aqui restou da larga explanação de V.Ex , do lúcido e erudito Relatório de V.Ex , com conteúdo de política econômica, com conteúdo jurídico e finalmente com o senão político, me cabe a indagação: no caso presente, quando o Tesouro Nacional, o Governo Federal, colocou à venda títulos do Bônus do Tesouro Nacional com a cláusula prevista na Lei 7.777, que faculta seja ao tomador, seja ao investidor a opção quando da época do resgate, quem será o vilão? Se o investidor que acorre àquele chamado e aplica o seu pouco, ou o seu muito e opulento recurso nas mãos do Governo Federal, ou será o vilão aquele que acena com vantagens e estabelece parâmetros diversos, visando a estimular o recurso, retirar de circulação a base monetária? Mas quem é que gere, quem é o responsável, quem é o único responsável pela área econômica? Decerto que não é o Poder Judiciário. Então, fico no início com essa indagação, porque não me parece tenha ficado muito clara a posição do ora agravante, que a minha frente se apresenta como um requerente baseado num direito que em princípio se me apresenta bom. Pretendeu e obteve uma liminar para que o resgate de 20% daquilo que aplicou nas mãos do Tesouro Nacional lhe fosse garantido, com base na opção que lhe acenou o art. 5 da Lei 7.777/89 já citada.

Ora, o resgate não é contestado pelo Banco Central. O Banco Central não contesta o resgate dos 20% - e tive a ousadia de fazer um aparte ao Desembargador Federal Paulo Barata e lhe agradeço e me penitencio - mas o Banco Central não contesta esssa circunstância. A grave lesão, Sr. Presidente, a grave lesão, Egrégia Corte, adviria unicamente do fato desses 20% serem corrigidos, serem reajustáveis, o valor nominal desses títulos ser calculado com base no IPC e não pela variação cambial.

Então, temos duas indagações: afinal, onde se mente? É quando se coloca o IPC acima de um patamar que não corresponde à realidade, dando causa e uma inflação, a um desgaste individual, social, coletivo exagerado, ou quando se falseia com uma variação cambial que não é correta, que não reflete o valor exato, o padrão do dólar e com isso se acena uma política paternalista ou protecionista com os importadores e exportadores. Mais ainda, num momento em que as importações mais se alargaram no País.

É sabido que muitos bens que até então eram proibidos tiveram a importação liberada. Então o que faz aquele que é o único responsável pela gestão da economia nacional? Simplesmente abaixa a taxa de câmbio e data venia do Sr. Presidente, tivemos a oportunidade de ouvir aqui que o dólar caiu. Ora, data venia, o dólar só pode cair na visão do Tribunal, porque quem quiser hoje comprar um dólar vai pagar, seja no paralelo, seja no dólar turismo, um absurdo, um absurdo em termos de padrão monetário para com o nosso cruzeiro ou cruzado, ou que nome seja. Uns já até disseram que a moeda já traz em si a Cruz de Cristo, que por isso é pesada para o povo brasileiro. Moeda, Sr. Presidente, data venia, sei muito bem o que é. E sei mais ainda quando a tenho em mãos, quando a procuro cambiar pelos valores que dizem que ela representa. Nesse sentido, vou pedir venia, e como não tenha o Banco Central contestado o resgate dos 20% e sim a variação, a atualização desses títulos pode e deve se fazer através da variação medida pelo IPC, que então se faça consoante a legislação estabelece, esclarecendo ainda um pequeno tópico: que a defesa da ordem, da saúde, da segurança e da economia pública é certamente obrigação, não somente dos poderes públicos lato sensu, mas deve ser dever de todo e qualquer cidadão.

E vem refletida no art. 4 da Lei 4.348/64 ao deferir a V.Ex , enquanto Presidente deste Egrégio Tribunal, a obrigação, dada a sua condição especial, de velar para que as decisões judiciais não venham a atingir tais valores - os valores a que me referi: a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública. Ainda que em resguardo dos interesses individuais, tais valores não podem ser postergados.

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Entretanto, é certo também que a política econômico-financeira está nas mãos do Chefe do Poder do Estado. Não compete ao Presidente de qualquer Tribunal, seja do Estado do Rio de Janeiro, seja de Alagoas, ou do Regional da 2 Região ou da 5 Região - como me chegou às mãos uma certidão de um julgado recente - não compete ao Presidente e quiçá como seria conveniente, como talvez fosse melhor conduzida a política econômica se com a cassação de liminares fosse possível sustar essa desordem, essa falta de credibilidade que inspira tudo o que diz respeito à área econômica no País. Não me parece que seja a finalidade do art. 4 o resguardo da ordem econômica. A ordem econômica não se vê abalada quando se resguarda o interesse individual, enquanto que o Poder Público, que é o responsável e que detém a carga horária de seu trabalho, de seu empenho, de sua obrigação, silencia e estabelece parâmetros desiguais para uma moeda que reflete, em última análise, a mesma situação.

Data venia, vou me serenar e me abster de entrar no mérito da decisão da Liminar concedida, porque para não tocar na questão da fiança bancária, com o que comungo com V.Ex , entendo que um Banco a creditar, a fiduciar outra entidade também bancária seria desnecessário. Mas isso me fica a latere, uma vez que o próprio Banco Central em nenhuma oportunidade contestou que o resgate dos 20% causaria à economia nacional a grave lesão.

E cabe, aqui e agora, mais uma indagação: e cada cidadão brasileiro, seja ele o mais humilde ou o menos - de certo vivenciamos uma sociedade de paradoxos, ou estamos diante de um miserável ou de um opulento praticamente no mesmo momento - como será na época em que o governo pretende o resgate daquilo que, compulsoriamente, nos tomou emprestado? Em suma, o governo passou a ser o tomador de toda a poupança nacional. Então, no momento em que ele tiver que resgatar - como já previsto legalmente terá que resgatar - será alegada a grave lesão à economia nacional, porque o dinheiro fará expandir a base monetária. Então teremos que simplesmente impedir que sejam resgatados aqueles títulos. Até hoje não temos sequer os Bônus.

No caso do agravante, ele ainda os tem, mas os investidores do Plano Collor sequer detêm o Bônus. Então, no momento em que tiver que resgatar aquilo que compulsoriamente tomou, a grave lesão, seguindo o raciocínio estrito do que se apresenta neste Agravo, será inevitável.

Data venia, vou me penitenciar com V.Ex e com todo o respeito, Sr. Presidente, dou provimento ao Agravo.

JULIETA LÍDIA LUNZDesembargadora Federal

________AGRAVO REGIMENTAL EM PRECATÓRIO_________________

REGISTRO N 90.02.16717 -2/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Paulo Freitas BarataRelatora p/ Acórdão: Exma. Sra. Desembargadora Federal Julieta Lídia LunzAgravante: Ouro Fino Importadora Exportadora S/AAgravado: R. Despacho de Fls. 257

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________EMENTA__________________________________________________

PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - ORDEM DE PRECEDÊNCIA DE PRECATÓRIO DE PAGAMENTO - PRETERIÇÃO - FALTA DE VERBA ORÇAMENTÁRIA DESTINADA <182> REQUISIÇÃO JUDICIÁRIA - SEQÜESTRO REQUERIDO E DEFERIDO.A teor do parágrafo 2 do artigo 100 da Constituição Federal, há de ser deferido o seqüestro para atender a precatório judicial.A ordem de preferência no pagamento do precatório conta-se a partir de sua apresentação no Tribunal, através da competente distribuição. Há de ser assegurada a ordem de apresentação que não deve ser prejudicada com o processamento do precatório no Tribunal, sendo garantia constitucional o respeito à precedência na apresentação.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:Decide o Tribunal Regional Federal da 2 Região, em Sessão Plenária, por maioria,

dar provimento ao agravo, para determinar a expedição de mandado contra o Banco Central, para o seqüestro da quantia correspondente ao presente precatório, que permanecerá em depósito, à disposição deste Tribunal, efetuando-se o pagamento na ordem de apresentação dos precatórios, de acordo com o voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 25 de abril de 1991 (data do julgamento).

PAULO FREITAS BARATA  JULIETA LÍDIA LUNZ Desembargador Federal Desembargadora Federal Presidente Relatora p/ Acórdão

________VOTO_____________________________________________________

A EXM SR DESEMBARGADORA FEDERAL JULIETA LÍDIA LUNZ: - Do relatório de S.Ex , o Eminente Presidente deste Egrégio Tribunal, posso inferir que a empresa agravante pretende o seqüestro das importâncias relativas a seu precatório de pagamento, registrado neste Tribunal Regional Federal, em 28/06/90, o qual alega não ter sido incluído na verba orçamentária destinada ao pagamento dos créditos às entidades de direito público, no caso o Banco Central do Brasil.

Recebi memoriais da ilustre advogada da empresa agravante e do culto advogado do Banco Central, nos quais se contêm, no primeiro deles, fotocópias de peças dos autos, das

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quais se evidencia que a empresa agravante, "Ouro Fino Importadora Exportadora S/A", fez apresentar na Secretaria deste Egrégio Tribunal os precatórios que receberam os n s 90.02.16711-3 e 90.02.16717-2, em 28 e 29 de junho de 1990. Da certidão acostada às fls. 184 dos autos, verifica-se que os dois precatórios receberam os n s 962 e 964, previstos os pagamentos para este exercício de 1991. Tais elementos contradizem a afirmação do Banco Central, no sentido de que o precatório indigitado nestes autos teria sido apresentado após 01/07/90. Daí, o sofisma de que os recursos relativos deverão ser colocados à disposição deste Egrégio Tribunal em 01/01/92, consoante ofício nos autos.

Verifica-se que a hipótese suscita discussão quanto ao momento em que ocorre a apresentação do precatório para efeito de precedência cronológica, o que há de ser solucionado à luz do artigo 100, da Constituição Federal, que não deixa margem de dúvidas quanto à precedência cronológica computar-se a partir do momento da apresentação do precatório no âmbito do Tribunal e não como pretende o agravado, Banco Central, a partir da comunicação àquele órgão. A prevalecer o último entendimento, estaria revogada toda a garantia constitucional quanto à precedência e à preferência dos precatórios. Transferir-se-ia à parte executada comandar o momento inicial que através de expedientes, até mesmo válidos, poderia levar a uma preterição indefinida, da data do pagamento do precatório.

Todo e qualquer precatório, quando apresentado no Tribunal, recebe o devido processamento, previsto nos artigos 335 a 338, do nosso Regimento Interno, deste E. Tribunal, nos quais se contêm todas as formalidades que devem ser observadas. No artigo 336, verifica-se o momento inicial, tal como previsto no artigo 100, da Constituição Federal.

Protocolado e autuado o precatório, será ouvido o Procurador da República. Com o parecer, os autos serão conclusos ao Presidente, que o decidirá, podendo ordenar diligências.

Segue-se, então, no nosso Regimento Interno, o procedimento que deve obedecer o Precatório já distribuído e autuado neste Tribunal. Tal procedimento do precatório não é causa impeditiva de sua precedência na ordem cronológica de sua apresentação. O processamento se há de impor até mesmo em resguardo de eventuais falhas e lapsos. Foi o que ocorreu nos autos.

Ouvi de S.Ex , eminente Presidente, que teria a empresa agravante solicitado diligências e feito a ressalva quanto à precedência na ordem de apresentação de seu precatório perante esta Corte.

No caso em julgamento, trata-se de preterição inconteste na ordem cronológica de apresentação dos precatórios, com afronta à garantia constitucional da autonomia dos Tribunais. Ignorada foi a obrigatória inclusão no orçamento da entidade ora executada, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, constantes de precatório judicial.

A questão é claramente solucionada no parágrafo 2 , artigo 100, da Constituição Federal, no sentido de que as dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados ao Poder Judiciário, reconhecendo-se as importâncias:

"Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.Parágrafo 1 ...

Parágrafo 2 As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados ao Poder Judiciário, recolhendo-se as importâncias respectivas à repartição competente, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a

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decisão exeqüenda determinar o pagamento, segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito."

Tão extrema medida se impõe, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito, ante a textual afirmação da Assessoria de Orçamento e Fiscalização Financeira, peça acostada aos autos, no sentido de que "não foi inserida nenhuma medida ou dotação orçamentária para cobrir despesa de precatórios para a Justiça Federal, bem como inexistir a inclusão de outra dotação neste sentido".

Na ordem cronológica de apresentação do precatório, há de se computar da apresentação perante o Tribunal e jamais da comunicação ao órgão executado, contando-se tal apresentação a partir dos dias 28 e 29 de julho de 1990.

Data venia, Senhor Presidente, peço-lhe a máxima vênia, mas reformo o despacho de V.Ex , para, nos termos do parágrafo 2 , do artigo 100, da Constituição Federal, deferir ao agravante o seqüestro do pagamento de seu precatório.

Dou provimento, ressaltando ainda que, recentemente, tive oportunidade de contatar com o Presidente do Tribunal de Justiça deste Estado e a questão é pacificamente solucionada no sentido de que a ordem de precedência, ordem cronológica de apresentação dos precatórios se conta a partir da apresentação de cópia protocolada no Tribunal, jamais a comunicação ao órgão executado, data venia da lição trazida à colação, de autoria do eminente jurista José Carlos Barbosa Moreira, como salientado no memorial do Banco Central.

Peço vênia a V.Ex para divergir do seu entendimento e dar provimento ao agravo.

JULIETA LÍDIA LUNZDesembargadora Federal

________APELAÇÃO CÍVEL_________________________________________

(Argüição de Inconstitucionalidade)

REGISTRO N 89.02.08379 -9 / RJ

Relatora:Exma. Sra. Desembargadora Federal Julieta Lídia LunzApelante: União FederalApelado:Vicente Silveira

________EMENTA__________________________________________________

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FNT. LEI N 4.117/62. LEI N 6.093/74. DESVIO DE FINALIDADE. LEI N 6.127/74. DECRETO -LEI N 1.754/79 e DECRETO-LEI N 1.859/81.I - Instituída sobretarifa sobre o serviço de telecomunicações, com fim específico e por prazo determinado, conforme faz ver a Lei n 4.117/62, especificamente seu artigo 51, e, cumpridas as determinações, não pode outra norma destinar os recursos arrebanhados pelo FNT, para outras atividades, sob pena de desvio de finalidade, pois que inexiste vinculação com sua origem legal ou fonte instituidora.

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II - Estampado o desvio de finalidade com a edição da Lei n 6.093, de 1974, as que se lhe sucedem estão, também, maculadas pelo mesmo vício.III - A criação de novos tributos necessita, por força de norma constitucional, dos pressupostos à sua exigibilidade, quais sejam: fato gerador, alíquota e sujeito passivo. Não podem, por conseguinte, os recursos do FNT ser transformados abruptamente, em espécie do gênero tributo, como assim o querem os Decretos-leis n s 1.754/79 e 1.859/81.IV - Argüição de Inconstitucionalidade que se acolhe para declarar inconstitucional a exigência da sobretarifa a partir da edição da Lei n 6.093/74, até a vigência do Decreto-lei n 2.186/84 e para o exercício de 1985, ou seja, 1/1/85, que cria o Imposto Sobre Serviços de Comunicações.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:Decide o Tribunal Regional Federal da 2 Região, em sessão Plenária, por maioria

absoluta, na forma do artigo 167 parágrafo 2 do Regimento Interno, declarar a inconstitucionalidade do item III do artigo 2 da Lei 6.093/74, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 08 de março de 1990 (data do julgamento).

ROMARIO RANGEL JULIETA LÍDIA LUNZDesembargador Federal Desembargadora Federal Presidente Relatora

________RELATÓRIO_______________________________________________arquivo original - set/996 - geração: notlih do valle filho - editoraçào: ramanal pimenta

A EXM SR DESEMBARGADORA FEDERAL JULIETA LÍDIA LUNZ: - Tratam os autos de argüição de inconstitucionalidade suscitada no âmbito da 2 Turma deste Egrégio Tribunal, nos autos da Apelação Cível n 89.02.08379 -9/RJ, em que são partes a UNIÃO FEDERAL e VICENTE SILVEIRA, com vistas à reforma da decisão prolatada pelo MM. Dr. Juiz da 17 Vara Federal neste Estado do Rio de Janeiro, que manifestou -se pela procedência da ação de repetição de indébito, ante a inconstitucionalidade do artigo 2 da Lei n 6.093/74 em cotejo com a Lei n 6.127/74 e a Lei n 4.117/62, que instituíram o Fundo Nacional de Telecomunicações e seus meios de fomento.

Decidindo a questão a 2 Turma, por unanimidade, determinou a remessa dos autos a este Plenário, para que, ouvido o Ministério Público, se pronunciasse quanto à constitucionalidade ou não dos diplomas legais referidos.

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

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A EXM SR DESEMBARGADORA FEDERAL JULIETA LÍDIA LUNZ (RELATORA): - Cumpre analisar de per si as sustentações da apelante União Federal e neste sentido há de se fazer uma breve digressão quanto às origens legais da sobretaxa ou sobretarifa incidente nas quantias pagas pelo serviço de telecomunicação.

Com a Lei n 4.117/62 foi instituído o Código Brasileiro de Telecomunicações, bem assim o Fundo Nacional respectivo, destinado à incrementação e aperfeiçoamento dos serviços ali referidos, destinando-se a este a tarifa até trinta por cento, sobre qualquer serviço de telecomunicação prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pelas concessionárias ou permissionárias de telecomunicação etc.

A regulamentação da Lei n 4.117/62 se fez através do Decreto n 52. 026/63, que criou o Sistema Nacional de Telecomunicações, bem assim atribuiu à EMBRATEL a aplicação dos recursos destinados ao Fundo Nacional de Telecomunicações, cujo regulamento se deu com o Decreto n 53.352/63, no qual foi fixado o prazo de 10 (dez) anos de arrecadação da questionada sobretaxa. Com a edição do Código Brasileiro de Telecomunicações, foram criadas várias modalidades de comunicação, regulamentadas especificamente, a saber: telefonia, telegrafia, rodiofusão, radioamadorismo, serviços especiais e serviços limitados.

De sorte que ocorreu um desenvolvimento intenso e oportuno no que diz respeito às comunicações. Já em 1966 a Resolução n 4 do Conselho Nacional de Telecomunicações fixou as alíquotas incidentes quanto aos serviços de telecomunicações internacionais e seu prazo de duração 10 anos.

A Lei n 5.792/72 autorizou a criação da TELEBRÁS, em razão do que os recursos do Fundo Nacional de Telecomunicações a ela foram destinados.

De certo que o Decreto n 70.913/72 autorizou a transformação da EMBRATEL em sociedade de economia mista, subsidiária da TELEBRÁS, para a qual foram transferidos os recursos do FNT - Decreto n 71.306/72.

Com a edição da Lei n 6.093/74 foi criado o Fundo Nacional de Desenvolvimento - destinado a financiar projetos prioritários - e mais uma vez foram deslocados os recursos do FNT, na forma do art. 2 , inciso III da indigitada lei. Entretanto a mesma Lei n 6.093/74 previu a extinção do Fundo Nacional de Desenvolvimento a partir de 1982, preceituando que os recursos a ele destinados comporiam a lei orçamentária com recursos ordinários do Tesouro Nacional, sem qualquer vinculação.

Finalmente o Decreto-lei n 2.186/84, que instituiu o Imposto Sobre Serviços de Comunicações, revogou o artigo 87 da Lei n 4.117/62 - o indigitado FNT.

Sustenta a União Federal que o prazo de cobrança do Fundo Nacional de Telecomunicações foi prorrogado com a Lei n 6.127/74, posto que havendo disposição expressa, possível a repristinação da lei revogada, na forma do artigo 2 , parágrafo 3 , do Código Civil.

Pretende a União Federal estar prescrito o direito para reaver as parcelas recolhidas a partir de 1982, quando ter-se-ia ilegítima a cobrança da sobretarifa, ainda que se tenha transformado em imposto, isto porque tratava-se desde o início de preço público, mais precisamente de preço pago por serviço facultativo, à disposição do interessado colocado.

De certo que compete à União a cobrança de preços públicos, não apenas no caso das telecomunicações, acrescentando o douto Procurador da República a noção que se há de ter de serviço público, nesta última se comportando aqueles que originam a cobrança das taxas e das tarifas. De certo que as taxas são devidas em razão de serviços públicos obrigatórios (ainda que não essenciais) e as segundas são facultativas, posto que se resume a

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diferenciação na facultatividade ao pagamento das últimas (tarifas) desde que dispensáveis aos serviços à disposição do cidadão colocado.

Sustenta ainda a recorrente União Fedral com o fato de ser irrelevante para o desempenho da questão a argumentação do autor, ora apelado, quanto às distinções cerebrinas e, por último, no que diz respeito à desvinculação dos recursos das sobretarifas do FNT para o FND e depois para o Orçamento, posto que "as relações jurídicas que dão origem a tributos ou a preços públicos se extiguem com o respectivo pagamento" (coerente com a tese de que o regime jurídico dos serviços é que define se há tributo ou preço público).

A União Federal argumenta que a naturza tributária da sobretarifa surgiu no momento em que passaram à disposição da TELEBRÁS e após integrar o FND (Lei n 6.093/74) ou compor o Orçamento da União, como recursos ordinários do Tesouro Nacional, desvinculados de qualquer órgão, entendendo que se equivocam os que sustentam que os recursos do FNT, deixando de ser atribuídos à TELEBRÁS, não passaram à destinação estranha ao setor de telecomunicações, concluindo com o pedido de reforma da decisão recorrida, posto que afastada a natureza tributária esvaem-se as muitas "inconstitucionalidade" e "ilegalidade" opostas à cobrança da sobretarifa questionada.

Data maxima Venia aos que entendem como tributo a imposição do acréscimo de 30% no pagamento dos serviços de telefonia, telegrafia, radiodifusão, radioamadorismo e outros serviços especiais, regulamentados pelo Decreto n 53.352/63, nestes se compreendendo os serviços de telecomunicações em geral - certo é que tais serviços à disposição dos usuários dos aparelhos telefônicos e similares exigem em contrapartida o pagamento através de preço público respectivo. A noção de preço público ou, em caráter mais específico, a taxa e a tarifa, não se compadece com a natureza do tributo, posto que delas se exige o sinalagma ou a contraprestação respectiva.

Assim, os serviços de telecomunicações, visando a comodidade e o aprimoramento das relações sociais, se voltam "pro cidadão", e do usuário se exigindo a tarifa correspondente. Desta forma, despindo-se do carater genérico do tributo, as tarifas pelos serviços de telecomunicações suportaram um acréscimo destinado, especificamente, ao aperfeiçoamento do que à disposição dos usuários já existia.

Entendo que divorciada da natureza do tributo a tarifa questionada nestes autos. O caráter genérico da obrigação tributária exige a tríplice relação, alíquota, sujeito passivo, fato gerador.

A noção legal e exata de tributo se infere do artigo 3 do Código Tributário Nacional - "prestação pecuniária compulsória, em moeda, ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitui sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada."

Não se compadecendo da natureza do tributo, muito menos se comporta como imposto a questionada sobretarifa, vista a noção daquele na taxativa enumeração do Código Tributário Nacional.

De certo que o fato de vir instituída em lei, e ser cobrada através de atividade administrativa, não pode ser suficiente para que se tenha como espécie de tributo o acréscimo somente exigível dos usuários de serviços específicos e não essenciais - tais circunstâncias legais se prestam para legitimar a sobretarifa, e não para conceituá-la como tributo.

Assim, considerada a desvirtuada finalidade da indigitada sobretarifa, com o advento da Lei 6.093/74, não mais se legitima sua cobrança, a qual estabeleceu que o Fundo Nacional de Desenvolvimento (FND), a contar do exercício financeiro de 1983, ficaria extinto, e os recursos que o integram continuariam a compor a Lei Orçamentária, como recursos originários do Tesouro Nacional, sem qualquer vinculação a órgão, fundo ou despesa.

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A ilegalidade maior e a inconstitucionalidade gritante, acima vistas, foram coroadas pelo Fisco Federal, com o Decreto-lei n 1.859, de 17/2/81, que, além de determinar, como já o fizera seu congênere anterior, no sentido de que o produto da arrecadação do FNT passaria a compor as leis orçamentárias e constituiria recursos ordinários do Tesouro Nacional, sem qualquer vinculação a órgão, programa, fundo ou despesa (art. 1 ), antecipou, ainda, o prazo de extinção do sobrealudido FND, que ficava extinto, a partir do exercício financeiro de 1982, inclusive.

Caracterizou-se, aí, o desvio de finalidade dos recursos arrecadados do FNT, agora, com destinação a fins estranhos à lei que os instituiu (Lei n 4.117/62, art. 51) como sobretarifa destinada, especificamente, a realizar a expansão e melhoria dos serviços públicos de telecomunicações. Tornou-se aquela sobretarifa, um acréscimo resultante de exigência compulsória, visando a carrear recursos necessários à realização de projetos de desenvolvimento, sem vinculação com sua origem legal, ou fonte instituidora.

Não resta a menor dúvida de que a transferência dos recursos do FNT para o Fundo Nacional de Desenvolvimento revestiu-se de manifesta inconstitucionalidade. Os Decretos-lei n s 1.754/79 e 1.859/81 transformaram, abruptamente, a sobretarifa criada pela Lei 4.117/62, em espécie do gênero tributo, com características de imposto, sem os elementos essenciais, embora, à sua instituição, tais como, fato gerador, alíquota e sujeito passivo.

Se o fato gerador da obrigação tributária é a situação definida em lei como necessária e suficiente a sua ocorrência (CNT, art. 114), tanto que essa obrigação tributária surge, somente, com a ocorrência do fato gerador (CNT, art. 113, parágrafo 1 ), podemos afirmar com Aliomar Baleeiro que "não há dívida de imposto sem que a lei estabeleça o fato gerador. Ele é a condição para que os funcionários do Fisco pratiquem os atos administrativos que individuam a obrigação fiscal (lançamento), constituindo o crédito tributário". (In "Direito Tributário Brasileiro" - 9 Edição - Forense - 1980 - pág. 411).

Realmente, a Lei n 6.093/74 descaracterizou a natureza e a destinação da mencionada tarifa, que, sem dúvida, passou a ser exigida de forma compulsória sob o título de imposto.

Essa lei é que causou o desvio de finalidade dos recursos arrecadados do FNT, com destinação diversa da preconizada Lei 4.117/62, art. 51. Fez aquela lei criar um acréscimo à exigência compulsória, sem, contudo, conter previsão legal de fato gerador, alíquota e sujeito passivo.

Estes são os fundamentos que me levam a aderir aos fundamentos da r. sentença, inclusive na parte que julga legítima a exigência do imposto, a partir da edição do Decreto-lei n 2.186, de 28/12/84, que criou o Imposto Sobre Serviços de Comunicação e sua exigência se deu a partir do exercício seguinte, em respeito ao princípio da anterioridade.

Acolho a argüição para julgar inconstitucional a cobrança da sobretarifa do FNT a partir da vigência da Lei n 6.093/74 (instituída no artigo 2 , inciso III), dada a exigência mascarada como imposto e, inclusive quanto ao fato do desvio de finalidade, por estar eivada de inconstitucionalidade, não sendo, por isso mesmo, devida no interregno compreendido entre 27 de agosto de 1974 até o início da vigência do Decreto-lei n 2.186, de 28 de dezembro de 1984.

JULIETA LÍDIA LUNZDesembargadora Federal

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DESEMBARGADOR FEDERALROMARIO RANGEL

Filho de Alcino de Abreu Rangel e Rosa Selleti, Romario Rangel nasceu em 8 de julho de 1924 na cidade de Castelo, Espírito Santo. Em 1952, com Licenciatura em Filosofia, graduou-se em Direito pela Faculdade de Direito do Espírito Santo.Ingressou no serviço público na Prefeitura de sua cidade natal, onde, também, iniciou sua vida jurídica como Procurador da Prefeitura Municipal e Assessor Jurídico da Câmara Municipal.Aprovado em 1 lugar no Concurso de Provas e Títulos para Juiz Substituto do Poder Judiciário do Espírito Santo, iniciou em 1956 sua carreira de Magistrado. Em 1957, foi promovido, por merecimento, a Juiz de Direito da Comarca de Mantenópolis, tendo passado pelas Comarcas de Conceição da Barra, Muniz Freire e Guaçuí.Em seguida, também por merecimento, foi promovido a Juiz de Direito de 2 e 3 Entrância. Nomeado Juiz Federal Titular em 1967, Romario Rangel e como Diretor do Foro e Corregedor Permanente da Justiça Federal do Espírito Santo, instalou e organizou a Sessão Judiciária do Espírito Santo. Foi Diretor do Foro até 1979. Membro efetivo do Tribunal Regional Eleitoral no período de 1967 a 1977, foi reconduzido para os biênios 79/81, 83,/85 e 87/89.Em março de 1989 chegou ao Tribunal Regional Federal da 2 Região, onde assumiu a Presidência através de eleição. Instalou o Tribunal e equipou-o com os recursos técnico-operacionais mais avançados e o dotou do instrumental necessário a dar eficiência á prestação jurisdicional. Ao fim de seu mandato passou a integrar a 2 Turma, da qual é o Presidente.Paralelamente à Magistratura, Romario Rangel é Livre Docente, por aprovação em 1 lugar no Concurso de Provas e Títulos á Livre Docência em Direito, pela Universidade Federal do Espírito Santo, com a Tese "Tempo JurídicoÉ Professor Titular da Universidade Federal do Espírito Santo, onde ja lecionou Introdução à Ciência do Direito, Direito Internacional Privado e leciona Direito Processual Civil.Lecionou Filosofia, Sociologia, Psicologia, Sociologia Educacional, Psicologia Educacional, Arte Literária, História da Literatura Portuguesa e Brasileira, Língua Portuguesa e Ciências.Entre suas atividades de Educador, Romario Rangel foi Diretor do Colégio Estadual João Bley, de Castelo e do Colégio Celso Camon, de Muniz Freire, (tendo sido o fundador do Curso de Formação de Professor do Colégio Celso Calmon, de Muniz Freire), Delegado de Ensino da Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Espírito Santo, Membro de Bancas Examinadoras e Julgadoras de Concursos Públicos e promotor de eventos esportivos.Proferiu inúmeras palestras e conferências sobre temas jurídicos e publicou escritos jurídicos em jornais, revistas e edições da Universidade Federal do Espírito Santo. Foi fundador e Diretor do Jornal "O Semeador", redator de "O Brasil Novo" (estudantil) e "O Castelo". Escreveu o livro "Memórias Líricas do João Bley", publicado em 1988 pela Editora O Lutador, de Belo Horizonte - Minas Gerais.É agraciado com a comenda Ordem Militar do Mérito, grau Oficial, com as medalhas "Mérito Tamandaré", "Medalha do Pacificador" e "Medalha do Amigo da Marinha", além de outros títulos e agradecimentos.

________AGRAVOS REGIMENTAIS_________________________________

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________SUSPENSÃO DE SEGURANÇA N 0015/89_____________________

PROCESSO N 89.02.14899 -8

Agravantes: 1 Ag: CZARNIKOW - RIONDA (FAR-EAST) LTD.2 Ag: Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA.

Agravado: A r. decisão de fls.: 33/35Relator: Desembargador Federal Romario Rangel

________EMENTA________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL: DESPACHO SUSPENSIVO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DE PARTE.A CACEX, sendo uma Diretoria do Banco do Brasil S.A., Sociedade de Economia Mista, não tem legitimidade para requerer a suspensão de execução de liminar.

________ACÓRDÃO________________________________________________

Vistos e relatados estes autos em que são partes a Carteira de Comércio Exterior do Banco do Brasil S/A e o Juízo Federal da 17 Vara/RJ.

Acordam os membros do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por maioria, conhecer dos Agravos, dando-lhes provimento, para cassar a decisão Agravada, restabelecendo assim a liminar concedida do Mandado de Segurança n 89.02.0026913 -5, na forma das notas taquigráficas constantes destes autos e que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas como de lei.

Rio de Janeiro, 01 de fevereiro de 1990 (data do julgamento)

ROMARIO RANGELPresidente e Relator

________RELATÓRIO_______________________________________________

O INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL, qualificado nos autos, "na condição de terceiro prejudicado", sente-se agravado com o despacho que a Presidente, em exercício, Dr JULIETA LÍDIA MACHADO CUNHA LUNZ proferiu na "Suspensão de Segurança" (Processo 89.02.14899-8), pleiteada pela CARTEIRA DE COMÉRCIO EXTERIOR DO BANCO DO BRASIL S/A, cuja decisão foi a seguinte:

"Certo é que a remota e eventual possibilidade de prejuízos para as impetrantes, bem assim a alegação da possibilidade de perda da quota de exportação, não constitue requisito para o deferimento de liminar que,

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satisfazendo "in totum" o objeto do "writ", exame a prestação jurisdicional, em total subversão das normas processuais.

A indigitada liminar, posta em resguardo de alegados prejuízos patrimoniais de terceiros, subverte o controle econômico-financeiro das exportações, expondo a economia interna do País, seja no que pertine à conveniência ou não da exportação, ou mesmo seus reflexos financeiros e irreparáveis e graves danos.Por tais razões, SUSPENDO A LIMINAR e determino se oficie a autoridade impetrada, para ciência desta decisão."

Preliminarmente, alega a agravante, com fundamento no artigo 499, caput, do Código de Processo Civil sua legitimidade para recorrer, como terceiro prejudicado.

Esclarece que "... o interesse recursal da Autarquia é inquestionável porque as decisões presidenciais, suspendendo liminares concedidas às respectivas impetrantes, que contrataram com o Instituto do Açúcar e do Álcool, impediram o cumprimento de contratos em cuja execução tem o suplicante, como todas as autoridades às quais o problema está afeto, o maior empenho, não só para cumprir a obrigação assumida, dever elementar de qualquer contratante, como também para se livrar de pesados prejuízos e dos imagináveis comprometimentos da sua imagem" (fls. 239/240).

Afirma, com respaldo no Decreto 98.054, de 15 de agosto de 1989, que "... sofrerá os encargos e prejuízos oriundos do descumprimento dos contratos, arcando com os pesadíssimos ônus da demora no embarque da mercadoria vendida."

O agravante, após essas considerações iniciais relata "a questão em juízo" observando "... que a matéria é de pleno conhecimento da douta Presidência desse Colendo Tribunal, que teve a ocasião de examiná-la detalhadamente, e sobre ela emitir substancioso procunciamento, quando apreciou, em 4 de outubro próximo passado, pedindo a suspensão da liminar deferida, pela MM. Juíza da 15 Vara Federal desta cidade à TATE & INDUSTRIES LTD." (fls. 241/242).

Alega que ambas as situações, não diferem "quanto à essência", motivo pelo qual "ubi eadem ratioibi eadem dispositio", seria de esperar-se que as liminares não fossem cassadas...

Ressalta que a CACEX "...não aponta vícios nos atos jurídicos celebrados..." a sua objeção quanto ao cumprimento dos contratos "...que parece ter impressionado a eminente Prolatora das respeitáveis decisões recorridas, diz respeito, unicamente, ao preço" (fls. 243/244).

Ainda. em prosseguimento, transcreve trechos da comunicação, datada de 5.12.89, do Presidente do IAA dirigida ao Ministro do Desenvolvimento da Indústria e Comércio, relativo ao Aviso n 1.160, de 18.11.89, na qual explicava a negociação realizada, e alertava para as graves conseqüências decorrentes dos atrasos na expedição das quais de exportação pela CACEX.

Conclue a agravante, que não há impedimento para a execução dos contratos, uma vez que "...constituem atos jurídicos perfeitos e contra cuja validade e eficácia nada se alega, quando todos os órgãos competentes se encontram empenhados na sua fiel execução, determinada pelo princípio jurídico e moral de que "pacta sunt servanda" e por superiores interesses do País" (fls. 245/246).

Finalmente a agravante pede "...depois de admitir este recurso de terceiro prejudicado, reconsidere, como agora pede, os respeitáveis despachos agravados, mantendo as liminares indevidamente suspensas, ou que o encaminhe ao julgamento do egrégio Plenário, como de costume praticado da mais distinta JUSTIÇA" (fls. 246).

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Faz-se necessário ressaltar que as empresas estrangeiras, inconformadas com a decisão da Presidência desta Corte e em razão do recesso forense, ingressaram com o pedido de Agravo Regimental perante o Superior Tribunal de Justiça, cujo pedido não foi conhecido, de acordo com o despacho do Presidente, Ministro WASHINGTON BOLÍVAR DE BRITO, de 29.12.89.

Esta Presidência, em fls. 247, manteve o despacho ao determinar a inclusão do presente na pauta de julgamento da 1 Sessão ordinária do Pleno.

Esclarece esta Presidência, que não cabe examinar a v. decisão, proferida pela Presidente, em exercício (é ler despacho de fls. 247 "in limine").

No caso, o Poder Judiciário não tem competência para modificar a política açucareira adotada pelo Brasil.

Quem celebra os tratados, convenções e atos internacionais é o Presidente da República (art. 84, VII, da Constituição da República). Porém, sua eficácia depende de aprovação (ratificação) pelo Congresso Nacional. Por isso, diz-se que são atos "ad referendum" do Congresso Nacional. Justifica-se a aprovação pelo Congresso, já que, como representante do povo deve ele pronunciar-se sobre assuntos de seu interesse (art. 49, I, da Constituição Federal).

É justa a exigência do referendo do Congresso Nacional naqueles atos que representem encargos ou gravames ao patrimônio nacional (grifei).

Ainda que assim não se possa classificá-los, eles dependerão de aprovação pelo Poder Legislativo para se tornarem eficazes (art. 84, VIII), já que, de uma forma ou de outra, são sempre atos sujeitos à apreciação do Congresso.

Os atos internacionais situam-se no âmbito do relacionamento entre Estados e organismos estrangeiros.

É indispensável a participação do Poder Legislativo após a celebração de quaisquer tratados ou convenções para que seus termos, que muitas vezes estabelecem direitos e obrigações, sejam aplicados aos seus destinatários.

Desta forma, apreciando o fato à luz das possíveis conseqüências diante do mercado internacional, as questões que envolvem a impetração são de molde a aguardar-se a decisão definitiva do mandado de segurança.

É o Relatório.

Rio de Janeiro, 26 de janeiro de 1990.

ROMARIO RANGELDesembargador Federal

________APELAÇÃO CÍVEL N 13981-RJ______________________________

(2 Turma)

REGISTRO N 90.02.00647 -0

Relator: Desembargador Federal Romario RangelApelante: Companhia Predial de TaubatéAdvogado: Ramon Alonso Filho

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Apelado:União Federal

________EMENTA__________________________________________________

Processual Civil. Execução da sentença. Iniciativa.1- O impulso processual deve provir do Estado, através do Juiz e de seus funcionários. Se o Juiz proferiu o despacho impulsionador mas os funcionários da Vara não lhe deram cumprimento, não há como imputar a responsabilidade pela paralisação do feito à parte porque não lhe competia praticar os atos nele determinados.2- O juiz infringe o princípio da exaustão jurisdicional quando aprecia, mais de uma vez, matéria sobre a qual já se pronunciou, infringindo o art. 471 do CPC.3- Incabível punir a parte com a extinção do feito, se não é sua a inércia e não lhe cabe praticar diligências ou quaisquer atos determinados pelo juízo.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:Acordam os membros da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 2

Região, por unanimidade, dar provimento à Apelação, para que se prossiga na execução, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 08 de outubro de 1991 (data do julgamento).

ROMARIO RANGELPresidente e Relator

________RELATÓRIO_______________________________________________

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Romario Rangel: - Por medida de economia processual, uma vez que se trata de feito que data de 1959, adotei o Relatório de fls. 213/216, da lavra do eminente Ministro Lauro Leitão, do Egrégio e extinto Tribunal Federal de Recursos.

Apreciando a controvérsia, a 2 Turma (do Tribunal Federal de Recursos), à unanimidade, negou provimento a todos os recursos, conforme o v. acórdão, que tem a seguinte ementa:

"Pelo inadimplemento contratual responde a União como qualquer particular, devendo ser condenada ao ressarcimento dos prejuízos a que der causa."(Publicado no DJ de 23.11.1964).

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Os autos foram sobrestados, em cumprimento ao que foi determinado pelo egrégio Tribunal Pleno, em sessão de 20.07.64, tendo prosseguimento, posteriormente, isto é, em 24.06.65, de acordo com a Portaria n 37/65 do Exm Sr. Ministro Presidente (daquela) Egrégia Corte.

A União Federal, todavia, irresignada com o v. acórdão, interpôs recurso extraordinário, para o Excelso Pretório, mas o eminente Sr. Ministro Presidente negou seguimento ao recurso.Irresignada com a r. decisão, a União interpôs agravo de instrumento, mas o egrégio STF lhe negou provimento.

À vista disso, os autos foram remetidos ao MM. Dr. Juiz Federal da 4 Vara, Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, o qual mandou cumprir o v. acórdão, em despacho publicado no DJ de 25.03.68 (fl. 116), onde foi recebido em 04/03/68 (fl. 116).

Conclusos ao MM. Juiz, S. Exa. proferiu o despacho seguinte:"Cumpra-se o Venerando Acórdão."Rio, 25 de março de 1968.Ass.(fl. 116)

Em 09.06.70, foi datada a petição do Dr. Antonio de Oliveira Pinto, pedindo a juntada do substabelecimento do advogado da Autora, despachada em 20.07.970 (fl. 117) e juntada no mesmo dia (cert. de fl. 116v.).

O MM. Dr. Juiz, em 18.08.70, mandou devolver o processo administrativo (fl. 120), despacho que foi cumprido através do ofício cuja cópia se encontra às fls. 121, tendo sido lavrado o termo de "desapensação" às fls. 122, em 20/08/70.

A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos acusou o recebimento do processo administrativo e solicitou ao Dr. Juiz a remessa do teor da decisão proferida por este egrégio Tribunal, para complementação administrativa processual, no que foi atendida, em of. datado de 07/10/70 (fl. 127).

A Cia. Predial Taubaté, em 21.06.77, comunicou a MM Magistrada o falecimento de seu advogado, ocorrido em 09/07/73, em correspondência datada de 21/06/77, tendo sido recebida essa comunicação em 04/07/77 (f. 129).

Em face da especialização da 4 Vara, o processo foi redistribuído à 2 Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro (fl. 131), cujo Juiz Titular determinou a intimação das partes e mandou que se aguardasse a iniciativa da parte interessada, na execução da r. sentença, em 13/07/77 (fl. 131v.), tendo sido este despacho publicado no "Diário da Justiça" de 20/07/77 (ver cert. de fl. 132).

A Cia. Predial Taubaté, em 14.04.78, requereu vistas dos autos, que lhe foi aberta no dia 24/04/78 (fl. 135), tendo sido o processo devolvido em 07/07/78.

O MM. Magistrado, atendendo ao requerimento da Autora, datado de 03/07/78 e despachado em 10/07/78 (fl. 136), mandou oficiar à EBCT, estando o ofício datado de 29/09/78, mas recebido pela EBCT em 03/10/78 (fl. 138), no sentido de que o Juízo fosse informado sobre as providências adotadas para o cumprimento do v. acórdão.

Os autos do processo foram entregues, em confiança, a Brenno de Andrade em 06/10/78 (v. termo de fl. 140), e devolvidos em 09/03/79 (fl. 140).

A Autora, em 09.03.79, requereu a remessa dos autos ao Contador do Juízo, para os fins do art. 604 do CPC e "ter início à liquidação da r. sentença." (f. 141), tendo sido proferido, pelo MM. Juiz, o despacho: "J. Como requer." Em 16/04/79 foi oficiado ao Presidente da EBCT (v. o of. de fl. 143), onde o MM. Juiz e atual Des. Fed. Ney Valadares, atendia o pedido da Autora e, mais, "reiterava" "os termos do ofício n 1220 -78, de 29 de

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setembro do ano passado, no qual solicitei seja informado a este Juízo sobre as providências adotadas para o cumprimento do julgado na Apelação Cível n 15.715."

A EBCT pediu vista dos a. (fl. 146), em 07/05/79 e, em ofício datado de 31/05/79, recebido em 01/06/79, esclareceu que se encontrava alheia a qualquer participação na lide e, em conseqüência, os expedientes referentes à fase executória deveriam ser dirigidos à União Federal.

Em 25.06.79, foi publicado o despacho do MM. Dr. Juiz, pelo qual foi aberta vista ao Exeqüente, ocasião em que o advogado da Autora, em petição datada de 04/07/79 (fl. 153), renunciou ao mandato, que lhe fora conferido.

Atendendo ao despacho do MM. Magistrado, foi regularizada a representação da Autora, através da juntada da procuração de fl. 156 e petição de fl. 155, a qual, em 14.11.79, pediu vista dos autos (fl. 159).

Com vista dos a., a União Federal afirmou que não havia o que se executar no feito, em face da prescrição ocorrida, nos termos do art. 178, par. 10, VI, do Código Civil, e art. 1 do Dec. 20.910/32 (fl. 162).

O MM. Dr. Juiz, em 12.12.79, proferiu despacho (fl. 163) nestes termos:"Assino à Autora o prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, para promover o andamento do feito, sob pena das cominações processuais cabíveis.Em 12.12.79."

A Autora, então, requereu, novamente, a remessa dos autos ao Contador, para elaboração do cálculo da indenização, especificando, ainda, que incidia, na espécie, a correção monetária (fls. 165/170).

A União Federal pediu o reconhecimento da prescrição intercorrente do crédito da Autora (fl.171 v.).

O MM. Magistrado, finalmente, decidindo a espécie, decretou a prescriçao da execução, declarou extinto o processo e condenou a Exeqüente ao pagamento das custas (fls. 173/175).

A Cia. Predial Taubaté, todavia, não se conformando com a r. sentença, dela apelou para o egrégio Tribunal Federal de Recursos, juntando, desde logo, suas razões (fls. 178/184), tendo o recurso sido recebido "nos efeitos legais", em 10/04/80.

A Apelada ofereceu contra-razões (fls. 187/189).A douta Subprocuradoria Geral da República, oficiando no feito, opina pela

manutenção da r. sentença e, conseqüentemente, pelo improvimento do recurso.Aqui termina o Relatório da lavra do Ministro Lauro Leitão, com os acréscimos que

julguei oportuno fazer, para melhor situar a controvérsia.Incluídos os autos na Pauta de Julgamentos de 14/12/82, da 1 Turma do Tribunal

Federal de Recursos, foram os mesmos dela retirados, a pedido da própria Apelante, que pretendia ver reajustado o valor da causa, face à Lei n 6.825/80.

Ouvida a Subprocuradoria da República, esta opina pelo indeferimento do pedido, por falta de previsão legal.

O feito fica, então, sem movimentação de fevereiro de 1983 a abril de 1989, quando foi remetido a este Tribunal, tendo sido aqui recebido em março de 1990, e distribuído à Desembargadora Federal Julieta Lídia Lunz.

Tendo a eminente Relatora que me antecedeu assumido a Vice-Presidência-Corregedoria, em 04/04 p.p., foram os autos a mim redistribuídos.

Indeferi o pedido de reajuste do valor da causa, por falta de amparo legal.A Apelação é tempestiva, foi convenientemente preparada e recebida em seus legais

efeitos.É o Relatório.

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________VOTO_____________________________________________________

A matéria tratada nos a., é extremamente delicada e complexa. À uma visão superficial, poderá parecer que, decorrido o prazo, cuja fluência se iniciaria com o trânsito em julgado da decisão, a prescrição deveria, de pronto, e até de ofício, ser decretada.

Mas, uma primeira questão se apresenta, de logo, à meditação: o processo é o instrumento mesmo da resolução dos conflitos.

Sabe-se que, a relação jurídico-processual, necessariamente, só se instaura, só nasce, com, pelo menos, três sujeitos: o autor, o réu e o juiz. Sem estes três sujeitos, não há processo e nem se estabelece nenhuma relação jurídico-processual, que poderia ser enunciada assim: Dado um fato temporal deverá ser a prestação pelo sujeito obrigado frente ao sujeito pretensor ou, dada a não prestação, deverá ser a sanção pelo funcionário obrigado frente ao sujeito pretensor.

É que a relação jurídico-processual, que visa a proteção do direito subjetivo, é um "dever" do Estado, que o exerce através de seus "funcionários obrigados" - no caso, os juízes.

Assim, o juiz é parte (imparcial) no processo e tem, por isso mesmo, "poderes e deveres": poderes administrativos, poderes jurisdicionais, que se desenvolvem no processo, e deveres, "como instrumento para a prestação de um serviço à comunidade e particularmente aos litigantes. Não só o dever de sentenciar ele tem, mas ainda o de conduzir o processo segundo a ordem legal estabelecida (devido processo legal), propiciando às partes todas as oportunidades de participação a que tem direito e dialogando amplamente com elas mediante despachos e decisões tão prontas quanto o possível e motivação das decisões em geral (garantia constitucional do contraditório)." (Araujo Cintra, Grinover, Dinamarco - "Teoria Geral do Processo", 5 ed. RT, p. 263).

Dialogar é a comunicação através da palavra (diá= através, lógos= palavra). Para que haja diálogo, o lógos tem que ser claro, límpido, sem subterfúgios - dever da "transparência" do que se quer expressar sem enganar os que participam da conversação.

O Poder Público é obrigado à conversar com seus súditos com clareza. É uma garantia individual consagrada no texto da atual Constituição. O lógos obscuro, opaco, é vedado. Se o "dito" demandar interpretação dos destinatários da palavra, se a "palavra enviada" ficar ao critério interpretativo dos que a recebem, o "lógos" não cumpre o dialogar. Na interpretação se embute o amplamente subjetivo, individual e, muitas vezes, irracional: tenho a opinião que desejo (o que foi dito deve ser isso ou, talvez, aquilo...).

O verdadeiro conhecimento não pode ser relativo a cada sujeito cognoscente. O conhecimento de cada sujeito cognoscente, é fonte, a mais das vezes, de "opinião" e não de ciência firme. O que versa sobre o mutável, que é objetivo só da opinião, nunca leva ao conceito (concebido, parido), que é a essência-objeto da ciência.

E o que se vê nos autos?Ao receber o processo do extinto Tribunal Federal de Recursos, o MM. Juiz proferiu

o despacho: "Cumpra-se o Venerando Acórdão." (fl. 116). E o V. Acórdão havia negado "provimento a todos os recursos", fazendo prevalecer a r. sentença monocrática (fls. 70/76), que dera pela procedência da ação e condenara a União a pagar quantia certa, acrescida de juros, custas, honorários e valor das despesas que enumerou (fl. 76).

Nisso andou bem o MM. Juiz que cumpriu seu "poder-dever". Determinando o cumprimento do V. Acórdão, não necessitava a Autora de nada mais fazer, porque o que lhe competia fazer, já estava determinado que se fizesse. Será que se pretenderia, depois deste r. despacho, que a Autora reiterasse o pedido de que se cumprisse o V. Acórdão?

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A Autora quedou-se, na sua "interpretação" do r. despacho e aguardou, serenamente, que esse r. despacho fosse cumprido pelos funcionários da Secretaria do Juízo e que, conseqüentemente, fosse o V. Acórdão, convenientemente, cumprido.

Observe-se, por prudência, que o r. despacho de fl. 116, determinando o cumprimento do V. Acórdão, foi prolatado em 25 de março de 1968 - antes, portanto, do advento do Código de Processo Civil atual (de 1973) e quando não se exigia nada mais para dar-se prosseguimento à execução, nos mesmos autos dos quais se originara o título executivo judicial.

E como foi cumprido o r. despacho que determinou o cumprimento do R. Acórdão?- A Secretaria do Juízo quedou-se inerte de 25 de março de 1968 até 20 de julho de

1970 (v. fls. 116 e 116 verso), só certificando que publicou o despacho. Nada mais.Em 20/07/70 foi a Secretaria do Juízo acionada para juntar o requerimento de fl. 117

e procuração de fl. 118 e, depois, fez os autos conclusos ao MM. Juiz que, então, determinou que se devolvesse o processo administrativo, por despacho de 18/08/70 (fl. 120), o que a Secretaria cumpriu, desatenta, entretanto, ao seu mais dever de fazer cumprir o V. Acórdão. Novamente acionada, desta vez pela Presidência da EBCT, remeteu, por determinação do MM. Juiz, cópia da "decisão proferida pelo Egrégio Tribunal Federal de Recursos" e só foi voltar a "olhar" o processo em 4 de julho de 1977, por ter o Juízo recebido correspondência da Autora de que seu advogado havia morrido (fl. 128 e carta de fl. 129).

Aí, houve redistribuição do Processo, em face da especialização da Vara onde ele corria, tendo sendo os autos remetidos à 2 Vara (fl. 131 v.).

Nessa Vara, a Autora ingressou com a petição de fl. 133 e, depois, de fl. 136, já em 03 de julho de 1978, tendo este pedido sido convenientemente deferido (v. desp. de fl. 136).

Diante da inércia do Juízo, a Autora ingressou com a petição de fl. 141, requerendo, expressamente, em 9 de março de 1979, a "remessa dos autos ao Sr. Contador do Juízo, para a competente conta e nos termos do art. 604 do Código de Processo Civil, ter início a liquidação da sentença."

Depois deste expresso requerimento, os a. continuaram inertes na Secretaria do Juízo até 11.10.1979 (fl. 158), quando o MM. Juiz despachou: "Aguarde-se a iniciativa da Autora, pelo prazo de 30 dias."

Que iniciativa?Seria a do nobre Procurador da República (fl. 162), que pediu a decretação da

prescrição?O certo é que, por decorrência desse pedido, o MM. Juiz prolatou o despacho de fls.

163, concedendo à Autora o prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, para promover o andamento do feito, sob pena das cominações cabíveis para depois, e, afinal, decretar a prescrição.

Onde o diá-lógos entre o Juiz e as partes? Onde restou a sua imparcialidade, como parte? Onde ficou o poder-dever do magistrado?

O processo é algo vivo. Nele palpita a vida das partes envolvidas -autor, réu, juiz. Não pode se estratificar. Se o processo se interrompe, retira-se dele algo lhe é consubstancial e da sua própria condição de ser/existência, porque é um "processus".

Moniz de Aragão escreveu: "Embora decorridos dois milênios e alcançadas inúmeras conquistas culturais, entre as quais a transformação do Direito Processual em ciência e em ramo autônomo do Direito, há horas em que o seu desenvolvimento lembra a encenação teatralizada do primeiro período do Direito Romano, o das ações da lei." (MONIZ DE ARAGÃO, CCPC, II, n. 440, 7a. ed. Forense).

É incrível como pode este escrito estar tão próximo do que consta destes autos!

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Esqueceu-se que,

"Uma vez formado, o processo se desenvolve até alcançar o final e em vista disso se diz que a relação processual tem, entre outras, a característica de ser dinâmica, no que vem a contrastar com as relações não-processuais: estas podem ser estáticas, nascer, viver e morrer sem se prolongarem no tempo, como se dá com a compra e venda de um calçado, aquela se projeta no tempo, esta não." (MONIZ DE ARAGÃO, CCPC, v. II, n. 442, 7a. ed., Forense).

O dinamismo da relação processual fica por conta da figilância do Juiz, que suporta o ônus - como parte - de fazer fluir naturalmente o processo, sem "crises" que o possam comprometer e sacrificar o direito das demais partes. E por que assim?

