REVISTA

DO

MINISTRIO PBLICO

DO TRABALHO

FUNDADA EM 1991

ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHOASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHOASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHOASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHOASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHO

COMISSO EDITORIAL

Jos Claudio Monteiro de Brito Filho Presidente

Andrea Nice Silveira Lino Lopes

Ronaldo Jos de Lira

Zlia Maria Cardoso Montal

MINISTRIO PBLICO DA UNIO

MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO

REVISTADO

MINISTRIO PBLICODO TRABALHO

EDITADA PELA LTr EDITORA, EM CONVNIOCOM A PROCURADORIA-GERAL DO TRABALHO

E COM A ASSOCIAO NACIONAL DOSPROCURADORES DO TRABALHO

OS ARTIGOS PUBLICADOS SO DERESPONSABILIDADE DOS SEUS AUTORES

RedaoProcuradoria-Geral do Trabalho

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REV. MPT BRASLIA, ANO XX N. 39 MARO 2010

Revista do Ministrio Pblico do Trabalho / Procuradoria-Geral do

Trabalho Ano 1, n. 1 (mar., 1991) Braslia: Procuradoria-

-Geral do Trabalho, 1991 v. Semestral.

1. Direito do trabalho. 2. Justia do Trabalho. I. Procuradoria-

-Geral do Trabalho (Brasil).

ISSN 1983-3229

CDD 341.6

LLLLLTTTTTr 4206.0 2010r 4206.0 2010r 4206.0 2010r 4206.0 2010r 4206.0 2010

Produo Grfica e Editorao Eletrnica: R. PR. PR. PR. PR. P. . . . . TIEZZITIEZZITIEZZITIEZZITIEZZI

Capa: FBIO GIGLIO FBIO GIGLIO FBIO GIGLIO FBIO GIGLIO FBIO GIGLIO

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SSSSSUMRIOUMRIOUMRIOUMRIOUMRIO

APRESENTAO ........................................................................................... 9

ESTUDOSESTUDOSESTUDOSESTUDOSESTUDOS

O PLANEJAMENTO ESTRATGICO DO MINISTRIO PBLICO DOTRABALHO COMO PRESSUPOSTO PARA UMA GESTOESTRATGICA CAPAZ DE CONCRETIZAR O PRINCPIO DAEFICINCIA ......................................................................................... 13Otavio Brito Lopes

LEGITIMAO DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO PARA ATUA-O EM POLTICAS PBLICAS BREVE ESTUDO LUZ DOESTADO SOCIAL, DA DOGMTICA DOS DIREITOS SOCIAIS EDO EMPIRISMO .................................................................................. 28Andr Lus Spies

A EFETIVIDADE DA REPARAO DO DANO MORAL COLETIVO NAJUSTIA DO TRABALHO ................................................................... 69Marcos Antonio Ferreira Almeida

PAGAMENTO POR TONELADA: A ILICITUDE DO SISTEMA REMUNE-RATRIO DOS CORTADORES DE CANA-DE-ACAR ................ 106Luiz Carlos Michele Fabre

ASPECTOS SOCIOAMBIENTAIS DA EXPANSO DA LAVOURA CANA-VIEIRA NO BRASIL ........................................................................... 124Marcello Ribeiro Silva

EFEITOS DO ACORDO JUDICIAL EM SEDE DE AO CIVIL PBLICANAS AES DE CUMPRIMENTO .................................................... 160Enoque Ribeiro dos Santos

PROMOO DE POLTICAS PBLICAS E IMPLEMENTAO DEDIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: REFLEXES SOBRE OPAPEL DO MINISTRIO PBLICO E DO PODER JUDICIRIO ..... 175Lus Fabiano de Assis

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OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES DE TRABALHO ........ 194Joo Filipe Moreira Lacerda Sabino

A NECESSIDADE DE UMA RELEITURA UNIVERSALIZANTE DOCONCEITO DE SUBORDINAO .................................................... 214Lorena Vasconcelos Porto

A JUSTIA DO TRABALHO E A COMPETNCIA PARA O PROCESSA-MENTO E JULGAMENTO DE CAUSAS ENVOLVENDO TRABA-LHADORES VINCULADOS ADMINISTRAO PBLICA: ALGUMASREFLEXES ...................................................................................... 246Carlos Eduardo de Azevedo Lima

MEIO AMBIENTE DO TRABALHO HGIDO COMO DIREITO FUNDAMENTALE RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR ....................... 285Gustavo Filipe Barbosa Garcia

NATUREZA JURDICA TRANSACIONAL DO COMPROMISSO DEAJUSTAMENTO DE CONDUTA FIRMADO PERANTE O MINISTRIOPBLICO............................................................................................ 306Luis Fabiano Pereira

TEORIA DOS PRINCPIOS EM DWORKIN ................................................ 340Rosangela Rodrigues Dias de Lacerda

ABOLIO DA ESCRAVATURA E PRINCPIO DA IGUALDADE NOPENSAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO (REFLEXOS NALEGISLAO DO TRABALHO DOMSTICO) ................................. 366Evanna Soares

TERCEIRIZAO ILCITA NA ADMINISTRAO PBLICA HARMO-NIZAO DAS SMULAS NS. 363 E 331 DO TRIBUNAL SUPERIORDO TRABALHO ................................................................................. 395Annelise Fonseca Leal Pereira

A RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL, OS NOVOS CAPITA-LISTAS E AS RELAES DE TRABALHO ...................................... 429Carolina Pereira Mercante

EM BUSCA DE UMA MAIOR EFETIVIDADE NA NOSSA ATUAOJUDICIAL: ALGUMAS SUGESTES PARA O MINISTRIO PBLICODO TRABALHO ................................................................................. 443Pedro Lino de Carvalho Jnior

A ATUAO DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO EM MATRIASINDICAL E DE RELAES COLETIVAS DE TRABALHO ............ 466Ricardo Jos Macedo de Britto Pereira

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DIREITO AO TRABALHO DIGNO E AS FRENTES DE TRABALHO:PARADOXOS DO ESTADO CONTEMPORNEO ............................ 481Juliane Caravieri M. Gamba

INQURITINQURITINQURITINQURITINQURITOS, TERMOS DE COMPROMISSO DE AJUSTOS, TERMOS DE COMPROMISSO DE AJUSTOS, TERMOS DE COMPROMISSO DE AJUSTOS, TERMOS DE COMPROMISSO DE AJUSTOS, TERMOS DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTOOOOODE CONDUTDE CONDUTDE CONDUTDE CONDUTDE CONDUTA, AES E DEMAIS AA, AES E DEMAIS AA, AES E DEMAIS AA, AES E DEMAIS AA, AES E DEMAIS ATIVIDADESTIVIDADESTIVIDADESTIVIDADESTIVIDADES

Recurso de revista rgo interveniente Intimao pessoal Prazo .. 509

Reclamao Conselho Nacional de Justia Tribunal de Justia doEstado do Par Admisso de servidores temporrios ................. 521

Recurso de revista rgo interveniente Renncia de direito porsindicato substituto processual ......................................................... 537

Ao civil pblica Estatal Cargo em comisso, terceirizao econtratao temporria ...................................................................... 551

Ao civil pblica Shopping center Cobrana pelo estacionamentode veculos de empregados e trabalhadores terceirizados .............. 571

Ao civil pblica Declarao de nulidade de Constituio e funciona-mento de sindicato Dissoluo de entidade sindical .................... 590

JURISPRUDNCIAJURISPRUDNCIAJURISPRUDNCIAJURISPRUDNCIAJURISPRUDNCIA

Recurso de revista. Ministrio pblico. No conhecimento de embargosdeclaratrios por intempestivos. Necessidade de intimao pes-soal do Ministrio Pblico .................................................................. 621

CNJ Procedimento de controle administrativo servidor pblico contratao temporria excepcional (CF, art. 37, IX) Impossibili-dade de sua aplicao para admisso de servidores exerceremfunes burocrticas ordinrias e permanentes ............................... 626

Atuao do Ministrio Pblico do Trabalho Legitimidade Improcednciade medida cautelar do sindicato ........................................................ 640

Sentena Estatal Cargo em comisso, terceirizao e contratao temporria ......................................................................................... 645

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Liminar em ao civil pblica Shopping center Cobrana pelo esta-cionamento de veculos de empregados e trabalhadores terceiri-zados .................................................................................................. 656

Membros do Ministrio Pblico do TMembros do Ministrio Pblico do TMembros do Ministrio Pblico do TMembros do Ministrio Pblico do TMembros do Ministrio Pblico do Trabalhorabalhorabalhorabalhorabalho ............................................ 661

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AAAAAPRESENTPRESENTPRESENTPRESENTPRESENTAOAOAOAOAO

A Comisso Editorial, em nova composio, tem a satisfao deapresentar a Revista n. 39 do Ministrio Pblico do Trabalho, que abreo 20 ano de publicao sem qualquer interrupo em suas atividades.

J consolidada como veculo de divulgao das atividadesinstitucionais do Ministrio Pblico do Trabalho, a Revista cumpretambm o papel de apresentar aos leitores o pensamento de articulistasque pesquisam, principalmente, sobre o mundo do trabalho.

A propsito, nesse nmero so 19 artigos, com os mais variadostemas, e um recorde, a revelar a importncia que a Revista alcanoudentre os que discutem, no plano cientfico, os problemas do Direito edo trabalho humano.

Comeamos com artigo do Procurador-Geral do Trabalho, queapresenta texto a respeito do novo momento que passa a Instituio,de uma gesto estratgica, planejada, e que pretende a racionalizaodos esforos de todos na busca do cumprimento das missesconstitucionais do Ministrio Pblico do Trabalho.

Temos ainda as contribuies doutrinrias dos trs primeiroscolocados do Prmio Evaristo de Moraes Filho, e diversos outrosartigos que discutem, especialmente, os direitos fundamentais dostrabalhadores e os diversos problemas para a realizao de seusdireitos.

Nas sees de inquritos e outras peas e de jurisprudncia,destaque-se a Reclamao feita perante o Conselho Nacional deJustia, j com deciso definitiva, contra o uso irregular do trabalho deservidores temporrios, em detrimento de servidores aprovados emconcurso pblico, abrindo nova possibilidade de atuao no campo damoralidade na administrao pblica, assim como ao civil pblica,

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que pretende impedir a cobrana abusiva de taxas de estacionamentoutilizado por empregados, com deciso liminar concedida em 3 dedezembro de 2009, o que mostra a atualidade das peas publicadas.

Finalizando, nossa expectativa de que a Revista, no nmero39, mantenha seu dever de informar e de contribuir para que o conjuntode normas que formam o que se convencionou chamar de trabalhodecente possa cada vez mais transpor as barreiras que separam oDireito meramente formal do Direito vivo.

A Comisso Editorial

ESTUDOSESTUDOSESTUDOSESTUDOSESTUDOS

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O PO PO PO PO PLANEJAMENTLANEJAMENTLANEJAMENTLANEJAMENTLANEJAMENTOOOOO E E E E ESTRASTRASTRASTRASTRATGICOTGICOTGICOTGICOTGICO DODODODODO M M M M MINISTRIOINISTRIOINISTRIOINISTRIOINISTRIOPPPPPBLICOBLICOBLICOBLICOBLICO DODODODODO T T T T TRABALHORABALHORABALHORABALHORABALHO COMOCOMOCOMOCOMOCOMO P P P P PRESSUPOSTRESSUPOSTRESSUPOSTRESSUPOSTRESSUPOSTOOOOO PPPPPARAARAARAARAARA

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Otavio Brito Lopes(*)

Sumrio: Sumrio: Sumrio: Sumrio: Sumrio: 1. Introduo; 2. O princpio da eficincia; 3. Aconstruo do planejamento estratgico do Ministrio Pblicodo Trabalho; 4. A implantao de uma Gesto Estratgica noMinistrio Pblico do Trabalho; 5. Concluses.

1. INTRODUO1. INTRODUO1. INTRODUO1. INTRODUO1. INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 se constituiu em importante marcono processo de redemocratizao do Brasil, avanando significativa-mente no reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais.

Dentre as instituies encarregadas da defesa e promoo dademocracia material est, inegavelmente, o Ministrio Pblico, que foialado condio de instituio permanente, essencial funojurisdicional do Estado, com a importante e complexa misso de defesada ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais eindividuais indisponveis (art. 127 da CF).

O desempenho da misso confiada ao Ministrio Pblico brasileirono poderia ser levado adiante sem que a instituio e seus membros

(*) Procurador-Geral do Trabalho.