É Moniz de Aragão quem escreve, comentando o art. 262 do Código de Processo Civil:

"Escrevendo sobre os princípios informativos do processo civil e enunciando as máximas que constituem verdadeiros postulados da própria ciência processual, ROBERT WYNESS MILLAR incluiu entre eles o princípio da iniciativa da parte, ao lado do princípio da iniciativa do Estado.Entre os autores por ele indicados, ENGELMANN refere que não se deve, contudo, "considerar como contrários os princípios dispositivo e inquisitivo. Sua compatibilidade é demonstrada pelo exemplo do procedimento comum alemão e, depois, pelo da Prússia.Temperando-se, portanto, os dois princípios, alcança-se o máximo de êxito, estabelecendo-se meio-termo, que hoje é preponderante: vencido o primeiro impulso, isto é, a propositura da demanda - que é privativa da parte e, eventualmente, do Ministério Público - o processo se desenvolve mediante a iniciativa do próprio juiz, proibido de agir de ofício quanto ao inicial, mas não quanto ao impulso subseqüente.Essa tese, hoje amplamente vitoriosa, é a consagrada no texto: o impulso inicial incumbe à parte - ne procedat iudex ex officio - mas o impulso subseqüente dela prescinde, podendo provir do Estado, através do juiz ou do escrivão, em geral de ambos, combinadamente." (o. cit., pags. 474/475).

O IMPULSO PROCESSUAL DEVE PROVIR DO ESTADO, ATRAVÉS DO JUIZ OU DE SEUS FUNCIONÁRIOS...

O que se verificou neste processo foi, justamente, o que não deveria ter ocorrido.O processo, ao voltar à Vara, vindo do Tribunal Federal de Recursos, recebeu do

Juiz o impulso necessário: cumpra-se o V. Acórdão e "P A R O U", ESTAGNANDO-SE NO JUÍZO. Nem a Secretaria do Juízo, nem o próprio Juiz, deram vida ao processo. Restou ele "em sono plácido", à margem da vida, nos escaninhos da Vara. Não só os funcionários da Vara mas o próprio juiz esquecidos de que ele lá "estava" aguardando que eles cumprissem com o "dever legal".

Se sua vida foi suspensa ou interrompida a sua marcha, o foi por responsabilidade direta daqueles que deveriam atentar para o dever de retirá-lo da inércia e lhe injetar vida, mesmo poque havia um despacho a ser cumprido e este nunca chegou a sê-lo. E para que o processo re-ganhasse a vida, bastaria que a Secretaria do Juizo remetesse os autos à Contadoria, ou que o Juiz, no desempenho de seu poder-dever de impulsioná-lo, cobrasse de seus servidores que atentassem para o cumprimento (e os servidores têm 48 horas para tanto!) do despacho proferido. E o Processo que é VIDA restou INCAPACITADO DE

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REERGUER-SE E ANDAR, porque não lhe deram oportunidade para que assim fugisse de sua sujeição ao sono circunstancial.

Por outro lado, sobrevindo o atual Código de Processo Civil, e tendo este diploma estabelecido que "extingue-se o processo, sem julgamento do mérito, quando ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes" (CPC, art. 267, II), deveria o MM. Juiz ter determinado, ao constatar a paralização do processo por mais de um ano, se entendesse que a Autora estaria agindo "com negligência", que fosse ela "intimada pessoalmente" para dar-lhe o devido andamento, "em quarenta e oito horas, sob pena de declarar extinta a ação e arquivamento dos autos, na forma do disposto no par. 10, do art. 276 do CPC. É que o atual CPC não quer que processos fiquem, por negligência das partes, paralizado por longo tempo.

Esse é um princípio salutar e se houvesse sido convenientemente exercitado pelo MM. Juiz, a Autora não teria sofrido o dano que vem sofrendo, por incúria do próprio Poder Judiciário. Advertida, em tempo (?! mas, pelo que diz o nobre Procurador da República, já em 1973 a prescrição já se dera!), talvez pudesse ter-se livrado de estar ainda procurando a prestação jurisdicional a que tem direito.

De toda sorte, pelo que se vê dos autos, a Autora não é responsável pela falta da prática de atos que não lhe competia executar, e nem suprir.

Os servidores da Justiça descumpriram o despacho do juiz que determinou, como devia, o cumprimento do V. Acórdão e persistiram em não cumprí-lo até que o MM. Juiz determinou que a Autora fosse intimada para dar prosseguimento ao feito.

Nessa ocasião a Autora pediu o que deveria ter pedido e apesar de ter sido deferido o seu requerimento (fl. 141), não o viu realizado, por negligência da Secretaria do Juízo - que não enviou o processo para a Contadoria, porque só atendeu parte do pedido formulado OFICIANDO À EBCT (fl. 143).

Por só esses motivos, entendo secundários os demais argumentos da Apelante - apesar de não menos relevantes.

Para mim, não ocorreu a prescrição decretada, pura e simplesmente, porque, DESDE A BAIXA DOS AUTOS À VARA, o Juiz que recebeu o processo, deu-lhe o impulso devido, não restando à Autora outra atitude a não ser a de esperar pelo cumprimento do r. despacho que determinara o cumprimento do Acórdão. E não lhe pode ser "somado", para extinguir seu direito, o prazo de "sono" imposto ao processo, pelos funcionários subalternos do Juiz. O percurso do processo, e a "crise" que sofreu, ao não ser dado cumprimento ao r. despacho que o impulsionou, não é prazo que possa ser considerado como de sua responsabilidade, porque o seu cumprimento não dependia dela, Autora, pois não estava ou em seu poder fazer que os funcionários do Juízo cumprissem uma determinação do seu Juiz.

Afigura-se induvidosa a infringência do art. 471 do CPC, pois o MM. Juiz, concretamente, reapreciou a matéria sobre a qual, antes, já havia se decidido, quando, por provocação do Procurador da República, determinou que a Autora se manifestasse, no "prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, sob pena das cominações processuais cabíveis (fl. 163). Esse não foi e nem pode ser considerado um despacho de mero expediente. Por sua natureza e localização no corpo do processo, por sua temporaneidade e oportunidade, está no rol das decisões interlocutórias, sendo, por isso mesmo, AGRADÁVEL.

Não vou, nesta altura, descer à considerações que caberiam bem em manuais acadêmicos. Só se deve ressaltar, como o fez a Apelante, em "Memorial" que me fez chegar às mãos, que, se o rotulado despacho de mero expediente fosse tal, não teria o MM. Juiz ordenado que a Autora-Apelante fosse intimada para dar prosseguimento ao feito, "sob pena das cominações processuais cabíveis", mas, sim, que a Autora-Apelante fosse intimada para defender-se do postulado pela União.

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Não tendo interposto Agravo de Instrumento da r. decisão, a matéria ficou preclusa e não poderia ser reapreciada, como o foi, a posteriori, pelo mesmo Juiz, por exaurida a sua função jurisdicional, no particular.

O que vejo dos a. não é justo e nem está de conformidade com as normas de garantias. A União, através de seus servidores, procrastina um feito e, depois, locupleta-se com a demora que provocou, para arguir, em detrimento do direito do súdito, a prescrição do mesmo direito, que não permitiu fosse exercitado, em seu proveito. O Estado não pode agir dessa forma, sob pena da falência irremediável dos direitos e garantias do povo, e prevalência do Poder discricionário e arbitrário sobre o Estado de Direito. Servir-se da própria negligência para imputá-la, mais tarde, à parte, e lucupletar-se da demora que ensejou, não e o caminho correto e nem o mais digno. O Soberano que não respeita o seu súdito é tirano.

Assim, por entender que de nada aproveitam os direitos se não existir quem os ampare contra os abusos, dou provimento a apelação para que se prossiga na liquidação e execução.

ROMARIO RANGELDesembargador Federal

DESEMBARGADOR FEDERALNEY MAGNO VALADARES

Ney Magno Valadares, filho de Randolfo Valadares e Garibaldina Valadares Versiani, nasceu no antigo Distrito São Romão, hoje Município de Arinos, no Vale do Rio Urucuia, na região do grande sertão de Minas Gerais.Aprendeu as primeiras letras com professor particular, na fazenda de seus pais, matriculando-se, no ano de 1947, no Curso de Admissão ao Ginásio do Colégio Arquidiocesano do Planalto, em Formosa, Estado de Goiás.As opções para fazer um curso regular eram limitadas, pois, na década de 1940, ainda não havia rodovias na região, de modo que tinha de fazer a cavalo o percurso de 180 quilômetros entre a fazenda, onde nasceu, e a cidade de Formosa.Distingüi-se, desde logo, como um dos primeiros alunos de sua turma, tendo concluído o curso ginasial em 1952.Estimulado por seus professores e graças ao apoio de seus pais, transferiu-se para Belo Horizonte, onde fez o Curso Clássico no Colégio Marconi, então dirigido pelo professor Arthur Velloso Versiani.Classificado em segundo lugar no Concurso Vestibular em 1956, bacharelou-se em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, no ano de 1960.Iniciou sua vida profissional em banca de advocacia própria, na Cidade de Unaí, Estado de Minas Gerais, em março de 1961.Nessa cidade, casou-se, em 1963, com Abgail Sady Valadares, natural de Paracatu - MG, tendo dessa união três filhos: Carlos Magno (Engenheiro Químico e Professor), Marco Aurélio (universitário) e Ana Carolina (9 anos).

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Em 1965, foi aprovado no concurso para Advogado do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico, transferindo-se, então, para a cidade do Rio de Janeiro, onde tomou posse no referido cargo.Especializou-se em contratos, tendo sido chefe do Setor de Financiamentos Internos.Classificado em segundo lugar, no concurso público para Procurador da Fazenda Nacional, exerceu esse cargo no período de 1972 a 1976, tendo exercido a função de Procurador Geral Substituto.Aprovado no segundo concurso público de provas e títulos para Juiz Federal Substituto, posteriormente transformado em cargo de Juiz Federal, exerceu a judicatura na Segunda Vara da Seção da Justiça Federal do Rio de Janeiro, no período de fevereiro de 1976 a março de 1989, tendo sido Diretor do Foro.Nomeado para integrar o Tribunal Regional Federal da 2 Região, em vaga destinada a magistrado federal, tomou posse em 30 de março de 1989, exercendo, atualmente, além das funções de Juiz, as de Presidente da Terceira Turma, membro do Conselho de Administração e Juiz Eleitoral Substituto.

________REVISÃO CRIMINAL_______________________________________

REGISTRO N 89.02.09872 -9/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Ney Magno ValadaresRevisora: Exma. Sra. Juíza Tania HeineRequerentes: Anna Maria Lercher

Maria Rosa SantiRequerido: Justiça Pública

________EMENTA__________________________________________

Revisão Criminal. Lei de Tóxicos. Concurso material entre os crimes de tráfico de substâncias entorpecentes (art. 12) e o de associação (art. 14). Não se conhece da revisão criminal que não indica o inciso do art. 621 do CPP em que se funda o pedido, pretendendo apenas corrigir possível injustiça da condenação.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:Acordam os membros do Tribunal Regional Federal da 2 Região, em sessão

plenária, por maioria, não conhecer da revisão, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de outubro de 1990 (data do julgamento).

NEY VALADARES

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Desembargador Federal Relator e Presidente do Julgamento

________RELATÓRIO_______________________________________________

O Exmo. Sr. Desembargador Federal NEY VALADARES:ANNA MARIA LERCHER e MARIA ROSA SANTI, ambas de nacionalidade

italiana, condenadas, cada uma, à pena de oito anos de reclusão, como incursas nas sanções dos artigos 12 e 14 da Lei n 6.368/76 (Lei de Tóxicos), com o acréscimo previsto no art. 18, I, da mesma Lei, por sentença com trânsito em julgado, requerem revisão criminal, alegando impossibilidade de concurso material entre os crimes de tráfico de substâncias entorpecentes (art. 12) e o de associação (art. 14).

Sem indicarem o dispositivo da lei processual penal em que se funda o pedido de revisão, argumentam apenas que as penas que lhes foram impostas foram injustas "pela acumulação dos crimes do artigo 12 e 14 da Lei n 6.368/76" ...

Esperam que lhes seja feita justiça com o deferimento da revisão.Dada vista à ilustrada Subprocuradoria Geral da República, requereu esta a

requisição dos autos da ação penal, por envolver a questão o exame de prova.

Apensados os autos da Ação Penal, foi reaberta vista à Subprocuradoria Geral da República, tendo o Procurador da República, Dr. ONÓRIO JUSTINIANO TEIXEIRA, emitido parecer favorável às requerentes (fls. 33/35), o qual, entretanto, não mereceu a aprovação do Subprocurador Geral da República, Dr. CLÁUDIO LEMOS FONTELES, que opinou em sentido contrário (fls. 30/32).

Em virtude da extinção do Tribunal Federal de Recursos, foram os autos encaminhados a esta Corte e aqui redistribuídos.

É o relatório.

________VOTO PRELIMINAR_______________________________________

O Exmo. Sr. Desembargador Federal NEY VALADARES (RELATOR):As Requerentes não indicam o dispositivo do art. 621 do Código de Processo Penal,

em que se funda o pedido de revisão.Excluídas, como manifestamente incabíveis, as hipóteses previstas nos incisos II e

III do mencionado art. 621, restaria o inciso I, que admite a revisão "quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos".

Contrariedade expressa ao texto da lei penal não há, porque o concurso material entre os crimes capitulados nos arts. 12 e 14 da Lei de Tóxicos resulta de interpretação sistemática.

A decisão condenatória, ao invés de ser contrária à evidência dos autos, baseou-se nas provas colhidas durante a instrução criminal, que demonstraram a existência de associação permanente para a prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes.

Para que se convença de tal circunstância, basta ler as declarações prestadas pelas requerentes, por ocasião de sua prisão em flagrante.

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A primeira, ANNA MARIA LERCHER, declarou (fl. 4) que "é a terceira vez que viaja para o Brasil a fim de efetuar o transporte de substância entorpecente conhecida como COCAÍNA, recebendo de cada viagem a quantia de 6.000.000 (seis milhões) de liras".

A segunda, MARIA ROSA SANTI, confirmou que "efetuou apenas duas viagens, efetuando transporte da droga conhecida como COCAÍNA", tendo esclarecido que conheceu, em Milão, um indivíduo de nome FLÁVIO, que lhe propôs efetuar viagens para o Brasil e regressar à Itália transportando COCAÍNA, sendo que por viagem receberia a quantia de 7 ou 8.000.000 de liras (fl. 5).

Está, assim, comprovada a existência de uma associação estável de delinqüentes para o tráfico internacional de substâncias entorpecentes, o que vale dizer, a formação de uma quadrilha "sui generis", cuja organização constitui crime autônomo.

Daí a conclusão do voto do eminente Ministro FLAQUER SCARTEZZINI, quando do julgamento da apelação criminal, no sentido de que "provado restou nos autos que as rés, ora apelantes, conluiaram-se com outros indivíduos, com o intuito de traficarem drogas, demonstração de que praticaram os dos delitos que se lhes imputou na peça vestibular acusatória, agravados pela circunstância da internacionalidade".

Não se enquadrando a revisão em nenhum dos inscisos do art. 621 do Código de Processo Penal, dela não conheço.

NEY MAGNO VALADARESDesembargador Federal

________REMESSA EX OFFICIO_____________________________________

REGISTRO N 89.02.03901 -3/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Ney Magno ValadaresParte A: Vinicius Gonçalves Marconi Maia (Representado) e OutrosParte R: Colégio Militar do Rio de JaneiroRemetente: Juízo Federal da 8 Vara/RJ

________EMENTA__________________________________________________

Constitucional e administrativo. Discriminação, para fins de admissão no Colégio Militar, entre filhos e órfãos de militares e descendentes de civis. A preferência concedida aos primeiros importa em ofensa ao princípio da isonomia. Além disso, a execução da sentença gerou situações de fato irreversíveis para os estudantes que se matricularam amparados pela segurança. Conformismo das partes com a sentença. Remessa oficial improvida.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

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Decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, à unanimidade, confirmar a sentença, na forma do relatório e voto constantes dos autos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 17 de outubro de 1990 (data do julgamento).

NEY MAGNO VALADARESDesembargador Federal

Presidente-Relator

________RELATÓRIO_______________________________________________

O Exmo. Sr. Desembargador Federal NEY VALADARES:VINICIUS GONÇALVES MARCONI MAIA e OUTROS impetraram MANDADO

DE SEGURANÇA contra ato do COMANDANTE DO COLÉGIO MILITAR DO RIO DE JANEIRO que indeferiu a inscrição dos Impetrantes no concurso de seleção para ingresso na 5 série do 1 grau daquele estabelecimento de ensino, por não serem os Impetrantes filhos ou órfãos de militares.

Alegaram os Impetrantes que tal discriminação viola frontalmente o princípio da isonomia, também chamado de igualdade jurídico-formal de todos perante a lei, insculpido no art. 153, parágrafo 1 , da Constituição Federal de 1967, vigente à data da Impetração.

Indeferida a medida liminar, foi notificada a autoridade apontada como coatora, que prestou as informações de fls. 54/55, confirmando os fatos e esclarecendo que o ato impugnado encontra amparo na Lei n 2.625, de 19 de novembro de 1975, e no Decreto n 77.919, de 25 de junho de 1976.

Dirimindo a controvérsia, o eminente Juiz Federal LUIZ NERY CABRAL, então em exercício na 8 Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, concedeu a segurança (fls. 108/111), submetendo a sentença ao duplo grau de jurisdição.

A suspensão da execução da referida sentença foi deferida, a requerimento da União Federal, pelo então Presidente do Egrégio Tribunal Federal de Recursos, Ministro EVANDRO GUEIROS (fls. 114).

Inconformados com o despacho proferido no incidente de suspensão de segurança, formularam os Impetrantes pedido de reconsideração, que foi recebido como agravo regimental, este provido, por maioria, pelo Plenário do antigo Tribunal Federal de Recursos (fls. 128).

Remetidos os autos com vista à ilustrada Subprocuradoria Geral da República, opinou esta (fls. 133) pela manutenção da sentença recorrida, presumindo, na ausência de recurso voluntário, o conformismo das partes com a mesma.

Com a extinção do Tribunal Federal de Recursos, foram os autos encaminhados a esta Corte, sendo a mim redistribuídos em virtude do impedimento do eminente Juiz SILVÉRIO CABRAL.

Assinale-se que, oficiando junto à Colenda Primeira Turma, o ilustre Procurador da República, MAGNUS ALBUQUERQUE, contrariando o entendimento de seu colega do Ministério Público Federal, opinou pela denegação da segurança (fls. 137/141), citando o magistério de MANOEL FERREIRA FILHO, no sentido de que "a igualdade perante a lei

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não exclui, em resumo, a desigualdade de tratamento indispensável em face da particularidade de situações."

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

O Exmo. Sr. Desembargador Federal NEY VALADARES (RELATOR):O eminente Juiz Federal de primeiro grau concedeu a segurança pelos seguintes fundamentos (fls. 109/110):

"A Lei n 6.265, de 19 de novembro de 1975, que dispõe sobre o Ensino no Exército e dá outras providências, estabelece:

Art. 2 . O Exército ministrará, também, ensino para preparar candidatos à matrícula em estabelecimentos de formação de oficiais e para proporcionar assistência educacional a filhos e órfãos de militares, do sexo masculino.

Art. 28. O ensino Preparatório e Assistencial, ressalvadas as suas peculiaridades, orientar-se-á pelas diretrizes emanadas da legislação federal de 1 e 2 graus, podendo ser ministrado com a cooperação de outros Ministérios e dos Governos dos Estados, Terrtórios e Municípios.

O Decreto n 77.919, de 25 de junho de 1976, que Regulamenta a citada Lei n 6.265, dispõe:

Art. 45. O Ensino Assistencial destina-se a proporcionar assistência educacional a filhos e órfãos de militares, do sexo masculino, e será ministrado em níveis de 1 e 2 graus, obedecida a legislação federal própria.

Parágrafo 1 . Os Colégios Militares são os estabelecimentos de Ensino encarregados de ministrar o Ensino Assistencial.

Art. 46. O ingresso nos Colégios Militares fica condicionado à aprovação em exames de seleção. Em caso de não preenchimento da totalidade das vagas, poderá ser realizado exame de admissão para candidatos não enquadrados no artigo anterior.

Baseado em tais disposições, o impetrado não permite que filhos de civis se inscrevam nos exames de admissão, já que este se destina a filhos de órfãos de militares , do sexo masculino. Somente se as vagas existentes não forem preenchidas, é que será aberto exame para candidatos outros.

Contudo, essas determinações legais conflitam com a regra maior, insculpida no parágrafo 1 , do artigo 153, da Constituição, que assegura a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas.

A restrição é odiosa. É como se os colégios não militares só permitissem o ingresso de filhos militares se as vagas não fossem ocupadas, em etapa anterior, por filhos de civis."

Além de parecer-nos correta tal decisão, a sua reforma poderia causar dano irreparável aos estudantes que, ao abrigo da sentença remetida, se matricularam no Colégio Militar do Rio de Janeiro.

Confirmo a sentença por seus próprios fundamentos.Nego provimento à remessa oficial.

NEY MAGNO VALADARESDesembargadorFederal

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________MANDADO DE SEGURANÇA________________________________

REGISTRO N 89.02.13135 -1/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Ney ValadaresImpetrante: Mairiângela CalabreseImpetrado: Exmo. Sr. Desembargador Federal Presidente do T.R.F. da 2 Região

________EMENTA__________________________________________________

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POSSE. PRAZO. CONSTITUI A PRORROGAÇÃO DO PRAZO PARA A POSSE FACULDADE DA ADMINISTRAÇÃO, E NÃO UM DIREITO DO FUNCIONÁRIO. ENTRETANTO, SE A ADMINISTRAÇÃO INVOCA UM DETERMINADO MOTIVO PARA INDEFERIR O REQUERIMENTO DO SERVIDOR, DEVERÁ COMPROVAR SUA EFETIVA OCORRÊNCIA. CASO DE INSUBSISTÊNCIA DO MOTIVO ALEGADO, DE QUE RESULTA PARA O SERVIDOR DIREITO À PRORROGAÇÃO DO PRAZO.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:Decide o Tribunal Regional Federal da 2 Região, em sessão plenária, por maioria,

conceder a segurança, para que se designe data para a posse da impetrante, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de maio de 1990 (data do julgamento).

PAULO BARATA NEY VALADARES Desembargador Federal Desembargador Federal

Vice-Presidente no exercício da Presidência Relator

________RELATÓRIO_______________________________________________

O Exmo. Sr. Desembargador Federal NEY VALADARES:MARIANGELA CALABRESE impetra MANDADO DE SEGURANÇA contra ato

do Exmo. Sr. Presidente desta Egrégia Corte, que indeferiu o requerimento através do qual a Impetrante solicitou prorrogação do prazo para sua posse no cargo de Auxiliar Judiciário, classe "A", do quadro do pessoal permanente do Tribunal Regional Federal da 2 Região, para o qual foi nomeada pelo Ato n 148, de 22 de agosto de 1989.

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Alega a Impetrante que, como estava acompanhando seu pai, que se encontrava hospitalizado, desde que fora acometido de grave enfermidade, no dia 26.09.1989, endereçou à digna autoridade apontada como coatora Requerimento, fundado no art. 27, parágrafo único, da Lei n 1.711/52, pedindo prorrogação do prazo para sua posse, que fora marcada para o dia 29.09.1989.

Insensível ao motivo de ordem pessoal invocado pela Impetrante, aquela ilustre autoridade indeferiu o requerimento, alegando "o interesse da administração que tem necessidade de preencher o seu quadro com a maior urgência."

Induzido talvez em erro pela Secretaria de Administração do Pessoal, que informou haver a Impetrante apresentado seu requerimento após o término do prazo para a posse, indeferiu a nobre autoridade impetrada o pedido de reconsideração da Impetrante, acompanhado de atestado médico.

Acontece que a tempestividade do requerimento da Impetrante está comprovada pela informação da própria Secretaria de Administração do Pessoal, datada de 28.09.1989, quando a posse teria lugar no dia seguinte.

Conclui a Impetrante que, talvez por ter sido induzido em erro quanto à tempestividade de seu requerimento, o eminente Presidente deste Tribunal, apontado como coator, "não analisou o mérito do pedido, exarando uma decisão arbitrária, injusta e até desumana, uma vez que um ser humano correndo risco de vida é um fato que todos nós temos o dever de considerar."

Requer a concessão da segurança, para que seja cassada a decisão impugnada, prorrogando-se, liminarmente, o prazo da posse da Impetrante por 60 (sessenta) dias.

Indeferida medida liminar, foi notificada a digna autoridade apontada como coatora, a qual prestou as informações de fls. 18/19, confirmando os fatos e assim justificando o ato impugnado:

.............................................................................................................."5 - Cabe à autoridade administrativa deferir, ou não, pedido de prorrogação de posse, formulado por candidatos nomeados para o exercício de cargos públicos, observado os interesses superiores da Administração. O parágrafo único do art. 27 da Lei 1711/52, não atribui ao candidato direito à prorrogação; faculta ao administrador concedê-la a seu critério.Ora, este Tribunal está em fase de implantação de seus serviços administrativos e necessitando, com urgência, preencher os cargos de seu Quadro de Pessoal e o interesse pessoal do candidato não pode sobrepor-se ao do Tribunal.6 - Por outro lado, o fato de o indeferimento do pedido de reconsideração ter-se apoiado nas informações constantes dos autos do Processo Administrativo n 314/89, que podem ser consideradas como incorretas, não desfaz o indeferimento inicial, por seu próprio fundamento: interesse da Administração e urgência no preenchimento do Quadro do Tribunal."

Dada vista ao ilustre representante do Ministério Público Federal junto a esta Corte, opinou o mesmo pela denegação da segurança, entendendo que, por não ter a Impetrante indicado o prazo da prorrogação, que pretende ver estendido indefinidamente, teria a Impetrante usado de expediente protelatório.

Converti o julgamento em diligência, para que fosse esclarecido se já foram preenchidas todas as vagas correspondentes ao cargo de Auxiliar Judiciário, tendo a digna autoridade apontada como coatora informado que ainda há sete (7) vagas destinadas a

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provimento mediante concurso público, além de uma reservada para a Impetrante, enquanto se aguarda o julgamento do presente mandado de segurança (fls. 28).

É o relatório.

________VOTO____________________________________________________

O Exmo. Sr. Desembargador Federal NEY VALADARES (Relator):Em seu requerimento inicial e, também, no pedido de reconsideração do despacho,

que o indeferiu, solicitou a Impetrante prorrogação do prazo para sua posse no cargo para o qual fora nomeada, alegando motivo de força maior, ou seja, grave doença em pessoa de sua família, mais precisamente, de seu genitor, que se encontrava hospitalizado e necessitava de sua companhia e assistência.

Esse fato está comprovado pelo atestado de fls. 10, subscrito por médico do HOSPITAL SÃO VICENTE DE PAULO desta cidade, no qual se lê:

"DECLARO PARA OS DEVIDOS FINS QUE A SR MARIANGELA CALABRESE ENCONTRA-SE ACOMPANHANDO O SEU PAI GIUSEPPE CALABRESE, SEU PAI, INTERNADO NESTE HOSPITAL. O PACIENTE FOI INTERNADO COM QUADRO DE HEMORRAGIA DIGESTIVA BAIXA E NECESSITA DE ACOMPANHANTE PERMANENTE DEVIDO AO ESTADO DE SAÚDE E PELA IDADE AVANÇADA."

Desconsiderando o motivo de força maior alegado pela Impetrante, a digna autoridade apontada como coatora levou em conta exclusivamente a conveniência administrativa, indeferindo a prorrogação do prazo para a posse da Impetrante, "em face do interesse da Administração que tem necessidade de preencher seu quadro com maior urgência."

Embora se adimita que o ato impugnado se insere no poder discricionário da Administração, está a digna autoridade impetrada vinculada ao motivo invocado para sua prática, ou seja, a necessidade do preenchimento imediato e inadiável do quadro do pessoal deste Tribunal.

Vale citar aqui a lição sempre útil de HELY LOPES MEIRELLES, em seu conhecido "DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO":

"Quando, porém, o motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o agente com a faculdade discricionária de praticá-lo sem motivação, mas, se o fizer, vincula-se aos motivos aduzidos, sujeitando-se à obrigação de demonstrar a sua efetiva ocorrência. Assim, para a dispensa de um servidor exonerável ad nutum, não há necessidade de motivação do ato exoneratório, mas se forem dados os motivos, ficará a autoridade que os deu sujeita à comprovação de sua real existência."

Não comprovou a digna autoridade apontada como coatora a possibilidade do preenchimento das vagas ainda existentes na classe inicial de Auxiliar Judiciário, para o qual a Impetrante fora nomeada , no prazo de 60 (sessenta) dias, que seria o máximo permitido para a prorrogação da posse. Pelo contrário, passados mais de seis meses, ainda existem sete vagas remanescentes, além daquela que foi reservada para a própria Impetrante, enquanto se aguarda o desfecho do presente mandado de segurança (fls. 28).

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Não existe possibilidade de prorrogação indefinida do prazo para a posse da Impetrante, porque tal prazo não poderia exceder o limite máximo fixado no art. 27, parágrafo único, da Lei n 1711/52. Como a posse da Impetrante havia sido marcada para o dia 29/09/1989, se concedida a segurança, ela seria convocada para tomar posse imediatamente, sem direito a uma nova prorrogação de prazo, porque esta se considera exaurida pelo tempo decorrido.

Face a insubsistência do motivo alegado para o indeferimento do pedido da Impetrante, a esta reconheço o direito líquido e certo de ser empossada no cargo para o qual foi nomeada, em caráter efetivo.

Concedo, assim, a segurança para que a ilustre autoridade coatora marque nova data para a posse da Impetrante.É como voto.

NEY VALADARESDesembargador Federal

DESEMBARGADORA FEDERALTANHIA DE MELO BASTOS HEINE

Tania de Melo Bastos Heine nasceu no Rio de Janeiro aos 28 de abril de 1994. Filha de Paulo de Mello Bastos e Edelena Albernaz de Mello Bastos, casou-se, em 1965, com o Geólogo e Engenheiro Urbano Hermann de Rocha Nery Heine.Começou a estudar na Escola José de Alencar, concluindo o Ensino Básico no Instituto de Educação, onde cursou o Normal. Bacharelou-se em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro em 1966 e logo em seguida adentrou no mercado de traba-lho como advogada no Sindicato dos Bancários.Freqüentou inúmeros Cursos de Extensão - entre os quais os de Direito do Trabalho, Penal, Comercial e de Informática Jurídica; participou de seminários sobre os mais variados temas - destacando-se os realizados na Escola Superior de Guerra e Escola Superior de Magistratura e tomou parte de banca examinadora de concurso público para Juiz do Trabalho Substituto.Em 1973 estudou na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, onde fez o curso de especialização em Participação em Sociedades. Ainda na capital portuguesa, estagiou no Tribunal do Trabalho, partindo em seguida para Luanda, em Angola, para estagiar também num tribunal traba-lhista.Aprovada em 1 lugar no concurso de âmbito nacional para Inspetor do Trabalho, exerceu o cargo até 1976, quando obteve aprovação para Juiz do Trabalho Substituto da 1 Região e Juiz Federal Substituto. Tendo optado por este, tomou posse em 1976 na Seção Judiciária do Rio de Janeiro, onde, além das atividades inerentes ao cargo, foi Diretora do Foro nos anos de 1986/87/88, Relatora da Comissão para Adequação de Processamento de Dados na Justiça do Rio e Juíza responsável pelas obras de construção dos Anexos da Seção Judiciária fluminense, nas férias e eventuais ausências do titular.Em 1989 foi nomeada pelo Presidente da República para compor o quadro de Juízes do recém criado Tribunal Regional Federal da 2 Região, no qual ocupa a Presidência da 1 Turma.

Page 42: Revista 01

Seus conhecimentos jurídicos estão presentes em trabalhos publi-cados em revistas e jornais especializados, tendo ministrado cursos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista na Fundação Getúlio Vargas e Direito Civil para concurso de Promotor Público.Em seu currículum constam ainda participações em Encontros de Juízes, Congressos e Jornadas de Direito.Merecedora de inúmeros prê-mios e distinções, possui, entre outros, o Certificado de Serviços Relevantes da Secretaria de Educação e Cultura do Estado da Guanabara pela participação nos I, II e III Censo Escolar, Homenagem da Ordem dos Advogados do Brasil pela autonomia do Poder Judiciário e Diploma e Medalha de Honra ao Mérito, concedidos pela Associação dos Servidores Civis do Brasil.

________APELAÇÃO CÍVEL_________________________________________

REGISTRO N 90.02.18377 -1/RJ

Relatora:Exma. Sra. Desembargadora Federal Tania HeineApelante: Pedro Ricardo Lamego de CamargoApelado:União Federal

________EMENTA__________________________________________________

ADMINISTRATIVO - MILITAR - ANISTIAI - Militar da Aeronáutica, cassado com base no AI n 05, impedido de exercer a profissão de aviador, como tripulante de aeronave pública ou privada, por força do ato que o cassou e pelas Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n s. S-50-GM 5, de 19/06/64 e S-285-GM 5, de 01/09/66, tem direito à indenização, correspondente ao que deixou de perceber, desde aquele ato até a data em que tais Portarias foram revogadas.II - Inexiste prescrição, pois a indenização é reparação do dano sofrido, como, aliás, está previsto no artigo 8 , parágrafo 3 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.III - Recurso parcialmente provido.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por maioria,

vencido o Desembargador Federal Chalu Barbosa, que dava provimento integral ao recurso, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 15 de outubro de 1990 (data do julgamento).

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TANIA HEINEDesembargadora Federal

Presidente e Relatora

________RELATÓRIO_______________________________________________

DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA HEINE (RELATORA) - No Juízo Federal da 14 Vara -RJ, Pedro Ricardo Lamego de Camargo, em 28 de maio de 1986, ajuizou uma ação ordinária contra a União Federal, pleiteando a reparação de danos causados ao seu patrimônio pelo cerceamento do direito de exercer as suas atividades de Piloto de Aeronaves, desde 30 de abril de 1969.

Relatou que fazia parte do Corpo de Oficiais Aviadores da Força Aérea Brasileira e, em 1969, com o Posto de Tenente-Coronel Aviador, quando foi reformado, em 24 de abril do mesmo ano, com base no Ato Institucional n 5/68, e completando tal ato arbitrário, em 30 de abril seguinte teve seus direitos políticos cassados e proibido de exercer qualquer atividade aérea, como tripulante de aeronave pública ou privada, em todo o Território Nacional, por dez anos, ainda com fundamento no Ato Institucional n 5/68.

Tais Atos vieram interromper sua carreira, prosseguiu, atingindo de forma marcante seu patrimônio, já que impediu fosse exercida a única profissão que teria condições de exercer na vida civil, mormente por contar, à época, mais de cincoenta anos de idade, sem condições de exercer outra atividade senão aquela para a qual estava qualificado.

Finalizou por pleitear a reparação de danos acima referenciada, para ser ressarcido dos danos sofridos em seu patrimônio, já que os Atos que geraram tal situação feriram preceitos constitucionais (art. 153, parágrafo 23 da Carta Magna então vigente), bem como o artigo 75 e seguintes do Código Civil.

A União Federal contestou o pedido reportando-se a informes recebidos do Ministério da Aeronáutica, onde foi argüida a prescrição qüinqüenal, já que, anistiado em 1979, desde então não subsistia o impedimento de recorrer, administrativamente ou ao Poder Judiciário.

No mérito sustentava que o artigo 181 da Emenda Constitucional n 1/69 excluia os Atos Institucionais e Complementares da apreciação judicial e que a cassação e a reforma do autor foram precedidas de investigações procedidas na Aeronáutica, e não Atos imotivados como quis fazer crer o autor.

A MM. Juíza Federal a quo, em decisão proferida às fls. 73/75, acolheu a preliminar de prescrição quanto ao período anterior a 28/05/81, e julgou improcedente, pois que, com a Lei de Anistia (Lei n 6.693/79), foi -lhe facultado exercer sua profissão e ainda, promovido, na inatividade, ao Posto de Coronel a partir 20/07/69, com efeitos financeiros a contar de 28/11/85, data da Emenda Constitucional n 26/85.

Inconformado, o autor apelou às fls. 77/80.Sem contra-razões.É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

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DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA HEINE (RELATORA) - O autor era Tenente-Coronel da FAB quando, em 24/04/69, foi reformado compulsoriamente, por motivos políticos, com base no parágrafo 1 do art. 6 do Ato Institucional n 5.

Além de ter seus direitos políticos suspensos, pelo prazo de dez anos, foi proibido expressamente de exercer qualquer atividade aérea, como tripulante de aeronave pública ou privado em todo Território Nacional, conforme Ato do Sr. Presidente da República, publicado no Diário Oficial em 30/04/69.

Mesmo que tal não constasse expressamente do Ato, estaria da mesma forma impedido, inclusive no âmbito internacional, pois o Ministro da Aeronáutica, através de duas Portarias Secretas datadas de 19/06/64 e 01/09/66, suspendeu as concessões de licença previstas na Portaria n 869 -A-GMS, de 29/08/63, a todos os militares atingidos por atos institucionais ou complementares. As revalidações e certificados de habilitação, também previsto na citada Portaria, também foram negados a aeronautas e aeroviários penalizados pelos atos institucionais. Essas Portarias se tornaram conhecidas quando foram revogadas, após a Lei de Anistia.

É curial que, sem essa revalidação semestral, o piloto não pode exercer sua profissão, pois é indispensável o exame de saúde, devido aos riscos da profissão.

Conforme documentos dos autos, o autor é portador de sete medalhas, inclusive pela Campanha do Atlântico Sul durante a Segunda Guerra Mundial, além de certificados de inúmeros cursos e elogios em sua folha de alterações.

É incontestável que o direito ao trabalho é garantia constitucional.

Em questão semelhante, cuja cópia se encontra nos autos, o direito do Piloto Militar cassado continuar a voar, na Aviação Civil, foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, assim se manifestando o Ministro Aliomar Baleeiro.

"Para dirigir um avião, um automóvel ou um caminhão alguém tem de provar a sua capacidade técnica: - que sabe dirigir. Um oficial que fez o curso completo de navegação aérea, aprendeu não apenas o manejo dos aparelhos, que hoje é mais simplificado, mas também problemas de rotas, etc. etc., vai ao posto de tenente-coronel, presume-se, oficialmente, legalmente, que ele sabe dirigir aviões e sabe comandá-los nas linhas aéreas. Esse homem, por motivos políticos, foi cassado, e provavelmente bem cassado. Acredito que, do ponto de vista ideológico, ele não convém à FAB. Isso depende da autoridade pública que lhe cassou os direitos. Mas ele sabe dirigir aviões e está sujeito apenas aos exames periódicos que qualquer aviador ou piloto civil está obrigado a prestar para demonstrar suas condições de saúde: visão, equilíbrio nervoso de reflexos, etc."

O Ministro Eloy da Rocha votou no seguinte sentido:"Sr. Presidente, pretende o impetrante, na verdade, que lhe seja concedida, pelo Poder Judiciário, licença, que se condiciona a requisitos estabelecidos na lei. Os votos até agora proferidos, com exceção do eminente Ministro Adaucto Cardoso, não admitem o pedido, tal qual formulado, pela impossibilidade de reconhecer-se no mandado, o preenchimento, na totalidade, daqueles requisitos. Deferem, porém, em parte, o pedido. Penso que só se poderá deferir, parcialmente, o mandado de segurança, com o reconhecimento de que a perda da patente, por si, não importa em incapacidade para a pleiteada atividade do piloto, que poderá ser exercida, cumpridos os requisitos legais. Nesse sentido, nesses termos, estou de

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acordo com o voto do eminente Relator e dos eminentes Ministros que o acompanham."

Esse acórdão, em sessão de 03/12/68, reconheceu o direito daquele autor à licença de Piloto, consubstanciada no Certificado de Habilitação, devendo se sujeitar ao exame anual de saúde.Torna-se evidente que foi causado um dano ao autor, pela União Federal, sendo que se trata de responsabilidade objetiva.

"Segundo Hely Lopes Meirelles, a fls. 611 do "Direito Administrativo Brasileiro" (4 Edição), para que se configure a responsabilidade da ré basta "que se demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como o seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge, naturalmente, a obrigação de indenizar. Para eximir-se dessa obrigação, incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da administração."

Essa responsabilidade foi reconhecida pelos constituintes de 1988, que inseriram no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o parágrafo 3 do artigo 8 , do seguinte teor:

"Parágrafo 3 - Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n S -50-GM5, de 19 de junho de 1964 e n S -285-GM5, será concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição.

Não tendo vindo à luz até hoje essa lei, mas reconhecido o dirieto à indenização, esta deverá ser calculada com base no que o autor receberia na Aviação Civil, no período de 24/04/69 até a data em que foram revogadas as referidas Portarias, em 1979, como se apurar em liquidação, através de arbitramento.

Não há que se falar em prescrição, pois a indenização diz respeito ao dano sofrido, assim configurado pelo que o autor deixou de perceber no período em que ficou impedido de exercer a profissão, tanto que a matéria foi objeto do atual texto constitucional.

Dou, portanto, parcial provimento ao recurso, para condenar a União Federal a indenizar o recorrente na forma citada, acrescentando à condenação juros, correção monetária e honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor da execução.

TANIA HEINEDesembargadora Federal

________APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA______________

REGISTRO N 90.02.19408 -0/RJ

Relatora:Exma. Sra. Desembargadora Federal Tania HeineApelantes: Construtora Becman S/A União FederalApelados: Janice Araripe do Carmo Braga - Espólio e outros

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________EMENTA__________________________________________________

ADMINISTRATIVO - MAJORAÇÃO DE PAGAMENTO DE FORO - LEI N 7450/85

I - A enfiteuse de bens públicos se rege por Lei especial (D.L. n 9760/46), aplicando-se o direito comum quando não for incompatível com o disposto na lei especial.II - O artigo 88 da Lei n 7450/85 atualizou não o percentual estabelecido no artigo 101 do D.L. n 9760/46 e sim o valor do domínio pleno sobre o qual incide tal percentual, sendo aplicável a todos os contratos de aforamento, inclusive àqueles celebrados antes da edição da referida Lei.III - Recurso do autor improvido.IV - Recurso da União Federal e remessa necessária providos.

________ACÓRDÃO________________________________________________

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por

unanimidade, negar provimento ao recurso do impetrante e dar provimento à remessa necessária e ao recurso da União Federal, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de maio de 1991 (data do julgamento).

TANIA HEINEDesembargadora Federal

Presidente e Relatora

________RELATÓRIO______________________________________________

DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA HEINE (RELATORA) - Tratam-se de apelações interpostas pela CONSTRUTORA BECMAN S/A e pela UNIÃO FEDERAL de decisão proferida em mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pelo espólio de JANICE ARARIPE DO CARMO BRAGA E OUTROS contra Ato do DELEGADO DO SERVIÇO DO PATRIM<210>NIO DA UNIÃO NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no Juízo da 19 Vara/RJ, objetivando fosse tornada insubsistente a majoração e a exigência do pagamento dos foros ilegalmente reajustados desde outubro de 1988.

Alegaram que eram titulares do domínio útil dos terrenos de marinha e acrescidos, adquiridos através de contrato de aforamento celebrado diretamente com a União Federal ou por transferência de aforamento havida de foreiros anteriores, de acordo com o art. 101 do

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Dec.-Lei n 9760/46 e que a autoridade impetrada passou a exigir a majoração dos foros respectivos, com fundamento na Lei 7450/85 que alterou o artigo supracitado.

Liminar concedida e revogada às fls. 26.A autoridade impetrada, em suas informações, baseou-se no ofício SPV/DG/n

514/86, acompanhado de parecer emitido pela Procuradoria da Fazenda Nacional, sustentando a legalidade do ato impugnado (fls. 30/73).

O MPF às fls. 75/76 opinou pela denegação da segurança.Na sentença de fls. 78/83, o MM. Juiz Federal a quo concedeu, em parte, a

segurança, afastando a incidência da Lei 7450/85 somente sobre os contratos de aforamento formalizados anteriormente à vigência desse diploma legal, sujeitando sua decisão ao duplo grau jurisdicional.

Inconformada, a Construtora Becman S/A apelou (fls. 87/89), o mesmo fazendo a União Federal (fls. 97/106).

Contra-razões às fls. 108/109.O MPF às fls. 111/112 opinou pela reforma da r. sentença monocrática.O MPF junto a esta Corte opinou pela manutenção da decisão monocrática.É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA HEINE (RELATORA) - Trata-se de aforamento anterior à promulgação da Lei n 7450/85, pretendendo os impetrantes que a eles não se aplica a atualização do foro ali previsto.

A sentença de primeiro grau concedeu em parte a segurança para afastar a incidência da Lei n 7450/85 sobre os contratos de aforamento e transferências formalizados anteriormente à vigência desse diploma legal, excepcionando o imóvel constante da averbação de transferência n 19349, de 17/06/86, da Construtora Becman S/A, que apelou; tendo a União Federal também recorrido.

Efetivamente o cerne da controvérsia, como assinalado na sentença, é determinar se poderia o artigo 88 da Lei n 7450 dar nova redação ao artigo 101 do D.L. n 9760/46, atualizando anualmente o valor do foro, em relação aos contratos celebrados antes de sua vigência.

Entendeu o Juiz que as distinções entre a enfiteuse no direito privado e no direito público não alteram a natureza jurídica do instituto, afastando o efeito retrooperante da referida lei.Podemos analisar que há diferenças efetivamente, quais sejam:

"1. O domínio útil sobre imóveis particulares pode ser adquirido por usucapião, ao contrário dos bens públicos, que não podem ser adquiridos por essa forma;2. O enfiteuse pode adquirir o domínio direto do bem particular, ao contrário do bem integrante do domínio público, que de regra é inalienável;3. O enfiteuse do bem particular pode resgatar o aforamento, não ocorrendo a mesma faculdade com a enfiteuse regulada pelo Direito Administrativo;4. Na enfiteuse particular o laudênio corresponde a 2,5% sobre o preço da alienação do domínio útil, enquanto no Direito Público o laudênio corresponde a 5% sobre o valor do domínio pleno."

À época em que o referido instituto era aplicado aos terrenos de marinha e acrescidos regulado pelo D.L. n 2490/40, Clóvis Bevilacqua assim se manifestava:

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"As diferenças, que se encontram no regime estabelecido pelo Decreto-Lei n 2490, de 16 de agosto de 1940, em relação ao estabelecido pelo Código Civil, não alteram este último; porque o referido Decreto-Lei se refere, exclusivamente, ao aforamento de terrenos, acrescidos e mangues da costa, bens da União, submetidos assim a lei especial, e que, aliás, gozam de situação privilegiada. Além disso, as medidas tomadas pelo referido Decreto-Lei visavam a resguardar interesses da Fazenda Nacional, comprometidos por irregularidades, indeterminações ou confusões de limites e outros pontos obscuros das concessões existentes. O Código Civil regula a enfiteuse de bens particulares, pertencentes a pessoas naturais ou jurídicas. A enfiteuse dos terrenos de marinha sempre se regeu por lei especial, ainda que se lhe aplicassem preceitos do direito comum, naquilo em que não havia provisões próprias desse caso particular de aforamento. E a essa lei especial remetia o Código Civil, art. 694, a enfiteuse e a subenfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos." (DIREITO DAS COISAS, Forense, 1956, pág. 291).

A legislação especial em tela passou a ser a do D.L. n 9760/46.Há que se considerar que o artigo 678 do Código Civil, editado em 1916, estava

consoante a situação econômico-financeira da época, ao dispor que o foro era certo e invariável.

O artigo 101 do D.L. n 9760/46 estipulava que o foro seria de 0,6% do valor do respectivo domínio pleno.

O que passou a ser atualizado, portanto, foi o valor do domínio pleno.A questão analisada, portanto, sob a ótica do Direito Público há que ser balizada por

outros parâmetros e a atualização do valor do domínio pleno encontra guarida nos princípios que norteiam esse ramo do Direito, parecendo-me relevante a argumentação de que a não atualização do foro iria fazer com que, em pouco tempo, a inflação viesse a fazer desaparecer essa obrigação, em detrimento do Serviço do Patrimônio da União, que, em última análise, é de toda a coletividade.

Nego, pois, provimento ao recurso do impetrante e dou provimento à remessa necessária e ao recurso da União Federal para denegar a segurança totalmente.

TANIA HEINEDesembargadora Federal

arquivo original - set/996 - geração: notlih do valle filho - editoraçào: ramanal pimenta

________APELAÇÃO CÍVEL_________________________________________

REGISTRO N 91.02.09644 -7/RJ

Relatora:Exma. Sra. Desembargadora Federal Tania HeineApelante: Luiz Carlos dos Santos Rep/ por Marilene Castro dos SantosApelado:União Federal

Page 49: Revista 01

________EMENTA__________________________________________________

PROCESSUAL CIVIL - ATUALIZAÇÃO DE CÁLCULO - ÍNDICES SUPRIMIDOSI - A correção monetária, nos termos do artigo 1 do Decreto n 86649/81, é feita com base na ORTN.II - O D.L. n 2284/86 criou o IPC, transformou a ORTN em OTN e no parágrafo único do artigo 6 determinou a sua atualização pela variação do IPC.III - O D.L. n 2335/87 congelou preços e salários e a Resolução n 1338/87, do Banco Central do Brasil determinou que, a partir de agosto de 1987, o valor nominal da OTN seria atualizado, mensalmente, pela variação do IPC, dentro do critério do artigo 19 do D.L. n 2335/87 (segunda quinzena de um mês até a primeira quinzena do mês seguinte).IV - A Lei n 7730/89 extinguiu a OTN, criando -se a BTN a partir de fevereiro de 1989, no valor de NCz$ 1,00.V - O artigo 6 dessa Lei, ao determinar que, nos contratos de locação, se adotasse a variação do INPC no mês de janeiro/89, demonstra claramente que nenhum índice de correção foi adotado naquele mês.VI - A Lei n 7777, de 19/06/89, determinou o reajuste mensal da BTN pelo IPC.VII - A Medida Provisória n 168/90, com a redação dada pela Medida Provisória n 172/90, no artigo 22, aplica, também, o índice do IPC para correção da BTN, excepcionando, no parágrafo único, o critério de cálculo para abril e maio de 1990, afastando o período do dia 16 de um mês ao dia 15 do mês seguinte.VIII - A correção monetária, portanto, baseando-se no IPC, não poderia ter suprimido aquele índice nos períodos de 16/12/88 a 15/01/89 e 16/02/90

a 15/03/90.IX - Cabível a inclusão desses índices nos cálculos de atualização.X - Recurso provido.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por maioria,

vencido o Desembargador Federal Chalu Barbosa, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de junho de 1991 (data do julgamento).

TANIA HEINEDesembargadora Federal

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Presidente e Relatora

________RELATÓRIO_______________________________________________

DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA HEINE (RELATORA) - Trata-se de apelação interposta por LUIZ CARLOS DOS SANTOS rep/ por MARILENE CASTRO DOS SANTOS de decisão proferida pelo MM. Juiz Federal da 5 Vara -RJ, nos autos da Ação Ordinária proposta contra a UNIÃO FEDERAL, que rejeitando a impugnação do autor, homologou os cálculos apurados, por entender que o índice de correção devia ser o das OTN's/BTN's ante à omissão de indicação de índice específico na decisão liquidanda.

Pretende o autor, ora apelante, a inclusão da correção monetária verificada ao tempo dos Planos Verão e Collor, correspondente a 70,28% do IPC do mês de abril e a 84,32% em relação ao mês de março de 1990 em virtude de haver vigorado até a consumação dos períodos incorporáveis as normas legais que impunham tal correção.

Embasando seu recurso mencionou a Súmula n 562, do Supremo Tribunal Federal, sobre atualização na indenização de danos materiais e pessoais e anexou Acórdãos do STJ e do Tribunal Regional Federal da 1 Região reconhecendo a inclusão da inflação verificada nessas épocas (fls. 389/394).

Contra-razões às fls. 398/399.É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA HEINE (RELATORA) - Trata-se de militar reformado por sentença com direito ao auxílio invalidez.

Recebido o principal, o Contador atualizou os cálculos a fls. 342, de novembro/88 a outubro/90, que foram homologados a fls. 376.

Pretende, através deste recurso, que a atualização incorpore 70,28% do Plano Verão e 84,32% do Plano Collor, em obediência aos índices apurados pelo IPC, respectivamente nos períodos de 16/12/88 a 15/01/89 e 16/02/90 a 15/03/90.

Pelo acórdão é devida a correção monetária, a partir da vigência da Lei n 6.899/81, cujo artigo 1 dispõe:

"Art. 1 - A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios".

Por sua vez, o art. 1 do Decreto n 86.649/81, que regulamentou aquela lei, determinou que a correção monetária seria feita com base na ORTN.

A Lei n 4.357/64 autorizou o Poder Executivo a emitir Obrigações do Tesouro Nacional, cujo valor nominal seria atualizado periodicamente, em função das variações do poder aquisitivo da moeda nacional.

O Decreto Lei n 2.284/86, instituiu o cruzado, criou o Índice de Preços ao Consumidor e, no artigo 6 , transformou a ORTN em OTN, no valor de Cz$ 106,40 e que, a partir de 1987 seria reajustada por critério fixado pelo Conselho Monetário Nacional. No seu parágrafo único determinou que, na atualização de 01/03/87, a OTN obedeceria às variações

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do IPC ocorridas até 30/11/86, e de 01/12/86 a 28 de fevereiro de 1987, às variações do IPC ou rendimentos das Letras do Banco Central, adotando-se o maior índice.

Sobreveio o D.L. n 2.335, de 12/06/87, que congelou preços e salários e instituiu a URP para sua correção.

A Resolução n 1.338, de 15/06/87, do Banco Central do Brasil determinava que o valor nominal da OTN, no mês de julho de 1987, seria atualizado pelas Letras do Banco Central, no período de 1 a 30/06/87, inclusive, e que, a partir de agosto de 1987, o valor nominal da OTN seria atualizado, mensalmente, pela variação do IPC (Índice de Preços ao Consumidor), aferido segundo o critério estabelecido pelo artigo 19 do D.L. n 2.335/87, ou seja, com base na média dos preços apurados entre o início da segunda quinzena do mês anterior e o término da primeira quinzena do mês de referência.

Com a Lei n 7.730, de 31/01/89, na qual foi convertida a Medida Provisória n 32, de 15/01/89, extinguiu-se a OTN, que, em 1 /01/89 valia Cz$ 6.170,19, criando -se, a partir de fevereiro, a BTN, no valor de NCz$ 1,00.

Em relação aos contratos de locação de imóveis, o artigo 6 dessa Lei determinou que, no mês de janeiro de 1989, se adotaria a variação do INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor), antes de se aplicar a variação de BTN, o que veio a demonstrar que, efetivamente, naquele mês, nenhum outro índice de correção foi adotado.

Tratou-se de medida de caráter econômico, como tantas outras, e que, para segurar a inflação alterava índices de correção visando suprimir, artificialmente, parte da desvalorização da moeda.

A Lei n 7.777, de 19/06/89, na qual se converteu a Medida Provisória n 57, determinava no art. 5 parágrafo 2 que o valor nominal da BTN seria atualizado mensalmente pelo IPC.