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fossem dotados dos poderes, garantias e prerrogativas necessrios,valendo citar como exemplos a autonomia, a unidade e a independnciafuncional. Aps mais de vinte anos o Ministrio Pblico brasileiro setornou uma referncia mundial na defesa da ordem jurdica, do regimedemocrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis,realizando importantes aes em prol da sociedade brasileira.

A importncia do Ministrio Pblico nestes ltimos anos no desconhecida de ningum, sendo inegvel que, at bem pouco tempoatrs, a nossa atuao parecia suficiente aos olhos da sociedade edos membros do parquet. Ocorre, entretanto, que nada esttico nomundo moderno, muito menos no Brasil, onde a velocidade alucinantedas informaes, o dinamismo dos avanos tecnolgicos e o ama-durecimento paulatino da democracia vm aumentando de formairreversvel o senso crtico e o padro de exigncias de nosso povoem relao aos rgos estatais. A sociedade brasileira contemporneaclama por cidadania, por transparncia e por resultados. O custo dasinstituies pblicas do conhecimento de todos e a exigncia decontrapartida compreensvel e legtima, devendo ser uma buscaconstante por parte do Estado. O atendimento s demandas sociaistornou-se um imperativo de legitimao para qualquer instituiopblica.

O Ministrio Pblico do Trabalho no uma exceo. Devetrabalhar com competncia e, antes de tudo, com honestidade e trans-parncia. A busca da excelncia na prestao dos servios no umaopo, mas uma exigncia constitucional e social.

Parece elementar que o aumento no nvel de exigncia dasociedade em relao s instituies do Estado no exclui o MinistrioPblico, mas a verdade que alguns setores do parquet desconhecemou repudiam tal realidade, e lutam obstinadamente para manter posi-es, invocando os feitos do passado e do presente, sem que sedetenham a refletir sobre a compatibilidade dos resultados atuais coma crescente demanda da sociedade por democracia, transparncia edireitos fundamentais, resultado de um amadurecimento democrticoque tende a evoluir ainda mais.

Por outro lado, no menos elementar que, se a sociedadebrasileira est mudando, a demanda por democracia, cidadania e

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exerccio dos direitos fundamentais est aumentando, o MinistrioPblico brasileiro precisa mudar, pelo menos para se tornar maiseficiente e ampliar sua capacidade de efetivao dos direitosfundamentais.

Desde 1988 o Ministrio Pblico do Trabalho vem desempe-nhando a sua misso constitucional com a mesma dinmica de trabalhoe a mesma organizao interna. Em linhas gerais, o membro do parquettrabalha isolado em seu gabinete, sem objetivos, metas ou planeja-mento institucionais. Normalmente o procurador realiza suas funespreocupado em prestar contas Corregedoria quanto aos prazos, compouco foco no resultado final de sua atividade. At ento no nosperguntvamos quantas pessoas com deficincia havamos includono mercado de trabalho, quantas crianas havamos retirado do trabalhoprecoce, quantos contratos de trabalho havamos regularizado, quantosacidentes e doenas profissionais havamos evitado e quejandos. Comodisse, o foco sempre foi muito mais interno que externo, satisfazamo-nos com algumas atuaes relevantes mais isoladas, que mereciamalguns destaque na mdia.

O Ministrio Pblico, se pudesse ser observado externamente,poderia perfeitamente ser descrito como um grande arquiplago, ondecada ilha representada por um membro que se sente e se portacomo se fosse a prpria instituio. Ao longo dos ltimos vinte anos, oprincpio da unidade foi quase totalmente olvidado e a independnciafuncional se tornou um megaprincpio. Foi to expandido que em certosmomentos extrapolou seus verdadeiros lindes, chegando a serdeturpado. Sob outro aspecto, sem qualquer planejamento institucional,navegvamos totalmente sem rumo certo.

O grande desafio do Ministrio Pblico brasileiro atualmente ,sem perder sua essncia, vencer a cultura do individualismo e dovoluntarismo emprico, transformando a instituio em verdadeiraorganizao cujo objetivo maior servir sociedade com efetividade,eficincia e transparncia. No podemos mais nos contentar com otrabalho meramente reativo s denncias e atomizado, pois essafrmula j exauriu sua capacidade de produzir resultados, precisobuscar novos rumos e partir para um sistema de gesto planejada,profissional e eficiente. Nesse sentido, o planejamento estratgico se

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constitui em ferramenta de gesto da maior importncia, verdadeiramenteimprescindvel.

Sem um plano de gesto, qualquer instituio ser como umanau sem rumo, conduzida ao sabor dos ventos e das presses departe da sociedade organizada, da mdia e do voluntarismo emprico,o que est longe de atender ao princpio da eficincia.

A fora e a efetividade plena da atuao do Ministrio Pblicobrasileiro no surgir como consequncia da mera soma das indivi-dualidades que integram a instituio, mas de algo mais. Esse algomais a plena integrao de todos os membros e servidores do Minis-trio Pblico em torno de objetivos comuns previamente definidos portodos.

No podemos repetir vetustas frmulas mgicas, que condicionavama eficincia e a eficcia ao aumento dos quadros de procuradores eservidores. O custo elevado, as carncias da sociedade so imensase o oramento pblico finito.

No dinmico e complexo mundo do trabalho, se o MinistrioPblico do Trabalho no for capaz de combater as crescentes ameaasaos direitos dos trabalhadores com organizao, eficincia e posturasinovadoras, tender a ficar ultrapassado e obsoleto, em uma sociedadecada dia mais madura, complexa e exigente.

No podemos olvidar que a explorao, legtima ou ilegtima, dotrabalho humano ocorre sempre por organizaes, formais ou informais,que planejam, se organizam, executam, tm metas, objetivos e sabemexatamente onde pretendem chegar. No mais possvel enfrentar talmundo sem organizao.

2. O PRINCPIO DA EFICINCIA2. O PRINCPIO DA EFICINCIA2. O PRINCPIO DA EFICINCIA2. O PRINCPIO DA EFICINCIA2. O PRINCPIO DA EFICINCIA

Em 1998, a Emenda Constitucional n. 19, dentre outras alteraes,incluiu no art. 37, caput, do texto magno, dentre os princpios nortea-dores da Administrao Pblica brasileira, o da eficincia, explicitandoo que a nosso ver j estava perfeitamente implcito, que o cidado temo direito subjetivo a um servio pblico eficiente e de qualidade, capaz

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de gerar resultados positivos para a sociedade, com otimizao dosrecursos humanos e materiais disponveis.

Segundo o esclio de Alexandre de Moraes, o princpio daeficincia aquele que impe Administrao Pblica direta e indiretae a seus agentes a persecuo do bem comum, por meio do exercciode suas competncias de forma imparcial, neutra, transparente,participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade,primando pela adoo de critrios legais e morais necessrios para amelhor utilizao possvel de recursos pblicos, de maneira que seevitem desperdcios e se garanta maior rentabilidade social. Note-seque no se trata da consagrao da tecnologia, muito pelo contrrio, oprincpio da eficincia dirige-se para a razo e fim maior do Estado, aprestao de servios sociais essenciais populao, visando a adoode todos os meios legais e morais possveis satisfao do bemcomum(1).

Como se pode perceber, a eficincia no uma opo doadministrador ou do agente pblico, mas uma obrigao que tem forono texto constitucional. Assim, preciso que a administrao p-blica se profissionalize, procure novas tcnicas de administraoque otimizem os recursos humanos e materiais disponveis,sempre insuficientes, e alcance a excelncia na prestao do serviopblico.

No foi sem razo que o Tribunal de Contas da Unio (TCU), em13 de agosto de 2008, nos autos do Processo n. 8.380/2007-1,recomendou ao Conselho Nacional de Justia CNJ e ao ConselhoNacional do Ministrio Pblico CNMP que, nos rgos integrantesda estrutura do Poder Judicirio Federal e do Ministrio Pblico daUnio, respectivamente, promovam aes com o objetivo de disseminara importncia do planejamento estratgico, procedendo, inclusivemediante orientao normativa, aes voltadas implantao e/ouaperfeioamento de planejamento estratgico institucional, planeja-mento estratgico de TI e comit diretivo de TI, com vistas a propiciara alocao dos recursos pblicos conforme as necessidades eprioridades da organizao.

(1) Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2005.

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Como bvio, toda mudana traz dificuldades, e no MinistrioPblico do Trabalho isso no seria diferente, j que ao longo de vinteanos as pessoas se acostumaram a fazer as coisas de uma mesmaforma, e as mudanas imporo novos modelos de conduta, novasobrigaes e novos mtodos de trabalho. No foi sem razo aadvertncia de Maquiavel: no existe nada mais difcil de fazer, nadamais perigoso de conduzir, ou de xito mais incerto do que tomar ainiciativa de introduzir uma nova ordem de coisas, porque a inovaotem inimigos em todos aqueles que tm se sado bem sob as condiesantigas, e defensores no muito estusisticos entre aqueles quepoderiam sair-se bem na nova ordem das coisas.

No se pode negar que nos ltimos anos o Ministrio Pblico doTrabalho se saiu muito bem, ampliando significativamente sua atuao,principalmente como rgo agente, e conquistando o respeito de umaparcela significativa da sociedade. No se pode negar tambm quealguns procuradores se saram melhor que outros no sistema atual,onde predominam o individualismo, o voluntarismo emprico dasatuaes, a atuao quase exclusivamente reativa s denncias quechegam direta ou indiretamente instituio, pouca audio dasociedade, em especial a parcela inorganizada e a completa ausnciade indicadores da atuao, de resultados e mesmo a ausncia de dadoscomo, v. g., o nmero de aes ajuizadas, as partes envolvidas, asdecises favorveis, os Termos de Compromisso de Ajustamento deConduta firmados etc.

difcil compatibilizar tal quadro com o princpio constitucionalda eficincia, mxime quando cotejamos com a lio de Fbio MedinaOsrio: a eficincia, aqui, ao englobar a eficcia, traduz exignciasfuncionais concretas aos agentes pblicos, relacionando-os no apenascom a legitimidade de seus gastos, mas com a economicidade dosresultados, a qualidade do agir administrativo, o comprometimento commetas e solues de problemas. No sentido constitucional, eficinciapressupe eficcia, qualidade, compromissos com resultados,abarcando os paradigmas da chamada Nova Gesto Pblica, nostempos da ps-modernidade(2).

(2) Teoria da improbidade administrativa (m gesto pblica corrupo ineficincia).So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

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Diante deste quadro alguns poderiam perguntar por que nodeixar as coisas como esto? No seria mais fcil? Sem dvida, omovimento inercial sempre mais simples que qualquer tipo demudana, mas, e os resultados da inrcia a mdio e longo prazos,quais sero? Ser que a sociedade brasileira do sculo XXI estdisposta a aceitar um Ministrio Pblico do Trabalho do sculo XX? importante observar que estamos apenas no incio do novo Sculo.Sem mudanas, o Ministrio Pblico do Trabalho ser capaz deacompanhar o dinamismo crescente da sociedade a que deveservir? A instituio, permanecendo como est, ter condies deatender crescente demanda social por cidadania e democracia? Ecomo conviver com instituies, como a nova Defensoria Pblica,que a cada dia procuram avanar e se aproximar da sociedade,invadindo inclusive atribuies do Ministrio Pblico do Trabalho?Ser que a inrcia atende a grave questo da eficincia da Adminis-trao Pblica, que tem total pertinncia com a busca incessante damelhoria, da excelncia e da efetividade na prestao do serviopblico?

Acreditamos firmemente que s h uma resposta para grandeparte das questes suscitadas: No. Quanto s demais, precisamosconstruir um novo rumo para ser trilhado pelo Ministrio Pblico doTrabalho ao longo do novo sculo.

Apenas para no deixar em branco a questo, devemos destacarque o princpio da eficincia no ser suprido apenas com a criaode novos quadros de procuradores e de servidores e com o aporte demais e mais recursos oramentrios e materiais. Essa soluo simplista,preconizada por muitos ao longo do sculo passado, no tem maisespao no atual. claro, e no desconhecemos, que o MinistrioPblico do Trabalho necessita com urgncia de novos quadros deservidores e de procuradores, j que a situao , no mnimo, calamitosa,mas a soluo das graves questes tratadas no pode nem deve pararpor a. A sociedade quer prestao de contas, quer saber dos resultadosproduzidos e das aes implementadas para a otimizao em graumximo dos recursos humanos, oramentrios e materiais colocados disposio do Ministrio parquet.