Com a posse do atual Presidente da República veio à luz a Medida Provisória n 168, de 16/03/90, com a redação dada pela Medida Provisória n 172, de 19/03/90 ("Plano Collor"), dispondo no artigo 22:

"Art. 22 - O valor nominal do Bônus do Tesouro Nacional - BTN, será atualizado cada mês por índice calculado com a metodologia utilizada para o índice referido no artigo 2 , parágrafo 5 , da MP n 154, desta data, refletindo a variação de preços entre o dia 16 do segundo mês imediatamente anterior e o dia 15 do mês anterior.

Parágrafo Único - Excepcionalmente, os valores nominais do BTN nos meses de abril e maio de 1990 serão iguais respectivamente aos valores do BTN fiscal no dia 1 de abril de 1990 e no dia 1 de maio de 1990".

Nos meses de abril e maio a BTN ficou estacionada em Cr$ 41,7340.É evidente, portanto, que tais critérios econômicos e políticos vieram alterar,

substancialmente, a correção da OTN e da BTN, em detrimento daqueles que têm seus créditos corrigidos por esses índices.

Dou, portanto, provimento ao recurso para que os índices do IPC de 16/12/88 a 15/01/89 e 16/02/90 a 15 de março de 1990 sejam integralmente computados.

TANIA HEINEDesembargadora Federal

DESEMBARGADOR FEDERALALBERTO NOGUEIRA

Page 52: Revista 01

Alberto Nogueira, filho de Epaminondas Nogueira e Eponina Vasconcelos Nogueira, nasceu a 29 de julho de 1941 em Palmeira dos <205>ndios, Estado de Alagoas. Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela antiga Faculdade Nacional de Direito - atual UFRJ - (1966), obteve o grau de Mestre na Universidade Gama Filho, em 1983.A nível de pós graduação, freqüentou os seguintes cursos: "Política e Administração Tributária", na Escola Interamericana de Administração Pública; "Tax Administration", USA, Departamento de Estudo; Introdução à Controladoria, no Instituto Superior de Estudos Contábeis e "Valoración Aduanera de Mercaderias", na Escuela Nacional de Aduanas em Buenos Aires, Argentina.Exerceu vários cargos públicos, todos mediante concurso, dentre os quais os de Fiscal de Tributos Federais, ocupando, sucessivamente, os cargos de Inspetor, Assessor Chefe e Delegado Substituto da Delegacia de Receita Federal do Rio de Janeiro. Como Supervisor de Grupos de Fiscalização, trabalhou nos setores de Importação, Produtos Industrializados e Imposto de Renda e Proventos de Qualquer natureza. Supervisionou, ainda, o Estágio para treinamento de Técnicos de Tributação.Como Procurador da Fazenda Nacional, foi representante deste órgão junto aos Primeiro e Terceiro Conselhos de Contribuíntes, tornando-se, em seguida, Assessor do Procurador-Geral, Assessor de Ministro, Assessor da Comissão de Estudos Tributários Internacionais da Fazenda Nacional e Coordenador de diversos Grupos de Estudo.Membro de inúmeras Comissões e Coordenador de Atividades pertinentes à Defesa Nacional, Dr. Alberto Nogueira atuou ainda como Delegado do Brasil junto à Organização das Nações Unidas entre 1978 e 1979, ano em que interrompeu sua militância na advocacia.Juiz Federal aprovado em concurso público, assumiu o cargo em outubro de 1979. Lotado na 3 Vara, permaneceu nesta até sua nomeação para o Tribunal Regional Federal da 2 Região, onde hoje faz parte da 2 Turma do Tribunal.Participou de Seminários, Congressos e Simpósios, proferiu palestras e conferências em diversas instituições públicas e particulares, entre as quais, CETREMFA, ESAF, FGV, SENAC, CEJUR/RJ, PETROBRÁS, FINEP, ECT, SOUZA CRUZ e Universidades. Publicou Estudos, Pareceres, Sentenças e Teses em Revistas Especializadas e Imprensa Oficial.No magistério desde 1972, é atualmente Professor de Direito Tributário I e II da Universidade Gama Filho (graduação e pós-graduação) e de Processo Tributário (pós-graduação). Membro de Bancas Examinadoras em Concursos, dentre os quais os de Procurador da Fazenda Nacional e Juiz Federal Substituto.

________APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA_______________

REGISTRO N 90.02.19874 -4

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Alberto NogueiraApelante: Farmitalia Carlo Erba S.A.Apelada: União Federal (Fazenda Nacional)

_______EMENTA___________________________________________________

Page 53: Revista 01

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS IMPORTADAS INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIO RECOLHIMENTO DO ICMS. INSRF N 54/81. CONVÊNIO ICM 66/88. EFICÁCIA DA SÚMULA N 577-STF NO VIGENTE ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL.1. Através do Convênio ICM 66/88, estabeleceu-se nova hipótese de incidência para o antigo ICM, atual ICMS, em ofensa ao disposto no artigo 146, III, "a", da Constituição Federal, que exige Lei Complementar para a fixação de norma sobre fato gerador, base de cálculo e contribuintes.2. O convênio a que se refere o art. 34, parágrafo 8 , do A.D.C.T./88, por seu turno, não supre essa exigência, uma vez que nele se prevê, apenas, a possibilidade de, na hipótese de não editada "a lei complementar necessária à instituição" do ICMS, regular-se provisoriamente a matéria.3. Tal não significa instituir impostos, entendendo-se nessa expressão também a fixação de fato gerador e base de cálculo.4. De qualquer modo, o Convênio 66/88, ainda que possa ser entendido como sucedâneo provisório da lei complementar referida no art. 34, parágrafo 8 , do A.D.C.T., não equipara o despacho aduaneiro ao recebimento da mercadoria pelo importador, como previsto no art. 2 , V, da Lei n 1.423/89 do Estado do Rio de Janeiro.5. A par de todas essas considerações, a exigência repelida pela Súmula n 577 do S.T.F. é da competência dos Estados e Distrito Federal, sendo, ainda, no particular, ilegal a INSRF 54/81, por violar o art. 7 do CTN, no qual se diz que a competência tributária é indelegável, com ressalva de funções de mera arrecadação ou fiscalização, dentre as quais não secontém, de forma alguma, o poder de subordinar a liberação de mercadorias, regularmente despachadas, à comprovação de obrigações tributárias estaduais.6. Recurso provido, à unanimidade.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:Decide 2 Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por unanimidade, dar

provimento à apelação, nos termos do Relatório e Voto do Sr. Desembargador Federal Relator, constantes dos autos e que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de março de 1991 (data do julgamento).

ALBERTO NOGUEIRA JULIETA LÍDIA LUNZDesembargador Federal Desembargadora FederalRelator Presidente da Sessão

________RELATÓRIO______________________________________________

Page 54: Revista 01

FARMITALIA CARLO ERBA S.A., com sede em Duque de Caxias, neste Estado, impetrou Mandado de Segurança, com requerimento de liminar, contra ato do Sr. INSPETOR DA RECEITA FEDERAL NO AEROPORTO INTERNACIONAL DO RIO DE JANEIRO, com o fito de despachar mercadorias importadas, independentemente de comprovação do recolhimento do Imposto Estadual sobre Circulação de Mercadorias-ICM, como preconizado na Instrução Normativa/SRF n 54, de 24 de julho de 1981 e Convênio ICM 66/88.

Deferida a liminar (fls. 20) e requisitadas as informações, prestou-as o Impetrado (fls. 23/31), em defesa do ato impugnado.

Sobreveio a sentença, proferida pela eminente Juíza Federal da 20 Vara -RJ, Dra. TANYRA VARGAS DE ALMEIDA MAGALHÃES, denegando a segurança, uma vez que, após a Constituição de 1988, tornara-se legítima a exigência do ICMS no desembaraço aduaneiro (fls. 34/38).

A Impetrante apelou (fls. 42/50), tempestivamente, e, com as contra-razões da União Federal (fls. 54/55), subiram os autos a esta Corte, vindo-me por distribuição.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do apelo (fls. 61/63).É o Relatório.

________VOTO_____________________________________________________

Dispõe o parágrafo 8 , do art. 34 do A.D.C.T. à Carta de 1988:"Parágrafo 8 . Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, b, os Estados eo Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar n 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria".

Com base nesse dispositivo constitucional, Estados e Municípios celebraram o Convênio ICM 66/88 (D.O.U. de 16/12/88), dispondo no art. 2 :

"Ocorre o fato gerador do imposto:I - na entrada no estabelecimento destinatário ou no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem, importados do exterior".

O Estado do Rio de Janeiro promulgou a Lei n 1.423, de 27/01/89 (D.O.E. de 28/01/89), cujo art. 2 reza:

"Art. 2 . O fato gerador do imposto ocorre:..............................................................................................................V - no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem importados do exterior...............................................................................................................

Parágrafo 6 - O despacho aduaneiro caracteriza o recebimento pelo importador de mercadoria ou bem importados do exterior, na hipótese do inciso V".

Vê-se, assim, que o Convênio estabeleceu nova hipótese de incidência para o antigo ICM, atual ICMS, não prevista no DL. 406/68 (que tem status constitucional por ter sido baixado com base no AI-5, alterando o próprio C.T.N.).

Page 55: Revista 01

A Constituição de 1988, em seu artigo 146, III, "a", exige Lei Complementar para a fixação de norma sobre fato gerador, bases de cálculo e contribuintes.

O Convênio a que se refere o art. 34, parágrafo 8 , do A.D.C.T./88 não supre essa exigência.

Ali se prevê, apenas, a possibilidade de, na hipótese de não editada "a lei complementar necessária à instituição" do ICMS, regular-se provisoriamente a matéria.

A regulação deve se restringir à legislação existente, ou seja, sobre as normas relativas aos antigos ICM, ISS e ISTC.

Regular provisoriamente não significa instituir impostos, entendendo-se nessa expressão também a fixação de fato gerador e base de cálculo.

De qualquer modo, o Convênio 66/88, ainda que possa ser entendido como sucedâneo provisório da lei complementar referida no art. 34, parágrafo 8 , do A.D.C.T., não equipara o despacho aduaneiro ao recebimento da mercadoria pelo importador, como previsto no art. 2 , V, da Lei n 1.423/89 do Estado do Rio de Janeiro.

Houve, sem dúvida, extrapolação.Essa equiparação, aliás, contraria a lógica elementar, pois o despacho aduaneiro se

constitui "o procedimento fiscal mediante o qual se processa o desembaraço aduaneiro de mercadoria procedente do exterior, seja ela importada a título definitivo ou não" (Regulamento Aduaneiro baixado com o Decreto n 91.030, de 05/03/1985).

Pode haver despacho sem desembaraço, ou seja, sem entrega da mercadoria ao importador, como sucede nos casos de perdimento ou de apreensão de bens (DLs. 37/66 e 1.455/76).

A par de todas essas considerações, a exigência repelida pela Súmula n 577 do S.T.F. é da competência dos Estados e Distrito Federal, sendo, ainda, no particular, ilegal a INSRF 54/81, por violar o art. 7 do C.T.N., no qual se diz que a competência tributária é indelegável, com ressalva de funções de mera arrecadação ou fiscalização.

Nisso não se contém, de qualquer modo, o poder de subordinar a liberação de mercadoria regularmente despachada à comprovação de obrigações tributárias estaduais.

A Súmula n 577 do S.T.F. continua eficaz no vigente ordenamento constitucional.Tal a orientação sufragada, em sucessivos julgados, por esta Eg. Turma.Dou provimento, pois, à apelação para conceder a segurança.É como voto.

Rio de Janeiro, 13 de março de 1991.

ALBERTO NOGUEIRADesembargador Federal

________EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL_________

REGISTRO N 89.02.03869 -6

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Alberto NogueiraEmbargante: Raimundo Nonato de AbreuEmbargada: União Federal

Page 56: Revista 01

________EMENTA__________________________________________________

MILITAR. ANISTIA, COM DIREITO À REINTEGRAÇÃO, NA FORMA DO ART. 4 DA LEI N 6.683/79. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE EM 1 GRAU. INTERPOSTO APELO AO EXTINTO E EG. TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS, IMPROVIDO, POR MAIORIA. EMBARGOS INFRINGENTES.1. O afastamento do Embargante não se deu com base em atos institucionais ou complementares, mas na legislação ordinária (Estatuto dos Militares).2. A Lei n 6.683/79 se reporta apenas à punição por atos institucionais ou complementares.3. Contudo, sobrevieram a segunda e a terceira anistias, mais amplas, com o advento da Emenda Constitucional n 26, de 27 de Novembro de 1985, e art. 8 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988, o qual menciona, além dos atos de exceção, intitucionais e complementares, os de "motivação exclusivamente política", como, exatamente, o do caso em apreço.4. Embargos acolhidos em parte, à unanimidade, para o fim de considerar o Embargante anistiado, condenada a Ré a, nos termos da Emenda Constitucional n 26/85, readmiti-lo ou reformá-lo, a seu critério, com efeitos financeiros a partir da referida Emenda, e ao pagamento de honorários advocatícios de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, além do reembolso de custas.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:Acordam os Membros do Tribunal Regional Federal da 2 Região, em Sessão

Plenária, à unanimidade, acolher em parte os embargos, nos termos do Relatório e Voto do Sr. Desembargador Federal Relator, constantes dos autos e que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 1 de agosto de 1990.

PAULO BARATA ALBERTO NOGUEIRADesembargador Federal Desembargador FederalPresidente da Sessão Relator

________RELATÓRIO______________________________________________

RAIMUNDO NONATO DE ABREU propôs Ação Ordinária contra a UNIÃO FEDERAL, alegando ter sido expulso do serviço da Marinha sob a alegação de ter participado dos acontecimentos políticos ocorridos no Sindicato dos Metalúrgicos do antigo Estado da

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Guanabara, nos dias 25 a 27 de março de 1964. Tendo recebido anistia por decisão transitada em julgado do Juízo da 1 . Auditoria da Marinha, em junho de 1980, requereu os benefícios previstos no parágrafo primeiro, art. 1 , da Lei n 6683/79, o que, entretanto, lhe foi negado, por falta de amparo legal. Alegando que sua expulsão teve caráter exclusivamente político, conforme faz prova, e mencionando doutrina e diversas normas legais, requer seja o Autor declarado anistiado, e que se conceda a ele a percepção dos atrasados a partir da promulgação da lei, com correção monetária, quinqüênios, contagem de tempo, férias, licença especial e demais vantagens estatutárias, bem como a condenação da União no pagamento de honorários advocatícios de 20%. Juntou documentos (fls. 09/26).

Contestou a União Federal, alegando preliminarmente a prescrição do direito alegado; no mérito, que o Autor foi expulso por Ato Administrativo tendo em vista atos de indisciplina, não lhe sendo aplicável, assim, o disposto na Lei n 6683/79. Juntou documentos (fls. 34/83).

Na sentença, decidiu o MM. Juízo a quo que inocorreu a prescrição, por se tratar de enquadramento na Lei n 6683/79; no mérito, que o autor foi expulso por ato de indisciplina, conexo com crime político, não lhe sendo aplicável pois o disposto na Lei n 6683/79. Assim, julgou improcedente a ação, condenando o autor nas custas e honorários de advogado de 15% do valor da causa corrigido monetariamente.

Apelou o Autor, alegando ter sido exclusivamente por motivo político a sua expulsão, fazendo pois jus ao disposto na Lei n 6683/79.

Foram os autos remetidos ao E. TFR, onde foi dada vista à Subprocuradoria-Geral da República, que se manifestou pelo improvimento do recurso (fls. 134/137). Julgada a Apelação, a 1 Turma do E. TFR, por maioria, negou provimento ao recurso (fls. 155).

Interpôs o Apelante Embargos Infringentes à Apelação Cível, alegando que deve acolher-se os fundamentos do voto vencido, transcrevendo ainda voto proferido pelo Ministro Aldir Passarinho, no MS n 91.184, TP, 29.10.81.

Foi dada vista à Subprocuradoria-Geral da República, que se manifestou pelo improvimento dos embargos (fls. 161/170).

Remetidos os autos a esta Corte, foram-me distribuídos.É o Relatório.

________VOTO_____________________________________________________

Está assim redigido o voto (vencido) do Ministro CARLOS THIBAU:" O EXM SR. MINISTRO CARLOS THIBAU (RELATOR) : O apelante, como dezenas de outros marinheiros e graduados, foi expulso das fileiras da Marinha porque participou dos acontecimentos dos dias 25, 26 e 27 de março de 1964, na Associação dos Marinheiros e Fuzileiros Navais do Brasil e no Sindicato dos Metalúrgicos do Rio de Janeiro , fatos esses que já são do completo conhecimento dos Srs. Ministros, dispensando outros comentários.

Essa expulsão não se baseou em Atos Institucionais ou complementares e sim no Estatuto dos Militares então vigente (Decreto-lei n 9.698/46, art. 91) e no Regulamento para o Corpo do Pessoal Subalterno da Armada (art. 109, parágrafo 2), porque o apelante e seus colegas, no entender da Administrtação Naval, praticaram apenas atos de indisciplina.

Page 58: Revista 01

Por isso é que ao apelante e demais interessados foi negado pelo Exm Sr. Ministro da Marinha o pedido de retorno ao serviço ativo, formulado com base no art. 3 , da Lei n 6.683/79, a chamada "Lei da Anistia". A mesma sorte mereceram o pedido de reconsideração, endereçado à mesma autoridade, e o recurso ao Exm Sr. Presidente da República, já agora transmudados em pedidos declaratórios de anistia e de transferência para a reserva remunerada, formulados com base no art. 4 , da Lei n 6.683/79.

Embora fale o apelante, neste processo, em reintegração, o que daria margem a dúvida sobre se deseja a reversão ou retorno ao serviço ativo, o certo é que o seu objetivo é transferir-se para a reserva remunerada, ou reformar-se, tanto que fez expressa menção, no pedido, ao art. 4 da Lei n 6.683/79. A situação deste apelante, como visto, é idêntica à daqueles tantos outros expulsos disciplinarmente da Marinha, porque participaram das ocorrências de março de 1964. Ele, como outros, foi processado criminalmente na Justiça Militar pelos mesmos fatos, assim examinados pelo MM. Juiz Auditor à luz da Lei da Anistia:"A certeza de que o crime a que responderam os acusados no presente processo, enquadra-se na posição de crimes conexos a crimes políticos, como exige a Lei n 6.683, de 1979, está na próxima denúncia, de fls. 2 a 10, quando, às fls. 9, relatando os acontecimentos de então, afirma:

"em data de 25 de março de 1964, os denunciados compareceram a uma reunião promovida pela Associação dos Marinheiros e Fuzileiros Navais do Brasil, que fora tida como ilegal pelas autoridades militares da Marinha de Guerra, pelo conjunto e repetição de ações nitidamente subversivas da ordem e da disciplina. A reunião tinha como pretexto a comemoração festiva do segundo aniversário da entidade. No curso da mesma, elementos a ela pertencentes, principalmente de sua diretoria e civis destacados do plano de agitação comuno-sindical, desvirtuaram o andamento dos trabalhos e transformaram a assembléia em uma reunião de apoio à diretoria, cuja prisão disciplinar estava iminente".

Na mesma peça, ao relatar a conduta de vinte e seis outros acusados às fls. 2 a 3, acha-se consignado:

"os denunciados acima arrolados eram integrantes de uma tropa em formação, que se deslocou para reprimir o motim em curso no Sindicato dos Metalúrgicos do Estado da Guanabara, envolvendo em sua prática a elementos integrantes da Marinha de Guerra e do Corpo de Fuzileiros Navais. Ao chegarem ao local da operação, os denunciados debandaram da tropa, abandonaram armas e munições no chão e ingressaram na sede daquela entidade, aderindo ao motim que ali se processava".

Page 59: Revista 01

A assembléia realizada no Sindicato dos Metalúrgicos teve cunho político.Foi ela, com toda a certeza, uma das causas próximas do desencadeamento da redentora Revolução de 1964, que retornou o País ao clima de ordem que todos nós almejamos.Como se vê o pedido dos suplicantes ajusta-se à situação prevista no art. 1 e seu parágrafo 1 da Lei 6.683/79. O crime praticado pelos requerentes e co-réus não se encontra entre aqueles mencionados no parágrafo 2 , do art. 1 , da Lei 6.683/79, impeditivas da concessão da anistia." (fls. 13/14).

Por esses motivos é que foi, pelo ilustre magistrado castrense, declarada extinta a punibilidade do apelante e seus colegas.Tem, pois, o apelante direito à anistia da Lei n 6.683/79, uma vez estabelecido, como se estabelece, que os atos de indisciplina de que participou tem motivação política, ao contrário do que sustenta a União Federal. Essa questão, aliás, já foi objeto de reiteradas decisões de nosso E. Plenário, em mandados de segurança em que muito se discutiu a respeito, prevalecendo o entendimento a que me filio.E não se alegue, como o fez o MM. Juiz Federal a quo, em sua sentença, que o apelante não teria direito à inatividade militar, por não ter estabilidade adquirida, podendo eventualmente ser apenas reengajado no serviço ativo e licenciado de acordo com o Estatuto dos Militares, após o cumprimento do prazo de serviço Militar (fls. 117).O art. 4 da Lei n 6.683/79 é expresso ao estipular que:

"Art. 4 . Os servidores que, no prazo fixado no art. 2 , não requereram o retorno ou a reversão à atividade ou tiverem seu pedido indeferido, serão considerados aposentados, transferidos para a reserva ou reformados, contando-se o tempo de afastamento do serviço ativo para efeito de cálculo de proventos da inatividade ou da pensão".

Essa contagem de tempo de serviço ficto é feita segundo o que dispõe o art. 21, parágrafo 1 , II, do Decreto n 84.143/79, que regulamentou a Lei da Anistia, de modo que deve ser considerado o período que vai da data do ato de afastamento ao do despacho de indeferimento, no caso do apelante, que é de 29.02.80, muito embora esse despacho não tivesse sido propriamente de indeferimento e sim de não conhecimento do pedido, porque o apelante não seria destinatário da Lei da Anistia (fl. 44).O Estatuto dos Militares então em vigor era a Lei n 5.774/71, cujas exigências de tempo de serviço mínimo ou idade-limite, para a transferência para a reserva remunerada, não podem ser consideradas face ao comando do art. 4 da Lei da Anistia.Como o apelante foi incorporado em 14.07.58, expulso em 30.09.64 (fls. 50) e obstado de reverter ao serviço ativo em 29.02.80, tem, pois, quase 22 anos para efeito do cálculo de seus proventos, vez que a Administração não o quer de volta, em atividade, faculdade que lhe foi conferida pela própria Lei da Anistia.Ante o exposto, dou provimento à apelação para julgar procedente a ação, nos termos do pedido.

Page 60: Revista 01

É como voto."

O Ministro COSTA LEITE assim se pronunciou, no voto condutor:"O SR. MINISTRO COSTA LEITE: - Sr. Presidente, lamento divergir do eminente Relator, mas persisto no entendimento, placitado, aliás, pelo colendo Supremo Tribunal Federal, de que somente os punidos por atos institucionais ou por atos institucionais ou complementares são destinatários dos favores da Lei n 6.683/79.

Nego provimento à apelação, data venia".Segui-o Ministro DIAS TRINDADE:"O SR. MINISTRO DIAS TRINDADE: Sr. Presidente, acompanho o Ministro Costa Leite, negando provimento à apelação. Assim tenho votado no Plenário."

Com a devida vênia, parece-me mais acertada a posição do Ministro CARLOS THIBAU.Recentemente, na Segunda Turma, assim me manifestei, no julgamento da Apelação Cível n 89.02.00931-9 versando sobre matéria idêntica:

"O Autor respondeu a IPM instaurado para apurar as ocorrências havidas na reunião do dia 26 de março de 1964 no Sindicato dos Metalúrgicos, no Rio de Janeiro.Prova-o sua folha de alterações, fornecida pela Marinha de Guerra (fls. 52).Foi licenciado "ex officio" de acordo com o Ato n 424, de 30 de novembro de 1964, do DGPM, publicado no Boletim do MM. n 50, de 11 de dezembro de 1964, e com suporte no despacho presidencial que autorizou o Senhor Ministro da Marinha a fazê-lo, em relação a todas as praças não atingidas pelas medidas de expulsão, mas que, de alguma forma, se tenham envolvido nos acontecimentos dos dias 25, 26 e 27 de março de 1964 (fls. 38/39).O licenciamento não se deu com base em atos institucionais ou complementares, mas na legislação ordinária.A motivação do ato, todavia, inquestionavelmente foi política, como se infere dos elementos acima referidos.A Lei n 6.683/79 se reporta apenas a punições por atos institucionais ou complementares.Contudo, a Emenda Constitucional n 26, de 27 de novembro de 1985, em seu artigo 4 , concede "anistia a todos os servidores públicos civis da Administração direta e indireta e militares, punidos por atos de exceção, institucionais ou complementares".Como se vê, a anistia concedida pela EC 26/85 foi mais ampla, ao inserir a expressão "atos de exceção".Mais abrangente ainda foi a anistia concedida pelo art. 8 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, porquanto menciona, além dos atos de exceção, institucionais e complementares, os que tenham sido atingidos por "motivação exclusivamente política".A motivação do ato de licenciamento do Autor, sem dúvida, foi política, como ressuma dos documentos já analisados em tópico anterior.Em hipótese semelhante, assim examinei essa motivação, no julgamento da ação ajuizada por RAYMUNDO CARDOSO DE GÓES (Proc. n 4130952).

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"A preliminar de prescrição envolve necessariamente o exame de mérito da causa, na medida em que o Autor pretende ter sido punido por ato político e, em decorrência, beneficiado pela anistia concedida pela Lei n 6.683, de 28 de agosto de 1979.

Confirmada a premissa, o fluxo prescricional somente teria seu termo inicial a partir da vigência da referida Lei, segundo o princípio da actio nata.É o que passo a analisar, à vista do material probante constante dos autos.Que o Autor "foi licenciado por motivos disciplinares" é fato incontroverso, confirmado pela própria Ré no ofício de fls. 82.Segundo o mesmo expediente, sua exclusão das fileiras da Armada não decorreu do processo administrativo, mas de ato simplesmente publicado.Nas palavras da Ré: "A publicação do Ato per si justifica as providências para o desligamento do militar do Serviço Ativo" (fls. 82).Dúvida inexiste quanto à causa de licenciamento do Autor: punição por ter se envolvido nos acontecimentos dos dias 25, 26 e 27 de março de 1964 (cf. Exposição de motivos n 138, de 21 de agosto de 1964, fls. 16).No despacho proferido pelo Senhor Ministro da Marinha ao indeferir o requerimento de fls. 33, lê-se: "o requerente não foi punido com fundamento em Atos Institucionais e Complementares".Sendo o Autor, então, praça estável, não poderia ser punido com o licenciamento ex-officio, ou expulsão, sem prévia defesa, ainda que sumária.Mesmo sob a égide do Ato Institucional n 1, de 9 de abril de 1964, havia necessidade, para tanto, de pelo menos "investigação sumária" (art. 7 , parágrafo 1 ). Por isso mesmo é que o Senhor Ministro da Marinha solicitou autorização à Presidência da República (E.M. n 138/64) para licenciar o Autor e outros estabilitários (fls. 16).Preterido restou, contudo, o direito de defesa, assegurado pela Constituição em vigor à época dos fatos, pois sequer se instaurou processo administrativo para o apenamento do militar.Descabe, entretanto, apreciar os motivos e conveniência do ato expulsório, em face da demonstrada motivação política da punição, ut art. 19, I, do Ato Institucional n 2, de 27 de outubro de 1965.Corolário desse enquadramento jurídico, insta aplicar o benefício da anistia, como previsto na Lei n 6.683, de 28 de agosto de 1979, na amplitude de seu art. 1 , pois o Autor sofreu punição respaldada em ato político, consubstanciado na autorização conferida pelo Senhor Presidente da República ante os termos da mencionada Exposição de Motivos n 138/64 (fls. 11).

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O ato n 424, de 30 de novembro de 1964, limitou -se a dar execução ao procedimento punitivo iniciado com a E.M. n 138/64 e autorização presidencial.Não se trata, como visto, de simples ato administrativo, mas de punição política, motivada exclusivamente em razão de ter o Autor tomado parte em uma assembléia de metalúrgicos.

A teor do art. 3 da Lei n 6.683/79 o Autor tem direito a retornar às fileiras da Armada, na mesma graduação ou, não havendo interesse da Administração em recebê-lo de volta, ser reformado, isso a partir de 25 de fevereiro de 1980, data do indeferimento de seu pedido administrativo (fls. 33).Dessa data em diante é que se iniciou a fluência do lapso prescricional."

Demonstrada a natureza exclusivamente política do ato de licenciamento, em face de sua motivação, resta superada a questão prescricional, uma vez que o Autor requereu o benefício da anistia em 09 de novembro de 1979, com base na Lei n 6.683, de 25 de agosto desse ano (fls. 36), tendo sido o pleito indeferido em 02 de maio de 1980 (fls. 45).A ação foi distribuída no dia 07 de janeiro de 1982, não tendo se consumado, portanto, a prescrição qüinqüenal.Afora essa circunstância, sobrevieram as segunda e terceira anistias, mais amplas, com o advento da Emenda Constitucional n 26, de 27 de novembro de 1985, e art. 8 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988.No tocante à reintegração militar, não foi objeto de impugnação expressa, pela Ré, talvez por confiar, exageradamente, na tese da dispensa do licenciamento com base na lei ordinária.Sentenciando, quando na primeira instância, na ação ordinária intentada por GERALDO LUIZ DE PAULA MUSSI (Processo n 9267832), assim analisei o tema da reversão;"Para melhor compreensão metodológica da sentença, apreciarei primeiro a questão específica da reversão ao serviço ativo, deixando o restante do pedido, conseqüente daquela, para o final.O cerne da controvérsia consiste em saber se a Ré, a seu líbito, tem o direito de conceder, ou não, a desejada reversão do Autor ao serviço ativo do Exército.À luz da Lei n 6.680, de 9 de dezembro de 1980, e sem levar em conta a regulamentação contida no Decreto n 84.143, de 31 de outubro de 1979, a resposta seria afirmativa.A anistia, naquela quadratura, não foi concedida em termos amplos, gerais e irrestritos, consoante notório reclamo de expressivo segmento da sociedade.Transcrevo, para melhor ilustração, tópico da Emenda n 8 (SUBSTITUTIVO), apresentada ao Projeto de Lei enviado ao Congresso Nacional pelo Poder Executivo, em 10 de agosto de 1979, subscrita pelo Deputado J.G. de Araújo Jorge e outros 18 parlamentares:

"A proposta governamental, portanto, pretende submeter as decisões a critérios pessoais e à influência inevitável dos que

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durante mais de quinze anos governam discricionariamente o País, a velhos ressentimentos, em muitos casos às pressões insidiosas dos torturadores que sobrevivem em liberdade.Nada de requerimentos e comissões especiais. Anistiado, passada a esponja nos chamados delitos políticos, o servidor, o militar, o empregado, o trabalhador, o professor, o estudante retornarão automaticamente às suas funções, independente de quaisquer formalidades.

Observe-se o que é mais grave e suspeito: segundo a mensagem do Governo "os requerimentos serão processados e instruídos por comissões especialmente designadas pela autoridade a qual caiba apreciá-los, (art. 3 , parágrafo 1 ) e no prazo de 180 dias (art. 3 , parágrafo 2 )".Além do mais a reversão e o retorno ainda são condicionados à existência de vagas e ao interesse da administração.Como se acreditar numa anistia dessa? Com tais comissões, tais requerimentos, com esses critérios suspeitos e ilegítimos? Quem dirá que a autoridade que vai decidir, em muitos casos, não será exatamente aquela que deveria estar sendo julgada?O atual Presidente da República, que jurou encaminhar o País para a paz e a democracia conheceu o problema dentro da sua própria casa, já que seu pai, o então Coronel Euclides Figueiredo, foi vítima de projeto como esse que o Governo agora patrocina.Era, então, um militar que lutou na Revolução Contitucionalista de 1932, e ingressando na política afirmou certa vez, como deputado federal, em pronunciamento na tribuna parlamentar: "Anistia ou é completa, total ou não existirá. Tudo quanto possa restringi-la lembra crime, é penalidade".Esperamos, agora, que reformulado o projeto de anistia, mereça aprovação do Congresso Nacional o presente substitutivo e acolhida do Sr. Presidente da República, que há de se manter fiel à inspiração paterna.Sala das Comissões, em 10 de agosto de 1979. - Deputados: J.G de Araújo Jorge - Sérgio Murilo - Murilo Mendes - José Maurício - Magnus Guimarães - Hildérico de Oliveira - Getúlio Dias - Genival Tourinho - Olivir Gabardo - Benedito Marcílio - Harry Sauer - José Frejat - Edson Khair - Modesto da Silveira - Antonio Morais - Walter Guimarães - Arnaldo Lafayette - Celso Peçanha - Aluízio Paraguaçu ".Daí o texto da Lei n 6.683, de 28 de agosto de 1979 que, em seu art. 3 , condiciona o retorno ou a reversão à existência de vaga e ao interesse da Administração.

Como visto, a anistia foi restrita, contrariando longa tradição de nosso direito político.Sobreveio, contudo, a Emenda Constitucional n 26, de 27 de novembro de 1985, novamente dispondo sobre a anistia e, dessa feita, em maior amplitude, concedendo aos "servidores civis e militares" as "promoções, na aposentadoria ou na reserva, ao cargo, posto ou graduação a que teriam

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direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade, previstos nas leis e regulamentos vigentes" (art. 4 , parágrafo 3 ). Como a anterior, no ponto condicionou a readmissão ou a reversão do servidor público anistiado "à exclusiva iniciativa, competência e critério" da "Administração Pública" (art. 4 , parágrafo 4 ). O texto do parágrafo 4 , acima, usa da expressão: "poderá readmitir ou reverter", referindo-se ao anistiado.Não se trata, todavia, de mera faculdade.

O parágrafo 8 do mesmo artigo completa o sentido daquela regra, ao dispor que "A Administração Pública aplicará as disposições deste artigo, respeitadas as características e peculiaridades próprias das carreiras dos servidores públicos civis e militares, e observados os respectivos regimes jurídicos".A chamada Administração Ativa, integrada ao Poder Executivo, em razão de sua razão de ser e de suas finalidades institucionais, tem o dever de agir em face dos comandos normativos.As condicionantes da anistia prevista na Lei n 6.683/79 diferem das estabelecidas na referida Emenda Constitucional n 26/85.Na primeira, alude o legislador à existência de vaga e interesse da Administração.Na outra, à iniciativa, competência e critério da Administração, quanto à readmissão ou reversão de servidor civil ou militar.A distinção afigura-se relevante.No sistema da Lei n 6.683/79, a atividade normativa -volitiva se circunscreve ao fluídico conceito de "interesse".A existência de vaga se constitui mero pressuposto objetivo.Na Emenda Constitucional, já não se fala em "interesse", mas em "critério".O conceito de critério é de natureza objetiva.Uma vez explicitado, passa a atuar objetivamente, à semelhança de uma norma ou padrão.Torna-se pressuposto.O destinatário que se encontre na situação nele descrita há de ser infalivelmente atingido.Tal seu efeito de subsunção, em tudo idêntico ao da norma jurídica, em contraste com o fato do mundo fenomenológico.Houve, inquestionavelmente, essencial modificação no trato da matéria, que evoluiu de seus páramos objetivos, vagos e indeterminados ("interesse da Administração") para o plano objetivo das situações concretas.Quem atender ao critério estabelecido pela Administração terá de ser beneficiado pela anistia.A objetivação, pelo aplicador da norma de conceitos indeterminados pode ser compreendida no sentido exposto por KARL LARENZ:

"Mas, por outro lado, este acto de tomada de posição pessoal, ao menos na medida em que se encontra reconhecimento no foro da

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"consciência jurídica geral" e é seguido em julgamentos ulteriores de casos futuros (actuando como paradigma), determina mais pormenorizadamente o critério de valoração "indeterminado", não apenas para esse caso, mas em geral, "objectivando-o" assim para o futuro. "Por isso", como WIACKER nota acertadamente, "a aplicação da cláusula geral, ou seja, cada decisão segundo o parágrafo 242, coopera na criação do Direito que se está fazendo e na do Direito futuro, como cada passagem da agulha do tecido". HANS SCHIMA fala acertadamente de uma espécie de case law "no sistema jurídico continental. Neste ponto manifesta-se nitidamente de novo a fundamental dialética da aplicação do Direito, posta em relevo no fim do capítulo anterior. Toma aqui a forma de que o critério geral dado na lei só pode determinar a partir de si decisão concreta na medida em que já é objectivável, mas só pode, por sua vez, tornar-se objectivável através duma série de decisões, cada uma das quais, dentro do âmbito da margem de juízo ainda aberta em cada caso, tem o seu fundamento último na consciência axiológica pessoal do julgador.

Considero portanto acertado quando JESCH vê uma diferença decisiva entre a "discricionaridade do juízo" por parte do juiz (ou também do funcionário administrativo na medida em que este deve apenas dizer o que é "de direito") e a discricionaridade de actuação", que as leis concedem numa larga extensão aos órgãos da administração, que se traduz em que a decisão dentro da margem de juízo do juiz "tem eficácia interpretativa", isto é, passa preencher o conceito também para casos futuros, ao passo que, ao invés, a decisão dentro da margem de actuação não a tem. A razão por que o legislador concede aos serviços administrativos uma "esfera de discricionaridade", no sentido duma margem de actuação, é dever tomar-se aqui, de acordo com a situação em causa, uma decisão não apenas por considerações jurídicas, mas também por conveniência e "oportunidade". A escolha do meio conveniente ou a combinação dos diversos meios devem ficar confiados à autoridade da qual se espera uma iniciativa de responsabilidade própria. Portanto, toda a actuação que ela decide dentro do âmbito de sua discricionaridade é "conforme ao Direito", a não ser que a autoridade vá ao ponto de "abusar" da sua discricionaridade. Ter feito num caso determinado uso da sua discricionaridade não exclui que noutro caso, apesar de semelhante, possa fazer outro uso, se entretanto modificou a sua opinião sobre o que é conveniente em tal situação. Aliás, mesmo no âmbito da sua discricionaridade de actuação não pode proceder "arbitrariamente", mas tem de poder apoiar-se em razões materialmente relevantes"(in Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2. ed., 1969, p. 330-1).Qual o critério fixado pela Administração?Não houve necessidade de estabelecê-lo.Com o Decreto n 84.143, de 31 de outubro de 1979, a Administração já o explicitara de forma precisa, atendendo à objetividade ínsita da Emenda Constitucional n 26/85, lúcida antecipação à lógica e evolução dos fatos políticos e legislativos.Ei-lo formulado, no art. 17, parágrafo 1 , desse Decreto:

"Parágrafo 1 . No caso de militar, observar -se-á o seguinte:

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1. no interesse da Administração, exigir-se-á que o requerente atenda aos requisitos essenciais de aptidão física, conceito profissional e moral, levando-se em conta os registros anteriores à saída da Força, e não tenha atingido as idades-limite ou tempo de permanência no serviço ativo, previstas no artigo 102, itens I, II, III, IV e V da Lei n 5.774, de 23 -12-1971".

Por mera recepção esse conceito serviu para a aplicação da anistia concedida pela citada Emenda n 26/85, não cabendo, aqui, como pretendido pela Ré, a alegação de que o Decreto n 84.143/79, "na condição de norma regulamentar, não pode extrapolar o mandamento legal" (fls. 123, item 15).O Decreto, como salientado, não exorbitou da lei.Deu-lhe correta aplicação.

Se alguma dúvida houvesse, quanto à validade desse Decreto, estaria ela superada com o advento da Emenda Constitucional n 26/85, a qual, como salientado, determinou à Administração a adoção de um critério para a readmissão ou reversão de servidores civis e militares.Assim sendo, o pedido de reversão é de ser considerado exclusivamente à luz dos pressupostos fixados pelo Decreto n 84.143, de 1979, pelo menos em face da norma imperativa contida na Emenda Constitucional n 26/85.Nessa perspectiva, induvidoso afigura-se o direito à reversão do Autor ao serviço ativo do Exército.Não questionou a Ré a existência de vaga e, quanto ao comportamento e fé-de-ofício do Autor, anteriormente à sua cassação, por ato de institucional exceção, a documentação oficial, constante da inicial, comprova a satisfação dos requisitos fixados pelo art. 17, parágrafo 1 , I, do referido Decreto n 84.143, de 31 de outubro de 1979.Os registros anteriores, portanto, relativos ao Autor, confirmam excelente conceito profissional e moral, pressupondo-se ainda satisfatória a "aptidão física".Sobre esse último ponto, aliás não infirmado pela Ré, nunca é demais observar que a qualquer momento o militar, constatada sua incapacidade ou inaptidão física, será reformado.Estará o Autor, de conseguinte, sujeito ao crivo da aptidão física, como os demais militares, requisito indispensável e permanente para continuar nas fileiras do Exército.Assim sendo, faz jus o Autor a ser reintegrado à Marinha de Guerra, com as vantagens postuladas na inicial, desde que revele aptidão física, como qualquer militar em serviço, ou, em caso contrário, à reforma, com os mesmos direitos, retroagindo os efeitos financeiros, em qualquer hipótese, a vigência da Emenda Constitucional n 26/85 (art. 4 , parágrafo 5 , in fine).Restrinjo-lhe a retroatividade à data posterior ao ajuizamento (07 de janeiro de 1982) porque, em última análise, esta sentença também tomou como fundamento de decidir a anistia concedida pela referida Emenda.Parece-me eqüitativa - além de jurídica - a solução ora adotada.É o meu voto. "

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O recurso foi provido por unanimidade, com o beneplácito dos Desembargadores Federais D'ANDRÉA FERREIRA e SILVÉRIO CABRAL, que me acompanharam.

O Plenário deste Egrégio Tribunal Regional Federal, em hipótese semelhante, pela maioria de seus membros, sufragou idêntica orientação (Embargos Infringentes n 89.02.03868 - 8 ).

Assim sendo, e considerando os precedentes acima, acolho os Embargos para julgar procedente o pedido, reduzindo a verba honorária, por excessiva, a 5% sobre o valor da condenação, segundo o critério preconizado pelo parágrafo 4 do art. 20 do Código de Processo Civil, já que não se configura, propriamente, um ilícito administrativo, a recusa do benefício, na medida em que a Ré deu à espécie razoável interpretação.

É como voto.

Rio de Janeiro, 10 de maio de 1990.

ALBERTO NOGUEIRADesembargador Federal

________MANDADO DE SEGURANÇA_______________________________

REGISTRO N 90.02.24495 -9

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Alberto Nogueira Impetrante: Banco Central do BrasilImpetrado: Juízo Federal da 19 Vara -RJLit. Passivo: Antonio Soares Filho

________EMENTA__________________________________________________

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A CONFERIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIBERAÇÃO DE CRUZADOS NOVOS DETERMINADA POR LIMINAR CONCEDIDA EM MEDIDA CAUTELAR INOMINADA PREPARATÓRIA. ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NAS LEIS N s 8.024/90 E 8.076/90, ESTA VEDANTE DA CONCESSÃO DE LIMINARES EM DEMANDAS QUE VERSEM SOBRE MATÉRIAS REGULADAS POR AQUELA. INCONSTITUCIONALIDADE.1. A liminar faz parte da própria natureza das ações protetivas de direitos ameaçados por lesão irreparável, as quais, dela despidas, sofrem mortal amputação, que as tornam inócuas.2. No sistema atual, a proteção judicial se tornou mais efetiva, porquanto impede que a lei exclua da apreciação judicial não apenas lesão a direito, mas também ameaça a direito (CF, art. 5 , XXXV).3. Não pode, portanto, o legislador impedir que o juiz, quando provocado por quem se sinta lesado ou ameaçado de lesão, conceda o remédio necessário à proteção do correspondente direito, mediante liminar.

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4. Duplamente fere a Constituição o legislador ao converter em lei medida provisória, como o fez, com as Leis n s 8.024/90 e 8.076/90, por permitir a invasão de sua competência constitucional por parte do Poder Executivo e por acobertar infrações à Carta Magna cometidas por esse Poder.5. Diante da afronta daqueles Poderes, só resta ao cidadão o socorro do Judiciário, que virá da pronta atuação dos magistrados para resguardo dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, dentre os quais figura o de propriedade (art. 5 , XXIV e XXV), que, como a vida e a liberdade, é inviolável (art. 5 , caput). 6. Denegada a segurança, à unanimidade.

________ACÓRDÃO________________________________________________

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:Decide a 2 Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por unanimidade,

denegar a segurança, nos termos do Relatório e Voto do Sr. Desembargador Federal Relator, constantes dos autos e que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 17 de abril de 1991 (data do julgamento).

ROMARIO RANGEL ALBERTO NOGUEIRADesembargador Federal Desembargador Federal Presidente da Sessão Relator

________RELATÓRIO______________________________________

BANCO CENTRAL DO BRASIL, autarquia federal, impetra Mandado de Segurança contra ato do MM. Juiz Federal da 19 Vara da Seção Judiciária deste Estado, que liberou cruzados, a favor do litisconsorte passivo ANTONIO SOARES FILHO, portador de AIDS, sendo os correspondentes cruzeiros depositados à ordem daquele Juízo para levantamento de acordo com as comprovadas despesas de tratamento médico.

O writ é para conferir efeito suspensivo ao agravo interposto em face da referida decisão judicial, invocando, como fundamento, a vedação contida no art. 1 da Lei n 8.076, de 23 de agosto de 1990 e 8.024, de 12 de abril de 1990, por se cuidar, no caso, de medida cautelar.

Requisitadas as informações e citado o litisconsorte (fls. 22, 24, e 25), encontram-se às fls. 27/29, em defesa do ato impugnado, estando a contestação, às fls. 32/34, sustentando a tríplice inconstitucionalidade da vedação legal à concessão de liminar por ferir a independência dos poderes, excluir do Judiciário a apreciação a lesão de direito e impropriedade instrumental de medidas provisórias para regular matéria processual.

Em circunstanciado parecer subscrito pela Dra. LINDORA MARIA ARAUJO, o Ministério Público Federal opina pela denegação da segurança (fls. 38/40).

É o Relatório.

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________VOTO_____________________________________________

Em inúmeras oportunidades, neste Tribunal, venho sustentando não apenas a inconstitucionalidade de medidas provisórias ou de leis que vedem a concessão de liminares, mas também o bloqueio de moeda, como sucedeu com o chamado "Plano Brasil Novo".

Em voto proferido no Agravo Regimental n 90.02.18285 -6, julgado em Sessão Plenária de 6 de dezembro de 1990, provido, assim me manifestei:

"Sr. Presidente, Eg. Tribunal, também me reporto a manifestação anterior, mas pediria vênia para um pequeno acréscimo.

Além de todas as inconstitucionalidades aqui já apontadas e que da mesma forma acompanhando o eminente DF. D'ANDRÉA FERREIRA, considerada de maior relevância, que essas questões sejam bem explicitadas, porque em última análise elas representam a posição, ora do Tribunal como um todo, ora de parcela de seus eminentes membros. Na verdade estamos nos deparando a essa altura com um novo entulho. Nem nos livramos do entulho antigo e agora já estamos diante desse arrogante plano qualificado de "BRASIL NOVO". Foram violentados os interesses pessoais, patrimoniais e personalíssimos de uma forma tão violenta que não se tem precedente no Estado Novo. Portanto é um entulho dos mais graves e deve ser analisado dentro dessa gravidade. Não é uma questão de ênfase, nem é uma questão política, é uma questão de afirmação de direito e entendo com a devida vênia que é dever do magistrado dizer o direito e deve fazê-lo na amplitude e na intensidade que o caso recomenda, o que não significa que ele esteja com isso questionando a política de outros poderes. O art. 174 da Constituição de 88 diz o seguinte:

"Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.Parágrafo 1 A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.Parágrafo 2 A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.Parágrafo 3 O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.Parágrafo 4 As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o artigo 21, XXV, na forma da lei."Portanto é da essência da Constituição atual que o planejamento só cogente, e, para o próprio Estado, não tendo este autoridade para interferir nos negócios privados. Com esse acréscimo Sr. Presidente, Eg. Tribunal, eu peço vênia, para também nesse caso dar provimento ao Agravo".

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Em outro agravo (Processo n 90.02.20639 -9), repeli com veemência a proibição de o juiz conceder liminar, porque esta é a própria alma do mandado de segurança e de outras ações protetivas de direitos ameaçados por lesão irreparável.

A liminar é parte integrante e faz parte da própria natureza do mandado de segurança, que, dela despido, sofre mortal amputação, que o torna inócuo.

Diga-se o mesmo em relação às ações cautelares.No sistema atual, a proteção judicial se tornou mais efetiva, porquanto impede que a

lei exclua da apreciação judicial não apenas lesão a direito mas também a ameaça a direito (art. 5 , XXXV).

Não pode, portanto, o legislador impedir que o juiz, quando provocado por quem se sinta lesado ou ameaçado de lesão, conceda o remédio necessário à proteção do correspondente direito, mediante liminar.

Se não pode o legislador fazê-lo, com maior razão o Presidente da República, que não é legislador, por intermédio de madidas provisórias.

Duplamente fere a Constituição o legislador ao converter em lei medida provisória, como o fez, com as leis n s 8.024/90 e 8.076/90, por permitir a invasão de sua competência constitucional e por acobertar infrações à Carta Magna cometidas pelo Poder Executivo.

Diante da afronta daqueles Poderes, só resta ao cidadão o socorro do Judiciário, que virá da pronta atuação dos magistrados para resguardo dos direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5 da Constituição de 1988.

Dentre tais direitos figura o de propriedade (art. 5 , XXIV e XXV), que, como a vida e a liberdade, é inviolável (Constituição, art. 5 , caput).

Sem o devido processo legal, ninguém pode ser privado de seus bens (idem, art. 5 , LIV).

Ora, o bloqueio de dinheiro se consubstancia a modalidade mais violenta de privação da propriedade, ferindo direito fundamental do cidadão.

Está correta, pois, a decisão da autoridade judicial impetrada, que, de resto, foi até restritiva, em relação ao direito reclamado, já que não liberou, de pronto, o dinheiro indevidamente retido em poder do ora Impetrante.

Acresce que, na hipótese dos autos, o dinheiro pertence a portador de AIDS, ficando este não apenas às voltas com sua triste enfermidade, mas bloqueado em seus direitos fundamentais com a privação de seus bens.

Esta Egrégia Segunda Turma já teve oportunidade de apreciar matéria semelhante.Em suas lúcidas e bem lançadas informações, a autoridade impetrada faz referência

a um dos julgados desta Turma:"No que concerne à Lei n 8.076/90 - em que se converteu a MP n 198/90 - impeditiva, em tese, da concessão de liminar, é preciso também ressaltar que existe precedente desse eg. Tribunal de que, versando a medida provisória matéria de competência exclusiva (ou privativa) do Congresso Nacional, ela é inconstitucional, não se convalidando pela sua ulterior conversão em lei (cf. AMS n 90.03.07433 -6, 2 T., un., DJ 14/8/90, pág. 17.654)."

Não tem, portanto, o menor cabimento a pretensão do Impetrante.Assim sendo, denego a segurança.Sem honorários, a teor da Súmula n 512 do Supremo Tribunal Federal.É como voto.

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Rio de Janeiro, 17 de abril de 1991

ALBERTO NOGUEIRADesembargador Federal

DESEMBARGADOR FEDERALCLÉLIO ERTHAL

Natural de Cantagalo, Estado do Rio de Janeiro, aí realizou os cursos Primário e Ginasial, no Colégio Euclides da Cunha. Em Niterói, cursou o Científico no Colégio Bittencourt Silva, e a Faculdade de Direito, bacharelando-se em 1957.Recém formado, iniciou sua vida pública como vereador, em Itaocara, RJ, cumprindo mandato legislativo de 1959 a 1962. Em seguida, foi eleito vice-prefeito do município para o quatriênio de 1963/1966.Em 1966, no exercício da Chefia do Departamento Jurídico do Instituto Fluminense de Contabilidade, prestou concurso para o cargo de advogado do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico (BNDE), classificando-se em 3 lugar. Nessa instituição, exerceu os cargos de Assessor do Departamento Jurídico e Chefe da Divisão de Contratos, dela se afastando em janeiro de 1973, para ocupar o Cargo de Procurador da República, em Niterói, após concurso de âmbito nacional, no qual classificou-se em 4 lugar.Como Procurador da República - cargo que exerceu até outubro de 1979 - representou o órgão na Comissão Especial de Fiscalização de Entorpecentes e no Conselho Penitenciário, tendo sido o último Chefe da Procuradoria da República no antigo Estado do Rio de Janeiro, extinta com a fusão deste com o Estado da Guanabara.Em outubro de 1979, ingressou na magistratura federal, mediante concurso patrocinado pelo então Tribunal Federal de Recursos, no qual classificou-se em 5 lugar. Como juiz federal, foi Diretor de Foro da Seção Judiciária do Rio de Janeiro por duas vezes: a primeira durante o biênio de 1982-1983; e a segunda em 1989, quando foi nomeado para integrar o Tribunal Regional Federal da 2 Região, recém -criado. Durante esse período, coordenou as obras de construção do moderno edifício da Justiça Federal de 1 Instância no Rio de Janeiro (anexos I e II na Avenida Rio Branco 241), e realizou as obras preparatórias para a instalação do Tribunal, na rua Acre n 80.Atualmente, integra a Primeira Turma, juntamente com os Desembargadores TANIA HEINE, FREDERICO GUEIROS e CHALU BARBOSA, bem como o Conselho de Administração, ao lado do Presidente do Tribunal, da Vice-Presidente Corregedora e dos Presidentes das Turmas, além da Comissão do concurso para a escolha dos juízes federais substitutos, na condição de suplente.

________APELAÇÃO CÍVEL_________________________________________

REGISTRO N 89.02.10905 -4/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Clélio ErthalApelante: Maria da Glória Mallet de Souza Aguiar Nina Ribeiro

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Apelante: União FederalApelante: Emilio Antonio Souza Aguiar Nina RibeiroApelados: Os mesmos

________EMENTA__________________________________________________

ADMINISTRATIVO. TOMBAMENTO. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES PROCEDIMENTAIS. INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE COMPENSAÇÃO.- Se no processo civil, que é mais formal, o comparecimento do réu supre a falta de citação (art. 214, paragráfo 1 do CPC), com mais razão no processo administrativo.- O registro do tombamento se faz no Livro Tombo e não no registro de imóveis. A ausência deste não constitui motivo de nulidade.- O ato administrativo do tombamento não é uma agressão ao direito de propriedade, mas uma limitação a esta imposta pelo Poder Público, com vistas à preservação de interesses sociais relevantes.- O Poder Judiciário não pode substituir-se à autoridade competente para dizer da importância histórica ou artística de bens tombados.- Ao apreciar pedido de anulação de tombamento, o juiz não pode substituí-lo pela desapropriação, condenando a entidade pública a desapropriar o imóvel ou condicionar a eficácia do ato à indenização reparatória do ônus.

________ACÓRDÃO________________________________________________

Vistos, e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por maioria,

dar provimento ao recurso da União Federal e a remessa necessária, negando provimento ao recurso dos autores, conforme Relatório e Voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 19 de novembro de 1990 (data do julgamento).