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3. A3. A3. A3. A3. A CONSTRUO DO PLANEJAMENT CONSTRUO DO PLANEJAMENT CONSTRUO DO PLANEJAMENT CONSTRUO DO PLANEJAMENT CONSTRUO DO PLANEJAMENTO ESTRAO ESTRAO ESTRAO ESTRAO ESTRATGICO DOTGICO DOTGICO DOTGICO DOTGICO DOMINISTRIO PBLICO DO TRABALHOMINISTRIO PBLICO DO TRABALHOMINISTRIO PBLICO DO TRABALHOMINISTRIO PBLICO DO TRABALHOMINISTRIO PBLICO DO TRABALHO

No temos dvidas de que precisamos mudar, precisamosconcretizar o princpio da eficincia, precisamos prestar contas sociedade, com informaes precisas de nossos gastos e tambm denossa atuao e dos resultados concretos produzidos.

necessrio que a administrao burocrtica e ineficiente sejasubstituda por uma gesto pblica eficiente e tcnica, que no seconstranja em buscar na esfera privada, com as devidas adaptaes,tcnicas e modelos de gesto que tenham foco no resultado, naexcelncia, na economicidade dentre outros valores.

importante frisar que, quando falamos em resultados, temosem mira principalmente o objetivo maior do Ministrio Pblico que adefesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interessessociais e individuais indisponveis (art. 127 da CF). Tal misso, sob oponto de vista da sociedade, muito genrica e abstrata; sob o pontode vista dos membros do parquet, alm de genricas e abstratas, poucoesclarecem quanto forma de concretizao de desiderato to extensoe complexo.

Tal dilema nos conduz inexoravelmente ideia de planejamento,com definio de prioridades, metas e objetivos mais concretose realistas, de aferio de resultados e prestao de contas sociedade.

No mbito privado no novidade o planejamento estratgico,que no nada mais nada menos que uma tcnica de gesto,que s recentemente foi incorporada ao jargo de gestores pblicos e imprescindvel para a efetivao da eficincia na administraopblica.

Foi com essa crena que introduzimos no Ministrio Pblico doTrabalho o Planejamento Estratgico e estamos tentando a introduode uma gesto estratgica, o que importa em uma srie de mudanas,das mais simples s mais complexas, e que quebra de forma bas-tante decisiva o movimento inercial a que nos referimos no tpicoanterior.

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importante deixar registrado, como alerta e nunca com desen-corajamento, que o caminho do planejamento e, principalmente, dagesto estratgica e da eficincia no feito apenas de flores; osespinhos so mais comuns do que pode parecer aos incautos. Porisso estava certo Maquiavel no trecho anteriormente citado. E a puraverdade; nada mais difcil que a mudana de cultura em umainstituio, pois ela traz consigo uma mudana nas estruturas de poderreinantes e nas centenas de rotinas pessoais sedimentadas ao longode anos, mas em certos casos a mudana representa a prpria sobre-vivncia, e no toa que as instituies com maior longevidade soexatamente as mais flexveis, capazes de perceber as mudanas aoseu redor e de se adaptar.

Quando nos referimos sobrevivncia do Ministrio Pblico doTrabalho, fazemos em relao ao Ministrio Pblico ps-88, inde-pendente e autnomo, pois sobreviver sem tal feio pior que sereliminado por completo.

Em uma instituio como o Ministrio Pblico, onde reina aindependncia funcional, nenhum planejamento estratgico ser exi-toso se for elaborado e imposto de cima para baixo, pois no seraceito e o boicote inevitvel. preciso envolver membros e servidoresno processo, para que o xito seja possvel, mas no garantido, j que nomomento de implantar o que foi planejado por todos que comeam aaparecer os espinhos a que fiz aluso alhures. Tais espinhos adquirema forma de boicotes e resistncias, algumas passivas outras nem tanto,mas em comum tm o fato de serem apresentadas sob as mais respei-tveis roupagens, v. g. independncia funcional, princpio do promotornatural, democracia interna etc., e sempre com um nico objetivo, noexecutar o que foi pela maioria planejado.

Por outro lado, o planejamento estratgico no um fim em simesmo, mas um instrumento indispensvel para uma gesto eficiente.De nada adianta um plano estratgico que no seja implantado.

Antes de qualquer outro ramo do Ministrio Pblico da Unio, oMinistrio Pblico do Trabalho j completou o primeiro passo, j realizouseu planejamento estratgico, j tem um bom plano, que voltado, emsua essncia, ao atendimento das demandas sociais no dinmico ecomplexo mundo do trabalho.

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Estamos agora adentrando a etapa mais difcil e espinhosa, que a implementao do planejamento estratgico, exatamente onde asmaiores dificuldades se apresentam, e que voltaremos a abordar maisadiante.

Em que consiste o Plano Estratgico do Ministrio Pblico doTrabalho? preciso conhec-lo.

Em agosto de 2008 demos incio ao nosso planejamentoestratgico, e com o envolvimento de membros e servidores partimosem busca de dois objetivos iniciais, procuramos conhecer a instituiono momento presente e buscamos uma viso de futuro, voltada para asituao interna e o ambiente poltico, social, jurdico futuro em queestaramos inseridos.

Buscamos um assessoramento externo, j que no possuamosa expertise necessria sua realizao e com essa indispensvel ajudacriamos as instncias necessrias ao desiderato proposto:

o Decisor Estratgico formado pelo Procurador-Geral doTrabalho e pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico doTrabalho, com funo primordialmente deliberativa;

o Grupo de Controle formado por oito servidores e presididopor um membro do Ministrio Pblico do Trabalho, com funoexecutiva;

o Comit de Planejamento formado por mais de 60 procura-dores, representando quase todas as unidades do MPT (Pro-curadoria-Geral do Trabalho, Procuradorias Regionais do Trabalhoe Procuradorias do Trabalho nos Municpios) e os nossos GruposTemticos (Coordenadorias Temticas), com funo consultiva eem determinado nvel deliberativa;

o Colgio de Procuradores do Trabalho, formado por todos osmembros do Ministrio Pblico do Trabalho, que contribuiu cominformaes, crticas e sugestes, principal fonte para a realizaodos diagnsticos necessrios concluso do planejamentoestratgico.

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Ainda colaboraram com o planejamento estratgico do MinistrioPblico do Trabalho mais de uma centena de Peritos, especialistasdas mais diversas reas do conhecimento, que buscaram a viso defuturo, a partir de cenrios traados pelo Comit de Planejamento.

A viso de presente, obtivemos por meio de uma pesquisanacional com todos os membros do Ministrio Pblico do Trabalho quepuderam opinar sobre os pontos fortes e fracos da instituio, asoportunidades e ameaas, seus objetivos e estratgias etc.

Todo esse exaustivo e gratificante trabalho resultou em umPlanejamento Estratgico composto por um breve histrico do MinistrioPblico do Trabalho, a definio de sua misso, viso e valores. Foramapontados, ainda, os fatores crticos de sucesso institucional, definidasas polticas institucionais e os objetivos, estratgias e iniciativasestratgicas.

Finalmente, o Conselho Superior do Ministrio Pblico do Trabalhoe o Procurador-Geral do Trabalho, na condio de decisores estrat-gicos, aprovaram e normatizaram o Planejamento Estratgico doMinistrio Pblico do Trabalho.

4. A4. A4. A4. A4. A IMPLANT IMPLANT IMPLANT IMPLANT IMPLANTAO DE UMAAO DE UMAAO DE UMAAO DE UMAAO DE UMA GESTO ESTRA GESTO ESTRA GESTO ESTRA GESTO ESTRA GESTO ESTRATGICATGICATGICATGICATGICA NO NO NO NO NOMINISTRIO PBLICO DO TRABALHOMINISTRIO PBLICO DO TRABALHOMINISTRIO PBLICO DO TRABALHOMINISTRIO PBLICO DO TRABALHOMINISTRIO PBLICO DO TRABALHO

Como j afirmramos, nosso real desafio consiste em implantarno Ministrio Pblico do Trabalho uma gesto estratgica, baseada noplanejamento estratgico elaborado.

De nada vale um bom plano se a instituio no tiver a capacidadede implement-lo, tir-lo do papel e o transformar em realidade.

no desenrolar da gesto estratgica que as pessoas comeama perceber as mudanas de paradigmas, de forma de atuao, com areduo do voluntarismo emprico e do individualismo exacerbado. nesta fase que algumas situaes de comodidade pessoal comeama aparecer e desaparecer; as rotinas pessoais ficam ameaadas; e quando as estruturas de poder comeam a mudar. No preciso dizermais nada. Neste momento os espinhos aparecem por inteiro, a partir

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da reao dos que vinham se saindo bem sob as condies antigas,cujos costumes e rotinas funcionais e pessoais no eram ameaados.Por outro lado, aqueles que acreditam na necessidade de mudana,mas no sabem bem como isso pode ser feito, ou que poderiam sesair bem na nova ordem das coisas, no tm conhecimento suficientedo que vem a ser o planejamento estratgico e a gesto estratgica,para reforar a convico pessoal.

O engajamento da maioria no ocorre instantaneamente, maspaulatinamente, desde que haja obstinao dos rgos dirigentes dainstituio e dos membros que desde o primeiro momento se agregaramao projeto. S obstinao no suficiente, preciso manejar de formaeficiente os instrumentos de comunicao interna e externa, paramanter a mobilizao e informar a todos o que est acontecendo, paraque a rede de boatos no contamine todo o processo. As iniciativasno param por a, j que a mudana de cultura institucional e mudanasna forma de atuar e de trabalhar so inevitveis, necessrio capacitarmembros e servidores para a gesto estratgica. As pessoas envolvidase atingidas pelo processo precisam de conhecimento tcnico e terico. preciso aprender a trabalhar com planejamento.

necessrio compatibilizar o princpio da independncia funcionalcom o da unidade, aprender a trabalhar a partir de informaes tcnico--cientficas que apontem as verdadeiras demandas sociais, deixandode lado o amadorismo e o voluntarismo emprico, que durante certotempo at fez prosperar algumas individualidades, mas que a mdio elongo prazos representaro a estagnao e obsolescncia da instituioministerial e o descrdito da sociedade.

A partir do planejamento estratgico iniciamos a gesto estratgicano Ministrio Pblico do Trabalho e realizamos o mapeamento eredesenho de processos nas reas meio e finalstica, aceleramos aimplantao do MPT Digital e iniciamos a etapa de alinhamento deinstrumentos de gesto (oramento, produtividade, desempenho esistemas de informao). Em 2010 implantaremos a inteligncia estrat-gica, com a qualificao de membros e servidores, a criao de umadoutrina de inteligncia do Ministrio Pblico do Trabalho e a implan-tao do respectivo rgo. Vamos criar a unidade de Planejamento e oescritrio de processos.

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A importncia de mapear e redesenhar os processos existentesconsiste na possibilidade de reavali-los e buscar sua simplificao eracionalizao, mantendo a ateno voltada para as novas tendnciase a necessidade constante de evoluo. Por outro lado, a partir doredesenho dos processos, ser possvel implantar, em um futuro muitoprximo, o processo virtual, tanto na rea-meio quanto na rea-fim.

O mapeamento e o redesenho dos processos finalsticos foramelaborados com a participao de procuradores e o resultado finaldo trabalho foi aprovado e normatizado pelo Conselho Superior doMinistrio Pblico do Trabalho, j que servir de base para os instru-mentos de Tecnologia da Informao TI, que embasaro o processovirtual no mbito no Ministrio Pblico do Trabalho.

Ainda na rea finalstica, cada coordenadoria (corresponde aosncleos nos Ministrios Pblicos estaduais) ficou encarregada deelaborar projetos de atuao coordenada e estabelecer metas eindicadores. Os projetos j apresentados esto sendo submetidos aoConselho Superior do Ministrio Pblico do Trabalho para aprovaoe normatizao interna, e os resultados alcanados esto sendodisponibilizados no portal da transparncia.

Com o MPT-Digital, pela primeira vez todo o Ministrio Pblico doTrabalho estar integrado em um sistema nico nacional que possibi-litar o cadastramento de todas as atividades desenvolvidas por seusmembros, resultando em um banco de dados capaz de gerar todo tipode informao possvel sobre a atuao do parquet, coletiva e indivi-dualmente. No futuro prximo poderemos disponibilizar s partes, pelainternet, o andamento dos procedimentos e o resultado concreto decada atuao ministerial, se resultou em arquivamento, em TAC, emsentena etc. Em uma etapa posterior, agregaremos uma nova eimportante informao, o nmero de trabalhadores beneficiados pelaatuao ministerial e o benefcio auferido concretamente, alm dasmetas institucionais e do resultado alcanado.