TANIA HEINE CLÉLIO ERTHALDesembargadora Federal Desembargador Federal

________RELATÓRIO______________________________________________

Trata-se de recursos de ofício e voluntários contra a sentença proferida pelo Juiz da 14 Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos da Ação Ordinária proposta por MARIA DA GLÓRIA MALLET DE SOUZA AGUIAR NINA RIBEIRO E OUTRO contra a UNIÃO FEDERAL.

Na inicial, os Autores alegaram, em síntese, o seguinte:

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1. Que, em 06.07.81, o 2 Autor recebeu intimação da Secretaria de Cultura para tomar ciência do tombamento do imóvel sito na cidade de Petropólis/RJ, na Rua Roberto Silveira, n 75.Sucede que dita citação é ineficaz e, por conseqüência, nulo o tombamento, de pleno direito, uma vez que se dirige ao Deputado Nina Ribeiro, que nada tinha a ver com o referido imóvel, já que somente após o óbito de seu tio, ocorrido em 06.10.81, é que passou a ser herdeiro da metade do mesmo.2. Que a primeira Autora também não foi citada em qualquer ocasião, sendo ela a detentora da outra metade, portanto nulo e sem qualquer efeito o passo inicial do aludido tombamento.3. Que a casa, em si, não é marcada por nenhum fato histórico, como reconheceu o SPHN; tem cerca de 60 anos e é de estilo normando heterodoxo, nada tendo de clássico, ortodoxo, ou que mereça preservação pelo Patrimônio Histórico.Em conseqüência, ajuizaram a presente ação, objetivando:1 ) a declaração de nulidade do tombamento;2 ) a insubsistência do mesmo, que não pode se basear apenas no critério de visão muito agradável;3 ) o reconhecimento da inexistência dos requisitos essenciais ao tombamento, inclusive no Registro de Imóveis;4 ) a indenização de perdas e danos, em quantum a ser devidamente apurado, tendo em vista a permissibilidade do local para construir prédios de dez pavimentos ou uma proposta concreta para incorporar e construir, além da condenação da Ré nas custas e honorários advocatícios e demais cominações de lei.

Apreciando o pedido, a Dr MARIA HELENA CISNE CID julgou procedente em parte a ação, para condenar a UNIÃO a, alternativamente:

1. restaurar o imóvel às suas expensas, cujas obras deverão ser inicidas no prazo de seis meses, ou2. dentro de igual prazo, iniciar o processo judicial de desapropriação. Não tomadas quaisquer das providências no prazo ali estipulado, ficará cancelado, ipso facto, o ato de tombamento(fls. 514/529).

Dessa sentença foram interpostos: a remessa de ofício e os recursos de fls. 531/557 e 562/564, devidamente contra-arrazoados às fls. 567/572 e 576/577, além do agravo retido de fls. 376/378, interposto contra o saneador.

Remetidos os autos a este Tribunal, deles teve vista o Ministério Público Federal, que opinou pelo não provimento da apelação dos Autores, face aos motivos de fato e de direito expostos na manifestação de fls. 567/572.

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

O EXM SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CLÉLIO ERTHAL (RELATOR): Versa o presente recurso, como já relatado, sobre a legitimidade do tombamento do imóvel situado na rua Roberto Silveira, n 75, em Petropólis.

Page 74: Revista 01

Quando da propositura da ação, MARIA DA GLÓRIA MALLET DE SOUZA AGUIAR NINA RIBEIRO e seu sobrinho EMÍLIO ANT<210>NIO SOUZA AGUIAR NINA RIBEIRO alegaram, em síntese, o seguinte:

a) - que o tombamento é nulo, porque a Primeira Autora, viúva de Álvaro Martinho Nina Ribeiro (antigo proprietário), não foi intimada para o respectivo processo;b) - que o Segundo Autor, que à época ainda não tinha nada a ver com o imóvel, é que foi intimado, mas simplesmente como "Deputado Nina Ribeiro", sem qualquer outra identificação pessoal;c) - que o tombamento também se ressente de nulidade, por falta de outro requisito essencial: a averbação no Registro de Imóveis;d) - que o ato é ilegal, ainda, por falta de motivação, visto que não se pode basear apenas no critério de "visão muito agradável";e) - que o tombamento, no caso, só poderia se justificar mediante indenização de perdas e danos, para compensar os prejuízos sofridos com a impossibilidade de demolição do prédio para que outro se edifique, no local, com maiores possibilidades de aproveitamento e comercialização.

Inicialmente, cumpre examinar o agravo retido, interposto contra a decisão de fls. 374 que rejeitou a nulidade da intimação no processo de tombamento. Alegam os Agravantes que a falta de citação da primeira e a deficiente citação do segundo inquinam de nulidade absoluta e insanável todo o procedimento administrativo, devendo por isso ser declarada a ineficácia do ato.

Não obstante, verifico que ambos tiveram participação no processo, com possibilidade de acompanhá-lo e oferecer a defesa que tivessem, sendo que o recurso do Autor foi rejeitado pelo Conselho Consultivo. Se no processo civil, que é mais formalista, o comparecimento do réu supre a falta de citação (artigo 214, parágrafo 1 , do CPC), com mais razão no procedimento administrativo, que é mais simples e não tem forma e nem figura de juízo.

Quanto à falta de averbação do ato no Registro de Imóveis, constitui irregularidade sanável e não nulidade, já que não se trata de direito real e sim de simples restrição administrativa, que deve ser levada a registro apenas para efeitos erga omnes. Ao contrário dos direitos reais, o tombamento não nasce com o registro, que no caso tem apenas efeito publicitário, mas com o próprio ato administrativo que o declara, tal como a declaração de utilidade pública para fins de desapropriação, formalizando-se com a simples inscrição no Livro de Tombo.

Por tais razões, deixo de acolher o agravo retido, para confirmar a decisão impugnada.

Quanto à apelação dos Autores, também não merece acolhida, pois o tombamento não constitui agressão ao direito de propriedade, senão apenas uma limitação imposta pelo Poder Público, no interesse social, particularmente no que tange à preservação da cultura artística e histórica da comunidade.

É certo que a rua Roberto Silveira, em Petrópolis, já está desfigurada quanto à sua fisionomia histórica, quase tomada por edifícios de apartamentos, assim como também é verdade que a casa tombada encontra-se espremida contra dois desses edifícios. Mas, consoante os órgãos encarregados da preservação artística e histórica do nosso patrimônio - no que foram secundados pelo substancioso e bem fundamentado laudo da Perita - o prédio em questão integra a paisagem urbana da Cidade Imperial. Não tanto pela sua riqueza arquitetônica, já muito deteriorada pela ação do tempo e, sobretudo, pelo abandono em que se encontra, mas pelo conjunto, que guarda sintonia com a formação histórica da urbs, e sobretudo pelo "entorno" da construção.

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Depois de salientar que o imóvel em questão, embora date do início deste século, encontra-se no plano original da cidade e se caracteriza pelo estilo norte-europeu, com telhados em ardósia fortemente inclinados e empena frontal emoldurada por redilhados de madeira, tipo chalé, a Perita acrescenta:

"A atribuição do valor histórico ao imóvel em questão seguiu o conceito de patrimônio histórico no seu sentido mais amplo - histórico-cultural e etnográfico - e não a uma relação do mesmo com um fato ou personagem memorável da história oficial do país como é comumente interpretada a palavra "histórico". Tal abordagem pretende descrever através das tipologias arquitetônicas, como é o caso, a cultura material de um determinado grupo social numa determinada época, ou seja, um jeito e gosto de "fazer arquitetura" dentro de um momento de nossa produção cultural.Incide ainda sobre o imóvel uma justificativa paisagística para seu tombamento, por ser um exemplo da maneira de pensar e efetivamente ocupar o espaço como imaginou e propôs Koeller, onde as obras de engenharia do homem respeitavam a natureza e a ela se integravam."

Como se vê, não foi apenas por ter "vista muito agradável" que o imóvel foi tombado; mas por integrar o patrimônio artístico, histórico e cultural de uma cidade que, por si, constitui um patrimônio histórico do País. Ao Poder Judiciário, como se sabe, não é dada a faculdade de substituir a autoridade competente na emissão de juízos de valor sobre os motivos que ensejam os tombamentos. Os seus parâmetros são apenas os legais. Se no caso vertente houvesse indício, ainda que leve, de desvio de finalidade ou abuso de poder, o juiz poderia dele conhecer e declarar a nulidade do ato com base nesses vícios, porque ambos dizem respeito à sua legalidade; mas não sob o fundamento de ser o mesmo desnecessário ou inconveniente, por ser o prédio de pouco peso para a preservação histórica ou artística da cidade. Trata-se, sem dúvida, de mérito administrativo, para cujo exame falta-lhe competência.

Como no caso houve um procedimento administrativo, no qual os proprietários tiveram oportunidade de se manifestar, e as autoridades da área própria proclamaram a conveniência do tombamento, não vejo como acolher o recurso dos Autores para desconstituir o ato ou condenar a UNIÃO FEDERAL a pagar-lhes perdas e danos, a título de indenização, como se de ato ilícito se tratasse.

Nesse particular, portanto, a sentença não merece reforma. Está a merecê-la, todavia, quanto à condenação que impôs à UNIÃO FEDERAL de restaurar o imóvel, às suas expensas, ou de desapropriá-lo, no prazo de seis meses. Afinal, a conveniência e a oportunidade da desapropriação são faculdades que se inserem no poder discricionário da Administração, não podendo o Judiciário impor-lhe tal obrigatoriedade como condição para exigir do proprietário a preservação de um bem considerado histórico e artisticamente importante para a cultura nacional.

A prevalecer a tese sufragada pela sentença, para preservar cidades históricas como Ouro Preto e Parati, o Governo teria que desapropriar todos os imóveis nelas existentes, como único meio capaz de impedir que a sanha progressista ou a especulação imobiliária destruíssem ou adulterassem o seu patrimônio arquitetônico. O que caracteriza o tombamento é precisamente o fato de não importar em transferência de domínio, devendo o bem permanecer com o particular, que fica obrigado a conservá-lo dentro dos padrões originais, não podendo demolí-lo, alterá-lo ou repará-lo sem prévia autorização do IPHAN. A

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desapropriação somente se justifica quando impede ou limita o uso do imóvel pelo proprietário - o que, no caso, não ocorre.

A alternativa da condenação, isto é, a obrigatoriedade imposta à UNIÃO FEDERAL de custear, ela própria, a recuperação do imóvel dos Autores, caso não prefira desapropriá-lo, também não merece aplauso. Assim como o tombamento de ordinário é gratuito, não impondo ao Poder Público nenhum dever de indenizar, salvo nos casos de desvalorização do imóvel ou de cerceamento do direito de uso, da mesma forma não lhe impõe o dever de restaurar o bem tombado ou conservá-lo com dinheiro público, exceto no caso de comprovada insuficiência econômica do proprietário, na forma do artigo 19 e parágrafos do Decreto-Lei n 25/37. Mas, tendo o proprietário recursos para restaurar e conservar o seu próprio bem, não deve a UNIÃO ser condenada a fazê-lo, em detrimento de tantas obras prioritárias, sobretudo no terreno social.

Assim, considerando que o tombamento é um instituto jurídico, com base constitucional, e que, embora limite o direito de propriedade, não o agride; considerando que por isso mesmo ele não acarreta para o Poder Público o dever de indenizar, salvo no caso de restrição de uso e de desvalorização do bem tombado; considerando que o Poder Judiciário não pode obrigar o Executivo a desapropriar imóvel cuja preservação seja de interesse da comunidade; e considerando, por fim, que o custeio da restauração só é cabível no caso de insuficiência econômica do proprietário - que no caso não restou provada.

Nego provimento ao recurso dos Autores e acolho a remessa de ofício e o recurso da UNIÃO FEDERAL, para reformar a sentença quanto à sua condenação em restaurar o imóvel ou desapropriá-lo no prazo de seis meses, julgando improcedente a ação in totum e condenando os Autores nas custas e em honorários de advogado, que fixo em 10% sobre o valor da causa.

É como voto.

CLÉLIO ERTHALDesembargador Federal

________ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM AMS________

REGISTRO N 90.02.07522 -7/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Clélio ErthalApelante: União FederalApelada: Sufer Equipamentos e Fundição S/ARemetente: Juízo Federal da 7 Vara/RJ

________EMENTA__________________________________________________

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MEDIDA PROVISÓRIA N 22/88, CONVERTIDA NA LEI N 7.689/88. CONSTITUCIONALIDADE.- A Medida Provisória, desde que convertida em lei, pelo Congresso Nacional, é instumento hábil para criar ou extinguir tributo;- A instituição da contribuição social de que trata o art. 195 da Constituição Federal independe de lei complementar, porque a norma constitucional definiu o fato gerador, o sujeito passivo e a base de cálculo da exação;- O fato de ter a contribuição social idêntico fato gerador e base de cálculo igual ao do imposto de renda não viola o disposto no art. 154, I da Constituição;- Foi observado o princípio da anterioridade, porque a Medida Provisória foi editada em 06/12/88 e convertida em Lei em 15/12/88, incidindo sobre fato gerador pendente e tornando-se operante após o interregno de 90 dias.- Argüição de inconstitucionalidade rejeitada.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:ACORDAM os Membros do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por maioria,

em rejeitar a argüição de inconstitucionalidade e proclamar a constitucionalidade dos artigos 1 a 8 da Lei n 7.689/88, na forma do Voto do Relator, que fica fazendo parte do presente julgado. Vencidos os Desembargadores Federais D'Andréa Ferreira e Frederico Gueiros, que davam pela incostitucionalidade total da Lei n 7.689/88, no que tange à contribuição social.

Rio de Janeiro, 11 de abril de 1991 (data do julgamento).

PAULO FREITAS BARATA CLÉLIO ERTHAL Desembargador Federal Desembargador Federal Presidente Relator

________RELATÓRIO_______________________________________________

Trata-se de argüição de inconstitucionalidade da Medida Provisória n 22, de 6 de dezembro de 1988 (convertida na Lei n 7.689/88), apresentada pelo Ministério Público Federal, por ocasião do julgamento da Apelação em Mandado de Segurança interposta pela UNIÃO FEDERAL contra sentença proferida pelo Juiz Federal da 7 Vara/RJ.

Quando da impetração da Segurança, SUFER EQUIPAMENTOS E FUNDIÇÃO S/A arrolou os seguintes argumentos, afinal acolhidos pela sentença recorrida:

1. Que a Lei n 7.689, de 15/12/88, decorrente de conversão da Medida Provisória n 22, ao instituir a contribuição social sobre o lucro das pessoa jurídicas, objetivando o financiamento da seguridade social, violou vários dispositivos da Constituição Federal de 1988.

Page 78: Revista 01

2. Que, entre os dispositivos constitucionais feridos pela Lei em questão incluem-se: os artigos 146, III, letra a, 150, I e III, letras a e b, 154, I e 195, parágrafos 4 e 6 . 3. Que, de acordo com o 1 dispositivo apontado (artigo 146, III, a), somente a Lei Complementar pode definir os tributos, assim como seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, não podendo ser utilizada para esse fim simples lei ordinária, e menos ainda Medida Provisória.4. Que, segundo o outro dispositivo (artigo 150, I e III, letras a e b), a União não pode instituir, nem aumentar tributo sem lei, bem como cobrá-lo relativamente a fatos geradores ocorridos antes de sua vigência ou no curso do exercício financeiro em que ela tenha sido publicada. 5. Que, consoante o terceiro dispositivo (art. 154, I), na criação de novo imposto o Estado não pode utilizar fato gerador ou base de cálculo já utilizados para outro tributo, como ocorreu na criação da contribuição de seguridade social pela Lei n 7.689/88, que utilizou base de cálculo e fato gerador já utilizados para o Imposto de Renda.

Suspenso o julgamento, na forma do artigo 167 do Regimento Interno deste Tribunal, foi ouvida a Procuradoria da República, que se manifestou às fls. 90/92.

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CLÉLIO ERTHAL (RELATOR): Segundo a Impetrante, (nesse particular secundada pelo Representante do Ministério

Público Federal com assento na Primeira Turma deste Tribunal) a Medida Provisória n 22, de 6 de dezembro de 1988, convertida na Lei n 7.689/88, é inconstitucional, pelos seguintes motivos:

a) Primeiro - por ter tratado de matéria que só por Lei Complementar pode ser disciplinada. Ao definir o fato gerador e a base de cálculo da contribuição denominada de Seguridade Social, a Lei em questão teria violado - segundo o Suscitante - o artigo 146, item III, letra a, da Constituição Federal, que dispõe:

"Art. 146 - cabe a Lei Complementar:III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:a) definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados nesta Contribuição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes."

b) Segundo - por ter a referida Medida Provisória vulnerado os princípios da legalidade e da anualidade, alcançando fatos geradores pretéritos, relativamente ao ano de 1988, quando foi editada, violando assim o artigo 150, itens I e III da Carta Magna, que dispõem:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Page 79: Revista 01

...................................................................................................III - cobrar tributos:a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou."

c) Terceiro - por ter utilizado como fato gerador e base de cálculo os mesmos já definidos em lei anterior para caracterização do imposto de renda, quais sejam: o lucro apurado durante o ano-base e a disponibilidade econômica da importância auferida, violando o disposto no artigo 154, item I da Constituição, verbis:

"Art. 154 - A União Federal poderá instituir:I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição."

d) Quarto - porque também violou o disposto no artigo 149 da Carta Magna, que condicionou a instituição de contribuições, sejam de intervenção no domínio econômico, seja de interesse das categorias profissionais ou econônicas, à observância das regras contidas nos artigos 146, III e 150, I e III, já referidos, ou seja dos dispositivos que tratam da necessidade de lei complementar para definir os tributos e seus elementos básicos, assim como a anterioridade da lei.e) Quinto - porque a Medida Provisória também violou o disposto nos parágrafos 4 e 6 do art. 195 da Constituição, segundo os quais, ao instituir a contribuição de Seguridade Social a União Federal deve observer os seguintes princípios, que no caso foram olvidados:

"Parágrafo 4 - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da Seguridade Social, obedecido o disposto no artigo 154, I (Lei Complementar);Parágrafo 5 - As contribuição sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no artigo 150, III, b (anualidade)."

Alega-se, em suma, que a Medida Provisória n 22/88, convertida na Lei n 7.689/88, é inconstitucional, porque:

a) - invadiu área privativa de Lei Complementar;b) - não observou os princípios da legalidade e da anualidade, alcançando fatos geradores ocorridos antes da sua vigência;c) - utilizou base de cálculo e fato gerador próprios de outro tributo - no caso, do imposto de renda; ed) - não foi instituída fonte diversa para manter o novo tributo, nem observado o prazo de 90 dias entre a publicação da lei e o início da sua vigência.

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Examinandos esses aspectos, verifico que as inconstitucionalidades apontadas decorrem de uma interpretação, data venia, apresentada e pouco sistemática dos dispositivos legais invocados. É certo que a contribuição de Seguridade Social, prevista no artigo 195 da Constituição Federal, está sujeita a certos princípios de Direito Tributário, entre eles o da legalidade e o da anterioridade, mas sem o rigor exigido para a criação e a cobrança dos impostos, como veremos a seguir.

A primeira inconstitucionalidade apontada, ou seja, a não instituição da mesma por Lei Complementar, carece de fundamento. De fato, o artigo 195 da Constituição Federal, ao autorizar a instituição dessa figura parafiscal, não diz que ela deve ser criada por lei complementar e sim "nos termos da lei" - o que induz a presunção de se tratar de lei ordinária e não complementar. A única referência à Lei Complementar encontra-se no parágrafo 4 , que faz remissão ao artigo 154, I, referindo-se a outras fontes de suprimento ou manutenção, além das previstas no caput, itens I, II, e III. Nesse caso sim: se houver necessidade de instituição de outras fontes, além das contribuições dos empregadores, dos trabalhadores e dos concursos de prognósticos, haverá necessidade de Lei Complementar, por força da remissão constante, do parágrafo 4 .

Ocorre que a Lei n 7.689/88, ao dispor sobre as fontes dos recursos destinados à formação do fundo social não se referiu a outras fontes, ficando nos limites traçados pelo caput do art. 195 da Constituição ao eleger, como fonte exclusiva, o lucro das pessoas jurídicas (art. 1 ). Assim, dispensável se torna a utilização de Lei Complementar, bastando a lei ordinária, tal como previsto no dispositivo constitucional referido.

Aliás, ao estabelecer o campo de aplicação da Lei Complementar em matéria tributária, o artigo 146, III, a da Constituição Federal não lhe deu o elastério que normalmente se pretende. Segundo esse dispositivo, a Lei Complementar é o instrumento próprio e indispensável, para:

a) - estabelecer normas gerais em matéria tributária, bem como definir os tributos e suas espécies;b) definir os fatos geradores, as bases de cálculo e os contribuintes.

Para definir os tributos e suas espécies, assim como as normas gerais de direito tributário, já temos uma Lei Complementar que é o CTN, não havendo necessidade de outras para definir os princípios gerais de cada modalidade tributária. E para definir o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes da Contribuição de Seguridade Social, não há necessidade de Lei Complementar, porque a exigência é restrita ao caso de impostos e o próprio texto constitucional já o faz.

Quanto à segunda inconstitucionalidade apontada, ou seja a inobservância do princípio da legalidade, entendo que também carece de fundamento. É certo que o encargo tributário não foi instituído por lei; mas a Medida Provisória que, tanto quanto a lei, tem assento na Constituição - depois de aprovada pelo Congresso tem a mesma força e legitimidade que ela. Dizer-se que a Medida Provisória não é norma adequada para instituir ou aumentar tributos, parece-me, data venia uma posição hermenêutica pouco compatível com a própria orientação adotada pela Constituição Federal, que conferiu ao Presidente da República competência para baixar normas dessa espécie, sem delimitar o campo de sua aplicação. As únicas restrições impostas pelo art. 62 da CF à edição da norma são a relevância e a urgência, que se inserem na sua competência discricionária e não podem mais ser postas em discussão depois de transformada em lei a medida.

Afasto, conseqüentemente, a argüição de inconstitucionalidade da contribuição de Seguridade Social, por inobservância do princípio da legalidade.

Page 81: Revista 01

Quanto à argüição de inconstitucionalidade por violação do artigo 154 da Carta Magna, que proíbe a utilização da base de cálculo de outro imposto, também não merece guarida, já que a proibição diz respeito a dois impostos e não a um imposto e a uma contribuição. Aliás, se é a própria Constituição Federal que determina, no seu artigo 195, I, que a Seguridade Social, no caso dos empregadores, incide sobre o lucro, não vejo como se averbar de inconstitucional um dispositivo inserido no próprio corpo da Carta. É verdade que o parágrafo 4 desse mesmo artigo fala na necessidade de se observar o disposto no art. 154, I, que trata precisamente da impossibilidade de dupla utilização de fatos geradores e bases de cálculo. Mas a aparente contradição tem de ser eliminada através de uma das três alternativas seguintes:

a) - necessidade de alteração da legislação do imposto de renda para que este tributo não tenha mais como base de cálculo o lucro, real, presumido ou arbitrado das empresas, para não haver indentidade de base de cálculo com a contribuição de Seguridade Social, já que esta é que tem a sua definição na própria Constituição, e por isso deve prevalecer;b) - interpretação restrita do dispositivo em questão, entendendo-se que a impossibilidade de dupla utilização ali prevista é para duas contribuições sociais, já que a proibição prevista no artigo 154, I, como já referido, é para dois impostos;c) - interpretação sistemática do caput do artigo 195 e do parágrafo 4 , de modo a compatibilizar a exceção neste prevista com a regra estampada naquele. Vale dizer: caso a contribuição da Seguridade Social tenha por fonte qualquer das indicadas no caput, inclusive o lucro, que também é base de cálculo do Imposto de Renda, nenhum impedimento existe quanto à dupla utilização, por se tratarem de tributos de natureza diversa. Mas se a lei vier a instituir outras fontes de Suprimento, além das especificadas no caput - e aí é que vem a exceção do parágrafo 4 - terá então de buscar outro fato gerador ou outra base de cálculo, como recomenda o artigo 154, I.

Resta examinar a argüição de inconstitucionalidade da Medida Provisória 22 - e conseqüentemente da Lei n 7.689/88 - por inobservância dos princípios da anualidade e anterioridade, relativamente aos fatos geradores. Quanto à anualidade, é a própria Constituição que a dispensa, no caso da Contribuição de Seguridade Social, ao dispor, no parágrafo 6 do artigo 195:

"As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b" (isto é, o princípio de anualidade).

Trata-se, como se vê, de contribuição para-fiscal que pode ser exigida no próprio exercício financeiro em que foi instituída, desde que observado o lapso de noventa dias. E como o seu fato gerador, de acordo com a norma impugnada, é o lucro obtido pelas empresas durante o exercício, nada impede que ela incida sobre os lucros apurados em 31 de dezembro de 1988, tal como ocorre com o Imposto de Renda, mas com exigibilidade apenas a partir de 6 de março de 1990, face à necessidade de observância do prazo acima referido.

Sabe-se que o fato gerador do Imposto de Renda é complexivo e somente se completa no último dia do ano. E assim, a lei que introduz alterações em sua sistemática até essa data, embora só adquira eficácia no dia 1 de janeiro do exercício imediato, a ele se aplica, ante o disposto no artigo 105 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a legislação tributária se aplica imediatamente não só aos fatos geradores pretéritos, como também aos pendentes.

Page 82: Revista 01

Considerando, pois, que o fato gerador da Contribuição de Seguridade Social é o mesmo do Imposto de Renda, e que este pode ser exigido com base em lei publicada no final do ano-base, isto é, enquanto não completado o fato gerador, nada impede, a meu ver, que a referida contribuição também incida sobre o mesmo fato, desde que instituída antes de haver o mesmo se completado, como realmente se deu com a Medida Provisória n 22, que foi editada em 6 de dezembro de 1988. Pouco importa que a primeira opere efeitos a partir do primeiro dia do exercício financeiro imediato, e a segunda a partir de 6 de março.

É certo que a Constituição Federal, em seu artigo 150, item III, letra a, veda a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. Mas, como já referido, tanto a Medida Provisória n 22 como a Lei n 7.689, em que foi transformada, entraram em vigor ainda em dezembro de 1988, quando o fato gerador da Contribuição, ou seja o lucro das empresas no decorrer desse mesmo ano, não havia se completado, estando ainda pendente. E nesse caso, podia ser alcançado pela norma, tal como pela legislação referente ao Imposto de Renda, embora com a sua eficácia postergada para 6 de março de 1989.

Por todas essas considerações, voto no sentido da rejeição da argüição de inconstitucionalidade da Medida Provisória n 22, de 06/12/88 e da Lei n 7.689 de 15/12/88.

CLÉLIO ERTHALDesembargador Federal

________APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA _______________

REGISTRO N 91.02.07503 -2/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Clélio ErthalApelante: União Federal - Fazenda NacionalApelada: Casas Sendas Comércio e Indústria S/A

________EMENTA__________________________________________________

TRIBUTÁRIO EXIGIBILIDADE ANTECIPADA DO ICMS. IMPORTAÇÃO POSTERIOR AO CONVÊNIO ICM 66/88- Por força do artigo 34, paragráfo 8 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a institução e a cobrança do ICMS não são mais reguladas pelo DL 406/68, e sim por Covênio celebrado pelos Estados e o Distrito Federal, até que a própria União o faça por Lei Complementar.- Celebrado o Convênio em questão, e promulgada pelo Estado do Rio de Janeiro a Lei n 1423 de 27.01.89, com base nele fixando como fato gerador do imposto o recebimento, pelo importador, da mercadoria importada, assim considerando o despacho aduaneiro, é nessa oportunidade que ele é devido, e não mais na entrada no estabelecimento.

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________ACÓRDÃO________________________________________________

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por

unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa de ofício necessária, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 22 de maio de 1991 (data do julgamento).

TANIA HEINE CLÉLIO ERTHALDesembargadora Federal Desembargador Federal Presidente Relator

________RELATÓRIO______________________________________________

Trata-se de Apelação da sentença exarada nos autos do mandado de segurança impetrado por CASAS SENDAS COMÉRCIO E INDÚSTRIA S/A contra ato do INSPETOR CHEFE DA INSPETORIA DA RECEITA FEDERAL NO PORTO DO RIO DE JANEIRO, que concedeu o writ para determinar a liberação de mercadoria importada através de guias expedidas em 09.02.90 e 12.02.90, sem a comprovação do prévio recolhimento do ICMS exigido por força da Instrução Normativa n 54/81, da Secretaria da Receita Federal.

Julgando o mandamus (fls. 36/38), a Dr . SALETE MARIA POLITA MACCALÓZ, Juíza da 7 Vara Federal do Rio de Janeiro, concedeu a segurança, ratificando a liminar, para que a impetrante tivesse liberadas as mercadorias importadas sem a comprovação do recolhimentodo ICMS.

Dessa sentença recorreu a UNIÃO FEDERAL (fls. 41/46), alegando que em decorrência da nova Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, os Estados deram cumprimento ao disposto no parágrafo 8 do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, celebrando o Convênio ICM-66/88, com força de Lei Complementar, inciso I do Art. 2 .

Ouvido o Representante do Ministério Público Federal, manifestou-se às fls. 51/52, no sentido da denegação da segurança.

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CLÉLIO ERTHAL (RELATOR) :

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A questão ventilada no presente recurso versa, como já visto, sobre a legitimidade da antecipação do fato gerador do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), incidente sobre mercadoria importada do Exterior. Durante a vigência da Constituição Federal anterior, quando o referido tributo, ainda sob a antiga feição, não alcançava a prestação de serviços e era regulado pelo Código Tributário nacional e depois pelo Decreto-Lei n 406, de 31 de dezembro de 1968, nunca se pôs em dúvida que o seu fato gerador, em tais circunstâncias, era a entrada material da mercadoria no estabelecimento comercial, industrial ou produtor, da empresa importadora.

É certo que agentes da Receita Federal tentaram cobrá-lo antecipadamente, como requisito para desembaraço aduaneiro da mercadoria importada, com base na Instrução Normativa da SRF n 54, de 24/07/81; mas a iterativa jurisprudência dos nossos Tribunais jamais se conformou com tal orientação. O Supremo Tribunal Federal chegou a editar a Súmula n 577, pondo uma pá de cal sobre o assunto, dispondo:

"Na importação de mercadorias do Exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador".

E nem poderia ser outra a orientação do Judiciário, pois havendo lei (inicialmente o CTN e depois o Decreto-Lei n 406/68) dispondo nesse sentido não se concebia que a Secretaria da Receita Federal, através de simples Instrução Normativa, dispusesse contrariamente, antecipando para o despacho aduaneiro o fato gerador do tributo.

Ocorre que, com o advento de nova ordem constitucional, que ampliou o campo de incidência do antigo ICM para alcançar também prestação de serviços, a própria Carta prevê a sua reformulação através de Lei Complementar, que por certo derrogará toda a legislação ordinária pertinente ao assunto. E enquanto tal Lei não for promulgada, compete às próprias Unidades da Federação, através de convênio, baixar normas provisórias regulando a matéria, conforme dispõe expressamente o artigo 34, parágrafo 8 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, verbis:

"Se no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto que trata o art. 155, I, b , os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar n 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria".

À vista desse dispositivo constitucional, outra tem que ser a orientação do aplicador da lei. Afinal, foi o próprio legislador constituinte que afastou a aplicação do Decreto-Lei n 406/68, que vinha regulando o ICM, para cometer aos Estados competência legislativa, ainda que provisória, para disciplinar a matéria.

Dir-se-ia que a Lei Complementar n 24/75, referida no texto constitucional acima transcrito, só autorizou os Estados a celebrarem convênios para concessão de isenção, anistia, remissão, transação, moratória, parcelamento de débitos fiscais e ampliação do prazo de recolhimento do ICM, sem tocar no fato gerador. E é verdade. Mas, pela forma com que o novo texto se apresenta, parece que a delegação concedida aos Estados e ao Distrito Federal para regularem provisoriamente o imposto em sua nova feição, tem sentido mais amplo. Inclusive para regular o ICMS em toda a sua complexidade, compreendendo a definição do fato gerador, sujeição passiva, forma de recolhimento e os conhecidos casos de suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário.

Se fosse propósito do legislador limitar a delegação aos casos já tratados na Lei Complementar n 24/75, não precisaria dizê -lo, sobretudo no contexto das Disposições Contitucionais Transitórias, já que o diploma em questão, por si, atenderia, como de fato já

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atende, a esse objetivo. Donde se conclui que, a partir da Constituição de 1988, segundo a dicção do dispositivo transitório, os Estados podem, mediante convênio porteriormente adotado por suas próprias leis, reformular provisoriamente toda a sistemática do antigo ICM, inclusive quanto à materialidade do fato gerador e ao momento da exigibilidade do tributo.

Como os Estados já celebraram o Convênio previsto no artigo 8 do ADCT (Convênio ICM 66/88), autorizando a exigibilidade antecipada do imposto, tenho, pois, como legítima a disposição contida no artigo 2 , inciso V, parágrafo 6 da Lei Estadual n 1423, de 27 de janeiro de 1989, promulgada com base no referido Convênio, segundo a qual

Art. 2 - O fato gerador do imposto ocorre:..............................................................................................................V - No recebimento pelo importador de mercadoria ou bem importado do exterior.

.............................................................................................................Paragráfo 6 - O despacho aduaneiro caracteriza o recebimento, pelo importador, de mercadoria ou bem importados do exterior, na hipótese do inciso V".

Assim, entendendo que até que seja editada a Lei Complementar que há de regular definitivamente a matéria, o fato gerador não mais se corporifica com a entrada material da mercadoria no estabelecimento do importador, mas com o recebimento dela por este, e que o legislador pode considerar como recebimento o despacho aduaneiro que o autoriza, tenho na conta de legítima a exigência da autoridade fiscal, no caso vertente, já que as guias de importação datam de fevereiro de 1990, quando já vigente as normas acima referidas.

Pelo que, dou provimento à apelação para reformar a sentença impugnada.É como voto.

CLÉLIO ERTHALDesembargador Federal

DESEMBARGADOR FEDERALARNALDO ESTEVES LIMA

Filho de Odilon Esteves Lima e Maria Salvino Otoni, nasceu aos 7 de julho de 1944, em Novo Cruzeiro, Minas Gerais (Vale do Jequitinhonha-MG). Casado com Maria José Perpétuo Lima, tem um filho, João Paulo.Bacharelou-se em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais em 1972, ocasião em que lhe foram conferidos os Prêmios Professores "RAFAEL MAGALHÃES" e "CÃNDIDO NAVES", tendo se destacado como melhor da Turma em Direito Processual Civil.Estagiando, durante um ano e oito meses, no Departamento de Assistência Jurídica, daquela Faculdade, foi homenageado com o diploma de "Honra ao Mérito".Em 1972, foi um dos representantes do corpo discente da Faculdade de Direito da U.F.M.G., em congresso sobre Direito do Trabalho e Previdência Social, realizado pela Faculdade de Direito da U.F.R.N., em Natal/RN, oportunidade em que foi relator da tese: "O FGTS como Direito Econômico".Aprovado nos diversos concursos dos quais participou: 18 lugar, para o cargo de Inspetor do Trabalho, do MTB (1975); 13 lugar, para Procurador Autárquico/Assistente Jurídico - DASP -; 2 lugar, para Defensor Público do Ministério Público do D.F.T.; 18 lugar, para ingresso na carreira do Ministério Público de São Paulo; 2 lugar, Juiz de Direito Substituto da Justiça

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do Distrito Federal (1979); 4 lugar, para Procuradoria da República, do Ministério Público Federal (1979); 9 lugar, no 1 concurso para Juiz Federal, realizado pelo eg. Conselho da Justiça Federal (1979).Optando pela Magistratura Federal, iniciou sua carreira na 2 Vara da Seção Judiciária do Paraná, em 1979. No ano seguinte, requereu remoção para a Seção Judiciária de Minas Gerais, sendo lotado na 1 Vara, assumindo, em 1984, a titularidade da 6 Vara. Participou de inúmeros Congressos, Ciclos de Estudo, e Simpósios, sempre em busca do aprimoramento profissional.Dentre suas atividades docentes, lecionou: em Brasília, por indicação do CETREMEC/MEC, em curso preparatório às provas visando a inclusão de servidores no novo Plano de Classificação de Cargos (1975/76); na Faculdade de Direito da UDF, também em Brasília, Teoria Geral do Processo (1 semestre de 1979); em Belo Horizonte, as cadeiras de Direito Civil e Direito Processual Civil, na Faculdade de Direito Milton Campos (a partir de agosto de 1981).Prosseguindo na Magistratura Federal, foi nomeado, após indicação unânime dos Ministros do então e eg. Tribunal Federal de Recursos, pelo Sr. Presidente da República, para compor o Tribunal Regional Federal da 2 Região, empossando -se em março de 1989, vindo integrar a 3 Turma.Eleito, em 11/04/1991, pelo Plenário, desta col. Corte, para presidir a Comissão de Jurisprudência, e exercer a Direção da sua Revista de Jurisprudência, no biênio em curso.

________EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL_________

REGISTRO N 89.02.14237 -0/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Arnaldo LimaEmbargante: Antonio Jose Prieto LloretEmbargada: União Federal

________EMENTA__________________________________________________

ADMINISTRATIVO: DIFERENÇAS PRETÉRITAS DE PROVENTOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.I - As diferenças de estipêndios decorrentes de decisão judicial, devem ser pagas corrigidamente, com aplicações sucessivas dos critérios fixados pela Súmula n 71-TFR e Lei n 6.899/81.II - A natureza da correção monetária, que objetiva, apenas, restaurar o poder aquisitivo da moeda, corroído pela inflação, aliada à característica de verdadeira dívida de valor, por se tratar de crédito alimentar, qual seja, os vencimentos, estão a impor a incidência da atualização, desde quando ocorreu a mora solvendi.III - Jurisprudência específica deste Eg. Tribunal.IV - Recurso de Embargos Infringentes conhecido e recebido, nos termos do voto condutor.

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________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:Decide o Tribunal Regional Federal da 2 Região, em sessão Plenária, por maioria,

acolher os Embargos Infringentes, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Des. Federais VALMIR PEÇANHA e CLÉLIO ERTHAL.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 08 de novembro de 1990 (data do julgamento).

ROMARIO RANGEL ARNALDO LIMADesembargador Federal Desembargador Federal Presidente Relator

________RELATÓRIO______________________________________

ANTÔNIO JOSÉ PRIETO LLORET, às fls. 70/2, opôs Embargos Infringentes ao v. acórdão de fl. 74, da lavra da DES. FED. TANIA HEINE, que, por unanimidade, deu provimento ao Recurso, ficando vencida a il. Relatora, no que tange à aplicação da Súmula n 71 às parcelas anteriores ao ajuizamento da ação.

Sustentou o Embargante haver pleiteado a retificação de sua aposentadoria, desde a data em que foi concedida, assegurando-se-lhe a percepção de proventos mensais correspondentes ao vencimento do cargo de Secretário de Orçamento e Finanças, código LT-DAS-101.3, e as diferenças dela decorrentes, devidamente corrigidas.

Aduziu que o v. acórdão embargado, unanimemente, deu provimento à Apelação por ele interposta, e, por maioria, concedeu a correção monetária a partir do ajuizamento da ação, ficando, assim, excluídas, as parcelas compreendidas entre a data de sua aposentadoria e o mencionado ajuizamento.

Alegou que tendo os proventos de aposentadoria natureza alimentar, todas as diferenças reconhecidas como devidas devem ser atualizadas, ainda que sob a forma preconizada pela Súmula n 71 -TFR.

Argumentou, a seguir, constituir a correção monetária "simples mecanismo de atualização do valor nominal da moeda", sendo, pois, imperativa, formando, juntamente com o débito primitivo, a expressão atual do principal original.

Pugnou, afinal, pelo provimento dos Embargos.A Embargada, às fls. 78/9, apresentou sua impugnação, sustentando, em síntese, a

manutenção do v. acórdão.Abstive-me, forte no art. 38, IX, do RI, de remeter os autos à ilustrada revisão, tendo

em vista a natureza predominantemente jurídica da matéria.É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

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1. Conheço do recurso, porque presentes se fazem os seus requisitos de admissibilidade.

2. O v. acórdão (fl. 74), parcialmente embargado, da lavra da il. DES. FED. TANIA HEINE, contém a seguinte

"EMENTAADMINISTRATIVO - APOSENTADORIA - ART. 180 DA LEI N 1711/52.I - Funcionário público que exerceu por mais de vinte anos funções comissionadas, mesmo que não se encontrasse no exercício do cargo em comissão da função gratificada ao se aposentar, faz jus ao disposto no art. 180, letra b da Lei n 1.711/52.II - Direito a incorporação da gratificação de maior padrão (LT-DAS-101.3), já que percebida por mais de dois anos (parágrafo 1 do artigo 180 da Lei n 1.711/52).III - Correção monetária calculada a partir da data do ajuizamento da ação, na forma da Lei n 6.899/81.IV - Recurso provido."

3. O dissenso que ensejou a interposição, forte no art. 530, do CPC, deste Recurso, ocorreu apenas no tocante ao termo a quo de incidência da correção monetária. Para a Relatora, dever-se-ia aplicar a orientação cristalizada na Súmula n 71, do então e Eg. TFR; enquanto que, para os votos vencedores, no particular, a mesma deverá ser calculada "...a partir da data do ajuizamento da ação, na forma da Lei n 6.899/81".

4. Há precedente específico, deste Eg. Plenário, a confortar a pretensão.4.1 - Refiro-me, com efeito, ao v. acórdão que resultou do julgamento dos Emb. Inf.

em AC n 89.02.03878 -5, relatado pelo em. Des. Fed. D'ANDRÉA FERREIRA, sendo Embargante WELLINGTON MOREIRA PIMENTEL e Embargada a UFRJ, com a seguinte

"EMENTALiquidação de sentença de revisão de enquadramento de funcionário autárquico. Apelação. Início da fluência da correção monetária a contar das datas de pagamento, com erro, do estipêndio do Embargante, a partir daquela revisão. Utilização, como índice, da variação do salário mínimo, até o ajuizamento da ação; incidindo, desde então, o disposto na Lei n 6.899, de 8/04/81." (DJU-II, de 24/04/90, p. 7656).

4.2 - É certo que em tal caso houve ponderáveis votos vencidos. Aderi, na oportunidade, com toda a venia, à corrente majoritária porque, efetivamente, tendo em vista a natureza tipicamente alimentar dos vencimentos e, levando em conta, por outro lado, que a correção monetária objetiva, tão-só, restaurar o poder aquisitivo da moeda, subtraído pela inflação, não seria justo e nem jurídico deixar de aplicá-la em casos tais. A rigor, por sua finalidade, que é proporcionar a subsistência do alimentando e sua família, tal verba tem nítida conotação de dívida de valor, à qual a jurisprudência, muito antes do advento da Lei n 6.899/81, determinava a incidência da atualização monetária.

4.3 - A propósito, eis o seguinte e v. acórdão do Eg. STF (RE n 97.264 -1/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES, 2 T.,unânime, in DJU de 03/09/82, pág. 8503), com a seguinte

"EMENTA: Correção monetáriaTendo o aresto recorrido concedido correção monetária com base na teoria da dívida de valor, em conformidade com a jurisprudência do STF, não aplicou ele retroativamente a Lei n 6.899 -81 - Essa lei não veio impedir a

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fluência da correção monetária nos casos em que, anteriormente, já era admitida, mas, sim, estendê-la a hipóteses a que essa correção não se aplicava - Dissídio de jurisprudência não demonstrado. Recurso extraordinário não conhecido."

5. CONCLUSÃOPor tais razões, recebo os Embargos para, com a devida venia, reformar, na parte

recorrida, o v. acórdão embargado, para que prevaleça, também no tocante à correção monetária, o r. voto vencido, com sua incidência, sobre as diferenças atrasadas, na forma da Súmula n 71 -TFR, até a data do ajuizamento da ação, a partir daí, segundo critério preconizado pela Lei 6.899/81 (fl. 63).

É o meu voto.

ARNALDO LIMADesembargador Federal

________REMESSA "EX OFFICIO"___________________________________

REGISTRO N 90.02.21767 -6/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Arnaldo LimaParte A: Adeir PolessaParte R: União FederalRemetente: Juízo Federal da 30 Vara/RJ

________EMENTA__________________________________________________

CONSTITUCIONAL - PRECATÓRIO: Direito à inobservância da ordem de sua apresentação, quando se tratar de crédito alimentício - art. 100, da CF.I - Embora não fixado o exato alcance da exceção contemplada no início de tal preceito, relativamente aos créditos alimentares, a exegese mais convincente é no sentido de não se sujeitarem os respectivos precatórios, à observância da ordem de sua apresentação. Têm o direito constitucionalmente assegurado de "furar a fila" dos requisitórios alusivos a créditos de outra natureza. Jurisprudência.II - Remessa Oficial conhecida, e, em parte, provida, nos termos do voto condutor.

________ACÓRDÃO________________________________________________

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, à

unanimidade, dar parcial provimento à Remessa Oficial, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelos Exmos. Srs. Des. Federais VALMIR PEÇANHA e CELSO PASSOS.

Custas, como de lei.

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Rio de Janeiro, 24 de abril de 1991 (data do julgamento).

NEY VALADARES ARNALDO LIMADesembargador Federal Desembargador Federal Presidente Relator

________RELATÓRIO______________________________________

Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por ADEIR POLESSA contra a UNIÃO FEDERAL, objetivando a anulação do ato que o desligou da Armada, sua conseqüente reincorporação, sendo reformado no Posto ou Graduação que ocupava, com os proventos da graduação imediatamente superior, a percepção de auxílio-invalidez, e das diferenças devidas, com juros e correção monetária, a partir de 31/10/79, data de seu desligamento. Sustentou ter sido admitido pela Marinha, em 02/02/70, quando foi considerado apto em inspeção de saúde realizada. Aduziu que, em 1979, foi julgado definitivamente incapaz para o serviço ativo, tendo contraído doença decorrente dos esforços físicos exigidos pela tarefa que executava, que culminou com a cirurgia de extirpação de uma vértebra. Alegou que, em 31/10/79, foi desincorporado, "sob o título de ISENÇÃO DO SERVIÇO MILITAR", em violação ao disposto pela Lei n 5.774, de 23/12/71.

Anulada a sentença de fls. 64/6, pelo v. Acórdão de fl. 100, que determinou a realização da perícia anteriormente requerida.

Pela r. sentença de fls. 177/80, o MM. Juiz Federal, "extinguindo o processo com julgamento de mérito (CPC art. 269, inciso I)", julgou procedente o pedido para reincorporar o Autor na Marinha de Guerra, decretando sua reforma, com os proventos calculados com base no soldo de 3 Sargento, a partir de 31/10/79. Condenou a Ré a pagar ao mesmo as parcelas atrasadas, a contar daquela data, com juros e correção monetária. Por fim, entendendo tratar-se de dívida de natureza alimentar, determinou que o pagamento se desse mediante depósito judicial, e não por precatório, submetendo o decisum ao reexame obrigatório.

O prazo para interposição de recurso voluntário decorreu in albis.Encaminhados os autos a este Tribunal, a douta Procuradoria da República exarou o

Parecer de fls. 185/86, opinando, conclusivamente, pela parcial reforma da sentença, "para anular a exclusão do precatório no que respeita a execução do Julgado".

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

1. Conheço da Remessa ex oficcio, porque imperativa, na espécie --CPC, 475, II c.c. art. 1 , da Lei 6.825/80 --.

2. Na questão nuclear, merece total confirmação a r. sentença da lavra do il. Juiz Federal, DR. ALFREDO FRANÇA NETO, que dirimiu a questão à luz do quadro fático retratado nos autos.

3. Em seu Parecer, o il. Procurador da República que oficia perante esta Turma, propugna, no entanto, pela reforma do decisum no seguinte tópico: "Por se tratar de dívida de

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natureza alimentícia, excluo a execução de quantia certa contra a Fazenda Pública do regime dos precatórios judiciais (CF, art. 100) e determino-a mediante guia de depósito judicial".

4. Pelo Decreto n 91.450, de 18/07/85, o então Sr. Presidente da República houve por bem em instituir a "Comissão Provisória de Estudos Constitucionais", cuja Presidência foi confiada ao ilustre e saudoso Prof. AFONSO ARINOS. Tendo em vista os consideranda de tal decreto que exortava aos brasileiros em geral a colaborar com os "...trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte...", não só como cidadão, mas, por sentir, como Magistrado, as dificuldades que resultavam do art. 117, da CF/67, escrevi pequeno trabalho sob o título "O ANGUSTIANTE PROBLEMA DOS PRECATÓRIOS", o qual encaminhei, como sugestão, àquela Comissão. O mesmo foi publicado na Revista da AJUFE, n 15, págs. 25/6 e, dentre as opções sugeridas constou, sob item 5,

"b) a exclusão, sumariamente, de dívidas de cunho alimentar (benefícios previdenciaários, vencimentos, salários, soldos, proventos etc...), de tal forma de pagamento, as quais seriam quitadas na forma comum, perante o próprio Juízo da execução."

5. Foi promulgada a vigente CF, cujo art. 100 prevê:"À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exlusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim."

5.1. Comparativamente com a CF/67, art. 117, a inovação -- tímida, aliás -- consistiu na exceção dos créditos alimentares que, para determinada corrente exegética, não se sujeitariam ao rito do precatório para o seu pagamento; enquanto que, para outra corrente, submeter - se - iam a tal procedimento, não se sujeitando apenas à observância da ordem cronológica de sua apresentação. Numa linguagem popular, se me permitem, teriam o direito constitucional de "furar a fila" dos demais precatórios. Não há, ainda, consenso no exato alcance de tal exceção. Por se tratar de preceito constitucional, a inteligência última e definitiva tocará à Excelsa Corte, guardiã-mor da Carta Magna, ut art. 102, da mesma.

6. Em princípio -- e lamentando fazê-lo, diga-se de passagem, pois em desarmonia com a sugestão que fizemos nos albores, ainda, da nova Lei Máxima -- em face de tal preceito, a exegese que nos parece mais consentânea é a segunda, qual seja, que a garantia assegurada aos créditos alimentícios consiste, apenas, no direito de inobservarem a ordem de apresentação dos respectivos precatórios; em suma, podem "furar a fila", nada mais. É claro que a Fazenda Pública, espontaneamente, poderá pagá - los diretamente, observada a legislação aplicável. Não é obrigada a fazê-lo, ex vi legis.

6.1. A propósito, elucidativo se apresenta o seguinte e v. acórdão da 1 Turma do Eg. TRF-5 Região, cujo relator designado foi o Exmo. Sr. Juiz ORLANDO REBOUÇAS, vencido o originário, Exmo. Sr. Juiz CASTRO MEIRA, quando do julgamento do AI n 655 - PE, com a seguinte

"EMENTACONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. CRÉDITOS DE NATUREZA ALIMENTÍCIA. PRIORIDADE NOS PAGAMENTOS. ART. 100 DA CF/88.- Tratando-se de créditos alimentícios devidos pela Fazenda Pública, a exceção que o art. 100 da Constituição de 1988 preconiza não é a da dispensa da requisição dos respectivos pagamentos através de precatórios,

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e sim que eles sejam excluídos da regra geral ali prevista, dos pagamentos de todos os créditos pela ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Tanto é que os parágrafos 1 e 2 do citado artigo obrigam as entidades de direito público a incluírem em seus orçamentos as verbas necessárias ao pagamento de seus débitos "constantes de precatórios judiciários", cujas dotações serão consignadas ao Poder Judiciário. Nenhuma previsão, portanto, existe acerca de dotações para pagamentos de créditos alimentícios diretamente aos interessados. Por isto, há de concluir-se que a regra geral não comporta outra exceção, a não ser de priorizar os créditos de natureza alimentícia, que deverão ser satisfeitos por precatórios, antes de quaisquer outros.- Agravo a que se nega provimento." (DJU - II de 28/09/90, p. 22732).

6.2. Observe-se que o il. Consultor da República, DR. ALEXANDRE CAMANHO DE ASSIS, emitiu bem elaborado Parecer CS-10, aprovado pelo titular daquele órgão, publicado no DOU de 22/05/90, pág. 9752/3, no qual sustenta a mesma tese, abroquelado, inclusive, na sistemática imposta pelo princípio republicano, em que "... não se faz gasto estranho a quanto tenha sido previsto na lei orçamentária, anualmente elaborada (artigo 165-III e parágrafos 5 a 8 da Constituição de 1988),...". Princípio que ficaria postergado se adotada interpretação diversa.

7. Como se vê, a matéria ressente-se, ainda, de interpretação definitiva. Em princípio, reitere-se, filio-me à segunda corrente, como já salientado, embora a contragosto, mas fiel a meu dever de Magistrado.

8. CONCLUSÃO:Ante o exposto, provejo, parcialmente, a REO para reformar a r. sentença, na parte

enfocada.É o meu voto.

ARNALDO LIMADesembargador Federal

________AGRAVO DE INSTRUMENTO_______________________________

REGISTRO N 90.02.24586 -6/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Arnaldo LimaAgravante: Ituberaba Engenharia LtdaAgravados: Osni Duarte Pereira e outro

________EMENTA__________________________________________________

CONSTITUCIONAL: AÇÃO POPULAR. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.

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I - Da decisão que defere liminar em ação popular, cabe agravo de instrumento, por expressa previsão ínsita no parágrafo 1 , do art. 19, da Lei n 4.717/65, o que afasta a aplicação, por analogia, da regra emanada do art. 4 , da Lei n 4.348/64, específica para se pleitear suspensão de liminar em mandado de segurança.II - A liminar prevista no parágrafo 4 , do art. 5 , da Lei n 4.717, pressupõe a coexistência dos requisitos constantes do inciso II, do art. 7 , da Lei n 1533/51, aplicável, no caso, por analogia, em face da similitude de situações e da omissão, no particular, daquele diploma legal.III - Indemonstrado o perigo na demora, não há como subsistir decisão concessiva de liminar.IV - Doutrina e jurisprudência.V - Agravo de Instrumento conhecido e provido, nos termos do voto condutor.

________ACÓRDÃO________________________________________________

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por maioria,

dar provimento ao Agravo para reformar a decisão agravada, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelo Exmo. Sr. Des. Federal VALMIR PEÇANHA. Ficou vencido o Exmo. Sr. Des. Federal NEY VALADARES. Ausente, por motivo justificado, o Exmo Sr. Des. Federal CELSO PASSOS.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 18 de março de 1991 (data do julgamento).

NEY VALADARES ARNALDO LIMADesembargador Federal Desembargador Federal Presidente Relator

________RELATÓRIO_____________________________________________

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto, oportunamente, por ITUBERABA ENGENHARIA LTDA., contra a r. decisão de fl. 89, pela qual o MM. Juiz Federal deferiu medida liminar initio litis, em Ação Popular ajuizada por OSNI DUARTE PEREIRA e OUTRO.

A Agravante argüiu, preliminarmente, carência de ação, não sendo a Ação Popular sucedâneo do Mandado de Segurança ou de qualquer outro procedimento; falta de interesse de agir, pois inexiste o patrocínio de interesse público, destinação constitucional da Ação Popular; e impossibilidade jurídica do pedido, não demonstrada a lesividade ao patrimônio público.