Acreditamos que s assim realizaremos o princpio da eficinciae o da transparncia, prestando contas sociedade brasileira dotrabalho realizado. A opacidade no ter mais lugar no Ministrio Pblicodo Trabalho. Tenho certeza de que a sociedade brasileira agradecer

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e deve ser colocada sempre em primeiro lugar, j que s existimospara servir populao, e s assim que poderemos nos legitimar nosculo que abre suas portas.

Como se pode ver, a gesto estratgica tem comeo, mas notem fim, um processo dinmico e complexo, em constante aperfeioa-mento, mas voltado para a consecuo do nosso objetivo mais caro,que o de concretizar os valores da cidadania e da democracia.

5. CONCLUSES5. CONCLUSES5. CONCLUSES5. CONCLUSES5. CONCLUSES

Antes das concluses finais, desculpas so necessrias, pois opresente trabalho totalmente despretensioso. Est longe de sercientfico, j que o exerccio do cargo de Procurador-Geral oferecepoucas oportunidades para pesquisas. Tambm est longe de exauriro tema, j que o tempo, ou a sua falta, um inimigo implacvel dequem se aventura a exercer o papel de doutrinador em um campo queno o seu, a no ser por perodo certo e limitado de tempo.

Estou na realidade atendendo ao pedido-ordem de um grandeamigo e colega, dr. Jos Claudio Monteiro de Brito Filho, que por issomesmo assume a condio de corresponsvel por eventuais acertosdessa verdadeira aventura literria que foi escrever este artigo, semtempo para pesquisas e revises e com a escrita sendo constantementeinterrompida para atender aos deveres do cargo. No deixa de ser,tambm, um desabafo de quem procura realizar apenas aquilo queacredita ser o melhor para a sociedade brasileira e, por via deconsequncia, para o Ministrio Pblico, e que sabe que os desgastes,at pessoais, so inafastveis, o mesmo se pode dizer do isolamentoimposto pelo cargo, j que os xitos, por uma questo de justia, so oresultado de um esforo coletivo, mas os erros e malogros, inevitveispara qualquer ser humano, so parte do nus do cargo.

Diante do exposto, podemos resumir este trabalho conclamandomembros do Ministrio Pblico do Trabalho a trabalhar com indepen-dncia, mas com unidade, tendo em mente que o Ministrio Pblico doTrabalho no um fim em si mesmo, mas uma instituio cujalegitimao no uma obra concluda, mas em perene construo portodas as geraes de procuradores que por aqui passaram, que esto

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ou que estaro um dia em seus quadros. Por outro lado, temos que terem mente que uma sociedade dinmica e exigente s pode ser bemservida por uma instituio igualmente dinmica e exigente consigomesma, capaz de mudar, j que a eficincia impe mudanasconstantes. S os tolos e arrogantes creem que j alcanaram aexcelncia mxima.

Vamos juntos construir o Ministrio Pblico do Trabalho do futuro.

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LLLLLEGITIMAOEGITIMAOEGITIMAOEGITIMAOEGITIMAO DODODODODO M M M M MINISTRIOINISTRIOINISTRIOINISTRIOINISTRIO P P P P PBLICOBLICOBLICOBLICOBLICO DODODODODO T T T T TRABALHORABALHORABALHORABALHORABALHOPPPPPARAARAARAARAARA A A A A ATUAOTUAOTUAOTUAOTUAO EMEMEMEMEM P P P P POLTICASOLTICASOLTICASOLTICASOLTICAS P P P P PBLICASBLICASBLICASBLICASBLICAS B B B B BREVEREVEREVEREVEREVEEEEEESTUDOSTUDOSTUDOSTUDOSTUDO L L L L LUZUZUZUZUZ DODODODODO E E E E ESTSTSTSTSTADOADOADOADOADO SSSSSOCIALOCIALOCIALOCIALOCIAL, , , , , DADADADADA DDDDDOGMOGMOGMOGMOGMTICATICATICATICATICA

DOSDOSDOSDOSDOS D D D D DIREITIREITIREITIREITIREITOSOSOSOSOS SSSSSOCIAISOCIAISOCIAISOCIAISOCIAIS EEEEE DODODODODO EEEEEMPIRISMOMPIRISMOMPIRISMOMPIRISMOMPIRISMO

Andr Lus Spies(*)

Resumo: Resumo: Resumo: Resumo: Resumo: O artigo analisa a presena de legitimidade do Ministrio Pblicodo trabalho para atuar nas polticas pblicas sociais, a partir de suacontextualizao em um Estado Democrtico de Direito de caractersticasocial, da dogmtica dos direitos sociais, e das primeiras experinciasj vivenciadas pela Instituio.

Palavras-chavePalavras-chavePalavras-chavePalavras-chavePalavras-chave: Polticas Pblicas. Direitos Sociais. Estado de bem--estar social. Direitos sociais. Ministrio Pblico do Trabalho.

AbstractAbstractAbstractAbstractAbstract: The article analizes the possibility of the Ministrio Pblico doTrabalho to work with policies, some the study of the Welfare State, thesocial rights teory, and the first experiences of the institution in this area.

Key wordsKey wordsKey wordsKey wordsKey words: Policies. Social rights. Welfare State. Labour publicprosecution.

SumrioSumrioSumrioSumrioSumrio: 1. Introduo ao tema; 2. Contornos do Estado social;3. Dogmtica dos direitos fundamentais sociais em geral; 4.Polticas pblicas sociais; 5. Judicializao dos direitos sociaise das polticas pblicas; 6. Ministrio Pblico e polticas pblicas;7. Ministrio Pblico do Trabalho como indutor e/ou fiscal depolticas pblicas; 8. Concluso; 9. Referncias.

(*) Procurador Regional do Trabalho.

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1. INTRODUO AO TEMA1. INTRODUO AO TEMA1. INTRODUO AO TEMA1. INTRODUO AO TEMA1. INTRODUO AO TEMA

Existe farta produo cientfica sobre os chamados direitoseconmicos, culturais e sociais, ou simplesmente direitos sociais(1).Presentes ou ao menos mencionados nos diversos ordenamentosjurdicos, constitucionalistas de variadas latitudes tm buscadodesvendar sua justificao, e enfrentar a complexa problemtica desua efetividade. A discusso do tema pode tomar em conta aexperincia do Welfare State, como demonstra Pedro Cruz Villaln aodefinir tais direitos como una de las variadas formas de manifestar elEstado social,(2) ainda que este no possua exatamente o mesmo cariz,por exemplo, na Lei Fundamental de Bonn, ou nas Constituies italianaou portuguesa.(3)

Num tempo em que os direitos ostentam geraes(4) os sociaisso comumente entendidos como da segunda, na medida em quereconhecidos universalmente num momento posterior quele doaparecimento das chamadas liberdades, estas constitucionalizadascomo direitos fundamentais clssicos. Os direitos sociais podem serentendidos como direitos do homem enquanto ser necessitado, e apartir da concepo de tais necessidades como direitos, mais tardeerigidos ao predicamento constitucional como direitos sociais, comoprincpios reitores, ou como objetivos bsicos dependendo doordenamento jurdico estudado que sobre eles tem-se prospectadojuridicamente, com pretenso cientfica.