No mérito, aduziu ser imperiosa a reconsideração da medida liminar, inexistindo a irreparabilidade de dano ao patrimônio público, não se prestando a Ação Popular à tutela de interesses privados, como disposto pelo parágrafo 4 , art. 5 , da Lei n 4.717/65, com a redação dada pela Lei n 6.513, de 20/12/77. Juntou os documentos de fls. 41/9.

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Formado o instrumento, e efetuados os traslados - fls. 55/380 -, foi oferecida a resposta de fls. 384/405, via da qual os Agravados pugnaram pela prevalência do decism.

Preparado o Agravo - fl. 406v. -, e trasladadas as peças de fls. 408/10, foi mantida a decisão agravada - fl. 411 -, após o que foram os autos encaminhados a este Tribunal.

Em cumprimento ao despacho de fl. 413, a il. Procuradora da República, Dra. THAÍS GRAEFF, exarou o fundamentado Parecer de fls. 415/24, opinando, preliminarmente, pelo não conhecimento do Agravo, em apenso, interposto por ENGELHARD CORPORATION, porque "ausente o pressuposto da tempestividade". No mérito, manifestou-se pelo improvimento dos Agravos.

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

1. A r. decisão agravada - fl. 89 - tem o seguinte conteúdo:"Entendendo presentes os pressupostos insertos no parágrafo 4 do art. 5 da Lei n 4717/65, sobretudo pela expressa determinação ministerial quanto à suspensão da adjudicação relativa à licitação, ora objeto da presente ação, conforme se estampa às fls. 91/95, defiro a medida liminar initio litis para determinar a suspensão, até segunda ordem, do ato inquinado de ilegal e lesivo ao patrimônio da CPRM e da União Federal, consubstanciado na habilitação de empresa estrangeira ao exercício de atividade mineradora no subsolo nacional, compreendendo ato ou decisão relativa à licitação de direitos minerários relativos às jazidas de Caulim do Rio Capim (Licitação n 01/89).Oficiem-se à Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais (CPRM) e à União Federal, citando-se todos os réus (fls. 03/05) e intimando-se o Ministério Público Federal".

2. Contra tal decisum foi interposto Agravo de Instrumento, recurso adequado, conforme jurisprudência, a saber:

"Tendo caráter de despacho interlocutório, é agravável de instrumento a decisão que suspende liminarmente o ato impugnado em ação popular". (TJ/SP - RT 549/56).

2.1. Aliás, no parágrafo 1 , do seu art. 19, a Lei n 4717 preceitua que: "Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento".

2.2. Induvidoso que, ao conceder ou indeferir o requerimento de liminar (parágrafo 4 , art. 5 , de tal diploma), o Juiz exara decisão tipicamente interlocutória, daí porque, com a máxima venia, não há como prevalecer, de lege lata, a fundamentada lição do saudoso e eminente Prof. HELY LOPES MEIRELLES (in "Mandado de Segurança e Ação Popular..." - RT, 13 ed., pág. 107), encampada pela minoria dos ilustres Desembargadores do Eg. TJ/SP, quando do julgamento do recurso mencionado, no sentido do cabimento de pedido de suspensão da liminar ao Presidente do Tribunal competente (Art. 4 , da Lei n 4.348/64), isto, em virtude da existência de norma expressa, excludente da aplicação de preceito específico do mandado de segurança, por analogia.

2.3. Como nos ensina o il. e saudoso Prof. CARLOS MAXIMILIANO, na sua consagrada obra "HERMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO", Forense, 10 edição, pág. 208:

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"A analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante".

Destarte, previsto, expressamente, o AI como recurso a ser interposto contra as decisões interlocutórias no curso do procedimento da ação popular, fica excluída a aplicação de medida própria para se insurgir contra liminar concedida em mandado de segurança, por mais afins que sejam tais institutos.

3. Os demais requisitos formais foram observados, daí porque conheço do recurso.4. Como se sabe, a Lei n 6.513/77, acrescentou o parágrafo 4 , ao art. 5 , da Lei n

4.717, o qual contém a seguinte redação:"Na defesa do patrimônio público caberá suspensão liminar do ato lesivo impugnado".

4.1. O legislador não previu os requisitos a serem observados para se deferir tal liminar. Embora subsista forte dose de discricionarismo no seu exame, como ocorre, em regra, na apreciação das liminares em geral, a conduta do Magistrado, na espécie, há de encontrar seu balisamento nas regras que informam, no pertinente, a ação de pedir segurança. Aqui, sim, é perfeitamente invocável, data venia, a analogia, e, conseqüentemente, a lição do Prof. HELY LOPES MEIRELLES, na obra citada, a saber:

"Assim sendo, não se pode conceber um despacho de tal gravidade e com tal repercussão na vida administrativa do País, sem limites, sem prazo e sem recurso algum. São de aplicar, portanto, por analogia nos seus efeitos cautelares, as mesmas regras processuais que regem a concessão da liminar em mandado de segurança, os mesmos fundamentos justificadores da medida, o mesmo prazo de vigência e os mesmos recursos..." (Pág. 107). (Grifamos).

4.2. Registre-se que, ao julgar o RMS n 190 -SP, recentemente, a 1 Turma do Eg. STJ sufragou, unanimemente, o voto do em. Relator, Ministro ARMANDO ROLEMBERG, que encampa tal entendimento, conforme se colhe da seguinte

"EMENTAProcesso civil - Ação popular - Suspensão liminar.O enunciado da Súmula n 405 do STF deve ser aplicado à suspensão liminar concedida em ação popular, porque idênticos os pressupostos de tal concessão com os da medida em mandado de segurança. Recurso provido". (Grifei). (DJU de 20/08/90, p. 7956).

4.3. Logo, a aplicação do parágrafo 4 , do art. 5 , da Lei n 4.717, pressupõe a presença dos requisitos subjacentes ao inciso II, do art. 7 , da Lei n 1.533/51. Vale dizer: relevância jurídica dos fundamentos em que se apóia a pretensão popular e ineficácia da provisão jurisdicional, acaso deferida.

5. A r. decisão agravada, como vimos de sua leitura, considerou relevantes os fundamentos embasadores do pleito, de modo a justificar, sob tal prisma, a liminar; o segundo requisito, todavia -- ineficácia da decisão final, se favorável -- não se faz presente, data venia, mesmo porque, concretamente, ainda que a CPRM venha a formalizar o "...contrato de Cessão e Transferência dos Direitos Minerários objeto deste Edital..." (fl. 112, 12.2.), com a concorrente cuja proposta considere mais vantajosa, em absoluto não ocorrerá ineficácia da decisão, caso procedente o pedido popular, hipótese em que a contratação ficaria sem efeito, retornando-se as partes ao statu quo ante. Observe-se que a natureza da exploração mineral, no caso, está a revelar que o contrato é de longa duração, conforme se colhe dos elementos de fato acostados à fl. 117 e seguintes, o que exclui o aludido risco.

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5.1. Ausente, assim o periculum in mora, não há como prevalecer, a meu Juízo, a decisão concessiva da liminar, vez que, tolhidas em seus eventuais direitos ficariam a Administração e a própria Agravante, sem a subsistência da necessária e imprescindível motivação legal a justificá-lo.

6. Pondere-se, ademais, que o primeiro fundamento no qual se lastreou a r. decisão agravada, qual seja, a existência de "...expressa determinação ministerial quanto à suspensão da adjudicação relativa à licitação, ora objeto da presente ação, conforme se estampa às fls. 91/95...", é de somenos importância, uma vez que, prudentemente, diga-se de passagem, o então Consultor Jurídico do Ministério das Minas e Energia emitiu o bem lançado Parecer de fls. 147/151, sugerindo ao então Sr. Ministro da Pasta "...recomendar à Direção da CPRM suspender a adjudicação de que se trata para que a futura administração, sopesando o interesse nacional e os aspectos de conveniência do setor, possa decidir sobre o assunto". Isto, em 03/01/90, quando o novo Presidente da República já havia sido eleito e, inclusive, diplomado pelo Eg. TSE. Destarte, em face da decisão ministerial - fl. 151 -, aprovando tal Parecer, ficou suspensa a ação administrativa, aguardando-se a nova Administração do País, à qual transferiu-se a responsabilidade de decidir sobre a matéria. E a decisão, no caso, lhe é própria, mormente no tocante ao juízo de oportunidade e conveniência da adjudicação, tal como estampado no Parecer.

6.1. Quanto ao segundo fundamento em que se espeça a mesma decisão --"habilitação de empresa estrangeira ao exercício de atividade mineradora no subsolo nacional"--, ainda, que relevante, pelas normas do edital, no entanto, (fl. 100 e segs.), tal questão há de merecer exame mais detido, o que só será possível quando do exame do mérito, propriamente, pois a decisão liminar, por sua natureza, não permite maior aprofundamento no thema decidendum.

7. CONCLUSÃOAnte o exposto, tudo bem visto e examinado, dou provimento ao Agravo para

reformar a r. decisão de fl. 89.É meu voto.

ARNALDO LIMADesembargador Federal

DESEMBARGADOR FEDERALHENRY BIANOR CHALU BARBOSA

Nascido na cidade de Paris, França, em 3 de setembro de 1934, filho de Enéas Barbosa e de Jeanne Marie Andrée Chalu Barbosa, Henry Bianor Chalu Barbosa chegou ao Brasil antes de atingir a maioridade e optou pela nacionalidade brasileira.Cursou o Primário no Instituto "St. Joseph de Cluny", Caiena, Guiana Francesa e o Ginasial e Colegial no "Lycée Félix Eboué" na mesma cidade. Prestou "Baccalauréat" perante banca da "Université de Bordeaux"; diploma revalidado no Colégio Pedro II do Rio de Janeiro.Bacharelou-se em Direito na Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Gama Filho, formando-se também em Gerência Financeira, através do XVIII Curso do Instituto de Administração e Gerência da PUC-Rio.Possui diversos cursos de Especialização nas Faculdades Integradas Estácio de Sá (Direito do Trabalho e Processual do Trabalho, Comercial, Penal, Processual Civil e Direito Previdenciário).

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Iniciou na Administração Pública como Oficial de Chacelaria do Itamaraty, em 1968, para o qual logrou aprovação em concurso. Em 1975 passou, em 6 lugar, na prova de Inspetor do Trabalho, função que exerceu na Delegacia do Trabalho Marítimo do Rio de Janeiro.Em 1979 prestou concurso para Procurador da República e Juiz Federal. Aprovado em ambos, optou pelo último, assumindo o cargo de Juiz Federal na Seção Judiciária de Pernambuco, com posterior remoção para o Rio de Janeiro.Entre outras atividades, foi Diretor-Superintendente da Mineração da Amazônia Comércio e Indústria S.A. e da Eletrometais Parecis S.A., jornalista e escritor; tendo ainda exercido a advocacia cívil, comercial, trabalhista e criminal com militãncia no Rio de Janeiro.No Magistério, além de ter sido Professor da Alliance Francaise é docente da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense desde julho de 1974, onde leciona Direito Processual Civil como Professor Adjunto do Departamento de Direito Processual e Prática Forense. Nesta instituição foi Membro de inúmeras Bancas Examinadoras, Paraninfo, Patrono e Homenageado de várias turmas de formandos.Teve efetiva participação em Congressos Jurídicos, cujos temas vão desde o direito trabalhista a outros de interesse da classe de Magistrado e, como escritor, publicou o livro: "Primeiro Semestre de Direito Processual Civil", e o trabalho "Natureza jurídica do contrato entre Armadores e Pescadores" bem como diversas obras de ficção pela Rio Gráfica Editora e Artenova. Ademais, possui vários trabalhos publicados na Revista da Associação dos Juízes Federais.

________HABEAS CORPUS N 91.02.15921-0/RJ________________________

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Henry Bianor Chalu BarbosaImpetrant: Eduardo Augusto Aragão de Oliveira e outroImpetrado: Juízos Federais das 8 e 18 Varas/RJ Pacientes: Dilmar Aquino dos Santos Filho e outros

________EMENTA__________________________________________________

HABEAS CORPUS PREVENTIVO - CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL - DELITO PREVISTO NO ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL (DESOBEDIÊNCIA).I - A única força executória do writ of mandamus, o único meio de se obter o imediato cumprimento da ordem contida no mandado é exatamente a cominação implícita das penas cominadas ao crime de desobediência.II - Não há constrangimento ilegal a ser reparado por esta via processual. A ordem determinando a liberação de cruzados novos não é ilegal, pois emana de autoridade judicial com base em fundamentos jurídicos, quais seja, o cumprimento pelo Banco de um contrato de conta-corrente, com a entrega de numerário (cuja retenção foi julgada ilegal) aos correntistas. Entendeu o MM. Juiz a quo que a entrega da quantia cabia ao Banco e não ao Banco Central que não era parte na relação contratual. Se este não for o melhor entendimento, deve a Instituição buscar a cassação da liminar pela via própria. Do contrário, deve a ordem ser cumprida pelo seu destinatário sob pena de desobediência. Não se pode desarmar o Poder Judiciário do único

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instrumento que possui para forçar o cumprimento de suas decisões em madado de segurança.III - Ordem de habeas corpus denegada.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas:Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, por

unanimidade, denegar o pedido de habeas corpus, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 25 de novembro de 1991 (data de julgamento).

TANIA HEINE CHALU BARBOSADesembargadora Federal Desembargador Federal Presidente Relator

________RELATÓRIO___________________________________________

O DESEMBARGADOR FEDERAL CHALU BARBOSA: Trata-se de habeas corpus preventivo impetrado pelos Drs. EDUARDO AUGUSTO ARAGÃO DE OLIVEIRA e IVETE DINIZ ELIAS em favor de DILMAR AQUINO DOS SANTOS FILHO e outros, todos funcionários do BANCO CHASE MANHATTAN S/A, onde exercem as funções de Diretor Vice-Presidente e de Gerente, contra ato dos MM. Juízes da 8 e 18 Varas Federais, pelos motivos a seguir expostos: os pacientes vêm freqüentemente sofrendo ameaças de prisão, emanadas de ordens judiciais dos referidos Juízos, através de mandados de busca e apreensão, mandados de intimação e mandados para cumprimento de ordem judicial, determinando a conversão imediata de cruzados novos para cruzeiros, sob pena de configurar-se o delito previsto no artigo 330 do Código Penal (desobediência).

O artigo 9 da Lei n 8024/90 determinou a indisponibilidade dos cruzados novos não convertidos para cruzeiros e a sua transferência imediata ao BANCO CENTRAL DO BRASIL, passando, desde então, este órgão a constituir-se no real depositário dos ativos bloqueados, permanecendo nas instituições financeiras, tão-somente o cadastro dos referidos ativos financeiros, individualizados, em nome do titular de cada operação.

Os MMs. Juízes Federais, em total afronta aos princípios basilares do Direito, atendendo aos pedidos dos vários clientes, dirigiram e continuam dirigindo, arbitrariamente, as ordens de conversão e liberação dos ativos retidos, aos funcionários do Banco Chase, ora pacientes, para cumprimento imediato, sob pena de prisão. Neste contexto, outra alternativa não se lhes resta, senão a de pagarem as importâncias pleiteadas, utilizando, para tal fim, os recursos do Banco Chase, causando com isto, irreparável prejuízo ao patrimônio do mesmo, considerando, ainda, que, em determinados casos, o aporte dos recursos em cruzeiros oriundos do Banco Central só se perfez cerca de vinte a trinta dias após o início do procedimento administrativo previsto na Circular BACEN n 1868/90.

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Ressalte-se que os pacientes, vêem-se em situação difícil e vexatória, porquanto se acham às portas do constrangimento, sumamente injusto e arbitrário, encontrando-se na iminência de sofrer danos morais, haja vista a repercussão negativa na comunidade e no ambiente profissional que sua prisão injusta haveria de provocar.

Cumpre relembrar, ainda, que a Constituição da República, de 1988, teve por finalidade precípua implantar no País um Estado democrático de direito, ou seja, um Estado onde acima de tudo as leis prevaleçam sobre as arbitrariedades. Nessas condições, esperam os impetrantes seja o writ liminarmente concedido, a fim de que cesse, incontinenti, a grave ameaça de constrangimento ilegal a que serão afligidos os pacientes, injustamente ameaçados de serem presos e autuados em flagrante delito, por crime de desobediência, abstendo-se, pois, as autoridades coatoras da prática dos referidos atos, com a conseqüente expedição de salvo conduto em benefício dos pacientes, como providência necessária para garantir-lhes o exercício pleno de liberdade e do exercício de suas funções junto ao seu empregador.

Indeferida a liminar e solicitadas as informações, vieram às fls. 73/76, da autoridade apontada como coatora da 18 Vara Federal, nos seguintes termos: procuram sempre os bancos requeridos nas ações cautelares propostas, em suas contestações, argüir preliminares de ilegitimidade passiva, com fundamento na alegação de que somente cabe, por força de lei, ao Banco Central a guarda e a conversão dos ativos retidos.

Não podem, porém, os bancos depositários, por essa mesma qualidade, recusarem-se a entregar aos seus correntistas valores em conta, não importando, no caso, aonde se encontram os mesmos.

Resta, desta feita, descaracterizada a ilegalidade do ato impugnado, sendo que a coação reclamada. na verdade é própria de qualquer decisão judicial, por sua inerente força coercitiva.

Cabe ressaltar ainda que o Poder Judiciário não pode se adequar às normas administrativas, como pretendem os impetrantes, pois assim agindo estaria se equiparando a um mero departamento administrativo estatal, e se despindo de sua posição constitucional de Poder do Estado Democrático, e, por outro lado, estaria negando vigência ao artigo 5 , inciso XXXV, da Carta Magna, não prestando a atividade jurisdicional reclamada.

Por derradeiro, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2 Região, através de seu Plenário, no processo n 90.02.19901 -5, acolheu, implicitamente, que há incidência do aludido dispositivo processual, e que o Poder Judiciário não pode se curvar aos atos administrativos consubstanciados em Resoluções do Banco Central, exaradas de pessoa jurídica integrante da Administração Federal indireta.

Sublinhe-se, como fecho, que o writ não pode ter o caráter genérico, como pretendem os impetrantes, diante da norma do artigo 654, parágrafo 1 , letra b, do Código de Processo Penal, somente podendo impugnar ato específico, e concreto.

A autoridade apontada como coatora, da 8 Vara Federal, às fls. 78/79, assim informou:

"As liminares para desbloqueio de dinheiro em autos de Medidas Cautelares de Busca e Apreensão são concedidas em alguns casos e quando provados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, quando plausível o direito invocado, denotando o fumus boni iuris, à luz dos princípios constitucionais vigentes (art. 5 , caput, incisos I, XXI, XXXV, XXXVI, LIV e LXIX da Constituição Federal).

No tocante ao HABEAS CORPUS em tela, impetrado em face dos juízes federais, entendo que não demonstrado requisito fundamental da violência ou coaçao da liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, uma vez que nos mandados de busca e apreensão, expedidos pela 8 Vara Federal não existe ordem e constrição da liberdade de

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locomoção ou constrangimento a pessoa física nenhuma, como pode ser verificado pela cópia da liminar que segue anexa.

Quanto à alegação de que o Impetrante usa seus próprios recursos para o desbloqueio, este é um problema entre ele e o Banco Central do Brasil, mas é público e notório que existem Circulares do Banco Central do Brasil autorizando o desbloqueio de cruzados novos por ordem judicial.

Quanto à argumentação contida da inicial do presente HABEAS CORPUS, improcedentes são as mesmas, uma vez que o contrato de conta corrente ou poupança, de numerários que foram bloqueados, foram celebrados entre o Banco, na presente hipótese, o BANCO CHASE MANHATTAN, e o correntista."

O Ministério Público Federal, em seu parecer, de fl. 81, assim se manifestou:"Pela não concessão da presente ordem de HABEAS CORPUS preventivo.Com efeito, as liminares concedidas atendem aos requisitos legais, fumus bonis

iuris e periculum in mora, considerando-se inclusive a manifesta e já argüída, perante esta Corte, inconstitucionalidade da lei n 8024/90.

Demais disso, de ressaltar e como salientado pelos supostos Juízes Federais coatores e pelo próprio Pleno desde E. Tribunal, e referentemente à ilegitimidade passiva da entidade bancária, depositária, mediante contrato, dos valores reclamados, que o Poder Judiciário não pode se curvar a cadeia de ilegalidade patrocinada pelas autoridades monetárias desde País, sobretudo, em se considerando, in casu, existência de Resolução do Banco Central regulando o ressacirmento dos bancos, em casos de desbloqueio judicial, por aquela autarquia federal."

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

A única força executória do writ of mandamus, o único meio de se obter o imediato cumprimento da ordem contida no Mandado é exatamente a cominação implícita das penas cominadas ao crime de desobediência.

A pretensão dos Impetrantes, inicialmente, era de se ver imunes a quaisquer ordens judiciais versando sobre liberação de cruzados novos, emanadas de todos os Juízes Federais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Indeferida liminarmente a pretensão pelo despacho de fls. 55, emendaram os Impetrantes suas iniciais para apontar apenas os Juízes das 8 e 18 Varas Federais como coatores.

Não vejo constrangimento ilegal a ser reparado por esta via processual. A ordem não é ilegal, pois emanada de Autoridade Judicial com fundamentos jurídicos, quais sejam, o cumprimento pelo Banco de um contrato de conta-corrente, como a entrega de numerário (cuja retenção foi julgada ilegal) aos correntistas. Entendeu o MM. Juiz a quo que a entrega de numerário cabia ao Banco, e não ao Banco Central que não era parte na relação contratual.

Se este não for o melhor entendimento, cabe recurso(agravo de instrumento, em se tratando de liminar), podendo-se buscar a atribuição de efeito suspensivo ao mesmo por via mandamental.

Não sendo suspensa ou reformada a decisão, deve ser cumprida pelo destinatário da ordem sob pena de desobediência. Não se pode desarmar o Poder Judiciário do único instrumento que possui para forçar o cumprimento de sua decisões em Mandado de Segurança.Isto posto, denego a ordem.

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É como voto.

Rio de Janeiro, 25 de novembro de 1991.

CHALU BARBOSADesembargador Federal

DESEMBARGADOR FEDERALVALMIRMARTINS PEÇANHA

O Juiz Valmir Martins Peçanha nasceu na cidade de Três Rios, Estado do Rio de Janeiro, aos 22 de abril de 1935, filho de Valmir de Almeida Peçanha e Perpétua Martins Peçanha. Cursou o primário em sua cidade natal, tendo concluído o 1 e 2 graus no Colégio São José, nesta cidade, bacharelando-se em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro em 1961. Enquanto estudante, trabalhou na Administração Pública, no Departamento de Patrimônio do antigo Estado do Rio de Janeiro, estagiando, também durante sua vida universitária, no Centro de Assistência Judiciária da PUC-RIO. Freqüentou cursos extra-curriculares ministrados no Instituto dos Advogados do Brasil e no Tribunal Regional Eleitoral. Exerceu durante vinte anos intensa atividade advocatícia, inclusive como advogado de instituições financeiras.Foi membro da Comissão Jurídica Bancária do Sindicato de Bancos do Rio de Janeiro entre 1978 e 1982. Ingressou na Magistratura Federal em 1 de abril de 1982, indo ocupar a titularidade da 4 Vara Federal II da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, sendo removido, a pedido, em 1983 para a 2 Vara II da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, de cujo desdobramento resultou a atual 11 Vara da Seção Judiciária desta Capital. Foi designado Juiz em Auxílio à Direção do Foro da Seção Judiciária deste Estado a partir de julho de 1988. Designado Vice-Diretor do Foro da mesma Seção Judiciária a partir de janeiro de 1989. Designado, ainda, como Membro da Comissão de Instalação do Tribunal Regional Federal da 2 Região, com sede nesta Capital, por ato do então Exmo. Sr. Ministro Vice -Presidente do Conse-lho da Justiça Federal, em dezembro de 1988. Nomeado como Membro desta Colenda Corte por ato do Exmo. Sr. Presidente da República em 22 de março de 1989, compondo a sua Terceira Turma.

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_______APELAÇÃO CRIMINAL ___________________________________

REGISTRO N 89.02.02115 -7 - RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Valmir PeçanhaRevisor: Juiz Celso PassosApelantes: Cleodir Rohen Bastos

Luiz Carlos BuarqueApelada: Justiça Pública

_______EMENTA___________________________________________

PROCESSO PENAL - INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL - AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NA APLICAÇÃO DA PENA - DESCAMINHO - DISTINÇÃO DAS PENAS APLICADAS - REDUÇÃO DAS PENAS - SURSIS.I - O princípio da indivisibilidade da ação penal não pode retirar a independência do titular da Ação Penal. Faculdade do órgão defensor da sociedade de requerer arquivamento em relação a alguns dos indiciados, se achar que inexistem elementos suficientes para a denúncia, que será submetido ao crivo do Judiciário.II - Não se pode inquinar de nula a decisão que, embora não se prenda ao rigorismo didático, expõe de forma clara e racional o caminho percorrido para chegar ao cálculo final da pena.III - Existindo diferença entre as condutas dos apelantes - um, de comerciante e outro, mero auxiliar - deve existir distinção entre as penas aplicadas.IV - Apelações parcialmente providas para reduzir as penas dos apelantes e conceder-lhes o benefício da suspensão condicional da pena.

_______ACÓRDÃO__________________________________________________

Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas:Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por

unanimidade, dar parcial provimento às apelações, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 06 de agosto de 1990 (data do julgamento).

NEY VALADARES VALMIR PEÇANHADesembargador Federal Desembargador Federal

Presidente Relator

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_______RELATÓRIO________________________________________________

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por CLEODIR ROHEN BASTOS e LUIZ CARLOS BUARQUE contra sentença que julgou procedente a denúncia e condenou-os às penas de três e dois anos de reclusão, nos regimes fechado e semi-fechado, respectivamente, por infração do art. 334 do C.P., facultando ao segundo a suspensão condicional da pena pelo período de três anos, desde que cumpridas as "obrigações econômicas decorrentes do julgado"

O primeiro apelante, em suas razões acostadas às fls. 308/315, argúi, de início, as seguintes nulidades:

1 - Inobservância do princípio da indivisibilidade da ação penal, porquanto não fora oferecida denúncia contra dois dos indiciados, sendo deferido o arquivamento quanto a um deles, no decorrer do recesso forense;

2 - Inobservância dos incisos II e III do art. 387 do C.P.P. à época da prolação da sentença.No mérito, pugna o apelante pela absolvição ante falta de provas quanto à autoria.

O segundo apelante, às fls. 320/322 requer, também, a anulação da sentença, por ausência de motivação na aplicação da pena.

A Apelada, em contra-razões acostadas às fls. 324/325, requer a confirmação da sentença recorrida, alegando, em resumo, a intempestividade da insurgência contra atos relativos à denúncia bem como a ausência de nulidade da sentença.

Parecer da Subprocuradoria-Geral da República, opinando pela reforma parcial da sentença a fim de diminuir as penas ao mínimo legal e a sua suspensão pelo período de dois anos.

É o relatório.

_______VOTO______________________________________________________

Estão presentes os requisitos de admissibilidade dos recursos.Ambos os apelantes argúem a nulidade da sentença recorrida. O primeiro deles,

como foi dito no relatório, ataca o julgado, inicialmente, sob o ângulo do princípio da indivisibilidade da ação penal, eis que, não oferecida a denúncia contra dois dos indiciados e deferido o arquivamento do inquérito quanto a um deles.

A respeito desta primeira abordagem, diversas ponderações se impõem. Com efeito, conforme se depreende do relatório da autoridade policial (fls. 82/84), foram indiciados CLEODIR ROHEN BASTOS, LUIZ CARLOS BUARQUE, MAURÍCIO CHUEKE E JOSUÉ FERREIRA. Remetidos os autos ao Ministério Público Federal, conforme despacho de fls. 85, o Sr. Procurador da República entendeu por bem, em 03.01.85, de oferecer denúncia apenas quanto aos dois primeiros indiciados (fls. 01), e deixar de fazê-lo contra MAURÍCIO CHUEKE pelas razões expostas naquela mesma data às fls. 85-vso., bem como quanto a JOSUÉ FERREIRA, não adentrando no exame da conduta deste a justificar a sua exclusão da peça acusatória. O MM. Juiz em exercício na 13 Vara Federal desta Cidade, deferiu o arquivamento quanto a MAURÍCIO CHUEKE, não se manifestando quanto a JOSUÉ (fls. 91). Pode-se dizer que JOSUÉ, não tendo sido denunciado, nem havendo sido determinado o arquivamento do inquérito, permaneceu no "limbo" do procedimento.

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Esta última circunstância pertinente a JOSUÉ não foi abordada pelas defesas dos condenados e tal detalhe na verdade em nada poderia, como efetivamente não pode, prejudicar suas defesas, tendo, pois, no particular, total aplicação o art. 563 do Código de Processo Penal, não tendo cabimento cogitar-se, pois, de nulidade ante a omissão agora apontada, sendo de notar-se que, com o retorno dos autos à Vara de origem, cumprirá ao Juízo de Primeiro Grau decidir quanto à situação de JOSUÉ FERREIRA.

No particular da indivisibilidade da ação penal, a alegação não aproveita a defesa do réu CLEODIR, eis que, como observa Damázio E. de Jesus (Código de Processo Penal Anotado - SARAIVA - 1984 - pág. 45):

"Não obstante inderrogável a ação penal pública, como disse o Min. Cordeiro Guerra, nada impede que o Promotor de Justiça, diante das provas do inquérito policial, ofereça denúncia somente contra um dos indiciados, considerando que os outros não cometeram crime (RTJ 94/141)".

Sem dúvida, o princípio da indivisibilidade da ação penal não pode impo-se de tal forma que venha necessariamente a obrigar o Ministério Público a denunciar a todos quantos venham a ser indiciados, pois afirmar o contrário implicaria em tirar totalmente a independência do titular da ação penal. Demais disso, é de conhecimento comezinho que a atuação do Ministério Público que implique no arquivamento de inquérito está sob o crivo do Judiciário e, conforme as circunstâncias, também sob o crivo do Procurador-Geral, caso o magistrado entenda que a matéria deva ser, quanto àquele aspecto, melhor examinada.

A outra argüição pertinente à nulidade da sentença recorrida é encontrada em ambos os recursos e diz respeito a uma suposta ausência de motivação na aplicação da pena, remetendo-se o primeiro dos recorrentes ao art. 387, incisos II e III do Código de Processo Penal, cuja redação é a seguinte:

"O juiz, ao proferir a sentença condenatória:..............................................................................................................II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos artigos 42 (atual 59) e 43 (atual 60) do Código Penal;III - aplicará as penas de acordo com estas conclusões, fixando a quantidade das principais e, se for o caso, a duração das acessórias;

...........................................................................................................".No exame desse aspecto dos recursos, considere-se, inicialmente, a regra do art. 68

do Código Penal, que estabelece:"A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua."

O renomado Celso Delmanto, em seu Código Penal Comentado (2 edição - RENOVAR - pág. 121), referindo-se ao cálculo final da pena, afirma que:

"Como determina este art. 68 do CP, ele deve ser feito em três fases, no também chamado método de Nélson Hungria (em oposição ao método das duas fases, de Roberto Lyra). 1 Fase: numa primeira etapa, fixa -se a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais

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do art. 59, ela se tornará definitiva, caso não existam circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes), ou causas de aumento ou de diminuição aplicáveis. Se elas incidem, passa-se às fases seguintes. 2 Fase: sobre a pena-base apurada na 1 fase, recaem as circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) dos arts. 61, 62, 65, e 66. 3 Fase: sobre a pena apurada na 2 fase (e não sobre a pena -base) incidirão as eventuais causas de aumento ou de diminuição da parte geral ou especial do CP."

Analisando-se à luz destes doutos ensinamentos a decisão recorrida, constata-se que a mesma não contém uma infringência às normas legais pertinentes, que pudesse inquiná-la de nula. Obviamente não se apresenta tal sentença em forma didática, o que só seria, na verdade, apropriado, se intenção houvesse de, ao mesmo tempo, se ministrar ensinamentos; porém, depreende-se de sua fundamentação e de seu dispositivo, que a digna sentenciante percorreu, ainda que não minuciando, um caminho racional para chegar ao cálculo final da pena.

Assim é que expressou-se a Meritíssima Juíza de 1 grau:"Os autos de apreenssão de fls. 08/10 e os laudos periciais de fls. 164/167 e 173/177 estão a comprovar a materialidade do fato, cuja autoria é reiteradamente confessada pelo segundo acusado e confessada foi também pelo primeiro - que em juízo veio a desdizer, sem indicar fatos depreciadores daquela versão, que se vê corroborada pelos demais elementos constantes dos autos, nada havendo a infirmá-la.E os autos estão a indicar o primeiro como o "empresário do contrabando", proprietário das mercadorias - avaliadas em Cr$ 140.837.000 já nos idos de dezembro de 1984 - e o segundo como seu agente e colaborador, na guarda e distribuição das mesmas.Já quanto à culpabilidade, ilidida ela não foi. E ainda nos autos se apresentem os acusados como pessoas bem referidas - sendo que o primeiro nisso tanto se empenhou - condições não vejo de lhes negar o conhecimento de que agiam na ilegalidade.Aliás, a quantidade de mercadorias apreendidas basta para caracterizar os acusados como verdadeiros comerciantes (de contrabando), cuja inteligência não se pode desmerecer - fazendo com que sua condenação se preste para afastá-los do tentador comércio de produtos contrabandeados, ainda que continuem no exercício daquela atividade.E não há como se negar que é através dos comerciantes - e o primeiro acusado não é dos pequenos - que se distribui grande parte do contrabando que ingressa no País, cujo comércio já está a adquirir aparência de regularidade."

Ao final, conclui por lançar o seguinte dispositivo:"JULGO PROCEDENTE A AÇÃO e condeno os acusados nos precisos termos da denúncia. Assim, atendendo às diretrizes do artigo 59 e seguintes do Código Penal, e atendendo as circunstâncias indicativas de ser o primeiro acusado um empresário do contrabando, de considerável poder econômico - como o valor das mercadorias está a evidenciar - aplico-lhe a pena base de três anos de reclusão, que inalterada fica nesse quantum, a ser cumprida em regime fechado. Outrossim, tendo em conta as considerações primeiras e às circunstâncias indicativas de ser o segundo acusado agente auxiliar do primeiro, aplico-lhe a pena base de dois anos de reclusão - que

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inalterada nesse quantum também fica - a ser cumprida em regime semi-fechado e paguem ambos os condenados as custas do feito.P.R.I., lançando-se os nomes dos réus no rol dos culpados e designando-se audiência adminitória para o segundo - eis que lhe concedo o benefício da suspensão condicional por três anos, desde que cumpra as obrigações econômicas decorrentes do julgado."

Considero, pois, destituídas de amparo legal todas as matérias preambulares trazidas pelos recorrentes.

No que diz respeito ao mérito, com propriedade o representante da digna Subprocuradoria-Geral da República, que atuava junto ao extinto Tribunal Federal de Recursos, observou às fls. 329/330:

"Cleodir confessa ser de sua propriedade a mercadoria apreendida (fls. 04 e 34)."

"A defesa alega ser extra-judicial a confissão do acusado. Vejamos o que diz a Jurisprudência, verbis:CRIMINAL. DESCAMINHO (CP, art. 334, PAR.1 , Letra "c").Exame de Prova............................................................................................................................................................................................................................É irrecusável que a prova reunida no inquérito tem bom valor probante tanto mais se não encontra oposição de prova formada, ou mesmo inexistente em Juízo. Assim, subsiste a prova do flagrante, se não fornecida outra que a substitua. A livre apreciação da prova pelo Juiz, na análise do que existir nos autos, não legitima decisão apenas em face de dúvidas acusada pelas declarações do réu ou de divergências nos mais poucos e inevitáveis, entre os depoimentos no sumário, sem razão para caracterizar-se falsa acusação. Sentença reformada; Procedência da denúncia." (grifamos) (Acr. N 4699-MT, Min. Rel. Gueiros Leite; Jul. 15/10/81, Publ. DJ. 22/10/81)."Por outro lado, Luiz Carlos afirma na polícia (fls. 05) e em Juízo (fls. 211) que "guardava os uísques para o acusado CLEODIR, num total de oitenta a cem caixas:...""O laudo de Exame constata a Procedência estrangeira da mercadoria apreendida, bem como a grande quantidade da mercadoria alienígena descaminhada."

Inexiste, pois, dúvida quanto a autoria.Finalmente, resta a apreciar a observação feita por aquele órgão do Ministério

Público no sentido de que a Meritíssima Juíza a quo teria sido bastante severa ao apenar os denunciados, o que levou-o a terminar seu pronunciamento opinando pela diminuição das penas para o mínimo legal (1 ano de reclusão), tendo em vista a primariedade e os antecedentes dos réus, concedendo-lhes o benefício do sursis por dois anos.

Pelos elementos constantes nos autos, depreende-se que existe uma diferença entre as condutas dos dois apenados, porquanto CLEODIR é que era o proprietário das mercadorias, podendo portanto ser caracterizado como "comerciante", decorrendo daí, uma conduta mais acentuada ou expressiva no cometimento do delito; aparecendo LUIZ CARLOS como agente auxiliar, circunstância esta, aliás, observada na sentença recorrida.

Destarte, considero inadequado igualar as duas condutas para fixação de uma mesma pena.

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Não obstante, acolho parcialmente as ponderações da Subprocuradoria- Geral da República, no particular das penas, para reduzí-las.

Isto posto, dou provimento parcial às apelações para, de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aplicar a CLEODIR ROHEN BASTOS a pena-base de 1(um) ano de reclusão que, face à agravante do item I, do art. 62, do CP, fixo em definitivo em 1(um) ano e quatro meses de reclusão; e aplicar a LUIZ CARLOS BUARQUE a pena-base de 1(um) ano de reclusão que, na ausência de circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) ou causas de aumento ou diminuição, se torna definitiva, devendo ambas as penas serem cumpridas em regime aberto.

Atendendo ambos os apenados aos requisitos do art. 77 do CP, concedo-lhes o benefício da suspensão condicional da pena: ao primeiro por 3(três) anos e ao segundo por 2(dois) anos, independentemente do cumprimento das obrigações econômicas decorrentes do julgado, eis que, para tanto, existe o devido processo legal, não se podendo, consoante jurisprudência já pacificada, subordinar a obtenção do sursis a ressarcimento do dano.

A audiência admonitória será designada e realizada perante o Juízo competente.É como voto.

VALMIR PEÇANHADesembargador Federal

_______APELAÇÃO CÍVEL__________________________________________

REGISTRO N 89.02.00349 -3

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Valmir PeçanhaApelantes: Elio Cezar de Souza e outrosApelada: União Federal

_______EMENTA___________________________________________________

MILITAR - ANISTIA (ART.11 DA LEI 6683/79 E EMENDAS CONSTITUCIONAIS N s. 11/78 e 26/85) - PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO - PROMOÇÃO POSTERIOR NA VIA ADMINISTRATIVA.- Inexistência de preterição.- Concessão da promoção na via administrativa, após o advento da E.C. 26/85.- Impossibilidade da retroação dos efeitos patrimoniais.- Apelação desprovida.

_______ACÓRDÃO_________________________________________________

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Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por

unanimidade, negar provimento à apelação, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que fazem parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 25 de outubro de 1989.

NEY VALADARES VALMIR PEÇANHADesembargador Federal Desembargador Federal Presidente Relator

_______RELATÓRIO_______________________________________________

Cuida-se de recurso de apelação interposto por ELIO CEZAR DE SOUZA e BELARMINO ALFREDO DOS SANTOS contra sentença que julgou improcedentes seus pedidos de promoção em ressarcimento de preterição, previsto no parágrafo 2 do art. 65, da Lei n 5774/71.

Insurgem-se os recorrentes contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 8 Vara Federal desta Capital, que diz não ter havido, no caso, preterição de direito dos apelantes, mas, tão somente, a aplicação do art. 11 da Lei n 6683/76.

Asseveram, no mérito, que o douto prolator da sentença de 1 grau se restringiu às informações fornecidas pelo Ministério da Marinha, decidindo de forma diversa ao que lhes é garantido pela Lei de Anistia.

A apelada requer, em contra-razões acostadas às fls. 74, a manutenção da sentença recorrida.

O digno representante da Subprocuradoria-Geral da República, que funcionava junto ao extinto Tribunal Federal de Recursos, junta aos autos Portarias expedidas depois da Emenda Constitucional n 26/85 e que alteraram a situação de inativos dos apelantes, promovendo-os para o posto pleiteado. Por fim, aquele representante do Ministério Público Federal opina pela extinção do processo, após prévia vista aos recorrentes, dos documentos acostados.

Em petição de fls. 83, os apelantes afirmam que tais documentos não afetam seus pedidos e requerem o provimento do recurso.

Encaminhados os autos a este Tribunal, foram a mim distribuídos.Em virtude de versar, a presente apelação, de matéria predominantemente de direito,

dispensei a revisão, com base no permissivo contido no inciso IX do art. 38 do Regimento Interno deste Tribunal.

É o relatório.

_______VOTO______________________________________________________

Estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso.

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A r. sentença recorrida decidiu, adequadamente, a controvérsia, observando que a Administração, ao aplicar a Lei n 6.683/79, nenhum direito aos recorrentes subtraiu, uma vez que o art. 11 da mencionada lei dispõe:

"Art.11 - Esta Lei, além dos direitos nela expressos, não gera quaisquer outros, inclusive aqueles relativos a vencimentos, soldos, salários, proventos, restituições, atrasados, indenizações, promoções ou ressarcimentos".

Com efeito, face aos termos expressos da lei, não pôde ser acolhido o pedido de promoção da peça inicial.

Observou, ainda, a sentença recorrida, que não cabe alegação da preterição, por isso que antes de serem atingidos pelos atos institucionais, não sofreram os autores qualquer preterição, e tal também não ocorreu quando de sua passagem para reserva remunerada.

Pondere-se mais que, se a administração veio a conceder, em casos semelhantes, a passagem para a reserva tal como pleiteada, essa circunstância, por si só, não autoriza o acolhimento da pretensão ajuizada. Em outras palavras: se a administração, por vezes, coloca-se além da lei, entendo que, nesses casos, o remédio seria rever esses atos para adequá-los à lei e não generalizar-se uma situação ao desamparo legal. O administrador há que se ater aos exatos termos da lei. No caso dos apelantes isto ocorreu.

Além disso, sobreveio à douta sentença de fls. 64/65 a Emenda Constitucional n 26, de 27/11/85, cujo art. 4 e seus parágrafos 3 e 5 estabeleceram:

"Art. 4 - É concedida anistia a todos os servidores públicos civis da Administraço direta e indireta e militares, punidos por atos de exceção, institucionais ou complementares"."Parágrafo 3 - Aos servidores civis e militares serão concedidas as promoções, na aposentadoria ou na reserva, ao cargo, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade, previstos nas leis e regulamentos vigentes"."Parágrafo 5 - O disposto no "caput" deste artigo somente gera efeitos financeiros a partir da promulgação da presente Emenda, vedada a remuneração de qualquer espécie, em caráter retroativo".

Com base nesta Emenda Constitucional, foram expedidas as Portarias, cujas cópias estão às fls. 80/81, promovendo os autores para a graduação de suboficial e, nesta graduação, transferindo-os para a reserva, com a remuneração correspondente, a partir de 28/11/85.

Dizem, entretanto, os apelantes, às fls. 83, que essas Portarias nada acrescentam, nem modificam seus direitos.

Ora, tal não é exato. Com elas tiveram os apelantes atendida sua pretensão e este atendimento viabilizou-se mercê da promulgação da Emenda Constitucional acima mencionada.

No meu entender, agora, resta apenas examinar o pedido no que concerne à data da transferência para a reserva remunerada, eis que as mencionadas Portarias de fls. 80/81 surtiram efeito a partir de 28/11/85, e a pretensão dos apelantes remonta à data anterior.

Acontece, porém, que o parágrafo 5 do art. 4 da aludida Emenda Constitucional n 26, antes transcrito, estabeleceu como termo inicial para produção de efeitos financeiros a promulgação da Emenda, o que ocorreu em 28/11/85 (D.O.U. de 28/11/85).

Impossível, pois, cogitar-se de outra data para a transferência para a reserva remunerada na graduação de suboficial.

Face ao exposto, voto no sentido de se conhecer e negar provimento à apelação.

Page 110: Revista 01

VALMIR PEÇANHADesembargador Federal

_______AGRAVO DE INSTRUMENTO________________________________

REGISTRO N 90.02.15063 -6 - RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Valmir PeçanhaAgravantes: Maurício Octávio Malta Santos e outroAgravada: Caixa Econômica Federal - CEF

_______EMENTA___________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TERCEIROS INTERESSADOS - ADVOGADOS QUE ATUARAM ATÉ O OFERECIMENTO DE CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - LEVANTAMENTO DE SUA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - CABIMENTO - QUESTIONAMENTO NOS AUTOS PRINCIPAIS.I - O advogado tem direito autônomo para executar a sentença quanto aos honorários fixados na condenação, salvo avença em contrário entre ele e cliente (Interpretação do art. 99, parágrafo 1 da Lei n 4.215/63, com a redação dada pela Lei n 7.346/85).II - Levantada quantia relativa a honorários advocatícios por um dos agravantes, torna-se inafastável o direito ao recebimento da atualização remanescente.III - Ausência de comprovação quanto a acordo para repartição da verba entre os agravantes e advogados que atuaram em 2 Instância, ou que aqueles tenham retirado, indevidamente, importância pertencente ao antigo cliente.IV - Agravo provido.

_______ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados os autos, que são partes as acima indicadas:Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por

unanimidade, conhecer do Agravo e lhe dar provimento, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 26 de novembro de 1990 (data do julgamento).

NEY VALADARES VALMIR PEÇANHA Desembargador Federal Desembargador Federal Presidente Relator

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_______RELATÓRIO________________________________________________

Trata-se de agravo de instrumento interposto por MAURÍCIO OCTÁVIO MALTA SANTOS E OUTRO de decisão proferida pelo MM. Juiz da 12 Vara Federal desta Cidade que, nos autos da ação ordinária movida pelo Espólio de Oscar Bertino de Almeida Oliveira contra a Caixa Econômica Federal, não deferiu o pedido de levantamento, pelos advogados que promoveram a ação até as contra-razões do recurso, da atualização monetária do quantum relativos aos seus honorários de sucumbência, por eles já recebido o principal.

Tendo em vista que os advogados que acompanharam o feito na fase recursal contestaram a validade de tal recebimento, o MM. Juiz singular entendeu que, havendo controvérsia a respeito da divisão, seria aplicável a regra do artigo 101, parágrafo único da Lei n 4.215/63, e, sendo a causa estranha à lide dos autos, os interessados deveriam pleitear seus honorários em ação própria (fls. 85).

Alegaram os Agravantes, em síntese, que sua reivindicação é legítima e legal, pois, já tendo recebido o principal, o que pleitearam foi simplesmente o recebimento da atualização monetária do que lhes foi pago. Entenderam que a correção monetária integra o acessório que segue o principal, a teor do artigo 59 do Código Civil.

O que pleitearam, em suma, não é o reconhecimento de seu direito aos honorários da sucumbência, pois estes, já receberam, mas, simplesmente, a atualização desse direito.

Sustentam, ainda, que o parágrafo único do artigo 101, da Lei n 4.215/63 citada, como embasamento do despacho agravado, não tem o suporte legal que lhe emprestou seu ilustre prolator, vez que os ora agravantes não eram substabelecidos, mas substabelecentes com reservas de poderes, inexistindo contrato escrito.

Outro ponto abordado é o de que não podia o magistrado acolher petição dos advogados que atuaram na segunda instância na presente lide, pleiteando rateio da atualização monetária dos honorários advocatícios, pois criou uma outra lide, onde as partes litigantes seriam advogados, o que escapa à sua competência, conforme o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal.

Finalizam por afirmar que, na forma do artigo 584, inciso I, do C.P.C., são possuidores de um Título Executivo Judicial, que já receberam o principal, e que a atualização monetária lhes pertence, restando à outra parte, se se sentir prejudicada, promover, no Juízo competente a ação própria para cobrar o que entender de direito.

A Caixa Econômica Federal não apresentou resposta e, formado o instrumento, o MM. Juiz manteve sua decisão, remetendo os autos a esta Corte.

Determinei, às fls. 113, a baixa dos autos ao Juízo de origem para que ali fosse trasladada a certidão de publicação da decisão agravada, bem como fosse aberta vista ao Espólio de Oscar Bertino de Almeida Oliveira, autor da ação ordinária, a quem mais interessava o presente recurso.

Foi cumprido o traslado e o espólio quedou-se silente, apesar de publicada a vista por esta Corte e pela Vara de origem.

É o relatório.

_______VOTO______________________________________________________

Page 112: Revista 01

O presente agravo de instrumento foi tempestivamente interposto por advogados, e trata de honorários fixados na condenação na ação movida pelo Espólio de Oscar Bertino de Almeida Oliveira contra a Caixa Econômica Federal.

Inobstante não serem mais os agravantes advogados do mencionado espólio, exeqüente na ação referida, entendo terem os mesmos legitimidade como terceiros prejudicados, para interposição do presente recurso, tendo em vista o estatuído no parágrafo 1 do art. 99 da Lei n 4.215/63, a saber:

"Tratando-se de honorários fixados na condenação, tem o advogado ou provisionado direito autônomo para executar a sentença nessa parte, podendo requerer que o precatório, quando este for necessário, seja expedido em seu favor."

Assim sendo, conheço do presente recurso, passando ao exame do mérito.

A decisão agravada tem o seguinte teor:"Dos honorários advocatícios, havendo controvérsia a respeito de sua divisão, entendo aplicável a regra prevista no parágrafo único do art. 101 da Lei n 4.215/63.No caso, conforme a conveniência dos interessados, estes deverão pleiteá-los através de ação própria em sendo causa estranha a lide destes autos."

O art. 101 e seu parágrafo único da Lei n 4.215/63, mencionados na decisão recorrida, estabelecem:

"O advogado ou o provisionado, substabelecido com reserva de poderes, não pode cobrar honorários sem a intervenção daquele que lhe conferiu o substabelecimento.""Os substabelecente e substabelecido devem acordar-se previamente quanto à remuneração que lhes toca, com a intervenção do outorgante."

Acontece que, como esclarecem os agravantes, tais dispositivos legais não aproveitam ao seu antigo cliente. Com efeito, não se está a cuidar de questão entre substabelecido substabelecente.

Conforme se colhe dos elementos constantes dos autos, e não contrariados pelo interessado, os agravantes funcionaram na aludida ação; primeiramente um deles, desde da sua propositura, e depois ambos, até serem destituídos após a elaboração de contra-razões da apelação interposta pela CEF, na fase de liquidação de sentença, quando se discutiu a forma de incidência da correção monetária.

Colhe-se, também, agora de peças trasladadas, que os alvarás para levantamento da parte incontroversa da condenação (tanto no que se relaciona a atrasados, como a honorários) foram expedidos para entrega ao Espólio de Oscar Bertino de Almeida Oliveira, na pessoa de seu advogado, inscrito na OAB/RJ, sob o n 19.280 (fls. 48,49 e 50), ou seja, um dos agravantes, que deles passou recibo, como se vê às aludidas fls. 49 e 50, em 04/06/86.

Vencida a CEF em todas as fases e instâncias e já destituídos os agravantes, opõe-se o Espólio de Oscar Bertino de Almeida Oliveira ao levantamento do remanescente (correção monetária) dos honorários da sucumbência pleiteado pelos agravantes, nos termos da petição cuja cópia está às fls. 73 a 76 e na qual diz, em síntese, o seguinte:

1) A procuração e conseqüentes substabelecimentos recebidos pelos mencionados advogados ficaram revogados, desde 19/09/86, por notificação a eles enviada.

2) Após o levantamento do valor depositado, ditos advogados não mais prestaram qualquer esclarecimento à inventariante do espólio.

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3) Limitaram-se a enviar prestações de contas, com as quais não concordaram a viúva meeira e os herdeiros.

4) Houve indevida retenção de valores, em montantes que especifica.5) Os trabalhos profissionais deixaram a desejar, havendo os beneficiários da ação

sofrido prejuízos pela incúria de seus então advogados.6) Firmaram eles acordo com a CEF, usando dos poderes que detinham, acordo esse

formalizado de forma tão singela, que ensejou a executada a reabrir a discussão, apelando da sentença homologatória dos cálculos.

7) Por ocasião da interposição de outro agravo de instrumento, tais advogados cometeram engano, criando impasse, só solucionado com a intervenção dos advogados de escritórios de Brasília, contratados para acompanhar a causa na instância superior.

8) Fora combinado que os honorários advindos da sucumbência seriam divididos, em partes iguais, entre os escritórios do Rio de Janeiro e de Brasília, o que não foi cumprido pelos advogados do Rio.

9) Após a destituição dos advogados do Rio de Janeiro, apenas os de Brasília e o subscritor da petição acompanharam o feito, sendo, pois, justo que a sucumbência lhes seja destinada.

Ainda, na mesma petição (cópia de fls. 73/76), noticia a existência de Embargos Infringentes não mencionados pelos agravantes e volta-se a falar em retenção indevida de numerário, inclusive devido aos advogados de Brasília, chegando-se, por fim, a requerer que, na hipótese de não acolhimento de sua pretensão, que, ao menos, seja a metade dos honorários destinada ao escritório de Brasília, ficando a outra metade com o escritório dos Agravantes, descontando-se a parte que os advogados (os Agravantes) se apropriaram indevidamente.

Fiz esta remissão à referida petição do Espólio de Oscar Bertino de Almeida Oliveira, por não haver este se manifestado quanto ao agravo, nem mesmo quando da baixa dos presentes autos em diligência, que, além de outra providência, teve por objetivo abrir oportunidade à manifestação do dito espólio (fls. 113 e fls. 118).

Posta a questão nos termos acima, considero que o primeiro ponto a abordar diz respeito à subsistência do parágrafo 1 do art. 99 da mencionada Lei n 4.215/63, que diz ter o advogado o direito autônomo para executar a sentença, na parte relativa aos honorários fixados na condenação - face a regra do art. 20 do C.P.C., que diz que o vencido pagará ao vencedor os honorários advocatícios.

Entendo que esta norma do C.P.C., malgrado os seus termos, em tempo algum revogou aquele parágrafo 1 do art. 99 da Lei n 4.215/63. Tal entendimento se robustece ao se verificar que a Lei 7.346, de 22/07/85, que dá nova redação a vários dispositivos da 4.215/63, inclui dentre aqueles dispositivos o citado art. 99, com a seguinte nova redação:

"Se o advogado ou o provisionado fizer juntar aos autos, até antes de cumprir-se o mandato de levantamento ou precatório, o seu contrato de honorários, o Juiz determinará lhe sejam estes pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.Parágrafo 1 Tratando -se de honorários fixados na condenação, tem o advogado ou o provisionado direito autônomo para executar a sentença nessa parte, podendo requerer que o precatório, quando este for necessário, seja expedido em seu favor.Parágrafo 2 Salvo aquiescência do advogado ou provisionado, o acordo feito pelo seu cliente e a parte contrária não lhe prejudica os honorários, quer os convencionais, quer os concedidos pela sentença."

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Ora, ainda que se admitisse haver o art. 20 do C.P.C. de 1973 revogado o várias vezes referido parágrafo 1 do art. 99 da Lei n 4.215/63, é forçoso convir que através da acima aludida Lei n 7.346/85, foi ele revigorado. Se, por mera hipótese, algum dia deixou aquele de viger, voltou ele a vigorar com a edição da já duas vezes mencionada Lei n 7.346/85.

Daí, como primeiro ponto, tenho por certo que tem o advogado o direito autônomo para executar a sentença quanto aos honorários fixados na condenação, salvo avença em contrário entre o advogado e cliente.

Outro aspecto que se me afigura de relevância é aquele já esclarecido antes e que concerne ao levantamento por um dos agravantes do principal dos honorários.

Alegam eles que o acessório acompanha o principal. Ora, na espécie há que se sinalar que a correção não é acessório, mas o próprio principal traduzido em moeda atual. O acessório restringe-se ao juro. Uma vez levantado por um dos agravantes a parcela de honorários de sucumbência, que diz respeito ao débito originário, acrescido de parte da correção e dos juros, torna-se inafastável o direito deles ao levantamento da atualização remanescente sobre a qual pendia a controvérsia.

A propósito, observe-se, ainda, que não existe, nos autos, alegação de que os honorários da sucumbência tocariam, por força de acordo ao cliente. O que se diz é que tais honorários seriam partilhados pelos agravantes com advogados que teriam funcionado na Instância Superior. Se entendimento existiu a tal respeito, é matéria estranha a estes autos.

Por fim, noto que, pelos elementos integrantes deste recurso, os agravantes atuaram nos autos da ação principal até a apresentação, inclusive, das razões de apelado, no derradeiro recurso interposto pela CEF, em que se discutiu a forma de correção monetária (fls. 52 a 61).

Por último, cumpre ainda observar que não há suficiente demonstração de que os agravantes tenham retido, indevidamente, importância pertencente ao seu antigo cliente.

Se, acaso tal fato houver ocorrido, sem dúvida poderá o espólio de Oscar Bertino de Almeida Oliveira acionar os agravantes, bem como contra os mesmos representar perante o órgão de classe.

Porém, sem uma comprovação de tal conduta irregular, outra alternativa não se apresenta senão a de dar provimento ao presente agravo, para cassar a decisão agravada e autorizar o levantamento pleiteado pelos agravantes, através do competente alvará, que deverá ser, oportunamente, expedido pelo MM. Juízo de 1 Grau, nos autos principais.

É como voto.

VALMIR PEÇANHADesembargador Federal

DESEMBARGADOR FEDERALCELSO GABRIEL REZENDE PASSOS

Celso Gabriel de Resende Passos nasceu em Belo Horizonte, Minas Gerais, a 28 de março de 1927. Filho de Gabriel de Resende Passos e Amélia Gomes de Resende Passos, casado com Marilda Mello de Rezende Passos. Fez o curso primário no Grupo Escolar Afonso Pena, em Belo Horizonte, o curso ginasial no Colégio São José (Internato), no Rio de Janeiro, e concluiu o Clássico no Colégio Andrews no Rio de Janeiro, cidade onde graduou-se em

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Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil, em 1950, sendo eleito orador da Turma. Em 1952, doutorou-se na Faculdade de Direito da Universidade de Paris como bolsista do Governo Francês.Advogado militante desde 1950, membro do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (1979 a 1987) e do Instituto dos Advogados Brasileiros, Celso Passos foi Vice-Presidente da Union Internationale des Avocats e membro da Comissão da Terra do Conselho Federal da OAB para visitas às áreas de conflito relativo à Reforma Agrária.Como correspondente estrangeiro do jornal "Vanguarda" do Rio de Janeiro, cobriu os trabalhos da primeira Assembléia Geral da O.N.U., realizada em Paris, e durante os dois anos seguintes manteve coluna sobre fatos diversos, a partir da capital francesa, onde residiu até sua volta ao Brasil, em 1953.Em 1955 ingressou no serviço público federal como Assistente de Procurador Geral da República e, sucessivamente, Procurador-Adjunto, Procurador da República de 3 , 2 e 1 Categoria. Promovido a Subprocurador-Geral, exerceu as funções de Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro.No Poder Executivo, foi Chefe do Gabinete do Ministro das Minas e Energia, pasta em que atuou posteriormente como Secretário de Estado e Ministro.No Legislativo, elegeu-se Deputado Federal em Minas, em 1962, reelegendo-se em 1966. No exercício parlamentar ocupou a Vice-Presidência da Comissão das Minas e Energia e da Comissão de Inquérito que investigou a compra da American Foreign Power. Em outras Comissões Parlamentares, na condição de Relator, estudou e examinou o problema da siderurgia e energia atômica no Brasil, assim como a instalação de centrais nucleares.Em março de 1989, foi nomeado na vaga do Ministério Público para integrar o Tribunal Regional Federal da 2 Região, onde hoje é membro da 3 Turma e da Comissão do Regimento Interno.Entre seus trabalhos publicados destacam-se "Liberdade Valor Perene" (1950), "O Quadrilátero Ferrífero de Minas Gerais" e "A Política do Minério de Ferro", ambos editados, em 1964 e 1965 respectivamente, pela Câmara dos Deputados e "Comentários à Constituição Federal, editado em 1989 pelas Edições Trabalhistas, além de vários trabalhos publicados na Revista da Ordem dos Advogados do Brasil (Conselho Federal).Como Procurador da República seus trabalhos de maior ressonância estão entre os Pareceres em Mandado de Segurança (Intervenção e Liquidação de empresa do Grupo Delfin - 1984; Área de Preservação Ecológica, duna de Cabo Frio - 1984; Incompetência da Justiça Federal para julgar mandado de segurança de servidores do TRT contra seu Presidente - 1984 e Sistema Financeiro da Habitação - 1985) Ressaltam-se ainda : Promoção em Ação de Nunciação de Obra Nova (cabimento de ação, quando interposto pela União Federal - 1984; Razões de Apelação (Pensão Militar - 1984) e Contestação à ação ordinária (Lei do Selo - 1960).

________EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL_________

REGISTRO N 89.02.01725/7

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Celso Gabriel de Rezende PassosEmbargante: União FederalEmbargado: José Rubem Fonseca

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________EMENTA__________________________________________

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - CENSURA A OBRA LITERÁRIA COM PROIBIÇÃO DE NOVAS EDIÇÕES, CIRCULAÇÃO E VENDA DO LIVRO - INDENIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS E PESSOAIS.- José Rubem Fonseca, renomado escritor, por determinação do Ministro da Justiça, teve apreendidos os numerosos exemplares de seu livro "Feliz Ano Novo" postos à venda, com impedimento de novas edições, circulação e venda de sua obra.- A Carta Constitucional de 1969, em seu art. 153. parágrafo 8 , já assegurava a livre expressão de pensamento sem censura prévia.- A alegação de que o livro questionado atentava contra a moral e os bons costumes não prevaleceu na sentença de primeiro grau, entendendo seu prolator que o ato administrativo era vinculado e assim estaria sujeito ao reexame judicial, concluindo que o livro constituía incitamento à violência.- O ato administrativo procurou fundamento no Decreto-Lei n 1077, de 21/01/70, e sua aplicação ao caso constituiu verdadeira consura prévia, agredindo a própria carta constitucional vigente ao tempo do regime discricionário.- A censura prévia só era aplicável a espetáculos e diversões públicas e nunca sobre livros, revistas e jornais.- Segundo a melhor doutrina (Pontes de Miranda, Ruy Barbosa e Josaphat Marinho, entre outros), o Decreto-Lei 1077 é a afirmação da censura do Estado, contra a liberdade de pensamento, proclamada na Constituição.- Inequívoco que o autor da obra em questão sofreu dano moral e material, sem falar na sua imagem, distorcida perante a opinião pública, cabendo-lhe reparação mediante indenização, como apurado na liquidação do julgado.- Embargos conhecidos, porém rejeitados, em decisão por maioria.

________ACÓRDÃO________________________________________________

Vistos e Relatados os presentes autos em que são partes as acima mencionadas:Acordam os Membros do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por maioria,

rejeitar os Embargos, nos termos do voto do relator.Vencida a Desembargadora Federal Julieta Lídia Lunz.Ausente o Desembargador Federal Chalu Barbosa.

Rio de Janeiro, 13 de dezembro de 1990 (data do julgamento).

ROMARIO RANGEL CELSO PASSOSDesembargador Federal Desembargador Federal Presidente Relator

________RELATÓRIO______________________________________________

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O Exmo. Sr. Desembargador Federal CELSO GABRIEL DE REZENDE PASSOS (Relator): Cuida-se de embargos infringentes opostos pela União Federal contra o v. acórdão da 2 Turma deste Tribunal, da lavra do Em. Desembargador ALBERTO NOGUEIRA, que assim se acha ementado:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CENSURA À OBRA LITERÁRIA. PEDIDO PARA QUE SE DECLARE A INSUBSISTÊNCIA DE DESPACHO QUE PROÍBE A EDIÇÃO, CIRCULAÇÃO E VENDA DO LIVRO "FELIZ ANO NOVO" NO TERRITÓRIO NACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS E PESSOAIS.I - No regime da Carta de 1967, a liberdade de edição de livros, jornais e periódicos já era total, devendo a censura se ater ao exame e restrição de circulação de publicações clandestinas, marginais eapócrifas, que possam estar aptas a chegar a leitores que, em razão de sua idade, principalmente, não estejam preparados e nem procuram aquela leitura, sem que isso se deturpe no impedimento do acesso da população ao meio de cultura intelectual-literária.II - A não liberação da obra, com base no Decreto-lei n 1.077/70, constituiu-se em verdadeira censura prévia, mera manifestação do poder arbitrário e presunçoso de custodiar a sociedade brasileira, o que agride por inteiro o parágrafo 8 , do artigo 153, da Constituição de 1967, então vigente.III - Ocorrido dano moral, com reflexo patrimonial, a ensejar reparação pela via indenizatória.IV - Recurso provido, fixados os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação."

Inconformado com o r. decisum do v. aresto, interpôs a União Federal, através do insigne Procurador da República, Dr. EDUARDO WEAVER DE VASCONCELLOS BARROS, embargos infringentes, sustentando a juridicidade do Voto vencido proferido pela digna Desembargadora Federal JULIETA LÍDIA LUNZ que, relativamente à espécie, assim se manifestou à fl. 416:

"...certo é que inobstante o ato contra o qual se insurge o recorrente, está editado o indigitado livro, há mais de dez anos, por conseguinte não teria sido vulnerado seu pretenso direito, e considerado ainda que tal edição se efetivou no curso da lide, a lhe alterar substancialmente o pedido inicial."

Os embargos foram regularmente deferidos, em decorrência do despacho de fls. 435.Dada vista ao embargado, opôs o mesmo contra-razões, que se acham acostadas às

fls. 441/454 dos presentes autos.É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

O Exmo. Sr. Desembargador Federal CELSO GABRIEL DE REZENDE PASSOS (Relator): Cumpre notar que já a Carta Magna de 1969, em seu artigo 153, parágrafo 8 , assegurava a livre manifestação do pensamento independentemente de censura prévia,

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despontando de forma cristalina do mencionado diploma legal, que não careceria de licença da autoridade a publicação de livros, jornais e periódicos, somente exigível relativamente a diversões e espetáculos públicos.

Como se verifica, em relação às manifestações do pensamento em geral, não foi o Poder Público autorizado a violar ou constranger consciências para ditar-lhes os parâmetros de sua divulgação, antes de tornadas do conhecimento público as idéias que teriam inspirado a edição do texto publicado pelo autor.

A admitir-se tal interferência, sobremaneira ilógica, irracional mesmo, seria o tão anômalo procedimento que, inclusive, implicaria em cerceamento da liberdade de expressão, com a evidente e inconcebível quebra do ineditismo de que, necessariamente, há de se revestir toda e qualquer obra literária.

Para prevenir eventuais abusos, é que nos termos da Lei foi prevista a apuração de responsabilidade; logo, impossível antecipar-se tal responsabilidade antecedentemente à constatação ou não do abuso praticado. Não dependendo a edição da obra de qualquer licença para tanto, não há como se entender e admitir "censura prévia"...

Vale referir, em abono a esse entendimento, o que ensina o insigne PONTES DE MIRANDA, in "Comentários sobre a Constituição Federal", tomo V, 1968, págs. 141, 151 e 153, verbis:

"A cesura prévia (pré-censura) só se permite em se tratando de espetáculos e diversões públicas, isto é, não se conhece censura de livros, revistas e periódicos."

Também RUY BARBOSA, em ensinamento sobremodo oportuno, não deixou dúvidas quanto à liberdade do exercício do direito, senão prevendo sua sanção tão-somente quando efetivamente transgredido o mesmo, quando aduz que:

"Não se pode obstar ao uso do direito: - Pune-se a infração cometida." (In "Campanhas Jornalísticas - Obras Seletas" - N VII - República - 2 Vol. 1956 - pág. 79.)

Por todo o exposto, conclui-se que o ato praticado pelo Exmo. Sr. Ministro da Justiça, com fulcro no Decreto-Lei n 1.077, de 26/01/70, agride frontalmente a Constituição Federal revogada, ao tempo em que não encontra respaldo sequer na vigente Carta Magna. O Decreto-Lei baixado exorbita, de modo indelével, dos limites estabelecidos pela Constituição. Não a executa; em verdade, a desrespeita.

Convém, por derradeiro, lembrar a lição do Mestre JOSAPHAT MARINHO, professor catedrático de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade da Bahia, que discorrendo sobre o assunto, assim se manifesta, através de parecer publicado na "Revista de Direito Público", vol. XIII, págs. 109/113:

"O decreto-lei n. 1.077 é a afirmação descompassada da censura do Estado, contra a liberdade de pensamento proclamada na Constituição. O texto explícito do ato abusivo não permite as atenuações com que pretendem alguns explicar-lhe o alcance. Realmente coage a inteligência, devassa-lhe a força criadora e informativa, no livro, nas revistas, nos jornais, sem exceção. A título de perseguir publicações e exteriorizações imorais, já atingidas por leis penais e pela lei de imprensa, submete todas as formas de expressão das idéias à verificação prévia e ao arbítrio de autoridades policiais e administrativas. Irrestritamente, a Polícia é investida da tarefa de censurar e o Ministro da Justiça da competência de punir, à revelia do Poder Judiciário. Eis o que está nos dispositivos inquisitoriais.

Page 119: Revista 01

Por isso mesmo, a verdade escrita, e não a presumida ou disfarçada, é que há de servir de suporte ao exame do instrumento editado, que ofende, tiranicamente, a Constituição e as tradições liberais do pensamento jurídico nacional."

Deve ser salientado que o Embargado sofreu dano moral e material, com a apreensão de edições de seu livro, já postos a venda, além da proibição de novas edições, circulação e venda de sua obra, por largo espaço de tempo, sem falar na sua imagem distorcida perante a opinião pública. Parece-me inequívoco que cabe ao Embargado reparação mediante indenização, como apurado for na liquidação do julgado. Até mesmo a vigente Constituição Federal prevê tal indenização, como se lê no art. 5 , V:

"V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;"

Assim é que, sufragando o Voto do eminente Desembargador Relator ALBERTO NOGUEIRA, que considerei com as lúcidas manifestações do Des. D'ANDRÉA FERREIRA e do eminente Procurador da República que atuou na sessão de julgamento, Dr. JUAREZ TAVARES, conheço dos embargos, porém, no mérito, os rejeito.

É como voto.

CELSO PASSOSDesembargador Federal

________APELAÇÃO CÍVEL________________________________________arquivo original - set/996 - geração: notlih do valle filho - editoraçào: ramanal pimenta

REGISTRO N 90.02.23127 -0/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Celso Gabriel de Rezende PassosApelante: Instituto de Administração Financeira da Prev. e Assist. Social - IAPASApelado:Empresa Gráfica O Cruzeiro S/A

________EMENTA__________________________________________________

EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - INAPLICABILIDADE DO ART. 29 DO DECRETO-LEI 2.303/86 AOS CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS (SÚMULA 01/TRF/2 REGIÃO) - O DECRETO-LEI N 1793/80 NÃO VEDA O PROSSEGUIMENTO DAS EXECUÇÕES FISCAIS.- Neste julgado, com voto preliminar, foi rejeitado alegação de prescrição intercorrente. - No mérito, a Súmula 01 deste Tribunal estabeleceu ser inaplicável aos créditos previdenciários o art. 29 do Decreto-Lei n 2.303 e quanto ao Decreto -Lei n 1793/80, entende a jurisprudência desta Egrégia Turma, que o mesmo não determinou o arquivamento das execuções fiscais ajuizadas antes de sua vigência.- Rejeitada, por unanimidade, a argüição de prescrição intercorrente e quanto ao mérito, deu provimento ao recurso para que se prossiga na execução.

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________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, à

unanimidade, rejeitar a argüição de prescrição intercorrente levantada em contra-razões de apelação e, apreciando o mérito, dar provimento ao recurso do IAPAS para que se prossiga na execução, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelos Exmos. Srs. Des. Federais ARNALDO LIMA e VALMIR PEÇANHA.

Rio de Janeiro, 20 de fevereiro de 1991 (data do julgamento).

NEY VALADARES CELSO PASSOSDesembargador Federal Desembargador Federal Presidente Relator

________RELATÓRIO______________________________________________

O Exmo. Sr. Juiz CELSO GABRIEL DE REZENDE PASSOS (Relator): Trata-se de Apelação Cível em Execução Fiscal promovida pelo INSTITUTO DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL contra EMPRESA GRÁFICA O CRUZEIRO S/A.

O MM. Dr. Juiz de primeira instância julgou extinta a execução, tendo em vista o cancelamento dos débitos fiscais de valor originário igual ou inferior a Cz$ 500,00 (quinhentos cruzados), ou consolidado igual ou inferior a Cz$ 10.000,00 (dez mil cruzados), em consonância com o estabelecido no art. 29, itens I e II, do Decreto-Lei n 2.303/86. E, também, por entender que o Decreto-Lei n 1.793/80 "declarou FALTAR INTERESSE DE AGIR ao Estado nessas ações de pequeno valor, na medida em que determinou o não ajuizamento de ações pelos Entes Públicos que enumera." (sic - fls. 48).

Irresignado, apelou o IAPAS, às fls. 52/55.Contra-razões às fls. 60/66, arguindo, em preliminar, prescrição qüinqüenal

intercorrente que afetaria a exigência e cobrança do crédito previdenciário.É o relatório.

________VOTO PRELIMINAR_______________________________________

O Exmo. Sr. Desembargador Federal CELSO GABRIEL DE REZENDE PASSOS (Relator): Em suas razões de Apelada, a Empresa Gráfica O Cruzeiro S/A suscita preliminar de prescrição com alegado suporte no art. 174 do Código Tributário Nacional.

Sabedora de que, no mérito, sua pretensão de não satisfazer seu débito previdenciário estaria fulminada pela Súmula n 01 deste Egrégio Tribunal, procura a extinção do processo, por via de preliminar inteiramente fora de propósito.

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Com efeito, ao longo deste processo de execução ajuizada em 01/10/80, procurou a Apelada delongar seu desfecho através de tortuosa conduta.

Com efeito, desde o início do processo a Apelada fugiu à citação, como se vê às fls. 8, compelida a MM. Dr Juíza a requisitar os serviços da Polícia Federal (fls. 21), além de expedir mandados de citação pelo Correio, com AR e diligências do Sr. Oficial de Justiça (fls. 9). Somente em 22/07/81, veio a Apelada aos autos, ou seja, retardou por 9 (nove) meses o andamento regular do processo. Ao vir aos autos, a Apelada afirma que solicitara o sobrestamento de todas as execuções contra ela movidas, até final liquidação judicial de Dação em Pagamento do prédio da Rua do Livramento 109/191 (fls. 14 e 16). Da penhora foi intimada a Apelada em 07/12/82 (fls. 28 e 29), não oferecendo embargos, informando a Seção de Registro Geral e Controle de Avaliações que o mesmo imóvel da Rua do Livramento, oferecido como Dação em Pagamento, fora penhorado em 8 (oito) Execuções (fls. 31 e 31v.).

O MM. Dr. Juiz, em despacho de fls. 32, considerando a não apresentação de embargos, determinou o prosseguimento da execução, fixando honorários de 10% do valor atualizado da dívida. Permaneceu inerte a Apelada, alheia a todos os despachos que implicaria em manifestações suas, prosseguindo, extra-autos, em sua manobra de composição com o IAPAS, levando este a pedir suspensão do curso da execução (fls. 36/37, 39/41). Apresentando o esboço de conta atualizado para o prometido acordo, o IAPAS pediu em 12/09/89, o prosseguimento do processo "tendo em vista o desinteresse da Executada em usufruir do parcelamento" (fls. 43/44). Com tal expediente, ou seja, comprometeu-se a dar em pagamento o imóvel já referido, a Apelada deu causa a um retardamento de 8 anos, 11 meses e 16 dias, desde 28/07/81 (fls. 14), data de seu primeiro pronunciamento nos autos, até 06/07/90, quando voltou aos autos pela segunda e última vez, ainda na primeira instância (fls. 57).

Atrasou pois a Apelada o andamento do feito, pela sua maliciosa inércia, pelo não atendimento aos despachos e pelo engodo de uma dação em pagamento de imóvel, objeto de 8 (oito) penhoras. Representa tal retardamento, como acima ficou esclarecido, ou seja, uma delonga de 8 anos, 11 meses e 16 dias, muitas vezes superior aos 5 anos e 5 meses que a Apelada, em contagem obliterada, pretende em suas razões para obter a extinção do feito.

Tornado claro e iniludível que toda a demora na tramitação do processo resultou do procedimento da ora Apelada, nitidamente protelatório, chega-se a conclusão de que a invocação do art. 174 do C.T.N. não lhe aproveita. Com efeito, o Parágrafo Único do citado dispositivo legal, em seu inciso IV, prevê a hipótese de interrupção da prescrição - se prescrição houvesse, o que se nega - quando

"por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor".

Desde que, pela primeira vez, em 22/07/81 (fls. 14) falou nos autos, a Apelada reconheceu seu débito, tanto que estava "ultimando composição com o IAPAS, que visa à satisfação de todos seus débitos com a Previdência Social" (sic-fls. 14, item "a"). Ainda mais, embora intimada para ciência da penhora e depósito em 07/12/82, não apresentou embargos nem manifestou-se sobre a avaliação constante do laudo de fls. 29. De igual forma, permaneceu silente quando do despacho que determinou o prosseguimento da execução e fixou honorários de advogado em 10% do valor atualizado da dívida, por não ter apresentado embargos a penhora (fls. 32) tal despacho foi publicado em 14/4/1983, ignorando-o a Apelada, como a todos os demais, só voltando a falar, pela segunda e última vez, em primeira instância, às fls. 57, em 06/07/90, pedindo juntada de procuração.

Em última análise, as razões e os dados abordados pela Apelada, como se demonstrou e o comprovam as peças do processo, são inconsistentes e apenas demonstram

Page 122: Revista 01

que, por atos e manobras, desenvolvidos extra-autos, e inerte - "et pour cause" - no processo judicial, o propósito único da devedora foi o de, delongando o curso processual, fugir ao pagamento de seu débito, através preliminar de prescrição absolutamente incabível.

Por todo o exposto, rejeito a preliminar de prescrição.NO MÉRITOA matéria em discussão nestes autos não merece maiores considerações, tendo em

vista a edição da Súmula n 01, deste Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 2 Região, que assim dispõe:

"O art. 29 do Decreto-Lei n 2.303 de 1986, não se aplica aos créditos previdenciários".

Quanto à aplicação do Decreto-Lei n 1793/80, é entendimento desta Corte que o disposto neste diploma legal não retira da autarquia o seu interesse de agir nas execuções fiscais já propostas, tratando-se, tão-somente, de faculdade ao Poder Executivo com relação ao seu ajuizamento, não podendo o Juiz, decretar a extinção do feito.

Pelo exposto, dou provimento à Apelação do IAPAS, para que prossiga a execução.É como voto.

CELSO PASSOSDesembargador Federal

________HABEAS CORPUS__________________________________________

REGISTRO N 89.02.13136 -0/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Celso Gabriel de Rezende PassosImpetrante: Arnaldo Malheiros FilhoImpetrado: Juiz Federal da 13 Vara/RJPaciente:Eduardo da Rocha Azevedo

________EMENTA__________________________________________________

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ART. 3 , VI, LEI N 1521/51. - Alegações de inépcia da denúncia e falta de justa causa rejeitadas.- Impossibilidade de discutir matéria de tipicidade que exige dilação probatória, em habeas-corpus.- A doutrina, bem como a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do próprio Tribunal Regional Federal da 2 Região (Proc. n 89.02.10201 -6 - D.J. de 07/11/89) impedem o exame de provas em processo de Habeas Corpus, visando trancamento da ação penal em curso no Juízo de 1 Grau.- Ordem que se denega em decisão unânime.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

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Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, à

unanimidade, denegar a ordem. Os Exmos. Srs. Juízes ARNALDO LIMA e VALMIR PEÇANHA acompanharam o voto do Relator.

Rio de Janeiro, 18 de abril de 1990.

NEY VALADARES CELSO PASSOSDesembargador Federal Desembargador Federal Presidente Relator

________RELATÓRIO______________________________________________

O Exmo. Sr. Desembargador Federal CELSO GABRIEL DE REZENDE PASSOS (Relator): O advogado ARNALDO MALHEIROS FILHO impetra nesta Corte ordem de HABEAS CORPUS em favor de EDUARDO ROCHA AZEVEDO, indicando como autoridade coatora o MM. Dr. Juiz da 13 Vara Federal desta Seção Judiciária, que recebeu a denúncia contra o Paciente, imputando-lhe a prática de delito previsto no art. 3 , VI, da Lei n 1.521/51.

O presente habeas corpus teve distribuição automática à E. 2 Turma, a qual, por maioria, deu-se por incompetente à luz do art. 10, do Regimento Interno deste Tribunal, remetendo os autos a esta 3 Turma, cuja redistribuição efetivou -se (fls. 239v.), em seguida a mim conclusos (fls. 240).

Os fundamentos da presente impetração lastreiam-se no seguinte:1 ) Inépcia da denúncia, por descrever condutas contraditórias, e;2 ) Falta de justa causa, por inexistir prova de que tenha o paciente realizado a ação tida como criminosa e porque a conduta a ele imputada não se adequa a figura típica apontada no art. 3 , VI, da Lei n 1521/51, pelo que espera o trancamento da Ação Penal.

Solicitadas as informações, prestou-as o digno magistrado às fls. 192/194, dos autos.Os autos foram ao MPF, que, em judicioso parecer de fls. 200/211, sustentou a

legalidade da denúncia recebida, pugnando, ainda, no mérito, pela denegação da ordem impetrada.

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

O Exmo. Sr. Juiz Dr. CELSO GABRIEL DE REZENDE PASSOS (Relator): Os bem lançados fundamentos contidos no douto parecer emitido pelo Ilustre membro do MPF, Dr. JUAREZ TAVARES (fls. 200/211) e que ora incorporo ao meu voto, são por demais elucidativos no que concerne ao descabimento do pedido. Em última análise, visa o Impetrante o trancamento da Ação Penal em curso na 13 Vara Federal da Seção Judiciária deste Estado.

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QUANTO À ALEGADA INÉPCIAPretende o Impetrante ser inepta a denúncia, visto que o Paciente agira no sentido de

evitar a continuidade dos financiamentos D-O, em desacordo com as imputações cometidas pelo MPF aos co-Réus NAGI ROBERT NAHAS e ELMO CAMÕES FILHO, respectivamente, cujas condutas foram no sentido de se utilizarem dos mencionados financiamentos sem as devidas garantias.

Com isso, o Impetrante considera lícita a conduta do Paciente, porque destinava-se a evitar a concentração de ações no mercado da Bolsa de Valores, responsabilidade que, segundo a lei, é da C.V.M.

Porém, a imputação real ao Paciente é um atuar por meios enganosos, no sentido de promover a baixa das ações, acarretando prejuízos ao seu concorrente na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, com o cancelamento efetivo dos financiamentos D-O concedidos a NAGI NAHAS, com a paralisação de compra e venda de ações na Bovespa e disto nos dão prova os autos.

Assim, o que se atribui ao Paciente não é incompatível com o que se lançou aos co-Réus, visto tratar-se de comportamentos delituosos diversos.

E, para se aferir dito comportamento, há que existir um juízo de valor, o que demanda um exame aprofundado da prova, incabível em sede de Habeas Corpus.

É, como ensina TOURINHO FILHO, em seu fetejado "Processo Penal" (págs. 476/477 - Vol. 1, 9 Edição):

"No despacho de recebimento da denúncia ou queixa, além de dever o Juiz analisar a peça acusatória sob o aspecto formal e sob o prisma da viabilidade do direito de ação, cumpre-lhe investigar a existência dos pressupostos da relação processual. Devendo ele, nos termos do art. 251, do CPP, "prover a regularidade do processo", e, se a falta de um pressuposto da relação processual traz consigo a inexistência ou a nulidade de todo o processo, ab initio, pela irrelevância jurídica ou pela invalidade de origem, da própria relação, como bem diz Tornaghi (A relação, cit., p. 50), cumpre-lhe, nesse despacho de recebimento da peça acusatória, que envolve um juízo de admissibilidade da demanda, reparar se a relação jurídico-processual, que tende a ser instaurada, é ou não viável. Spiezia observa que os pressupostos processuais são os antecedentes necessários à existência e validez do processo e, daí, as duas espécies de pressupostos: de existência e de validade (cf. Teoria, p. 354)".

Ressalte-se, por oportuno, que, ao receber a denúncia (fls. 41/42), observou o digno magistrado, tido como coator, os pressupostos de admissibilidade.

Acresce, como bem salientou o ilustre Desembargador Federal D'ANDRÉA FERREIRA, ao se pronunciar às fls. 233:

"Por outro lado, as informações sustentam que o habeas corpus não deve ser condedido porque, se reconhecêssemos a inépcia da denúncia, pelo fato de não constituir crime a ação do paciente, pela imcompossibilidade das duas situações, uma antinômica em relação à outra; se nós reconhecêssemos a procedência do habeas corpus, e concedêssemos a ordem, estaríamos retirando do processo originário alguém que, tendo em vista a sua atuação, poderia vir a ser, efetivamente, declarado culpado, se os outros réus viessem a ser absolvidos."

Logo, não há como se aceitar a argumentação do Impetrante, pois lhe falta o direito, desvanecendo a decantada inépcia.

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QUANTO À AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSAO outro e último pretendido suporte do pedido, consiste na alegação da ausência de

justa causa para responder aos termos da ação penal perante o Juízo da 13 Vara Federal desta Seção Judiciária.

A falta de justa causa ocorreria por inexistir prova de que haja o Paciente realizado ação criminosa e, também, porque o fato a ele imputado não se amolda à figura típica invocada, ou seja, o inciso VI, do art. 3 , da Lei n 1.521/51.

Mais uma vez, incorre o Impetrante em equívoco, porquanto, como esclarecido no douto parecer do MPF, a matéria carece de juízo de análise, ponderação e valoração da prova, incabível no procedimento especial de habeas corpus.

Não é de se discutir matéria de tipicidade penal, que exige dilação probatória, tornando o pedido de habeas corpus inviável nos estreitos limites do remédio intentado.

Neste passo, permito-me tomar por empréstimo, palavras do ilustre e lúcido Juiz VALMIR PEÇANHA, em voto proferido no julgamento do Habeas Corpus n 89.02.10207-6, impetrado em favor de JOSÉ CARLOS CORRÊA KANAN. Esta E. Turma, ao julgar tal caso, decidiu, por unanimidade, com o voto deste Relator e dos eminentes Juízes ARNALDO LIMA e VALMIR PEÇANHA denegar o pedido que visava o trancamento da Ação Penal, no mesmo processo a que responde o Paciente. O acórdão respectivo está publicado no DJ de 07/11/89 e reproduzido no Ementário deste Tribunal, pág. 4, relativo ao mês de novembro de 1989, destacando-se o voto do emérito Juiz VALMIR PEÇANHA:

"Os fatos da Ação Penal instaurada a respeito do chamado caso NAGI NAHAS são, sem dúvida, de grande complexidade, não permitindo um exame antecipado a isentar o paciente de qualquer culpabilidade, propiciando-lhe o trancamento da Ação Penal. A prudência recomenda exatamente o contrário, ou seja, que se proceda a mais ampla apuração dos fatos e dos envolvimentos dos acusados das ações delituosas. E, tal apuração implicará numa ampla dilação probatória e só, a final, possibilitará uma conclusão acerca das alegações feitas pelo impetrante."

A hipótese do habeas corpus, requerido a favor de JOSÉ CARLOS CORRÊA KANAN é análoga, senão idêntica a do presente pedido, pois num e noutro o objetivo era e é um só - o trancamento da Ação Penal. Em conseqüência, ao denegar este habeas corpus a E. Turma estará confirmando entendimento por ela já firmado.

Por outro lado, verifica-se dos autos que o crime imputado ao Paciente configura-se em lesões ao patrimônio individual, bem como aos interesses supra-individuais, os quais atingem a atividade interventora e reguladora do Estado na Economia, conforme de há muito ensinado por DIETEMANN.

Em verdade, os efeitos causados pelo chamado caso NAGI NAHAS verificaram-se em cadeia e, no arrastão do fechamento de empresas, ocorreram demissões de empregados e prejuízos tanto às Corretoras e Distribuidoras como, também, e, principalmente, à própria Bolsa de Valores do Rio de Janeiro.

Pretender eximir-se da ação, considerando tal procedimento como não passível de investigação penal, é fazer pouco do Poder Judiciário ou situar-se acima dele.

Vale, a propósito, salientar o depoimento prestado por LUIZ CARLOS DE VESCOVI PLASTER, Diretor e Vice-Presidente do Grupo Planibank, noticiado às fls. 51, demonstrando que o Paciente

"no dia 7 de junho esteve na Planibank e em conversa com a diretoria do grupo disse que a Bovespa havia detectado concentração na ponta

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compradora e que ele solicitava ao Planibank que não realizasse operações de financiamento na Bolsa de São Paulo'".

Tanto basta para demonstrar o envolvimento direto e inequívoco do Paciente justificando o procedimento penal a que responde.

Outrossim, o pedido de trancamento não resiste ao mais perfuntório exame, consoante jurisprudência mansa e pacífica de nossos Tribunais, salientando-se, in casu, a do Colendo Supremo Tribunal Federal:

"Se o fato narrado na denúncia constituiu crime, em tese, não há que falar em falta de justa causa para o processo." (Rev. Forense, vol 162, pág. 352; vol. 175, pág. 390).E mais:"Se o fato imputado constituir crime em tese, inalegável é a falta de justa causa, autorizando a circunstância o indeferimento do pedido." (Rev. Forense, vol 134, pág. 537).Por derradeiro:"Só ocorre falta de justa causa quando o ato denunciado é indiferente à ordem jurídica." (Rev. Forense, vol. 178, pág. 35).

Em última análise, deve ser assinalado que o Paciente está em liberdade, em tal condição podendo se defender nos autos da Ação Penal, sem qualquer constrangimento. O que não é possível, nem legítimo, é excluir-se, ele, do processo a que responde, consideradas as circunstâncias que caracterizam seu procedimento, passível de sanção penal.

Assim, reportando-me ao esclarecido parecer do Ministério Público Federal, que adoto como parte das razões de decidir, invocando a prova dos autos, a doutrina e a jurisprudência da mais alta Corte de Justiça deste País, com fundamento no art. 3 , VI, da Lei n 1521/51, denego a ordem, não concedendo o Habeas Corpus.

É como voto.

CELSO PASSOSDesembargador Federal

DESEMBARGADOR FEDERALSÉRGIO D'ANDRÉA FERREIRA

Filho de LAURO BARBOSA FERREIRA e de HAYDÉE DE ANDRÉA FERREIRA, nasceu em Copacabana, no Rio de Janeiro, sendo casado com LÚCIA GALVÃO DE ANDRÉA FERREIRA e tendo 3 filhos: EDUARDO, CRISTINA E FERNANDO; e uma neta, LAURA.Sua formação escolar deu-se nos Colégios Anglo Americano e Mello e Souza, tendo-se bacharelado pela Faculdade de Direito da então Universidade do Estado da Guanabara, na qual obteve prêmio por ter sido o 1 colocado em todas as séries do curso, com a maior média final já alcançada naquela academia, assim como os títulos de Doutor em Direito e de Livre-Docente.Tem lecionado Direito Administrativo (na UERJ, USU, FGV), sendo Professor Titular.Advogado militante até sua posse no Tribunal Regional Federal da 2 Região, em sua composição originária e em vaga destinada à classe; membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e de outras associações culturais; foi integrante do corpo jurídico da LIGTH - Serviços de Eletricidade S.A., e parecerista, tendo, como inscrito na OAB - RJ, sido laureado nos Concursos Jurídicos "Targino Ribeiro" e "Cândido de Oliveira Neto".

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No Ministério Público Estadual, em que ingressou por concurso público de provas e títulos (1 colocado), exerceu os cargos de Defensor Público, Promotor, Curador, Subprocurador-Geral e Procurador-Geral de Justiça.É autor, dentre outros, dos livros Comentários à Constituição Federal de 1988, As Fundações de Direito Privado Instituídas pelo Estado, Direito Administrativo Didático, O Direito de Propriedade e as Limitações e Ingerências Administrativas, A Técnica da Aplicação da Pena como Instrumento de sua Individualização, Pricípios Institucionais do Ministério Público e Lições de Direito Administrativo; bem como de cerca de 90 artigos e pareceres publicados em diferentes revistas jurídicas, entre as quais a Revista Forense, de Direito Administrativo e de Direito Público.Participante de mais de 100 cursos, congressos, seminários, encontros e bancas de concurso (inclusive para o cargo de Juiz Federal), tem proferido palestras e conferências, no País e no Exterior.Foi agraciado com o "Colar do Mérito Judiciário", outorgado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.No Tribunal Regional Federal da 2 Região, é membro de sua 2 Turma e da Comissão de Regimento.

________APELAÇÃO CRIMINAL____________________________________

REGISTRO N 89.02.02072 -0

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal D'Andréa FerreiraApelante: Adilson Ferreira GlóriaApelado:Ministério Público

________EMENTA__________________________________________________

Inexistência de crime continuado. Caracterização do crime do art. 334, parágrafo 1 , c, do CP. "Camelô" que recebe e vende, com habitualidade, mercadorias de procedência estrangeira, tendo ciência de que se trata de produto de introdução clandestina no território nacional. Ressalvado o exagero legal na equiparação de fato da espécie ao próprio crime de contrabando ou descaminho, é de ser mantida a condenação, mas a pena diminuída, por incidência de atenuantes do art. 65 do CP, sobre a pena-base, transformada, no primeiro grau, em definitiva (arts. 61 e 68 do CP). Considerando que os limites máximo e mínimo da cominação legal somente balizam a fixação da pena-base (arts. 59, II, e 68 do CP), e que a influência das circunstâncias atenuantes legais é obrigatória (sempre atenuam, quando não constituem ou qualificam o crime), o reconhecimento, no regime da atual Parte Geral do Código Penal, da existência dessas atenuantes pode, tal como sempre ocorreu com as causas de aumento e diminuição da pena, fazer com que o resultado final extrapole tais limites. A aplicação da pena é hoje feita em três etapas, com duas penas-bases sucessivas, a primeira das quais recebe a influência das atenuantes e agravantes legais, que têm de ser quantificadas.

Page 128: Revista 01

Em decorrência, fixada a pena-base em 1 ano de reclusão, diminui-se a mesma de 1/3, o que a reduz a 8 meses, mantidas as demais partes do dispositivo da sentença apelada. Daí, é de declarar-se a prescrição retroativa da pretensão punitiva e da ação penal de direito material.

________ACÓRDÃO________________________________________________

Vistos, relatados e discutidos, acordam os Desembargadores Federais da 2 Turma em, por unanimidade, rejeitar a preliminar de crime continuado, e no mérito, também, por unanimidade, reduzir-se a condenação para 8 meses de reclusão; decretada, em decorrência, a prescrição da pretensão punitiva.

Rio de Janeiro, 29 de novembro de 1989.

ALBERTO NOGUEIRA D'ANDRÉA FERREIRADesembargador Federal Desembargador Federal   Presidente da Sessão Relator

________RELATÓRIO_______________________________________________

Apelação (fls. 98), tempestiva (fls. 96 e 98), devidamente recebida (fls. 98), contra sentença (91/93) que condenou o Apelante pela prática do crime previsto no art. 334, parágrafo 1 , letra c, do Código Penal.

A denúncia, regular, de fls. 2/2-A (sic) foi recebida em 19.02.86 e narra que, em 01.02.84, policiais militares apreenderam na confluência das Ruas Ouvidor e Gonçalves Dias, relógios e outras mercadorias de procedência estrangeira, sem documentação legal, e que se encontravam em poder do Apelante e eram por ele expostos à venda.

Acompanha a denúncia o inquérito policial n 414/84, em cujo bojo se encontram as peças da investigação preliminar n 26/84.

Como se verifica, não houve flagrante.Auto de apresentação e apreensão às fls. 4 e v., onde se relacionam 37 relógios e 3

óculos.Termo de declarações de MAURÍCIO VIEIRA BEZERRA, comandante da

PATAMO que realizou a diligência, às fls. 5/6, e que se refere a 23 relógios e 3 óculos, ratificadas às fls. 29.

Declarações de SILVANO BITENCOURT DE FREITAS, às fls. 7 e v., também integrante da PATAMO, no mesmo sentido, declarações essas confirmadas às fls. 47.

Declarações do Apelante, às fls. 8/9, afirmando-se ambulante devidamente credenciado pela Secretaria Municipal de Fazenda, no ramo de artesanato e bijuterias; confirmou ter em seu poder os 23 relógios e os 3 óculos, não sabendo qual a sua procedência, estando efetivamente as mercadorias desacompanhadas de documentação legal; indicou, sem precisão, os locais em que havia adquirido os bens apreendidos. Esclereceu que esses estavam

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dentro de sua bolsa-tiracolo, sendo que os óculos haviam sido adquiridos por encomenda de uma parente moradora em Maceió; e que os óculos eram destinados a seus três filhos.

Laudo de exame de avaliação direta às fls. 16/18, relacionando 22 relógios e 3 óculos, num total de Cr$ 111.500,00 (cento e onze mil e quinhentos cruzeiros). Aduz-se que "os relógios estão em estado de novo e os óculos com as lentes arranhadas". Algumas peças teriam a indicação de sua procedência estrangeira, outras não.

Auto de qualificação e interrogatório às fls. 41 e v., com confirmação das anteriormente prestadas, acrescentando o Apelante que já fora indiciado, pela Polícia Federal, por fato igual, pois foi encontrado em Copacabana, com seu tabuleiro, na esquina da Av. Nossa Senhora de Copacabana com Figueiredo Magalhães, em novembro de 1983, com relógios estrangeiros sem documentação legal.

Elementos de identificação às fls. 42/45, que referem ter o Recorrente nascido em 1939, ser de cor preta, camelô há cerca de 5 anos, ter residência certa e família constituída pela companheira, 3 filhos menores, e mãe da primeira.

Cópia do Relatório às fls. 48/49 do caso anterior citado pelo próprio indiciado.Relatório do presente caso, às fls. 53/54.Novas folhas de antecedentes do indiciado, às fls. 57 e 58, em que se consignam, na

primeira, os dois inquéritos; e, na segunda, o anterior.Citação às fls. 62 v. .Interrogatório às fls. 63 e v., com declarações iguais às da fase policial, em que

destaca que, tendo banca de artesanato e bijuteria em Copacabana, foi ao Centro comprar mercadoria para vender, e comprou para seus filhos 3 óculos e alguns relógios para conhecidos seus, tendo a mercadoria sido apreendida dentro da bolsa do Apelante, quando ele se encontrava nas imediações das Ruas do Ouvidor e Gonçalves Dias.

Defesa prévia, pelo advogado constituído no interrogatório, às fls. 66, tempestiva (fls. 65/66), com rol de testemunhas às fls.67. Realça a condição de primário e de trabalhador do Apelante, que tem domicílio certo.

Oitiva das testemunhas de acusação - os dois Policiais Militares - às fls. 73/75, que salientam que, no local indicado na denúncia, o Apelante expunha à venda os bens apreendidos, não cogitando o patrulhamento, então desenvolvido, de pessoas que levavam, ou não, sacolas. O Apelante dissera, na ocasião, segundo a testemunha SILVANO, ignorar a procedência da mercadoria, dizendo acreditar que fosse da Zona Franca de Manaus, não tendo havido reação à prisão. A testemunha não pôde precisar se o recorrente expunha a mercadoria em bancas.

Substituição do rol de testemunhas de defesa, às fls. 77.Ouvida uma delas, às fls. 79, disse trabalhar com o Apelante, como camelô, há cerca

de 10 anos, em Copacabana, sendo aquele homem honesto e trabalhador, ignorando dedicar-se ele ao contrabando. Aduziu que o material apreendido estava no interior de uma bolsa portada pelo Recorrente.

Desistência da outra testemunha arrolada, às fls. 79.Fase de diligências às fls. 80 e v., dispensando-as o Ministério Público e tendo sido

omissa a defesa.Alegações finais do M.P., às fls. 81 v., pela condenação.A defesa, às fls. 87, argüi preliminar de caracterização de crime continuado no

iter-relacionamento entre o fato objeto do presente processo e o outro citado nos autos, já então ajuizado, o que imporia a reunião de processos. No mérito, a sustentação é de não-tipificação da conduta imputada ao Apelante, em termos do crime capitulado no art. 334, parágrafo 1 , c, do C.P., pela ausência dos elementos constitutivos, inclusive no tocante à

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ciência de que as mercadorias fossem provenientes de introdução clandestina ou de importação fraudulenta por parte de outrem; com ausência, igualmente, do dolo de fraudar o Fisco. Teria o Apelante a certeza de que tinha a mercadoria procedência lícita, vinda da Zona Franca de Manaus, onde são falsificados muitos similares dos objetos apreendidos. Sublinha as virtudes pessoais e familiares do Apelante, que não se entrega à criminalidade violenta. Estaria, agora, com emprego certo. Pede-se a improcedência da ação.

Sentença condenatória às fls. 91/93, datada de 22.05.87. Giza-se a comprovação da autoria e da materialidade do fato. Grifa-se, quanto à culpabilidade, a esperteza dos camelôs, responsáveis pela distribuição de bens contrabandeados, com expressivos males à economia nacional. Segue-se a condenação à pena mínima de um ano de reclusão, custas e honorários do defensor dativo, arbitrada em NCZ$ 0,50 (cinqüenta centavos de cruzado novo). Foi concedido o benefício do "sursis", com suspensão da pena por 2 anos, desde que cumpridas as obrigações econômicas decorrentes do julgado.

Incide o disposto no art. 594 do CPP.Ciência do MP, às fls. 94 v., com operação do trânsito em julgado para a acusação

(fls. 95).Apelante intimado da sentença às fls. 96 v. .Razões de apelação às fls. 100/104, tempestivas (fls. 99 e 100).Repetem-se a preliminar e as razões de mérito das alegações finais, juntando-se

cópia de sentença de conteúdo idêntico, de mesma autoria, prolatada, no outro processo contra o Apelante (fls. 83/85). Pede-se sua absolvição.

Contra-razões do MP tempestivas (fls. 108 e v.), às fls. 109/110, pela confirmação do julgado, com repulsa da preliminar e afirmação de inquestionável responsabilidade do Apelante.

Remessa ao antigo TFR, às fls. 111.

Parecer da ilustrada Subprocuradoria da República, às fls. 113/115, pelo improvimento do recurso, sustentando-se a não-caracterização da continuidade criminosa, dado, inclusive, o "lapso de tempo considerável entre os dois crimes"; e, no mérito, a reunião perfeita dos elementos objetivo e subjetivo.

Despacho de remessa a este Tribunal, às fls. 117.É o relatório.Observo ter funcionado, na fase de primeiro grau de jurisdição, o Dr. JUAREZ

TAVARES.Impedida a Exm Sr Desembargadora Federal JULIETA LÍDIA LUNZ, à revisão da eminente colega Desembargadora Federal TANIA HEINE.

________VOTO_____________________________________________________

O DESEMBARGADOR FEDERAL D'ANDRÉA FERREIRA - Rejeito a argüição de existência de crime continuado, dado que as condições de local e tempo decorrido não se ajustam à definição do art. 71 do Código Penal.

Os lugares em que foram praticadas as duas infrações invocadas são distintos (Copacabana e Centro da Cidade) e medeou entre elas um período de cerca de 3 meses (20 de novembro de 1983 e 1 de fevereiro de 1984).

Ademais, quando da prática do segundo delito, já se iniciara a atividade repressiva policial formal ao primeiro (cf. fls. 105).

No mérito, realço, desde logo, a estranheza de não ter ocorrido a prisão em flagrante.

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É certo que, não obstante a dissonância entre o número de bens apreendidos (fls. 4 e v.) e dos periciados (fls. 16/18), o próprio Apelante reconhece certo número de peças como tendo sido com ele arrecadadas.

É indubitável, pelo que diz o próprio Apelante e pela ocorrência do ato anterior, ser ele camelô que recebe e vende, com habitualidade, mercadorias de procedências várias, inclusive estrangeira, tendo ciência desse fato, ou seja, de que é produto de introdução clandestina no território nacional.

E o fato em tela se enquadra nesse seu comportamento, que, hoje se inclui na porção ilícita da chamada "economia informal". Aliás, o parágrafo 2 do art. 334 equipara "às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências."

Não ficou evidenciado que os bens estivessem no interior da bolsa do Recorrente, e não, sendo colocados à venda na via pública.

Creio ser exagerada a equiparação ao próprio crime de contrabando ou descaminho, inclusive quanto à cominação da pena, da hipótese em tela, subsumida na tipificação da alínea c do parágrafo 1 e no parágrafo 2 do art. 334 do CP. Mormente, em se tratando do comércio de rua, no tocante a vendedor que atua no final da linha delituosa.

Não se pode, porém, absolvê-lo, não só pela caracterização do delito, como pela injustiça que isso representaria no tocante aos que, ainda na prática do chamado "comércio das ruas", não praticam delitos.

É lamentável que não possam ter estado presentes neste processo os que introduziram clandestinamente a mercadoria e os repassadores e agenciadores dos camelôs.

Dentro dessa linha, considero que a condenação deva ser mantida, mas a pena diminuída.

Tendo, pela própria sentença, sido a pena-base, transformada em definitiva, fixada em um ano, cabe, por aplicação do art. 68 do CP, considerar a existência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes (arts. 61 e 65 do CP).

As primeiras estão ausentes, mas, dentre as últimas, incidem, em certa medida, as do art. 65, II (o desconhecimento formal da lei); III, a (motivo de relevante valor social: sustento da família) e d (admissão da autoria dos fatos), o que conduz a uma diminuição da pena-base, que, em conseqüência, baixará aquém do mínimo, o que é absolutamente legítimo no sistema da Nova Parte Geral.

Os limites máximo e mínimo somente balizam a fixação da pena-base: art. 59, II, e 68 do CP.

Hoje, o reconhecimento de atenuantes e agravantes, tal como, anteriormente, de causas de diminuição e de aumento, podem fazer com que o cálculo final da pena extrapole tais limites.

Há de grifar-se que a influência das circuntâncias legais é obrigatória: sempre agravam (quando não constituem ou qualificam) ou atenuam.

No regime passado, de duas fases, no cálculo da pena, em que as circunstâncias judiciais e legais atuavam conjuntamente, a extrapolação dos limites da pena só poderia ocorrer, em função das causas de aumento ou diminuição, pois que, somente neste caso, haveria pena-base prestabelecida:

"O disposto nos incisos I e II do art. 42 do vigente Código Penal (versão original) evidencia, conforme antes acentuamos, que as circunstâncias legais atuam, juntamente com as judiciais, na determinação e na fixação da pena, quando esta ainda se encontra em gestação e sem expressões numéricas ainda definidas.": nosso. A Técnica da Aplicação da Pena como

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Instrumento de sua Individualização nos Códigos de 1940 e 1969, Rio, Forense, 1977, p. 89.

É de sublinhar-se que, no Código Penal de 1969 (art. 59) além da quantificação da atenuação ou da agravação (1/3 a 1/5), se expressava que seriam, mesmo assim, "guardados os limites da pena cominada ao crime", o que levava a que se a pena-base fosse estabelecida no máximo ou no mínimo, agravantes e atenuantes não teriam respectivamente vez, podendo ocorrer a hipótese, igualmente, de excessos em relação aos limites extremos da pena cominada terem de ser desprezados.

Tal limitação inexiste no Código vigente, razão pela qual pode ser considerado haverem os excessos referidos (cf. JAMES TUBENCHLALK, Atenuantes - Pena abaixo do mínimo, Suplemento jurídico de setembro de 1988, do D.O.R.J., p. 44).

Em conseqüência, fixo a pena-base em um ano de reclusão, diminuindo-a de 1/3, o que a reduz a 8 (oito) meses, mantidas as demais partes do dispositivo da sentença apelada.

Daí, declarar a prescrição retroativa da pretensão punitiva, já que, entre a data da sentença condenatória - 22.05.87 - e hoje, transcorreram mais de dois anos: arts. 109, caput, e VI; e 110, parágrafo 1 , do CP.

D'ANDRÉA FERREIRADesembargador Federal

________REMESSA EX OFFÍCIO EM MS______________________________

REGISTRO N 90.02.16291 -0

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal D'Andréa FerreiraRemte: Juízo Federal da 20 Vara/RioParte A: Maria Helena Martins e outrosParte R: União Federal

________EMENTA__________________________________________________

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. Concurso Público. Limite de idade. Carreira "Auditoria do Tesouro Nacional" e de Técnico do Tesouro Nacional. Art. 3 da Lei n 6.334, de 31 de maio de 1976, e art. 7 Decreto n 92.360, de 4 de fevereiro de 1986. Impossibilidade de a lei ordinária fixar limite máximo de idade nos casos em que a própria Constituição não o fez. Inteligência dos arts. 5 , I; 7 , XXX; e 37, I, da Constituição Federal.

_________ACÓRDÃO_______________________________________________

Vistos, relatados e discutidos, acordam os Desembargadores Federais da 2 Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região em, por unanimidade, na forma do voto do Relator, negar provimento à remessa.

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Rio de Janeiro, 06 de fevereiro de 1991 (data do julgamento).

JULIETA LÍDIA LUNZ D'ANDRÉA FERREIRADesembargadora Federal Desembargador Federal Presidente da Turma Relator

________RELATÓRIO______________________________________________

Trata-se de remessa ex officio, em mandado de segurança (fls. 2/6) oportuno (fls. 2 e 35) impetrado por MARIA HELENA MARTINS E OUTROS contra ato do Sr. Diretor-Geral-Substituto da Escola de Administração Fazendária - ESAF - e contra ato do Sr. Secretário de Recursos Humanos da Secretaria de Planejamento e Coordenação do Ministério da Fazenda, a fim de que os Impetrantes pudessem inscrever-se conforme a respectiva situação, nos concursos públicos para AUDITOR DO TESOURO NACIONAL (3 grau completo) e para TÉCNICO DO TESOURO NACIONAL (2 grau completo), bem como para submeterem-se às provas em igualdade com todos os demais inscritos de qualquer idade, já que os editais fixaram, no particular, o máximo de 35 anos, reportando-se os impetrantes, à Lei n 6.334, de 31/5/76 (art. 3 ), e ao Decreto n 92.360, de 04/02/86 (art. 7 , III).

A sentença apelada (fls. 47/49) concedeu o writ nos termos do pedido.Informações às fls. 39/43.

Promoção do Ministério Público Federal, em primeira instância, às fls. 45, pela denegação da segurança.

Representação regular (fls. 7/28).

Às fls. 53, foram os autos remetidos a esta EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA.Parecer da Procuradoria Regional da República, às fls. 58/61, pela concessão da segurança.

É o relatório.Sem revisão.

_________VOTO____________________________________________________

O DESEMBARGADOR FEDERAL D'ANDRÉA FERREIRA: - A Lei n 6.334, de 31 de maio de 1976, em seu artigo 3 e o Decreto n 92.360, de 4 de fevereiro de 1986, disciplinam, respectivamente, o primeiro, de modo geral, o ingresso no Serviço Público Federal, e o segundo, o acesso aos cargos da Carreira "Auditoria do Tesouro Nacional", dispondo a primeira:Lei n 6.334:

"Art. 3 - Em relação ao Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização, a idade máxima para inscrição em concurso público destinado a ingresso nas respectivas Categorias Funcionais é de 35 (trinta e cinco) anos."

A Lei, na sua generalidade, fixa em 50 anos, mas para esse grupo, especificamente, em 35.

O art. 7 do referido Decreto estatui:Decreto n 92.360:

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"Art. 7 - Somente poderão inscrever-se no concurso para ingresso nas classes iniciais dos cargos integrantes da Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, candidatos que:II - Tenham idade máxima de 35 (trinta e cinco) anos na data de abertura das inscrições, ressalvado o disposto no art. 4 da Lei n 6.334, de 31 de maio de 1976;III - Tenham concluído curso superior ou possuam habilitação legal equivalente, para ingresso no cargo de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e curso de 2 grau ou habilitação legal equivalente, para cargo de técnico do Tesouro Nacional, até a data do encerramento das inscrições para o concurso; e preencham os demais requisitos exigidos no edital do concurso".

Na Constituição Federal tratam do ingresso no Serviço Público os arts. 7 , XXX, por força da extensão estabelecida no art. 39, parágrafo 2 , e 37, I e II, através de regras que são o desdobramento do princípio da isonomia, art. 5 , caput, I, estabelecendo a acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas mediante aprovação prévia em concurso público, ressalvado o provimento de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração.

O antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União - Lei n 1.711, de 28/10/52 -, em seu art. 19, parágrafo 8 , determinava que o prazo de validade ( rectius, eficácia) nos concursos e os limites de idade seriam fixados nos regulamentos ou instruções.

A fixação de idade máxima para ingresso no Serviço Público esteve sempre ligada à questão da aposentadoria voluntária.

Considerava-se impróprio para o Serviço Público, quem nele não pudesse permanecer o tempo necessário para a aposentadoria por tempo de serviço.

Por isso, não havia limitação de idade para os que já trabalhassem no Serviço Público (art. 19, parágrafo 2 , do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União - Lei n 1.711, de 28/10/52):

"Art. 2 - Independerá de limite de idade a inscrição, em concurso, de ocupante de cargo ou função pública."

A Lei n 6.334, de 31 de maio de 1976 representou um certo avanço ao fixar, em seu artigo 1 , em 50 anos a idade máxima para concurso, ressalvados os cargos, do Grupo Polícia Federal, Auditor e Técnico do Tesouro Nacional.

Isso, porque a Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional de 1969, estabelecia, tal como as anteriores, tão-somente uma isonomia genérica (art. 141, parágrafo 1 da CF/46 art. 153, parágrafo 1 da CF/67 -69), não se referindo à isonomia em razão da idade.

A Constituição Federal de 1988 ao estabelecer o princípio isonômico, o fez com maior amplitude, prescrevendo que "todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza" (art. 5 , caput e I, grifos nossos).

Dispondo sobre a necessidade da habilitação em certame aberto, fixou a Constituição certos parâmetros, proibindo, no art. 7 , XXX, por força do disposto no art. 39, parágrafo 2 , seja o acesso às funções públicas obstado em razão de discriminação por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, diferentemente do que havia na Constituição de 67/69, onde os limites para o ingresso no Serviço Público eram todos estabelecidos em lei (art. 97).

É a especificação do princípio da isonomia (art. 5 , caput, I, da C.F.):"Art. 5 . Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

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I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;"

Assim, quando o inciso I do art. 37 remete à legislação infraconstitucional, a fixação de requisitos para o acesso ao Serviço Público está a mesma limitada pelo disposto no art. 7 , XXX, que proíbe, no tocante à idade, distinção no critério de admissão.

"Do mesmo modo impera, como no serviço público, o princípio da igualdade de todos perante a admissão ao emprego. A priori, in abstracto, sem se saber ainda da perfeição ou não do trabalho, a seleção tem de ser baseada em critério objetivo, no qual se coloquem de lado conotações pessoais como idade, estado civil, sexo, cor e deficiência...A regra jurídica constitucional de 1969, art. 165, III (proibição de diferença de salários e de critérios de admissões por motivo de sexo, cor e estado civil) foi estendida, em 1988, à "idade": é proibida a diferença de salários por motivo de idade, bem como é vedada diferença de exercício de funções e de critério de admissão, em razão de idade.

. ..........................................................................................................."(J.CRETELLA JÚNIOR, Comentários à Constituição 1988, artigos 5 (LXVIII a LXXVII) a 17, Forense Universitária, 1 ed., 1989).Alguns autores admitem, contudo, exceções.É o caso de Adilson Abreu Dallari (Regime Constitucional dos Servidores Públicos, RT, 2 edição, 1990, fls. 33), citando conclusão do 2 Congresso de Especialização em Direito Administrativo, realizado ainda na década de 60:"Pode ser estabelecida limitação para inscrição em concurso público, em razão de sexo, idade, por lei, desde que atendido o princípio da correlação lógica entre o elemento discriminador e o descrímen estabelecido".Estou com Cretella Junior.

As normas, cogentes, de fixação de limites de idade estão expressas na Constituição:a) somente para alguns cargos da Magistratura e do Tribunal de Contas há fixação de

limite de idade máxima para investidura: arts. 101; 104, parágrafo único; 107; 111, parágrafo 1 e 73, parágrafo 1 , I da C.F.);

b) existe o estabelecimento, para o desempenho de algumas funções públicas, de limites de idade mínima, como por exemplo, para o exercício do mandato governamental art. 14, parágrafo 3 , a,b,c,d, da C.F.;

c) não existe um limite mínimo de permanência na função pública, salvo para a Magistratura (art. 93, VI da C.F.) e para o Tribunal de Contas: art. 73, parágrafo 3 , da C.F.;

d) o que se tem, e para todas as funções públicas, são limites de tempo de serviço mínimo para a aposentadoria voluntária e idade máxima para a aposentadoria compulsória;

e) a aposentadoria, inclusive no caso dos Apelados, uma vez aprovados no concurso público, será sempre proporcional ao tempo de serviço; e isso evitará qualquer prejuízo ao erário público: é a regra do art. 40, II, da Constituição Federal.

É interessante notar que diversa é a situação dos servidores militares para os quais a lei é que disporá sobre os limites de idade (art. 42, parágrafo 9 , da C.F.), e aos quais não é estendido o comando do art. 7 , XXX da C.F., por força do disposto no art. 42, parágrafo 1 , também da C.F.

Essas disposições vinculam-se ao fato de ao servidor militar ser fixado tempo de permanência na função (cf. art. 98, I da Lei n 6.880, de 09/12/80).

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Frise-se que a aferição da capacidade intelectual, assim como da aptidão física, se dará sempre in concreto, através das provas específicas.

Dessa aferição é que resultará a verificação das condições concretas de admissibilidade do candidato, não cabendo uma presunção absoluta de incapacidade ou inaptidão somente pela idade, memso porque aquele que conta menos de 70 (setenta) anos poderá, se já funcionário público, até que atinja essa idade, continuar exercendo as mesmas funções.

In casu, o que se pretende é o acesso aos cargos de Auditor Fiscal e de Técnico do Tesouro Nacional.

Ora, nem mesmo considerando esses outros fatores, agora já sepultados pela Constituição, não há porque se limitar este acesso em razão de idade, já que os cargos que os Apelados almejam, todos com mais de 18 anos e menos de 35, podem ser exercidos por maiores de 35 anos, limite máximo que foi estabelecido em lei, em discrepância até mesmo com o máximo de 50, que ela própria fixou (art. 3 da Lei n 6.334, de 31 de maio de 1976 e art. 7 do Decreto n 92.360, de 04 de fevereiro de 1986), uma vez que não se configuram cargos que exijam uma condição física especialíssima.

Assim, impróprio e discriminatório é o limite máximo de idade fixado nos editais dos concursos a que se submeteram os Apelados.

Neste sentido, inclusive, já decidiu, à unanimidade, a 1 Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Região, no julgamento da remessa "ex officio" n 90.01.04640 -1/PI, em que foi Relator o Exmo. Sr. Juiz Eustáquio Silveira, cuja ementa, abaixo se transcreve:

"Administrativo. Concurso Público. Limite de idade. Edital. Carreira de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional.I - Não há que prevalecer, por ofensiva a ditames constitucionais vigentes, a limitação de idade em trinta e cinco anos, para candidato ao concurso de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional.II - Sentença concessiva da Segurança.III - Remessa desprovida.

No caso acima, como no presente, não houve sequer apelação da União.Assim, a Lei n 6.334, de 31 de maio de 1976 em seu art. 3 , e o Decreto n 92.360,

de 4 de fevereiro de 1986, em seu art. 7 , nos termos do art. 2 , parágrafo 1 , da Lei de Introdução ao Código Civil, estão com sua eficácia suspensa, diante do advento da nova Constituição, no que se refere à limitação da idade máxima para acesso aos cargos de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional e Técnico do Tesouro Nacional.

Diante do exposto, em segundo grau obrigatório de jurisdição, mantenho a sentença, negando provimento ao recurso oficial.

D'ANDRÉA FERREIRADesembargador Federal

________RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA____________________

REGISTRO N 89.02.03422 -4

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Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal D'Andréa FerreiraRecorrente: Carlos Alberto de Mattos CrocamoRecorrido: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT

________EMENTA__________________________________________________

Trabalhista e Administrativo. Anulação de ato de dispensa, sem justa causa, de servidor celetista, concursado da ECT. Reintegração. Incidência do direito administrativo nas relações de emprego. O concursado tem situação jurídica subjetivada com conteúdo de direito adquirido, em razão da habilitação que obtém, não sendo dispensável ad nutum. Prevalência da cláusula enquanto bem servir ("during good behaviour"). Ademais, trata-se de Empresa Pública que presta serviço público monopolizado. Aplicação do disposto no art. 31, e parágrafo 9 , do Estatuto da ECT, que distingue entre o pessoal permanente, concursado, e o contratado para serviços eventuais e temporários.

_________ACÓRDÃO_______________________________________________

Vistos, relatados e discutidos, acordam os Desembargadores Federais da 2 Turma deste Tribunal Regional Federal da 2 Região em, por unanimidade, na forma do voto Relator, dar provimento ao recurso, conforme a certidão de fls. 146.

Rio de Janeiro, 08 de agosto de 1990 (data do julgamento).

JULIETA LÍDIA LUNZ D'ANDRÉA FERREIRADesembargadora Federal Desembargador Federal Presidente da Turma Relator

________RELATÓRIO______________________________________________

Recurso ordinário trabalhista (fls. 110/123) contra sentença (fls. 106/108) que julgou improcedente reclamatória de reintegração.

Não há, nos autos, elementos de aferição da tempestividade, ou não, do recurso (fls. 108v e 109).

Preparo oportuno, segundo os termos do disposto no art. 10, II, da Lei n 6.032, de 30/04/74 (fls. 126).

Recebimento, implícito, do recurso às fls. 124.Omissa a Recorrida no prazo de resposta (fls. 127).No mais, reporto-me ao relatado na sentença apelada, às fls. 106/107.É o relatório.Sem revisão.Peço dia.

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________VOTO_____________________________________________________arquivo original - set/996 - geração: notlih do valle filho - editoraçào: ramanal pimenta

O DESEMBARGADOR FEDERAL D'ANDRÉA FERREIRA: - O Reclamante era empregado da ECT, empresa pública federal, em cujos quadros ingressara, em 16/07/74, através de concurso, sendo seu contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Pede o Recorrente a "anulação do ato administrativo pertinente à demissão do autor, vez que nulo, devendo ser ele reintegrado na mesma função, com todos os direitos e vantagens inerentes à mesma, parcelas vencidas e vincendas, com juros e correção monetária".

A nulidade decorreria de que, sendo o Recorrente concursado, não poderia ter sido, como o foi, dispensado sem justa causa, sem o atendimento do pressuposto da realização do inquérito administrativo prévio.

A sentença apelada, aderindo à tese da Recorrida, sustentou (fls. 107/108):"7 - Empregados de Empresa Pública. Desnecessidade de Inquérito para a demissão.A Administração Federal compreende a Administração Direta e Indireta segundo o disposto no art. 4 ítens I e II do DL 200 de 25/02/67, sendo que esta última - a Indireta, subdivide-se em Autarquias, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.A Administração Federal Direta - bem como as Autarquias - são regidas por normas Administrativas, enquanto que as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, por preceito constitucional, regem-se pelas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigações - CF/69, art. 170, parágrafo 2 .A Reclamada, que se constitui em Empresa Pública, subsume-se, portanto, às normas do direito privado, inclusive à CLT. Neste contexto, o Reclamante somente teria direito à reintegração, cumprindo o disposto no art. 492 da CLT. Haveria de ser estável - com mais de 10 anos de serviço na mesma empresa e não optante do FGTS. Mas, ao contrário, o Reclamante não trabalhou 10 anos na Reclamada, e além do mais era optante do FGTS.A Reclamada é uma empresa privada. Inaplicável a seus servidores o Estatuto dos Funcionários Públicos. Fica desobrigada, neste caso, de proceder a Processo ou Inquérito Administrativo, para despedir seus empregados. A legislação trabalhista atual outorga ao empregador o direito de despedir, imotivadamente, o empregado."

Divirjo desse entendimento.Os empregados das denominadas entidades paraestatais, inclusive das empresas

governamentais da Administração Pública Indireta, empresas públicas e mistas, pessoas jurídicas de direito privado, são agentes públicos "lato sensu", agentes da Administração Pública; são, portanto, servidores públicos em sentido largo.

Daí, a conseqüência de, embora titulares de empregos no regime do direito do trabalho, serem destinatários, dentro desse, de normas especiais - não excepcionais, dada a individualidade do conjunto a que pertencem -, bem como de regras de direito administrativo, na medida em que são pessoas físicas, profissionais da função pública-gênero em que se integra a espécie de emprego que ocupam e exercem -, componentes dos quadros da Pública Administração.

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Assim, a cláusula constitucional da Carta de 67/69, contida em seu art. 170, parágrafo 2 , de que essas empresas governamentais, "na exploração da atividade econômica", se regeriam "pelas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigações", tem de ser entendido convenientemente.

Em primeiro lugar, é preciso que se trate de "exploração de atividade econômica" tout court, de mercado, visando ao lucro, na base da concorrência, consoante o balizamento dado pelo art. 160, V, daquela Constituição Federal.

É diversa a posição daquelas empresas, que executam serviço público.A Recorrida executa o serviço postal, mantido, obrigatoriamente, pela União

Federal, conforme prescrição do art. 8 , XII, da Carta de 67/69, e do art. 21, X, da Constituição Federal de 88.

De qualquer modo, a cláusula tem o conteúdo tal qual traduzido no art. 173, parágrafo 1 , da atual Constituição Federal, isto é, correspondendo à sujeição às "obrigações trabalhistas", e não ao direito do trabalho no seu todo.

A existência de um conjunto de normas especiais dentro do direito do trabalho, e de normas específicas jus - administrativas para essa espécie de empregados sempre foi uma realidade inarredável. Assim, por exemplo, as referentes às limitações remuneratórias, de sindicalização, de greve; a obrigatoriedade de inclusão no regime do FGTS; a incidência da vedação de acumulação de cargos, empregos e funções.

Aliás, também no que diz respeito ao direito das obrigações e à realização das respectivas pretensões, havia a ressalva de que não estavam sujeitas à falência.

É certo que várias categorias de empregados estão sujeitos a regras especiais, como as mulheres, os menores, os aeroviários, os ferroviários, etc.

Nesse campo de especificidade e especialidade, têm particular relevo os direitos subjetivados dos empregados admitidos por concurso.

O art. 31, e parágrafo 9 , do Estatuto da ECT, aprovado pelo Decreto n 83.726, de 17/07/79, estatui (fls. 80):

"Art. 31. O pessoal da Empresa será regido pela legislação trabalhista.Parágrafo 1 . Para funções permanentes, o pessoal da Empresa será admitido mediante processo de seleção de prova e de títulos.Parágrafo 2 . A Empresa poderá contratar pessoal para serviços eventuais e temporários, nas modalidades previstas em lei."

O concurso, ou, o que é o mesmo, o processo seletivo de provas e títulos, não é, apenas, uma competição, mas, como até melhor diz a segunda expressão - processo seletivo -, é um processo de aferição de aptidão, vinculado, que atribui ao selecionado o direito subjetivo de habilitação, que , por seu turno, é geradora de outro direito adquirido, como se lê em célebre lição do saudoso Professor OSWALDO BANDEIRA DE MELLO:

"Habilitação é o ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual se declara estado de pessoa ou coisa, mediante juízo de valor objetivo, a respeito de qualidades de fato, e em conseqüência, lhe assegura o direito de desfrutar de certa situação jurídica" (os grifos são nossos) - Princípios de Direito Administrativo, Forense, Rio - 1969, I: 512)."

A habilitação gera para o habilitado o direito subjetivo adquirido de titulação, de investidura e permanência, enquanto bem servir - during good behaviour -, em determinada situação jurídica, em razão da qualificação que obteve.

Não é, pois, dispensável ad nutum; a denúncia de seu contrato de trabalho não pode ser imotivada, eis que isso lesa seu direito e afronta o interesse público.

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Com efeito, a garantia de preservação no emprego de provimento permanente tem especial importância para o serviço público, pois que:

(a) protegendo o empregado em relação à denúncia vazia, dá-lhe condições de se opor a pressões ilegítimas, o que constitui fator fundamental para a preservação da licitude e da moralidade administrativas, princípios tradicionais, e hoje, guindados à matriz constitucional (art. 37, caput);

(b) evita o apadrinhamento, a substituição de quem está servindo bem à Administração Pública, por protegidos, e, por outro lado, a perseguição pessoal ou sectária.

A cláusula during good behaviour, ínsita a essa situação, é de índole vinculada, e não discricionária, exigindo motivação cheia, comprovada mediante processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa.

Incidem os princípios - já agora também com assento constitucional - de que ninguém será privado de seu bem (e o direito em tela tem por objeto, como não poderia deixar de ser, um bem jurídico) sem o devido processo legal; e de que o contraditório e os recursos pertinentes são garantia inafastável do processo administrativo (art. 5 , LVI e LV, da Constituição de 88).

Verifica-se que este caso, embora dizendo respeito a uma hipótese passada, pretérita, apresenta a maior atualidade, dada a atual política governamental, de dispensas imotivadas de servidores.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para reintegrar o Recorrente, assegurando-lhe o pagamento dos atrasados a partir da dispensa ilícita, com juros de mora e correção monetária, a partir do vencimento de cada parcela, dado o caráter alimentar das verbas e a índole de ilicitude da dispensa.

Custas pela Recorrida, a que condeno ao pagamento de honorários de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

D'ANDRÉA FERREIRADesembargador Federal

DESEMBARGADOR FEDERALFREDERICO JOSÉ LEITE GUEIROS

I - DADOS PESSOAISNome - Frederico José Leite GueirosFiliação - Nehemias da Silva Gueiros e Edna Leite GueirosNacionalidade - BrasileiroProfissão - Desembargador FederalEstado Civil: CasadoData do nascimento: 10 de agosto de 1942Endereço residencial: Av. Lineu de Paula Machado n 851 apt 301, Lagoa - Rio de Janeiro RJ - CEP 22470

II - DOCUMENTAÇÃOCarteira de Identidade do I.F.P. n 1.662.945

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CPF/MF n 006.997.647-34Título de Eleitor n 177.588.903/02 (17 Zona)

III - FORMAÇÃOCurso primário realizado no Colégio Baptista do Rio de Janeiro até o 3 ano de onde se transferiu para o Colégio Mello e Souza, estabelecimento de ensino no qual concluiu sua formação colegial.Curso de Direito efetuado na Faculdade de Direito da Universidade do extinto Estado da Guanabara, iniciado em 1962 e concluído em 1966.

IV - Bacharel em Direito pela Universidade do extinto Estado da Guanabara.- Curso de Extensão sobre Direito Fiscal nas Sociedades Anônimas realizado na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro.- Curso de Criminologia Aplicada sobre Sistemas Penais, realizado na Universidade do Estado da Guanabara (Instituto de Criminologia).- Monitor, em 1963, da Turma do Professor Roberto Lyra, catedrático de Direito Penal da Faculdade deDireito da U.E.G.- Solicitador por carta expedida em 20.04.1965 pelo Presidente do Tribunal de Justiça do extinto Estado da Guanabara.- Suplente do Professor Nehemias Gueiros na Comissão de Direito Comercial Internacional das Nações Unidas no período de janeiro de 1975 a setembro de 1978, tendo participado de reuniões de grupos de trabalho sobre compra e venda e frete internacionais, havidas em Nova Iorque e Genebra.- Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros.- Representante da Ordem dos Advogados do Brasil na 30 Comissão de Correição Geral do Foro da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro.- Diretor do Instituto dos Advogados Brasileiros para o biênio 1980/1982.- Representante da Ordem dos Advogados do Brasil no Ciclo de Debates sobre "O Direito, a Ciência ea Tecnologia nos Anos 80" realizado de 8 a 10 de outubro de 1981, em consequência de Convênio entre a Universidade do Estado do Rio de Janeiro e o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico CNPq. Integrou, na oportunidade, o Grupo III de Trabalho, que cuidou da Formação de Recursos Humanos em Direito e Setores Prioritários do 3 PBCDT.- Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Rio de Janeiro, biênio 1981/1983.- Membro da 3 Comissão de <144>tica e Disciplina da OAB?RJ, Biênio 1981/1983.- Participou, como Conselheiro, da II Conferência Regional dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro.- Membro da Comissão Permanente de Admissão ao Instituto dos Advogados Brasileiros para o biênio 1982/1984.- Parecer sobre Projeto de Lei n 14 de 1981 (alteração do Agravo no CPC) publicado na Revista n 57 do Instituto dos Advogados Brasileiros.- Participou da IX Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, integrando, como Conselheiro, a Delegação do Estado do Rio de Janeiro.- Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Rio de Janeiro, biênio 1983/1985.- Vice-Presidente da Comissão de Direitos Humanos e Assistência Judiciária da OAB?RJ no biênio 1983/1985.

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- Participou, como Conselheiro, do Congresso Nehemias Gueiros (III Conferência Regional dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro), tendo sido o Presidente da Comissão da OAB e os Direitos Humanos.- Participou da X Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, integrando, como Conselheiro, a Delegação do Estado do Rio de Janeiro, tendo sido Vice-Presidente da Comissão Especial de Direitos Humanos naquele conclave.- Participou do V Congresso Brasileiro de Direito Constitucional, compondo, como Secretário, a Comissão sobre Parlamentarismo e Presidencialismo.- Participou da IV Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro, tendo presidido a mesa de um dos Painéis.- Participou da V Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro, tendo presidido a mesa de um dos Painéis.- Integrou, como representante da OAB, a Comissão Organizadora do 5 Concurso Público para Ingresso na Carreira de Procurador do Estado do Rio de Janeiro.- Integrante, desde o ano de 1983, do Corpo Docente do Instituto de Direito Público e Ciência Política da Fundação Getúlio Vargas, sob a Presidência do Prof. Afonso Arinos.- Integrante da Comissão Julgadora do Concurso de Direitos Humanos realizado pela OAB?RJ em 1988.- Diretor Tesoureiro da Caixa de Assistência dos Advogados do Rio de Janeiro para o biênio 85/87, 87/89 e 89/91.- Orador Oficial do Instituto dos Advogados Brasileiros, eleito para o biênio 88/90.Juiz, na vaga de Jurista, do Tribunal Regional Federal da 2 Região.

Rio de Janeiro, 25 de junho de 1991.

FREDERICO JOSÉ LEITE GUEIROS.

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________APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA________________

REGISTRO N 89.02.11927 -0/TRF

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Frederico GueirosRemetente: Juízo Federal da 17 Vara/RJApelante: União FederalApelado:Bulhões Pedreira, Bulhões Carvalho e Advogados Associados

________EMENTA__________________________________________________

TRIBUTÁRIO - PENA DE PERDIMENTO PREVISTA NO ART. 514, X, DO REGULAMENTO ADUANEIRO, APROVADO PELO DECRETO N 91.030/80 - EQUIPAMENTOS OBJETO DA AUTUAÇÃO MONTADOS NO PAÍS, COM COMPONENTES POSSIVELMENTE ESTRANGEIROS - MESMO INTRODUZIDOS ILEGALMENTE NO TERRITÓRIO NACIONAL, RECONHECE-SE QUE O ADQUIRENTE DE BOA-FÉ NÃO PODE SER RESPONSABILIZADO PELA EVENTUAL SONEGAÇÃO DO IMPORTADOR, MORMENTE QUANDO SE TRATA DE EQUIPAMENTOS DESTINADOS AO USO PRÓPRIO E NÃO À COMERCIALIZAÇÃO - BENS ADQUIRIDOS DE SOCIEDADE REGULARMENTE ESTABELECIDA, DE FÁCIL IDENTIFICAÇÃO, QUE EMITIU NOTA FISCAL DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL - APELAÇÃO IMPROVIDA.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:Decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por

unanimidade, negar provimento à apelação, para manter, na íntegra, a sentença de primeiro grau, na forma do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 20 de junho de 1990 (data do julgamento).

FREDERICO GUEIROS TANIA HEINE Desembargador Federal Desembargadora Federal Relator Presidente

________RELATÓRIO______________________________________________

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Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por BULHÕES PEDREIRA, BULHÕES CARVALHO E ADVOGADOS ASSOCIADOS contra atos do SR. SUPERINTENDENTE DA RECEITA NA 7 REGIÃO FISCAL e do COORDENADOR DE ATIVIDADES ESPECIAIS DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, visando evitar o perdimento de dois microcomputadores, adquiridos em fevereiro de 1987, da empresa BIT'S SHOP INFORMÁTICA LTDA., que foram apreendidos por dois agentes do Fisco, lotados na Delegacia da Receita Federal do Estado do Rio de Janeiro, sob a alegação de que os módulos-base e os respectivos teclados seriam "mercadorias importadas ilegalmente", procedendo, em seguida, à autuação da empresa, com a consequente aplicação da pena de perdimento.

Alega, a Impetrante, em síntese, que o fundamento da autuação foi a posse das referidas mercadorias sem a prova de sua importação ou regular aquisição no mercado interno, ficando, assim, sujeitas ao disposto no artigo 514, inciso X, do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Dec.-lei n 91030/85. Diz, ainda, que tal dispositivo, somente se aplica a mercadoria estrangeira exposta à venda, depositada ou em circulação comercial, o que não foi o caso, pois os microcomputadores em questão não são mercadorias e sim bens do ativo permanente da Impetrante e não se destinam à comercialização, tendo sido adquiridos mediante cheque nominativo e contra nota fiscal de venda.

A liminar foi deferida às fls. 69, somente para sustar os efeitos da pena de perdimento até julgamento do mérito, sendo requisitadas as informações, que foram prestadas às fls. 82/90, pela Primeira Autoridade Impetrada, que justificou o ato impugnado, alegando o seguinte:

"Esta Delegacia da Receita Federal ao informar o processo administrativo respectivo observou que nos termos do art. 136, do C.T.N. a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe do agente, nem admite a legislação de regência a defesa fiscal com apoio na boa-fé; e é obrigação do adquirente exigir documentos comprobatórios da procedência da mercadoria, sob pena de ficar responsável pelo pagamento do imposto se exigível e sujeitar-se às sanções cabíveis (parágrafo 1 do art. 173 do RIPI).Nestas condições configurada a falta de documentos hábeis, não vemos como possa eximir-se a Impetrante de responder, nos termos do art. 501, do Decreto n 91.030, de 05/03/85, pelo dano ao Erário Público."

O M.P. Federal em primeira instância, opinou pela denegação da segurança às fls. 91-verso.

O MM. Juiz da 17 Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, sumariou seu entendimento desta forma (fls. 98):

"Em suma, tendo a Impetrante comprovado a aquisição dos equipamentos no mercado interno, comprando-os de empresa perfeitamente identificada (que seria a responsável pela importação irregular), através de documentação fiscal hábil, para uso próprio e não para fins de comercialização, entendo incabível a aplicação da pena de perdimento.Pelo que, confirmo a liminar e CONCEDO a Segurança para que os Impetrados se abstenham de declarar perdidos os dois minicomputadores da Impetrante, constantes da autuação de fls. 56/58."

Apelou da decisão a União Federal às fls. 102/103, sustentando: a) que as mercadorias estavam desacompanhadas de documentação hábil comprobatória de sua regular entrada no País; b) que sua propriedade e uso não poderia ter sido transferida a outrem sem o prévio pagamento dos tributos devidos; c) que não é a autoridade fiscal que cabe provar a

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irregularidade da importação, mas ao importador cabe demonstrar regularidade da importação.

Contra-razões apresentadas às fls. 105/110, na qual a Impetrante argüi, preliminarmente, a intempestividade do recurso; e, no mérito, postula a manutenção da decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegitimidade dos atos praticados pelos Impetrados.

Os autos foram distribuídos nesta Egrégia Corte, e a mim conclusos como Relator, que os encaminhei ao M.P.F.

Às fls. 114, parecer do Ministério Público Federal, que opinou pela confirmação da decisão recorrida, finalizando por dizer:

"A impetrante, sem dúvida, é terceiro de boa-fé, que já incorporara tais bens ao seu patrimônio, que a partir de então deixaram de se conceituar como mercadorias, não podendo sofrer sanções administrativas por parte da autoridade fiscal e pelo simples fato daqueles conterem componentes estrangeiros irregulares."

Este o relatório, peço dia para julgamento.Rio de Janeiro, 26/06/90.

________VOTO____________________________________________________

A hipótese é de Mandado de Segurança impetrado por BULHõES PEDREIRA, BULHÕES CARVALHO e ADVOGADOS ASSOCIADOS contra atos do SUPERINTENDENTE REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DA 7 REGIÃO FISCAL e do COORDENADOR DE ATIVIDADES ESPECIAIS DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. A ordem foi concedida em primeira instância por sentença da lavra do então MM. Juiz da 17 Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Dr. Clélio Erthal, hoje Desembargador Federal com assento nesta E. Turma.

Os lindes da controvérsia podem ser bem fixados a partir de uma síntese do que foi alegado pela sociedade Impetrante, ora Apelada:

1. Que é um sociedade civil de advogados, e que, querendo modernizar os seus serviços adquiriu dois conjuntos de microcomputadores da empresa BIT'S SHOP INFORMÁTICA LTDA, em 11/03/87, mediante cheque nominativo e contra nota fiscal de venda.2. Que os dois módulos-base foram oferecidos com a marca comercial da vendedora e não apresentavam, externamente, qualquer informação sobre o local da produção, tendo a autoridade tributária atribuído aos mesmos origem estrangeira, em razão de suas características internas.3. Que em 05/10/87 a Impetrante foi visitada por dois agentes do Fisco, lotados na Delegacia da Receita Federal no Estado do Rio de Janeiro, os quais, sob alegação de que os módulos-base e os respectivos teclados seriam "mercadorias importadas ilegalmente", os apreenderam, procedendo à autuação da empresa, com a conseqüente aplicação da perda de perdimento.4. Que o fundamento da autuação foi a posse das referidas mercadorias sem prova de sua importação ou regular aquisição no mercado interno, ficando,

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assim, sujeitas ao disposto no artigo 514, inciso X do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Dec. Lei n 91030/85.5. Que tal dispositivo, entretanto, somente se aplica a mercadoria estrangeira exposta à venda, depositada ou em circulação comercial - o que não foi o caso, pois os minicomputadores em questão não são mercadorias e sim bens do ativo permanente da Impetrante e não se destinam à comercialização.6. Que os equipamentos em causa foram regularmente adquiridos de empresa estabelecida, através de anúncios em jornais de grande circulação, com marca da própria vendedora, sem qualquer sinal de importação estrangeira.

E acrescenta, ainda, a Impetrante, que, ao adquirir os equipamentos nessas circunstâncias, pagando-os em cheque nominativo, agiu como qualquer outro consumidor de boa-fé, e ainda que venha a ser verificado que algum dos equipamentos adquiridos continha componentes importados, o ato de comprar não constitui infração a qualquer norma da legislação tributária, posto que essa legislação não cria para os compradores finais de mercadorias expostas à venda em estabelecimentos abertos ao público o dever de verificar se o bem que pretendem adquirir contém componente de origem estrangeira e - se o contiver - de exigir do comerciante a prova de regularidade da sua situação fiscal.

A questão pois limita-se em saber-se se tais bens não constituem mercadorias destinadas à comercialização e sim ao uso da própria Impetrante, ora Apelada, e se as mesmas foram adquiridas de empresa estabelecida e através de nota fiscal revestida das formalidades legais.

Do que se pode verificar dos autos a Apelada foi autuada em 05/10/87 por conservar, em seus escritórios, dois microcomputadores PC-XT, adquiridos da empresa BIT'S SHOP INFORMÁTICA LTDA, havidas como de procedência estrangeira, sem os comprovantes da regular importação. Alega o primeiro Impetrado e ora Apelante que a posse desses equipamentos só seria legítima se a Impetrante-Apelada exibisse a documentação fiscal pertinente, a saber: a Declaração de Importação, a Declaração de Leilão ou a Nota Fiscal idônea, com o recolhimento dos tributos devidos, pouco importando a sua boa-fé no ato da aquisição.

Como bem salientou o Eminente Des. Federal, Clélio Erthal, na sua sentença, ora sob censura, embora nada conste dos autos quanto à origem dos dois microcomputadores, o certo é que tudo indica que ambos foram montados no País, com componentes importados por empresas outras que não a Impetrante-Apelada. A nota fiscal de fls. 38 prova de forma iniludível que a Apelada os adquiriu de forma regular, no mercado interno, comprando-os de empresa estabelecida na praça e especializada no ramo.

Nesse passo impõe-se um registro que merece realce no desate desta controvérsia. A Impetrante-Apelada é uma sociedade de advogados de renome não apenas no Rio de Janeiro, mas em todo o País, e também alhures, no estrangeiro, constituída de profissionais da mais alta idoneidade e habilitação técnica, todos vivendo, exclusivamente, da profissão de advogados e consultores que são.

Em hipóteses, como a de que agora se cuida, mesmo em se tratando de equipamentos introduzidos ilegalmente no território nacional, reconhece-se, desenganadamente, que o adquirente de boa-fé não pode ser responsabilizado pela eventual sonegação do importador, sobretudo quando se trata de equipamentos destinados ao uso próprio e não à comercialização. E, no caso dos autos, dúvidas não existem a respeito da destinação destes microcomputadores.

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A sentença recorrida, que em boa hora concedeu a segurança, arrola uma série de julgados do 2 Conselho de Contribuintes e do E. extinto Tribunal Federal de Recursos em prol de sua conclusão, que me dispenso de refrisar em homenagem à brevidade.

A autuação alvo do Mandado de Segurança é, a meu ver, arbitrária e ilegal. Tal postura da Administração Federal somente se compadeceria com a lei na hipótese de aquisição dos microcomputadores sem documentação legal, de sociedade inidônea ou inexistente, ou ainda que sem essas irregularidades, mas com fito comercial. Aí sim seria de se aplicar a pena de perdimento prevista no artigo 514, X, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n 91.030/80.

Dúvidas não há que, na hipótese em julgamento, os equipamentos objeto da autuação foram montados no País, com componentes possivelmente estrangeiros. Foram adquiridos de empresa regularmente estabelecida, de fácil identificação, que emitiu nota fiscal de acordo com a legislação aplicável. A pena de perdimento prevista no item X, do artigo 514 antes referido só teria procedência no caso dos aparelhos estarem expostos à venda, em depósito ou em circulação comercial, o que, à toda evidência não é o caso dos autos. Os dois microcomputadores acham-se instalados no escritório de advocacia da Impetrante, e como disse antes, sociedade da maior idoneidade e habilitação profissional para serem utilizados na modernização e aprimoramento do seu trabalho, jamais com fins de disponibilidade mercantil.

Há que se observar, também, que em matéria de infração fiscal impõe-se, de forma desenganada, a observância da tipicidade. Assim, neste particular, reputo inatacável a sentença recorrida que conclui, a meu ver, de forma irrepreensível, assim, verbis:

"Art n 514 - Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria.............................................................................................................X - estrangeira exposta à venda depositada ou em circulação comercial no País, se não foi feita prova de sua importação regular.""Como em matéria de infração fiscal impõe-se a observância da tipicidade, entendo que a aplicação da pena de perdimento de mercadoria importada só pode ser feita nos casos expressamente previstos em lei, inclusive com o dolo específico, isto é, com a finalidade nela prevista, que integra o tipo ou descrição da infração.Em suma, tendo a Impetrante comprovado a aquisição dos equipamentos no mercado interno, comprando-os de empresa perfeitamente identificada (que seria responsável pela importação irregular), através de documentação fiscal hábil, para uso próprio e não para fins de comercialização, entendo incabível a aplicação da pena de perdimento.Pelo que, confirmo a liminar e CONCEDO a Segurança para que os Impetrados se abstenham de declarar perdidos os dois minicomputadores da Impetrante, constantes da autuação de fls. 56/58."

Por todo o exposto, nego provimento à Apelação para manter, na íntegra, a sentença de primeiro grau, que, com todo acerto, concedeu a segurança.

É como voto.

Rio de Janeiro, 20 de junho de 1990.

FREDERICO GUEIROS Desembargador Federal

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________EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CÍVEL__Registro n 89.02.01565 -3/RJRelator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Frederico GueirosRemetente: Juízo Federal da 9 Vara/RJEmbargante: L S A Empreendimentos e Participações S/A e outrosEmbargado: União Federal________EMENTA__________________________________________I - COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL - CISÃO PARCIAL DE SOCIEDADE - NATUREZA PATRIMONIAL DA OPERAÇÃO DE CISÃO - NOTIFICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 233, DA LEI 6.404, DE 15/12/76 APERFEIÇOADA JUDICIALMENTE (CPC ARTS. 219 E 220) - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SIMETRIA.II - O CREDOR PODE SE OPOR À NÃO SOLIDARIEDADE ENTRE AS SOCIEDADES FRUTOS DA CISÃO.________ACÓRDÃO________________________________________Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:Acordam os Membros do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por maioria, negar provimento aos Embargos, nos termos do relatório e voto constante dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 13 de dezembro de 1990 (Data do Julgamento).

ROMARIO RANGEL FREDERICO GUEIROSDesembargador Federal Desembargador Federal Presidente Relator

________RELATÓRIO_______________________________________________

L.S.A. - Empreendimentos e Participações S/A e Outros, ofereceu os presentes Embargos Infringentes contra o aresto de fls. 144, cuja relatora, na Turma, foi a Exm Sr Desembargadora Federal Tania Heine. O acórdão está assim ementado:

EMENTA"COMERCIAL - CISÃO PARCIAL DE SOCIEDADE I - Notificação Judicial da SUNAMAN, no prazo do parágrafo único do art. 223 da

Lei n 6404/76, eis que deferida prorrogação do prazo para intimação.II - Hipoteca não é garantia suficiente do débito, podendo o credor se opor à não

solidariedade entre as empresas frutos da cisão.III - Apelação improvida."A Embargante fundamenta o recurso no voto vencido do Exm Sr. Desembargador

D'Andréa Ferreira de fls. 137/142, salientando, entretanto, às fls. 154 que:

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"Conquanto o autor do voto vencido e as Embtes. tenham chegado à mesmíssima conclusão (A MANIFESTAÇÃO DA VONTADE DO CREDOR TEM DE CHEGAR AO CONHECIMENTO DA SOCIEDADE DENTRO DOS 90 DIAS PREVISTOS NA LEI), diversos foram os caminhos trilhados. É que os Embtes. sustentaram que o parágrafo único do art. 233 da Lei n 6404/76 contempla um direito potestativo do credor anterior à cisão, ao passo que o Desembargador D'Andréa Ferreira vislumbrou na hipótese uma exceção material, no sentido doutrinariamente sustentado por PONTES DE MIRANDA."

O voto vencido, no qual se estribam os Embargos diz, em síntese, que:"Afasto completamente a questão processual. O problema não é de direito processual, mas sim de direito material.

Pareceu-me, pelo estudo que tive oportunidade de fazer, diante do memorial, como sempre brilhante, que me foi fornecido pelo Dr. LUIZ FERNANDO FREITAS SANTOS, que o instituto jurídico constante do parágrafo único, in fine do artigo 233, da Lei das Sociedades por Ações é, tecnicamente, uma exceção. Dentro da linha de que existe o direito, existe a faculdade, existe o poder, existe o dever, existe a obrigação, existe a pretensão, existe a ação, há a exceção. Conseqüentemente, não se trata de direito potestativo, ou formativo, nem de direito subjetivo, ou de direito formado ou constituído. Assim, não está em linha de consideração nem o problema da prescrição, nem o problema da decadência, porque a exceção não prescreve, nem decai.

A exceção corresponde ao encobrimento da eficácia de um ato jurídico - ato jurídico, aqui, tomado em sentido amplo. E o verbo que se usa, que a legislação usa, que a doutrina usa, para ter como objeto direito a exceção, é, justamente, o verbo OPOR. E é isso que está caracterizado no parágrafo único do art. 233. O credor anterior à cisão poderá opor-se à estipulação em relação ao seu crédito. Significa que a cisão, e o seu consectário, no caso, a estipulação da não-solidariedade, podem ser, e presume-se que o sejam, perfeitamente válidas, eis que não está em jogo o problema de validade, não está em jogo o problema de existência, mas, tão-somente, o problema da eficácia: através dessa expressão de vontade, o credor encobre, ou neutraliza, ou esteriliza, com relação ao seu crédito, a eficácia daquele ato jurídico."

Às fls. 195-verso, os autos vieram-me conclusos em atendimento ao respeitável despacho de fls. 150, pelo que determinei fosse dada vista ao Embargado para resposta.

A Embargada ofereceu sua resposta às fls. 198/200, pedindo a rejeição dos Embargos, sustentando, em conclusão, o seguinte:

"Muito mais segura, até porque consentânea com a forma usualmente adotada na espécie é a orientação adotada pela corrente vencedora, consagrando a tese da sentença de primeiro grau, no sentido de rejeitar a pretensão das ora Embargantes, ao lembrar a lição indiscutível do magnífico mestre José Carlos BARBOSA MOREIRA à qual se alia a não menos seguríssima autoridade de PONTES DE MIRANDA fixando a melhor doutrina no sentido de que as intimações se submetem às mesmas regras jurídicas da citação e de que a interrupção do prazo extintivo remonta ao próprio instante do despacho liminar, valendo, a propósito, observar que a própria lei processual parece assemelhar os atos de

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comunicação ao próprio procedimento cautelar específico da notificação, haja vista o inciso II do artigo 870."

Este é o relatório, peço dia para julgamento, sem revisão, a teor do disposto no art. 38, inciso IX, do R.I.

Rio de Janeiro, 20 de novembro de 1990.

FREDERICO GUEIROSDesembargador Federal

________VOTO_____________________________________________________

Tratam-se de Embargos Infringentes opostos contra acórdão da lavra da Des. Federal Tania Heine na Apelação Cível n 89.02.01565 -3, quando ainda integrante da 2 Turma desta E. Corte.

O aresto embargado denegou a pretensão deduzida na ação ordinária promovida pelas Embargantes contra a União Federal com o fito de ver declarada a ineficácia da notificação intentada pela Superintendência da Marinha Mercante - SUNAMAM, quanto à criação de qualquer relação jurídica de solidariedade entre a Ré da ação e as duas primeiras Autoras, com referência ao crédito contra a Autora Libra - Linhas Brasileiras de Navegação S.A.

A Ação foi dirigida contra a União Federal tendo em vista as disposições do Dec.-lei n 2.035, de 21/06/83, que transferiu a administração do Fundo de Marinha Mercante para o Ministério dos Transportes, e investiu o BNDES nas funções de agente financeiro, atribuindo à União a condição de sucessora da SUNAMAM nos direitos e obrigações desta (Dec.-lei n 2.055, de 17/08/83).

A controvérsia gira em torno da operação de cisão parcial da empresa Embargante Libra - Linhas Brasileiras de Navegação, que resultou na constituição das outras duas Recorrentes L.S.A. Empreendimentos e Participações e CMN - Empreendimentos e Participações.

Com base no estabelecido no Parágrafo Único do art. 233, da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n 6.404, de 15/12/76), a SUNAMAM notificou judicialmente, as três Autoras da ação e ora Embargantes, objetivando o seguinte, verbis:

"I) Em resumo: a Notificação requerida é para tornar expresso irreversivelmente que a notificante opõe-se à aplicação dos termos da cisão em relação ao seu crédito, que continuará garantido em sua integralidade e por todo o patrimônio do 1 notificante (sic) como se não houvera acontecido a cisão, ou seja, por ele responderá tudo o que pertencer à 1 notificante onde existir, como se não tivesse havido a transferência parcial consagrada na A.G.E."

Os Embargos Infringentes vieram estribados no voto vencido do Eminente Des. Federal D'Andréa Ferreira, que, em síntese, reconheceu tratar-se a faculdade insculpida no Parágrafo Único do art. 233, da Lei n 6.404/76, uma exceção material não contemplando um direito potestativo do credor anterior à cisão. Observe-se que as Embargantes pediram na ação e na Apelação a ineficácia da notificação que teria se operado fora de prazo e o voto vencido reconheceu tratar-se o problema não de direito processual, mas sim de direito material,

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reconhecendo não estar em linha de consideração nem o problema de prescrição, nem o problema de decadência, porque a exceção não prescreve, nem decai. Assim, o voto vencido agasalhou a pretensão das Autoras da ação por fundamento outro que não aquele por elas expendido no seu pedido.

Discordo do fundamento do voto vencido de que a norma do Parágrafo Único do art. 233, da Lei n 6404/76 se constitui numa exceção material. A natureza patrimonial da cisão afirmada na lei de modo direto e incisivo, afastando-se, inclusive, em parte, da linha que adotou nas operações de fusão e incorporação, não permite reconhecer-se exceção material na regra constante do citado Parágrafo Único do art. 233, mas sim direito de credor anterior à cisão.Mauro Brandão Lopes tratando da cisão no Direito brasileiro preleciona que:

"No definir tanto a incorporação como a fusão, deu às duas operações aparente caráter societário, no sentido que as considerou como tendo por agentes as próprias sociedades, e não societário no sentido que com elas novas sociedades se formam. Tratou o primeiro caso como "absorção" de uma ou mais sociedades por outra, e o segundo como "união" de sociedades na formação de nova; e nas duas apontou a veradeira natureza como sendo simples efeito - a atribuição patrimonial contida na sucessão em direitos e obrigações. Em tudo isso a lei brasileira se aproxima do modelo francês, mas teve também o provável intuito de preservar a formulação já existente no Decreto-lei n 2.627/40. No novo instituto da cisão, todavia, em que não tinha fórmula tradicional a preservar, a lei nova mudou de critério, afirmando diretamente a natureza patrimonial da operação,............................................................................................."

(in A CISÃO NO DIREITO SOCIETÁRIO)Tenho, portanto, data venia, como equivocado para a espécie o erudito voto vencido

do Eminente Des. D'Andréa Ferreira.Insistem porém os Embargantes na tese da intempestividade da notificação, já

repelida pelo acórdão a meu ver de forma absolutamente correta. Com efeito, não se discute que as mesmas regras que regem a citação são válidas não só para a intimação, como também para o protesto, a interpelação e a notificação. Reconheça-se que são eles atos que se distinguem entre si, mas as diferenças não são de tal ordem a ponto de afastar a aplicação do princípio da simetria.

Convém, nesse passo, referir o voto condutor do acórdão embargado que assim se pronunciou:

"Publicada a ata da AGE no "Jornal do Comércio" e no "Diário Oficial" de 01/02/83, o prazo se encerraria em 02/05/83.A notificação judicial da SUNAMAM, foi distribuída em 21/04/83 e despachada em 29/04/83, quando o MM. Juiz determinou a citação através de Carta Precatória. Alegam as apelantes que só foram notificadas em 18/05/83, e que, sendo o prazo decadencial, não se produziram os efeitos legais.Sustenta, entretanto, José Carlos Barbosa Moreira, em "O Novo Processo Civil Brasileiro", que "a interrupção do prazo prescricional ou extintivo porém, remonta ao próprio instante do despacho liminar, desde que o autor promova a citação nos dez dias subseqüentes; admite-se a prorrogação até o máximo de 90 dias, contanto que o autor a requeira nos 5 dias seguintes ao termo final do decêndio. Caso não se efetue a citação com observância

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desses prazos, a prescrição não se terá por interrompida (ou a extinção do direito)"...E não se diga que tal regra não se aplica às intimações, pois Pontes de Miranda, comentando o art. 219 do CPC, já salientava que as intimações se submetem às regras jurídicas da citação.Acrescente-se, ainda, que na própria notificação a SUNAMAM já requerera a prorrogação do prazo por 90 dias para intimação, o que foi deferido pelo Juiz (fls. 77).Não se pode, portanto, afirmar que a oposição feita pela SUNAMAM tenha sido extemporânea.E tal oposição era primordial, haja vista que o débito da LIBRA com o Fundo Nacional da Marinha Mercante era, à época, no valor de Cr$ 1.508.854.576,03 (Hum bilhão, quinhentos e oito milhões, oitocentos e cinqüenta e quatro mil, quinhentos e setenta e seis cruzeiros e três centavos). Na ocasião, transferiu para as sociedades oriundas da cisão as parcelas de capital social de Cr$ 535.991.480,70 e Cr$ 671.221.814,90, reduzindo o seu capital social de Cr$ 2.151.265.034,81 para Cr$ 944.051.739,21.Não se pode dizer que o fato de o débito estar garantido pela hipoteca dos navios seja suficiente, considerando-se que os navios tendem a diminuir o seu valor real, com o correr dos anos. Em conseqüência, o fato desses navios continuarem no patrimônio da Libra não é o bastante para garantir o crédito do Fundo de Marinha Mercante.Quanto ao argumento das apelantes de que o pedido constante na notificação (no sentido de que o crédito ficasse garantido pelo patrimônio das empresas oriundas da cisão, como se esta não tivesse ocorrido) está em desacordo com o art. 233 da Lei das S.A., não pode prosperar. Poder-se-ia até criticar a forma de redação, mas jamais negar que o pedido real é a solidariedade entre as empresas, para garantir o cumprimento da obrigação."

Assim, reconhecida a natureza patrimonial da operação de cisão que gera a solidariedade entre as empresas para que, através da cisão, não sejam prejudicados os credores com a diminuição do patrimônio da empresa que se vai cindir e também a eficácia da notificação, não vejo como possam prosperar os presentes embargos.

Por todas estas razões, conheço dos Embargos Infringentes por tempestivo, mas lhes nego provimento.

É como voto.

Rio de Janeiro, 13 de dezembro de 1990.

FREDERICO GUEIROSDesembargador Federal

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________HABEAS CORPUS__________________________________________

REGISTRO N 90.02.14635 -3/TRF

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Frederico GueirosImpetrante: Arthur Lavigne e outroImpetrado: Juízo Federal da 3 Vara/RJPaciente:Maria Alice Temporal (Réu Preso)Paciente:Átila Temporal Junior (Réu Preso)Paciente:Amaury Temporal (Réu Preso)

________EMENTA__________________________________________________

PRISÃO ADMINISTRATIVA DO DEC. LEI N 1.060, de 21/10/69 - SUA REVOGAÇÃO PELO NOVO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL - RECEPÇÃO INCOMPATÍVEL DA NORMA ANTERIOR - A PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EXIGE A OBSERVÃNCIA DO DUE PROCESS OF LAW - O HABEAS CORPUS TUTELA EXCLUSIVAMENTE A LIBERDADE DO CIDADÃO NÃO SE CONSTITUINDO EM INSTRUMENTO HÁBIL PARA A LIBERAÇÃO DE BENS, COISAS OU DEPÓSITOS - ORDEM QUE SE CONCEDE PARCIALMENTE PARA DETERMINAR O RELAXAMENTO DAS PRISÕES.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:Decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, à

unanimidade, conceder em parte a ordem de "Habeas Corpus" nos termos do relatório e voto do Exm Sr. Relator, que passam a fazer parte integrante deste.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 14 de maio de 1990 (data do julgamento).

FREDERICO GUEIROS TANIA HEINE Desembargador Federal Desembargadora Federal Relator Presidente

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________RELATÓRIO______________________________________________

MARIA ALICE TEMPORAL, ÁTILA TEMPORAL JUNIOR E AMAURY TEMPORAL, por seus advogados, Ruy Meirelles e Arthur Lavigne, impetram ordem de Habeas Corpus em seu favor, apontando, como autoridade coatora, o Exmo. Juiz da 3 Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

Os Pacientes encontravam-se presos em regime celular, pelo prazo de noventa dias, por ordem do MM. Juiz da 3 Vara, decretada a prisão em 25 de abril de 1990.

As prisões foram determinadas em razão da Representação do Procurador Geral Adjunto da Fazenda Nacional, com fulcro no art. 2 , parágrafo 2 , art. 3 , "caput" e parágrafo 4 , todos do Decreto -Lei n 1.060, de 21/10/69.

A decisão do MM. Juiz, que determinou a prisão dos pacientes é do seguinte teor, verbis:

"Presentes os pressupostos legais, determino a prisão civil de Maria Alice Temporal, Átila Temporal Junior e Amaury Temporal, pelo prazo de noventa dias.Diante desta decisão, determino ao Superintendente Regional do DPF, neste Estado, tome todas as medidas cabíveis para a efetivação da prisão decretada.Oficie-se à SR/DPF/RJ, com cópia desta decisão, com ressalva de URGÊNCIA.Oficie-se ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários para cumprir o pedido de fls. 05, item 17.Todos os ofícios devem ser instruídos com o pedido de fls. 02/05.Cumpra-se."

Efetivada a prisão dos Pacientes no dia seguinte seus advogados encaminharam petição ao Exmo. Juiz da 3 Vara Federal, pedindo o relaxamento da prisão, após fazerem considerações em prol do pleito que apresentavam. A petição foi despachada pelo MM. Juiz da 5 Vara Federal, Dr. André Kozlowski, em substituição ao Dr. Benedito Gonçalves. O teor deste despacho é o seguinte, verbis:

"Recebi hoje, sexta-feira, 27 de abril de 1990, às dezesseis horas e trinta minutos, a petição retro de autoria de Maria Alice Temporal, Amaury Temporal e Átila Temporal Jr. que apresentam relevantes motivos para a revogação de sua prisão decretada pelo ilustre titular desta 3 Vara Federal. Estando eu substituindo o ilustre titular apenas no dia de hoje entendo não ser prudente proceder ao exame superficial para decidir e, por outro lado, o avançado da hora não permite um exame mais profundo. Concedo aos requerente o benefício da dúvida, e ante a declaração de responsabilidade pessoal declarada pelo ilustre subscritor da inicial, Dr. Rui Meirelles Magalhães em se responsabilizar pessoalmente pelos requerentes, TRANSFORMO a prisão celular decretada em PRISÃO DOMICILIAR e nomeio guardião o ilustre causídico acima referido.Expeça-se mandado de soltura aos requerentes.Rio de Janeiro, 27 de abril de 1990."

Em face deste despacho, os advogados do paciente, mais uma vez se dirigiram ao MM. Juiz da 3 Vara Federal e, aduzindo novos argumentos, pediram o relaxamento da prisão

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civil, como também a liberação das contas bancárias bloqueadas. Submetido o pedido à Fazenda Nacional no mesmo dia, foi mantida a prisão civil, na forma domiciliar.

Estas as razões da impetração do Habeas Corpus, que se fundamenta, basilarmente, na revogação dos dispositivos do Decreto-Lei n 1.060/69, que serviu de fundamento para a representação e a decretação da prisão. Pedem o deferimento da ordem, por manifesta ilegalidade da prisão civil decretada e do bloqueio das contas da empresa de que são sócios, com liminar. Na inicial acostam os documentos de fls. 35/235.

O processo me foi distribuído, como Relator, em 02/05/90 e, nesta mesma data, às fls. 237 proferi o seguinte despacho:

"1. Requisito informações ao MM. Juiz apontado como coator, no prazo de dois dias.

2. Em seguida, ouça-se o Exmo. Sr. Procurador da República, também em dois dias.3. Após, conclusos.Rio de Janeiro, 02 de maio de 1990."

As informações vieram no prazo assinado e se encontram acostadas às fls. 240/243, defendendo a legalidade das prisões decretadas.

Às fls. 243/245 encontra-se o parecer do Eminente Procurador da República, opinando pela concessão integral da ordem, inclusive com a liberação das contas bancárias da empresa.

Os autos vieram-me conclusos, conforme certidão de fls. 246.Este é o relatório, ponho o feito em mesa.Rio de Janeiro, 14 de maio de 1990.

________VOTO____________________________________________________

Deixo de argüir preliminar de cabimento do habeas corpus em matéria de prisão civil, por se tratar, a meu ver, de questão já pacificada, uma vez que a garantia constitucional refere-se à liberdade de locomoção, do ir e vir, seja no âmbito do direito penal, ou na área cível. É sabido que, da mesma maneira que é cabível mandado de segurança em matéria penal, substantiva ou adjetiva, em matéria cível também é possível o habeas corpus, observados, por óbvio, os requisitos de admissibilidade, como, a meu ver, se passa na hipótese vertente. Os pacientes estão presos, em regime domiciliar, reputam ilegal esta custódia e, por esta razão, pedem a ordem. Assim, conheço do pedido de habeas corpus, para, em seguida, apreciá-lo, como faço agora.

A questão submetida ao crivo desta Egrégia Turma está claramente centrada a balizada. Cuida-se de saber-se se a prisão administrativa preconizada no Dec. Lei n 1.060/69, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Dec. Lei n 1.104/70, ambos editados sob o pálio do Ato Institucional n 5, tem compatibilidade com a nova ordem constitucional, que vigora desde 05/10/88.

Sabe-se, em sede de Direito Constitucional, e de outra forma não poderia deixar de ser, que a ordem jurídica nova recebe, quando com ela compatível, a legislação anterior, sob pena de se estabelecer um verdadeiro buraco negro entre o que antes existia e o novo ordenamento constitucional. Assim, há que se reconhecer, como de importância vital para a segurança jurídica, a teroria da recepção da norma anterior, quando compatível.

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O Dec. Lei n 1.060, de 21/10/1969 dispõe sobre a declaração de bens, dinheiros ou valores existentes no estrangeiro, a prisão administrativa e o seqüestro de bens por infrações fiscais e dá outras providências. As prisões civis contra o paciente foram determinadas em razão de Representação do Procurador Geral Adjunto da Fazenda Nacional, com fundamento nos artigos 2 , parágrafos 2 , 3 e parágrafo 4 do citado Dec. Lei, que estabelecem, verbis:

"Art 2 - Incluem-se entre as relações de qualquer natureza, de que trata o artigo 1 do Ato Complementar n 42, de 27 de janeiro de 1969, as obrigações de caráter tributário, e as consistentes no recolhimento à Fazenda Pública de valores arrecadados de terceiros, para esse fim, e na declaração ao Banco Central do Brasil de bens, dinheiros ou valores a que se refere o artigo anterior."............................................................................................................."Parágrafo 2 - Considera-se depositário, para todos os efeitos, aquele que detenha por força da lei, valor correspondente a tributos descontados ou recebidos de terceiros, com a obrigação de recolher aos cofres da Fazenda Nacional.

Art. 3 - O Ministro da Fazenda, em decisão fundamentada, poderá determinar a prisão administrativa, por prazo não superior a noventa dias, do contribuinte que deixar de recolher aos cofres da Fazenda Pública o valor dos tributos de que é simples detentor, nos termos do parágrafo 2 do artigo anterior.".............................................................................................................."Parágrafo 4 - Na decisão que decretar a prisão administrativa, poderá o Ministro da Fazenda determinar o seqüestro dos bens dos responsáveis pelo não recolhimento dos tributos, e, se se tratar de pessoa jurídica, também de bens particulares de seus diretores, administradores, gerentes, prepostos ou sócios, suficientes para garantir o ressarcimento da lesão causada aos cofres públicos."

A Constituição Federal de 05/10/1988, no seu Título II, que dispõe sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, estabelece no Capítulo I, dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, em seu artigo 5 que:

"Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, á liberdade, á segurança e á propriedade, nos termos seguintes:"omissis""LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.".............................................................................................................."LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crimes propriamente militar, definidos em lei.""LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel."

Antes, o parágrafo 12, do artigo 153 da Constituição de 1967, com a emenda n 1 de 1969, estabelecia:

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"Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente..."

Na época, a autoridade competente, discutiu-se muito isto, fosse judiciária ou não, poderia determinar a prisão.

E por tal razão, foi editado o Dec. Lei n 1.060, que fundamenta hoje o pedido de prisão dos pacientes.

Há que se verificar, agora, a compatibilidade da regra contida no citado Dec. Lei n 1.060, com os termos da nova norma constitucional.

Com efeito, verifica-se impossível a recepção da norma anterior, consubstanciada no Dec. Lei n 1.060, pelo novo ordenamento constitucional. O inciso LIV do art. 5 da Carta de 1988 dispõe de forma categórica que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Ora, é impossível fazer-se a substituição da autoridade administrativa pela judiciária, para, ladeando o óbice do inciso LXI da Constituição, obter-se a prisão ou o seqüestro de bens, sem o due process of law. De acordo com a nova ordem constitucional a prisão deverá sempre ser decretada por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. No caso, a lei anterior que se pretende aplicar dá competência à autoridade administrativa. Sua aplicação no âmbito do judiciário carece de específica reserva sobre a competência do Juiz que deve apreciar o pedido da administração. A se admitir tal substituição, como quer a Fazenda Nacional, se permitiria a qualquer Juiz decretar a prisão de devedor, o que não se compadece com o princípio da segurança jurídica, preconizado de forma claríssima e expressa no inciso LIV citado da Constituição de 1988. Por outro lado, há que se reconhecer que a prisão administrativa preconiza no citado Dec. Lei n 1.060, não mais existe em face do novo ordenamento constitucional. É certo, também, que a prisão civil do depositário infiel subsiste na nova Constituição, mas observado o devido processo legal, assegurado à parte amplo direito de defesa, o que não se passou na hipótese.

Nesse sentido manifestou-se o Eminente Procurador da República, às fls. 243/244, quando expressamente reconheceu que, verbis:

"Poder-se-ia argumentar, no entanto, que tal tipo de prisão ainda sobrevive em nosso ordenamento jurídico face ao dispositivo do item LXVIII do já citado artigo 5 da Constituição Federal, verbis:

"LXVII - não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel." (o grifo é nosso).

Ledo engano. A possibilidade da prisão a que se refere tal dispositivo constitucional, sem sombra de dúvida, e até porque deve ser interpretado sistematicamente, é a da prisão na ação de depósito e após a prolação de sentença fundamentada.Há que se garantir sempre, e só o devido processo legal o permite, o contraditório e a ampla defesa aos cidadãos passíveis de punição segregatória porque a regra é a liberdade e a excessão o confinamento, ex vi inclusive do item LV do artigo 5 do nosso Diploma Político, que reza:"LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e nos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."Assim, por contrariar expressamente tais imperiosos dispositivos constitucionais, e ainda, por contrariar frontalmente todo o espírito da atual Constituição, e que tem como valores fundamentais, amparadores mesmo do Estado Democrático de Direito, o respeito absoluto à cidadania e a

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dignidade da pessoa humana, a prisão prevista no Dec. Lei n 1.060/69 não foi acolhida ou recepcionada pelo nosso novo ordenamento jurídico, carecendo portanto de aplicabilidade."

Há que se reconhecer, portanto, que a legislação invocada pela Fazenda Nacional para pedir a prisão dos pacientes acha-se revogada pela nova ordem constitucional, o que vicia de maneira desenganada as prisões decretadas.

Por fim, cumpre também reconhecer-se que, tutelando exclusivamente a liberdade, o direito de ir e vir do cidadão, o habeas corpus não é instrumento hábil para a liberação de bens, coisas ou depósitos, razão pela qual, neste particular, discordo do parecer do Eminente Procurador da República.

Face a todo exposto, concedo em parte a ordem requerida, para determinar o relaxamento das prisões decretadas com fundamento em Dec. Lei revogado pelo novo ordenamento constitucional.

É como voto.

Rio de Janeiro, 14 de maio de 1990.

FREDERICO GUEIROSDesembargador Federal

DESEMBARGADOR FEDERALSILVÉRIO LUIZ NERY CABRAL

Silvério Luiz Nery Cabral nasceu em 25 de outubro de 1927 em Manaus, Amazonas. Filho de Luiz Caetano de Oliveira Cabral e Lydia da Silva Néry Cabral, graduou-se em Ciências Jurídicas na Faculdade de Direito de seu Estado natal.Começou a trabalhar no então Banco de Crédito da Borracha S/A em 1946, como diarista avulso, sendo posteriormente admitido como Auxiliar de Escritório e Escriturário mediante concurso. Em 1956 foi transferido para o Quadro de Advogados daquele estabelecimento de Crédito, permanecendo como funcionário do Banco até 1967, quando solicitou exoneração por ter sido nomeado Juiz Federal Substituto.Antes de chegar à Magistratura, porém, ocupou cargos no Executivo e Legislativo. Como funcionário requisitado, foi Secretário Geral de Administração da Prefeitura de Manaus, em 1951, e Vereador à Câmara Municipal na legislatura 1952/1956, se destacando como um dos autores da Lei Orgânica do Município.Lecionou Direito do Trabalho na Escola de Serviço Social da capital amazonense e foi professor concursado de Direito do Colégio Comercial Solon de Lucena.Posto à disposição do Gabinete do Ministro Extraordinário para a Coordenação de Organismos Regionais, General Cordeiro de Farias, passou a servir como Assistente Jurídico do Governador do Território Federal de Roraima. No ano seguinte, em 1966, foi nomeado pelo Presidente da República, Humberto Castelo Branco, para compor o Conselho Penitenciário de Roraima, tendo, também, representado o Governo daquela unidade da federação no Conselho Consultivo do Banco de Crédito da Amazônia S/A.Em 1967 tomou posse como Juiz Federal Substituto de Roraima, onde permaneceu até ser removido para a 3 Vara da Seção Judiciária de Brasília, em 1972. Neste período subs -tituiu os Juízes Federais do Amapá, Amazonas e Acre, em férias e impedimentos.

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Promovido, por merecimento, a Juiz Federal da 3 Vara do Rio Grande do Sul, foi removido, por permuta, para a 4 Vara daquela Seção Judiciária. Em 1975, através de eleição, tornou -se Juiz Substituto do Tribunal Regional Eleitoral Gaúcho.Novamente removido, por força de permuta, chegou à Seção Judiciária do Rio de Janeiro, em 1976, sendo lotado na 9 Vara.Designado pelo Tribunal Federal de Recursos, teve assento no Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro, inicialmente como Juiz Subs-tituto e após como Juiz Efetivo da Corte Eleitoral no biênio 81/83.Em abril de 1990 tomou posse no Tribunal Regional Federal da 2 Região, onde integra hoje a 2 Turma de Juízes.

________INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE _____________________

________JURISPRUDÊNCIA EM REO/MAND. DE SEG.________________

REGISTRO N 90.02.16057 -7/RJ

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Silvério CabralSusct: Ministério Público FederalParte A: Mercantil Itália Ltda. e OutroParte R: União Federal/Fazenda Nacional

________EMENTA__________________________________________________

TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ICMS.- Nos termos do Art. 146, item III, letra a da Constituição Federal, somente Lei Complementar pode estabelecer normas sobre fato gerador, base de cálculo e contribuintes, não sendo suficientes para tal, lei estadual ou convênio celebrado entre Estados.- Inexistindo Lei Complementar específica, o fato gerador do ICMS, antigo ICM, na hipótese prevista no Art. 155, paragráfo 2 , item IX, letra a da Carta de 1988, continua a ser a entrada da mercadoria no estabelecimento destinatário.REFERÊNCIAS:Art. 34, paragráfo 8 , do ADCT à CF de 1988.Art. 146, III, a, da CF de 1988.Art. 155, paragráfo 2 , item IX, letra a, da CF de 1988.I.U.J. na REO/MS N 90.02.16057 -7.Súmula STF n 577.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

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Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:Acordam os Membros do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por maioria,

uniformizar a jurisprudência nos termos do voto do Relator, constante dos autos e que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de junho de 1991 (data de julgamento).

PAULO FREITAS BARATA SILVÉRIO CABRAL Desembargador Federal Desembargador Federal Presidente Relator

________RELATÓRIO______________________________________________

Quando do julgamento do Agravo Regimental nos autos do presente Mandado de Segurança, lancei a seguinte decisão:

"MERCANTIL ITÁLIA LTDA E OUTROS impetraram Mandado de Segurança contra INSPETOR DA RECEITA FEDERAL NO PORTO DO RIO DE JANEIRO, objetivando, em síntese, eximirem-se da comprovação do pagamento do IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS-ICM, para a liberação de mercadoria importada, exigência que entendem ilegal e arbitária.Deferida a liminar e posteriormente a segurança - despacho de fls. 54 e sentença de fls. 68/71, a União Federal apelou da decisão concessiva, tendo o recurso processamento regular no Juízo de Primeiro Grau, subindo em seguida para a Segunda Instância, onde como Relator, através do despacho de fls. 80, com base no art. 90, paragráfo 2 da Lei Complementar n 35/79, e nos artigos 38, paragráfo 1 , iniciso II e 363, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Regimental n 1/89, do Regimento Interno desta Corte, tendo em vista a Súmula n 577 do Supremo Tribunal Federal , negou seguimento à Apelação e determinou a baixa dos autos à Vara de origem.Inconformada, a UNIÃO FEDERAL impugnou, tempestivamente, com AGRAVO REGIMENTAL, de fls. 82/86, onde alega que a Súmula transcrita aplica-se, apenas, aos casos regidos pela legislação anterior à vigência do <MIU>Convênio ICM n 66/88, publicado no Diário Oficial da União de 16 de dezembro de 1988.Assevera, que de acordo com o artigo 34, parágrafo 8 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, aquele Convênio veio reger provisoriamente a matéria até edição de lei complementar.Salienta, que o art. 2 do Convênio ICM 66/88, que transcreve, deixa claro que o simples recebimento, pelo importador, de mercadorias provenientes

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do exterior já configura a ocorrência do fato gerador, do ICM, não podendo, por isso, a Súmula n 577 ser invocada.Ressalta, por outro lado, que o art. 475, II, do Cógigo de Processo Civil, determina que está sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença proferida contra a União, o ESTADO e o MUNICÍPIO, estabelece, ainda, o mencionado artigo que a sentença não produzirá efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal.Diz que a UNIÃO FEDERAL, assim como os ESTADOS e MUNICÍPIOS são privilegiados por lei, quanto ao reexame da matéria, porque, se não for apreciado o recurso voluntário ou necessário, a sentença não transitará em julgado.Conclui dizendo que espera seja dado provimento ao presente Agravo, a fim de que venha a ser reexaminada a sentença que concedeu a segurança.Estabelece o Regimento Interno, em seu art. 242, que o prolator do despacho agravado, pode reconsiderar o despacho ou submeter o agravo ao julgamento do Plenário ou da Turma, conforme o caso.Não procedem os argumentos da UNIÃO FEDERAL, constantes da petição que interpôs o Agravo Regimental.

A Carta de 1988, em seu art. 146, III, letra <MIU>a, exige LEI COMPLEMENTAR para a fixação de norma sobre fato gerador, bases de cálculo e contribuintes, mas essa Lei Complementar não existe ainda.Assim, de nenhuma valia é o Convênio que estabeleceu a nova hipótese de incidência do ICM.Por tudo isso, entendo que continua prevalecendo o enunciado da SÚMULA n 577 do Pretório Excelso, razão pela qual mantenho o despacho agravado".

Na oportunidade o Professor Juarez Tavares, ilustre Representante do Ministério Público Federal suscitou o incidente de uniformização de jurisprudência em face de decisão unânime da 1 Turma deste Tribunal, com relação à mesma matéria, em sentido diametralmente oposto ao que vem decidindo a 2 Turma.

Submetida a proposição à Turma, esta, por unanimidade, acordou na remessa do feito ao Plenário na forma do art. 106, do Regimento Interno.

Às fls. 102/3, oficiou o Ministério Público Federal.É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL SILVÉRIO CABRAL (RELATOR): - Cuidam os autos de Uniformização de Jurisprudência desta Corte, acerca da matéria tratada no Convênio ICM 66/88, e que diz respeito à exigibilidade antecipada do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias.

A Primeira Turma desta Egrégia Corte, assim tem decidido:"- Por força do artigo 34, parágrafo 8 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a instituição e a cobrança do ICMS não são mais reguladas pelo DL 406/68, e sim por Convênio celebrado pelos

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Estados e o Distrito Federal, até que a própria União o faça por Lei Complementar.- Celebrado o Convênio em questão, e promulgada pelo Estado do Rio de Janeiro a Lei n 1.423, de 27/01/89, com base nele, fixando como fato gerador do imposto o recebimento, pelo importador, da mercadoria importada, assim considerado o despacho aduaneiro, é nessa oportunidade que ele é devido, e não mais na entrada no estabelecimento."

Entretanto, a Terceira Turma tem entendido:"DIREITO TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. DESCABIMENTO DA COMPROVAÇÃO DA EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO DO ICM, CUJO FATO GERADOR É A ENTRADA DA MERCADORIA NO ESTABELECIMENTO DO IMPORTADOR. NÃO COMPETE AO FISCO FEDERAL EXIGIR A ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO ESTADUAL, ALEGANDO A EXISTÊNCIA DE CONVÊNIO ENTRE A UNIÃO E O ESTADO MEMBRO, POIS TAL CONVÊNIO NÃO SE SOBREPÕE À LEI".

Tal entendimento também tem sido adotado pela Segunda Turma:"I - O fato gerador do ICM, relativamente às mercadorias estrangeiras é o momento da entrada dessas mercadorias no estabelecimento do importador (art. 1 , inciso II, do Decreto -Lei n 406/68 e Súmula n 577 do STF). II - Ilegitimidade da exigência do prévio recolhimento do ICM, para que a autoridade fiscal libere mercadoria importada.

III - Continua prevalecendo o enunciado da Súmula n 577 do Pretório Excelso".

Em face do exposto, por entender que continua prevalecendo o enunciado da Súmula 577 do Pretório Excelso, voto pela uniformização da jurisprudência de conformidade com os acórdãos das 2 e 3 Turmas.

É como voto.

SILVÉRIO CABRALDesembargador Federal

________APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA________________

________UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA___________________

REGISTRO N 90.02.12184 -9

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Silvério CabralApelante: Minerações Brasileiras Reunidas S/A - MBRApelado:União Federal / Fazenda Nacional

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________EMENTA__________________________________________________

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. ISENÇÃO. DECRETO-LEI N 2434/88.- A isenção do IOF, prevista no art. 6 do Decreto -Lei n 2434/88, somente se aplica às importações realizadas ao amparo de guias emitidas a partir de 01 de junho de 1988.- Jurisprudência uniformizada com a edição da Súmula 03 do Tribunal Regional Federal da 2 Região.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:Acordam os Membros do Tribunal Regional Federal da 2 Região, à unanimidade,

no incidente de uniformização de jurisprudência suscitado nos termos do art. 113 do R.I., na Apelação em Mandado de Segurança n 90.02.12184 -9, editar a Súmula N 03 com o seguinte enunciado: A isenção do IOF, prevista no art. 6 do Decreto -Lei n 2434/88, somente se aplica às importações realizadas ao amparo de guias emitidas a partir de 1 de julho de 1988, na forma do voto do Relator, constante dos autos e que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de dezembro de 1990 (data do julgamento)

ROMARIO RANGEL SILVÉRIO CABRALDesembargador Federal Desembargador Federal Presidente Relator

________RELATÓRIO_______________________________________________

Quando do julgamento da Apelação em Mandado de Segurança de n 90.02.12184-9, lancei o seguinte relatório:

"Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta por Minerações Brasileiras Reunidas S.A. - MBR de sentença do MM. Juiz Federal da 6 Vara/RJ, em Mandado de Segurança impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal no Rio de Janeiro, com o objetivo de eximir-se do pagamento do IOF-Imposto Sobre Operações Financeiras, por ocasião do fechamento do câmbio decorrente de importações.

Inconformada com a decisão de Primeira Instância, recorre a Impetrante alegando que a sentença não apreciou a questão dentro dos melhores ensinamentos do nosso direito.

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Salienta, que o art. 6 do Decreto -lei n 2.434/88 isenta o pagamento do IOF, as operações de câmbio realizadas sobre o amparo de Guias de Importação emitidas a partir de 1.7.88.Esclarece que essa medida que veio abolir o IOF, a partir de 01.07.88, constitui uma violação flagrante aos princípios gerais do Direito Tributário, constituindo uma injustiça a todos os importadores que tiverem guias emitidas em datas anteriores.Observa, que a emissão de Guias de Importação é circunstância alheia ao fato gerador do IOF, que ocorre no fechamento da operação cambial.Alega que está configurada a violação do art. 63 do CTN, e violentado o princípio constitucional da Isonomia.Recebido o recurso e devidamente contra-arrazoado, subiram os autos a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Procurador da República oficiou às fls. 131/132, manifestando-se pelo improvimento do recurso."

Na oportunidade o Professor Juarez Tavares, ilustre Representante do Ministério Público Federal, ponderou que a matéria já se encontra pacificada, consoante torrencial jurisprudência desta Corte, tendo a seguir, o eminente Desembargador ALBERTO NOGUEIRA, sugerido que a matéria fosse apreciada pelo Plenário deste Tribunal Regional Federal, a fim de ser sumulada.

Submetida a proposição à Turma, esta, por unanimidade, acordou na remessa do feito ao Plenário, na forma do art. 113 do Regimento Interno.

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

EXMO. SR. DR. SILVÉRIO CABRAL (RELATOR) - Cuidam os autos de uniformização de Jurisprudência desta Corte, acerca da matéria de que trata o Decreto-lei n 2.434/88, e que diz respeito a isenção do pagamento do I.O.F., nas importações por ocasião do fechamento do Câmbio.

Votei, em diversas oportunidades, neste sentido:"O Decreto-lei n 2.434/88 estabeleceu isenção para as operações de câmbio realizadas para pagamento de bens importados, cujas guias de importação fossem emitidas a partir de 1 de julho de 1988.O novo diploma legal não alterou o fato gerador do tributo, determinando, isso sim, um marco temporal, a partir do qual seria concedido a todos, isenção do IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS.Não ocorreu, na hipótese, a violação do princípio constitucional da isonomia, o que teria ocorrido se fossem criadas discriminações, o que não aconteceu, pois como já dissemos, todos os que estiverem alcançados pelo disposto no art. 6 podem usufruir igualmente do benefício.O legislador pode determinar critérios para a concessão de isenção fiscal, sem que, necessariamente, tenha que se arrimar somente no fato gerador do imposto.Concluindo, apenas os bens importados, cujas guias de importação tenham sido emitidas após 1 de julho de 1988, estão alcançadas pela isenção do art. 6 do Decreto -lei n 2.434.

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Não existe afronta a qualquer disposição legal. Foi apenas cumprido o estabelecido no Decreto-lei.É esse o entendimento pacífico deste Tribunal, consubstanciado em inúmeras decisões, algumas das quais transcrevemos:TRIBUTÁRIO. IOF. ISENÇÃO. DECRETO-LEI N 2.434/88.

- Não sendo o fato gerador o elemento escolhido para isenção do IOF, mas sim a data da

expedição da guia de importação, não importa lesão ao princípio de isonomia a não extensão do benefício às importações operadas já na vigência do Decreto-lei 2.434/88, se a guia foi emitida antes de 01.07.88.- A situação do importador que obtém autorização para importar, sabendo que está sujeito ao IOF, não é idêntica à daquela que o faz sabendo da isenção.(Decisão unânime - Rel. Des. Fed. Clélio Erthal - 1 Turma)TRIBUTÁRIO. DECRETO-LEI N 2.434/88.Imposto Sobre Operações Financeiras, na modalidade de IOC (Imposto Sobre Operação de Câmbio), relativamente à importação coberta por guia emitida anteriormente a 1 de julho de 1988, porém com fechamento de câmbio a efetivar-se em data posterior.I - O art. 6 do Decreto -lei n 2.434/88 isentou do pagamento do IOF apenas as operações de câmbio amparadas por guia de importação emitidas a partir de 1 de julho de 1988, não atingindo aquelas lastreadas por guias emitidas antes dessa data.II - Inexistente a necessária norma isentiva (CTN, art. 176), não há como, por mera eqüidade, eximir-se do pagamento do tributo (CTN, art. 108, parágrafo 2 ).III - Apelação improvida. Decisão unânime.(Relator - Desembargador Federal Alberto Nogueira - 2 Turma).

IOF. ART. 6 DO DECRETO -LEI 2434/88.- ISENÇÃO CONCEDIDA ÀS OPERAÇÕES DE CÃMBIO DESTINADAS AO

PAGAMENTO DE BENS IMPORTADOS AO AMPARO DE GUIA DE IMPORTAÇÃO EMITIDA A PARTIR DE 01/07/1988 - IMPOSSIBILIDADE DA EXTENSÃO DESSE BENEFÍCIO ÀS IMPORTAÇÕES REALIZADAS AO AMPARO DE GUIAS EXPEDIDAS EM DATA ANTERIOR ÀQUELA - INTERPRETAÇÃO LITERAL DA LEGISLAÇÃO QUE CONCEDE A ISENÇÃO FISCAL (ART. 111, II, DO CTN).

(Decisão unânime - Relator Desembargador Federal Ney Valadares - 3 Turma).Assim, aqui e agora, entendo que a matéria deva ser sumulada, para orientação da

Justiça Federal nos termos da legislação pertinente.É como voto.

SILVÉRIO CABRALDesembargador Federal

________RELATÓRIO______________________________________________

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Trata-se de apelação interposta por Minerações Brasileiras Reunidas S/A-MBR de sentença do MM. Juiz Federal da 6 Vara/RJ, em Mandado de Segurança impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal no Rio de Janeiro, com o objetivo de eximir-se do pagamento de IOF-Imposto Sobre Operações Financeiras, por ocasião do fechamento do câmbio decorrente de importações.

Inconformada com a decisão de Primeira Instância, recorre a Impetrante alegando que a sentença não apreciou a questão dentro dos melhores ensinamentos do nosso direito.

Salienta, que o art. 6 do Decreto -lei n 2434/88 isenta do pagamento do IOF, as operações de câmbio realizadas sobre o amparo de Guias de Importação emitidas a partir de 01/07/88.

Esclarece que essa medida que veio abolir o IOF, a partir de 01/07/88, constitui uma violação flagrante aos princípios gerais do Direito Tributário, constituindo uma injustiça a todos os importadores que tiverem guias emitidas em datas anteriores.

Observa, que a emissão de Guias de Importação é circunstância alheia ao fato gerador do IOF, que ocorre no fechamento da operação cambial.

Alega que está configurada a violação do art. 63 do CTN, e violentado o princípio constitucional da Isonomia.

Recebido o recurso e devidamente contra-arrazoado, subiram os autos a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Procurador da República oficiou às fls. 131/132, manifestando-se pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

EXMO. SR. DR. SILVÉRIO CABRAL (RELATOR): O Decreto-lei estabeleceu isenção para as operações de câmbio realizadas para pagamento de bens importados, cujas guias de importação fossem emitidas a partir de 1 de julho de 1988.

O novo diploma legal não alterou o fato gerador do tributo, determinando, isso sim, um marco temporal, a partir do qual seria concedido a todos, isenção do IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS.

Não ocorreu, na hipótese, a violação do princípio constitucional da isonomia, o que teria ocorrido se fossem criadas discriminações, o que não aconteceu, pois como já dissemos, todos os que estiverem alcançados pelo disposto no art. 6 podem usufruir igualmente do benefício.

O legislador pode determinar critérios para a concessão de isenção fiscal, sem que, necessariamente, tenha que se arrimar somente no fato gerador do imposto.

Concluindo, apenas os bens importados, cujas guias de importação tenham sido emitidas após 1 de julho de 1988, estão alcançados pela isenção do art. 6 do Decreto -lei n 2434.

Não existe afronta a qualquer disposição legal. Foi apenas cumprido o estabelecido no Decreto-lei.

É esse o entendimento pacífico deste Tribunal.Meu voto é pela manutenção da sentença e improvimento da apelação. É como voto.

SILVÉRIO CABRALDesembargador Federal

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DESEMBARGADOR FEDERALAGUSTINHO FERNANDES DIAS DA SILVA

Agustinho Fernandes Dias da Silva, filho de Agustinho Alves da Silva e Maria Fernades do Nascimento Silva, nasceu em 21 de setembro de 1929 na cidade de São Francisco do Sul, Santa Catarina. É casado com Elizabeth Bastos da Silva, tendo desta união três filhos, Cristina, Eduardo e Alfredo Bastos da Silva.Iniciou os estudos no Colégio Stella Matutina em sua cidade natal, vindo a concluir o Curso Clássico no Educandário Rui Barbosa, no Rio de Janeiro. Graduou-se em Direito pela UFRJ em 1956, onde também cursou Doutorado e obteve a Livre Docência. Possui ainda, na mesma instituição, cursos de Atualização (Estudos de Problemas Brasileiros), Aperfeiçoamento (Direito Privado Romano), Extensão (Os Grandes Problemas do Direito Comercial Contemporâneo) e Especilalização (Direito Penal). Na Universidade de Cambridge, Inglaterra, diplomou-se Proficiente em Inglês.Exerceu a advocacia entre 1957 e 1974, tendo neste ínterim trabalhado como Tradutor Público e Intérprete Comercial e Juiz Civil no Tribunal Marítimo, no qual depois de nove anos foi eleito vice-presidente.Em 1974 ingressou, através de concurso público, na Magistratura Federal como Juiz Substituto. Promovido a Juiz Titular em 1977, ocupou três anos mais tarde a Direção do Foro da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.Indicado Membro Suplente do Tribunal Regional Eleitoral para o biênio 83/84, retornou a esta Corte no período seguinte como Membro Efetivo. Em 1989 foi nomeado por ato do Presidente da República para fazer parte do Tribunal Regional Federal da 2 Região, onde assumiu a função de Presidente da 1 Turma de Juízes.Professor Titular da UFRJ, lecionou também na Faculdade de Ciências Jurídicas da SUESC, Universidade Gama Filho e na Fundação dos Estudos do Mar (FEMAR). Foi membro, entre outros, dos Conselhos de Ensino, Universitário, de Coordenação de Pós-Graduação; participou de Bancas Examinadoras de concursos de Livre Docência, Mestrado e Doutorado e contribui periodicamente como correspondente da revista "Lawyer of the Americas" da Universidadea de Miami, Estados Unidos.Entre seus trabalhos publicados destacam-se artigos para jornais e revistas especializadas bem como os seguintes livros: Direito Internacional Privado (Parte Geral e Especial), Estudo Programado de Direito Internacional e A imunidade internacional de jurisdição perante o direito constitucional brasileiro.Condecorado com inúmeros diplomas e medalha, entre as quais a do "Mérito do Tamandaré", concedida pelo Ministro da Marinha, possui o título de Comendador da Legião do Mérito Presidente Antônio Carlos e é membro das seguintes instituições: American Society of International Law, Instituto dos Advogados do Brasil, American Chamber of Commerce of Brazil, Federación Inter-Americana de Abogados e da Sociedade Brasileira de Direito Internacional.Havendo se aposentado deste Tribunal em 23 de outubro de 1989, o Desembargador reassumiu suas atividades como advogado, prosseguindo em suas funções de Professor Titular da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Em março de 1991, assumiu também as de Professor Titular da Universidade Católica de Petrópolis.

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________HABEAS CORPUS__________________________________________

REGISTRO N 89.02.09180 -5

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Agustinho FernandesImpetrante: Adolpho Gomez TeijeiraImpetrado: Juízo Federal da 13 Vara / RJPaciente:Jorge Ferreira

________EMENTA__________________________________________________

"HABEAS CORPUS". BONS ANTECEDENTES, PARA EFEITO DE APELAR EM LIBERDADE. ART. 594 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.Tendo o paciente sido condenado há mais de 22 anos, por crime previsto no art. 68 do Código Penal (apropriação indébita) e pelo qual foi apenado a somente 1 ano e 4 meses de reclusão e multa de Cr$ 50,00, deixa esse fato de constituir mau antecedente, para efeitos processuais, sobretudo quando a própria lei já o considera extinto para efeitos de reincidência.Habeas Corpus concedido.

________ACÓRDÃO________________________________________________

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:Decide a 1 Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por unanimidade,

conceder a ordem, determinando a cassação do mandado de prisão expedido contra o paciente, para que possa apelar em liberdade, na forma do relatório, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.Rio de Janeiro, 22 de agosto de 1989 (data do julgamento).

AGUSTINHO FERNANDESDesembargador Federal

Presidente/Relator

________RELATÓRIO_______________________________________________

JORGE FERREIRA, qualificado a fls. 2, impetrou "habeas corpus", alegando estar ameaçado de ser preso em virtude de condenação contra si proferida pelo MM. Juiz da 13 Vara desta Seção, não obstante caber-lhe o direito inquestionável de apelar solto.

Desde 1984, trabalhou como Procurador do Sindicato dos Armadores do Município do Rio de Janeiro e se viu envolvido em processo perante a 13 Vara por se ter apurado que era de sua autoria a assinatura do Presidente do Sindicato, em carteira profissional de um

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associado, que com ela obteve benefício da Previdência Social. Foi condenado a dois anos e oito meses de reclusão, expedindo-se mandado para sua prisão imediata, em decorrência da alegação de ter antecedentes criminais.

Entretanto, o delito a que fora condenado em 13 de Junho de 1967 já se acha prescrito, de acordo com o art. 109, n IV, do Código Penal, devendo sobre ele se fazer perpétuo silêncio e não constituindo, portanto, óbice ao seu direito de apelar solto.

O MM. Juiz da 13 Vara prestou informações, juntando cópia da sentença e esclarendo que, embora tenha sido expedido o mandado de prisão contra o paciente, não havia ele sido preso até então.

A ilustre representante do M.P. deu parecer, sustentando que a sentença condenatória, embora não fazendo menção à reincidência, considerou que o impetrante "tem antecedentes que o desabonam", não fazendo jus, portanto, ao benefício pretendido.

É o relatório.

arquivo original - set/996 - geração: notlih do valle filho - editoraçào: ramanal pimenta________VOTO____________________________________________________

Dispõe o art 594 do Código de Processo Penal:"Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto".

Segundo bem salientou a ilustre representante do M.P., "é certo que, na forma do art. 64, I, do Código Penal, a condenação anterior do ora impetrante, a entender-se exatos os dados fornecidos a fls. 2/6 dos autos, não geraria reincidência".

Entretanto, não basta a exclusão da reincidência, pois o art. 594 do Código Penal exige que, além de ser primário, o Réu, para apelar solto, tenha bons antecedentes. Assim, o paciente preenche o primeiro requisito, sendo discutível o segundo.

Entendo que uma única condenação, há mais de 22 anos, por crime previsto no art. 168 do Código Penal (apropriação indébita) e pelo qual foi apenado a somente 1 ano e 4 meses de reclusão e multa de Cr$ 5,00, deixa de constituir mau antecedente, para efeitos processuais, sobretudo quando a própria lei já o considera extinto para efeitos de reincidência. O significado da expressão "bons antecedentes" está sujeito à apreciação judicial, devendo ser considerado de um modo global, sem se fixar num único fato, que deixou de interessar ao direito penal. É verdade que, quando grave, tal fato poderia ter influência decisiva nesta questão, o que não é o caso.

Concedo a ordem, determinando a cassação do mandado de prisão expedido contra o paciente, para que possa apelar em liberdade. Comunique-se.

Rio de Janeiro, 22 de agosto de 1989.

AGUSTINHO FERNANDESDesembargador Federal

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________MANDADO DE SEGURANÇA________________________________

REGISTRO N 12/TRF

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Agustinho FernandesImpetrante: Viação Nossa Senhora de MedianeiraImpetrado: Juiz Federal da 2 Vara / RJ

________EMENTA__________________________________________________

MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 497 DO C.P.C .A concessão de mandado de segurança contra decisão judicial, tendo em vista a natureza do ato impugnado, há de revestir-se de cautelas especiais, sobretudo quando a própria lei autoriza o ato, quando resta apenas a hipótese de evidente abuso do poder, inocorrente no caso. Pretensão fundada em matéria de fato, a ser apreciada em ação principal, mediante ampla dilação probatória.Segurança denegada.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:Decide a 1 Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por unanimidade,

julgar improcedente o pedido e denegar a segurança, nos termos do relatório, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 10 de outubro de 1989.

AGUSTINHO FERNANDESDesembargador Federal

Presidente/Relator

________RELATÓRIO_______________________________________________

Trata-se de mandado de segurança impetrado por VIAÇÃO NOSSA SENHORA DE MEDIANEIRA LTDA. contra ato do MM. JUIZ FEDERAL DA 2 VARA/RJ, praticado na ação cautelar n 89.001.7661 -7, ajuizada pela Impetrante contra o DNER, na qual deixou de dar efeito suspensivo a agravo de instrumento, intrerposto contra despacho denegatório de medida liminar requerida com o propósito de evitar graves prejuízos que a postulante estaria sofrendo.

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Alegou a Impetrante que, em dezembro de 1987, ajuizou ações declaratórias contra o DNER a fim de ter reconhecida em juízo sua situação de permissionária daquela autarquia federal, das linhas MEDIANEIRA/ALTAMIRA (Proc. 89.002.246-4 - 12 Vara/RJ), TENENTE PORTELA/CANARANA (Proc. 88.002.248-0 - 2 Vara/RJ) e MEDIANEIRA/ALTA FLORESTA (Proc. 88.002.247-2 - 16 Vara/RJ), que vinha explorando com o consentimento tácito e indireto do DNER.

Ocorreu, recentemente, que o DNER passou a turbar a execução das citadas linhas, proibindo inicialmente a Impetrante de receber passageiros em algumas estações redoviárias e, a seguir, negando-se a vistoriar os ônibus e a fornecer as tabelas de preços oficiais, o que ocasionou a utilização de tarifas não oficiais e, em conseqüência, a aplicação de multas por parte da referida autarquia federal, inclusive com a apreensão dos veículos que se aproximavam da estação rodoviária de CASCAVEL/PARANÁ.

Com o objetivo de voltar à situação anterior, na qual o DNER permitia a entrada nas estações rodoviárias, fornecia tabelas de preços, aceitava recolhimento dos impostos e fazia vistoria nos ônibus, ajuizou as ações cautelares anteriormente mencionadas.

O MM. Juiz da 2 Vara/RJ, ora impetrado, indeferiu a liminar requerida na cautelar n 89.001.7661 -7, entendendo estarem ausentes o fumus bonus iuris e o periculum in mora.

Em decorrência, interpôs agravo de instrumento, recebido pelo douto magistrado apenas no efeito devolutivo, o que contrariava a unânime jurisprudência dos Tribunais, que entendem ser dever do julgador receber os agravos com efeito também suspensivo, em casos semelhantes ao presente.

Citando doutrina e jurisprudência favoráveis e esse entendimento, requereu medida liminar, no sentido de ser o agravo recebido com efeito suspensivo. Requereu, ainda, a notificação do DNER na qualidade de litisconsorte necessário.

Juntou os documentos de fls. 21/171.Indeferida a liminar, foram solicitadas informações à autoridade impetrada, que as

prestou a fls. 176/180, sustentando que não havia motivos para dar ao agravo de instrumento interposto outro processamento senão aquele indicado pelas disposições processuais pertinentes, não lhe dando efeito suspensivo, por ser cristalina a norma contida no art. 497, do C.P.C., segundo o qual o recurso em apreço não obsta ao andamento do processo.

O DNER, na qualidade de litisconsorte necessário, manifestou-se a fls. 182/192, arguindo, preliminarmente, a extinção do feito, com base no art. 267, item VI, do C.P.C., por ser a Impetrante carecedora de ação, pela ausência de possibilidade jurídica do pedido; quanto ao mérito, fazia considerações sobre matéria de fato, qualificando como absurda a pretensão da impetrante, baseada em atos ilícitos.

O Ministério Público opinou a fls. 220/222, pela denegação da segurança.É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

A norma, conforme se infere do art. 497 do C.P.C., é de que o agravo de instrumento seja recebido sem efeito suspensivo. Por outro lado, a concessão de mandado de segurança contra decisão judicial, tendo-se em vista a natureza do ato impugnado, há de revestir-se de cautelas especiais, sobretudo quando a própria lei autoriza o ato, restando apenas a hipótese, a considerar, de evidente abuso de poder.

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No caso, porém, a pretensão da Impetrante repousa em matéria de fato, que deverá ser apreciada em ação principal, mediante ampla dilação probatória. Conceder o mandado de segurança seria admitir, em procedimento sumário, aquilo que a própria interessada julgou depender de uma ação declaratória, o que seria absurdo. Denego, portanto, a segurança.

Rio de Janeiro, 10 de outubro de 1989.

AGUSTINHO FERNANDESDesembargador Federal

________HABEAS CORPUS__________________________________________

REGISTRO N 89.02.10391 -9

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Agustinho FernandesImpetrante: Ruy Cesar PereiraImpetrado: Juízo Federal da 13 Vara/RJPaciente:José Lopes de Oliveira

________EMENTA__________________________________________________

"HABEAS CORPUS". TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.A prescrição, reconhecida em relação aos Ministros de Estado envolvidos no caso, não se estende ao paciente, uma vez que lhe é atribuído delito diverso, com prazo prescricional mais alongado. Excluídos do processo os referidos Ministros, não se justifica a submissão dos autos ao Supremo Tribunal Federal, porquanto já não haveria o que sustentasse a competência por prerrogativa de função.Ordem denegada.

________ACÓRDÃO_________________________________________________

Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas:Decide a 1 Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Região, por unanimidade,

denegar a ordem, na forma do relatório, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 19 de setembro de 1989.

AGUSTINHO FERNANDES. Desembargador Federal

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Presidente/Relator

________RELATÓRIO_______________________________________________

RUY CESAR NUNES PEREIRA, advogado inscrito na OAB-SP sob o n 34.548, impetrou ordem de habeas corpus em favor de JOSÉ LOPES DE OLIVEIRA, qualificado a fls. 2, que estaria sofrendo coação ilegal por parte do JUÍZO DA 13 VARA FEDERAL/RJ, face à denúncia por este recebida nos autos do Processo n 6.370/87.

Objetivando o trancamento da ação penal, o Impetrante alegou, em resumo, o seguinte:

O extinto BNH recebeu do Grupo DELFIN, para liquidação parcial de seus débitos, o domínio de certos imóveis, através de uma dação em pagamento, cuja operação teve sua regularidade posta em dúvida. Em razão disso, formou-se uma Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI, cujas conclusões e recomendações, aprovadas mediante resolução da Câmara dos Deputados, serviram de base à referida denúncia.

A citada CPI, na parte por ela denominada de "enfoque criminal", propôs o seguinte:

"6) comunicação ao Ministério Público, do Rio e São Paulo para as providências legais cabíveis sobre os atos de gestão fraudulenta praticados pelo Sr. Ronald Guimarães Levinsohon, principal acionista e administrador do grupo Delfin, e pelos <MIU>demais Diretores das Empresas de Crédito Imobiliário do Grupo;7) Idem ao Ministério Público no Rio de Janeiro (local onde o episódio aconteceu), "para que se promova o exame da responsabilidade criminal de José Lopes de Oliveira e seus Diretores, os que se prestaram a coonestar suas atividades - Mario Castorino de Fontes Brito, Zaven Boghossian e Antonio Luiz Candal da Fonseca -à luz do delito de prevaricação";8) considerar incursos em crime de responsabilidade (Lei n 1.079/50) três (3) Ministros de Estado, bem como "infratores de Normas de Administração Pública, pelas razões seguintes:

"a) os três homens públicos referidos foram signatários do Despacho que impôs ao BNH o acordo, lesivo por todos os títulos aos cofres públicos, com o Grupo Delfin;b) os três cidadãos em tela assumiram decisão administrativa prejudicial ao interesse público, conforme já admitiu o Tribunal Federal de Recursos (TFR), quando os considerou réus de Ação Popular correndo na Justiça Federal de Brasília para buscar a anulação do acordo DELFIN-BNH".

Assim, a CPI indiciou pessoas diversas em dois possíveis ilícitos penais, isto é, atos de gestão fraudulenta de administradores das empresas de crédito imobiliário e crimes de funcionários públicos contra a Administração Pública.

Como a dação em pagamento foi imposta à Diretoria do ex-BNH pelos Ministros de Estado que foram considerados co-autores de eventual delito, fato reconhecido pelo Egrégio Tribunal Federal de Recursos em ação popular proposta para anular a dação em pagamento, deslocou-se a competência para recebimento de qualquer denúncia contra as autoridades públicas envolvidas na operação, para o Supremo Tribunal Federal, por prerrogativa da função. Tal ensejou a devolução dos autos à Procuradoria Geral da República, em cujo

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pronunciamento se declarou que os fatos enunciados pela CPI poderiam constituir "... crimes de condescendência criminosa e prevaricação, respectivamente (artigos 320 e 319, do Código Penal). Todavia, tratando-se de fatos ocorridos há mais de quatro anos é de se reconhecer que há muito, se verificou a prescrição, causa extintiva da punibilidade que veda o exame da efetiva ocorrência de tais delitos e dos indícios suficientes de sua autoria, já que não mais se pode cogitar de oferecimento de eventual denúncia". Assim, os autos retornaram ao Juízo da 13 Vara Federal "para oferecimento de denúncia contra as demais pessoas nele referidas".

Entende o Impetrante que a causa extintiva da punibilidade de 2 (dois) responsáveis pelos mesmos atos, deveria, obrigatoriamente, estender-se aos demais responsáveis, por se tratar de eventual ilícito praticado em concorrência e, assim sendo, ocorreu o arquivamento do inquérito com relação a todas as pessoas que participaram da operação acoimada de ilícita pela CPI.

Por outro lado, se denúncia houvesse, face à competência por prerrogativa da função, todos os co-autores responderiam pelo eventual delito, perante o Supremo Tribunal Federal, uma vez que no concurso da jurisdição de categorias diversas, prevaleceria a de maior graduação. Logo, o pedido de arquivamento formulado pela Procuradoria Geral da República, junto ao STF, estendeu-se aos demais co-autores.

Por último, na hipótese de qualquer ação penal, com relação aos funcionários públicos envolvidos em questão, o destino seria o arquivamento, uma vez que a pretensa vítima confessou que não sofreu qualquer dano, conforme confissão contida no ofício datado de 30.06.89, no qual o órgão de liquidação do Banco Central do Brasil, dirigindo-se a um Delegado da Polícia Federal incumbido das investigações, afirmou, com o aval de decisão do Conselho Monetário Nacional, que o BNH revendeu, com lucro, os terrenos recebidos, inexistindo, assim, qualquer prejuízo daquele Banco em decorrência da mencionada operação de dação em pagamento.

Juntou os documentos de fls. 13/52.Foram solicitadas informações à autoridade impetrada, que as prestou a fls. 56,

confirmando os elementos informativos constantes dos autos.O Ministério Público Federal, a fls. 58/60, opinou pela denegação da ordem,

mediante parecer do qual merece destaque o seguinte:Ensina com propriedade, Damásio de Jesus que

"a prescrição somente extingue a pretensão punitiva, deixando intangíveis a tipicidade e a anatijuricidade do fato. Da mesma forma, ela não exclui o juízo da culpabilidade. Em face dela, o fato subsiste típico e ilícito, de autoria de um sujeito eventualmente culpado. A possibilidade jurídica de aplicação da sanção (a punibilidade), entretanto, extingue-se pelo decurso do tempo". (in Prescrição Penal, São Paulo. Ed. Saraiva, 1989, p.26).

A comissão Parlamentar de Inquérito da Câmara dos Deputados, encarregada de investigar os episódios do "<MIU>caso BNH-DELFIN", que culminaram com a intervenção do Banco Central, apurou a ocorrência de ilícitos penais, os quais, entretanto, embora envolvendo diversas pessoas, não configuravam, com relação a todas elas, o mesmo tipo penal.O então Sub-Procurador da República Aristides Junqueira Alvarenga, em parecer aprovado pelo Procurador Geral à época (fls. 39/41), verificou que a conduta dos ex-Ministros de Estado configuraria, em tese, crimes de condescendência criminosa e de prevaricação. Estes crimes, descritos nos

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arts. 320 e 319 do Código Penal, respectivamente, foram atingidos pela prescrição, causa extintiva da punibilidade.Outro, entretanto, foi o ilícito praticado pelo paciente da presente <MIU>ordem de habeas corpus. Este, com pena máxima mais pesada, não havia esgotado, ainda, o prazo prescricional, quando do oferecimento da denúncia (fls. 13/16). Nenhum dos réus, por sua vez, tinha privilégio de foro, que justificasse o pretendido deslocamento da competência.Por outro lado, a denúncia, baseada nas conclusões da CPI da Câmara dos Deputados, descreve fato típico atribuído ao ora paciente, o que impede o seu trancamento, como, entre inúmeros outros já decidiu o antigo Tribunal Federal de Recursos, no acórdão proferido no HC-0007307-SP:"EMENTA. Processual Penal. Habeas Corpus. Trancamento de ação penal. O Habeas Corpus não constitui meio idôneo para o trancamento de ação penal, que visa apurar o fato revestido, em tese, de ilicitude penal. Ordem denegada".

Neste sentido também, o Acórdão da mesma Corte, proferido no HC-0007229-SP:"Ementa. Penal. Habeas Corpus. Trancamento da ação. Exame aprofundado da prova. Não se tranca ação penal por habeas corpus quando os fatos descritos na denúncia constituem, ainda que em tese, infração penal, com envolvimento do paciente nos mesmos...".

É o relatório.

________VOTO_____________________________________________________

Dispõe o art. 43 do Código de Processo Penal:"Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal".

Conforme se verifica pelo bem lançado parecer do ilustre representante do Ministério Público, a única causa para rejeição da denúncia, das previstas no acima transcrito dispositivo legal, seria a prescrição. Esta, entretanto, reconhecida com relação aos dos Ministros de Estado envolvidos no caso, não se estende ao paciente, uma vez que lhe é atribuído delito diferente, com prazo prescricional mais alongado.

Por outro lado, excluídos do processo os referidos Ministros de Estado, já não seria justificada a remessa do processo ao Supremo Tribunal Federal, porquanto já não haveria o que sustentasse a competência por prerrogativa de função.

A alegação de inexistência de dano, que decorreria de confissão da pretensa vítima, exceda os limites do exame de admissibilidade da denúncia, tendo bem agido o Juiz impetrado em deixar tal alegação para apreciação oportuna.

Como aditamento a este, adoto as razões que fundamentaram o judicioso parecer da ilustre representante do Ministério Público, denegando a ordem.

Rio de Janeiro, 19 de setembro de 1989.

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AGUSTINHO FERNANDESDesembargador Federal

SIGLAS E ABREVIATURAS USADAS NESTA REVISTA

AC Apelação CívelACr Apelação CriminalADCT Ato das Disposições Constitucionais TransitóriasAdm Direito AdministrativoAg Agravo de InstrumentoAgRPRC Agravo Regimental em PrecatórioAgRSL Agravo Regimental em Suspensão de LiminarAI Ato InstitucionalAMS Apelação em Mandado de SegurançaBACEN Banco CentralBTN Bônus do Tesouro NacionalCEF Caixa Econômica FederalCF Constituição FederalCLT Consolidação das Leis do TrabalhoCm Direito ComercialCP Código PenalCPC Código de Processo CivilCPP Código de Processo PenalCt Direito ConstitucionalCTN Código Tributário NacionalDJU Diário da Justiça da UniãoDL Decreto-LeiDOE Diário Oficial do EstadoDOU Diário Oficial da UniãoEC Emenda ConstitucionalEIAC Embargos Infringentes na Apelação CívelFGTS Fundo de Garantia por Tempo de ServiçoFND Fundo Nacional de DesenvolvimentoFNT Fundo Nacional de TelecomunicaçãoHC Habeas CorpusICM Imposto sobre Circulação de MercadoriasICMS Imposto sobre Circulação de Mercadorias e ServiçosINAMS Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação em

Mandado de SegurançaINPC Índice Nacional de Preços ao ConsumidorINSRF Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal

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IOF Imposto sobre Operações FinanceirasIPC Índice de Preços ao ConsumidorIRVF Índice de Reajuste de Valores FiscaisISS Imposto sobre ServiçosISTC Imposto sobre Serviços de Transportes e ComunicaçõesIUJ Incidente de Uniformização de JurisprudênciaMPF Ministério Público FederalMS Mandado de SegurançaORTN Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional

OTN Obrigações do Tesouro NacionalPn Direito Penal

Direito Processual CivilDireito Processual PenalDireito Previdenciário

RE Recurso ExtraordinárioREO Remessa Ex OfficioRO Recurso Ordinário TrabalhistaRTJ Revista Trimestral de JurisprudênciaRvCr Revisão CriminalSL Suspensão de LiminarSS Suspensão de Execução de Medida LiminarSTF Supremo Tribunal FederalSTJ Superior Tribunal de JustiçaTRF Tribunal Federal de RecursosTr Direito do TrabalhoTrbt Direito TributárioTRF Tribunal Regional Federal