(1) Verifica-se que a expresso mais sinttica tem sido a preferida nos mbitos nacionais,ao passo que a mais ampla, no Direito Internacional. Em termos de Naes Unidas,reza o art. 22 da Declarao dos Direitos do Homem, de 1948: Cada pessoa tem, comomembro da sociedade, direito (...) obter o gozo dos direitos econmicos, sociais eculturais indispensveis para a sua dignidade e o desenvolvimento livre de suapersonalidade (art. 22).(2) VIILLALN, Pedro Cruz. Los derechos sociales y el estatuto de autonoma. In:VILLAR, Gregrio Cmara; BUESO, Juan Cano (coords.). Estudios sobre el Estadosocial, p. 102.(3) O renomado professor espanhol chama ateno para a diferena entre a tpicameno ao Estado social, no art. 20 da Constituio alem, e as extensas declaraesde direitos sociais das Constituies da Itlia ou de Portugal.(4) Joo Luiz Esteves, em seu Direitos fundamentais sociais no STF, p. 24, atribui aexpresso geraes de direitos a Karel Vasak, cunhada em fins de anos 70, a partir deestudos de T. H. Marshall. Refere, tambm que, no Brasil, Paulo Bonavides, acompa-nhado de Ingo Sarlet, prefere o termo dimenses de direitos.

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Luigi Farrajoli, em prefcio do denso Los Derechos Sociales comoDerechos Exigibles, anota(5) que os direitos sade, educao,subsistncia e assistncia social tm sido objeto de restriescrescentes, em que pese serem a conquista mais importante dacivilizao jurdica e poltica do sculo passado. O italiano argumentaque essa debilidade poltica tambm fruto de uma debilidade terica,na medida em que no poucas vozes sustentam que eles noconstituem propriamente direitos, porquanto sua violao configurariasimples omisso estatal. Teria surgido uma classe de direitos cujatutela no parece existir: a dos direitos sociais, segundo um quaseperplexo Jos Reinaldo de Lima Lopes(6).

Nesse contexto controvertido da eficcia e efetividade dessesdireitos, destaca-se no Brasil uma instituio governamental,genuinamente nacional, com potencial para contribuir para a soluode parte das graves questes sociais locais: o Ministrio Pblico doTrabalho (MPT), com o perfil constitucional que lhe foi conferidopela Constituio de 1988. Aqui reside o tema do presente trabalho:uma anlise de seu papel promocional, exercitvel no campominado do planejamento, implementao e fiscalizao das polticaspblicas.

Uma doutrina nacional sobre os direitos sociais, a permitir umaboa base reflexiva sobre a realizao deles, no Brasil, j se encontradisponvel. E essa construo dogmtica deve muito, no particular,aos estudos (crticos) do Direito Constitucional alemo. Como adverteAndreas Krell, doutrinas germnicas disseminaram-se atravs dedoutrinadores da Espanha e de Portugal, pases que, por sua proximi-dade cultural e lingustica, exerceram forte influncia nas cinciasjurdicas brasileiras, sobretudo no mbito do direito pblico(7). igualmente encontradia abundante literatura sobre essa figuraevolutiva do Estado, apelidado de social, providncia, ou de bem-estar.E como os direitos sociais, em sua dimenso prestacional, encontram-

(5) ABRAMOVICH, Victor; CURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechosexigibles, prlogo.(6) LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema dojudicirio no estado social de direito. In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direitos humanos,direitos sociais e justia, p. 113.(7) KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 43.

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-se intimamente ligados s tarefas daquele cuja funo zelar poradequada e justa distribuio e redistribuio dos bens existentes(8),afigura-se condizente com os lindes do presente ensaio um olhar sobresuas caractersticas e trajetria histrica.

Assim, desenvolvem-se primeiras linhas por uma incurso aoEstado social, do qual so produtos os direitos sociais. Estes, por seuturno, so abordados a seguir, luz da dogmtica mais atual, e que sepode dizer relativamente bem estabelecida nacionalmente;contextualizamos, depois, as polticas pblicas, a princpio assunto dosPoderes Executivo e Legislativo, mas que cada vez mais vm sendo,para nossa alegria ou nossa tristeza, judicializadas. As sees finaisso dedicadas ao Ministrio Pblico enquanto defensor dos direitossociais e, consequentemente, como partcipe ou novo ator na cenada politizao do Judicirio, destacando-se uma abordagem especficado MPT o qual, estrategicamente, d os primeiros passos na arenada discusso das polticas pblicas, um tema relativamente poucoexplorado, at o momento(9).

Essa diviso esquemtica no fruto do aleatrio. Para bemabordar a questo da ampla salvaguarda dos direitos sociais pelo MPT,como indutor de policies, nada melhor que situ-lo a partir de umareflexo sobre o Estado Democrtico de Direito de matiz social,constitucionalmente estabelecido (ao menos no papel) tambm noBrasil. A dogmtica, que costuma ser ponto de partida da investigaojurdica, no foi esquecida, tampouco seu inseparvel e complementarempirismo aqui representado pelo direito positivo posto (constitu-cional ou no), e pelas primeiras e exitosas experincias que vivenciao MPT, ao lograr pioneiras vitrias no mbito das polticas pblicassociais no Judicirio, ou fora dele.

(8) SARLET, Ingo. Os direitos fundamentais sociais na ordem constitucional brasileira,apud ESTEVES, Joo Luiz. Direitos fundamentais sociais, p. 25.(9) da Subprocuradora-Geral da Repblica Ela Wiecko de Castilho o prefcio do livroPolticas pblicas a responsabilidade do administrador e do Ministrio Pblico, daProcuradora Regional da Repblica Luiza Cristina Frischeisen: A autora defende, deum lado, o uso da ao civil pblica para o suprimento de aes de governo, adentran-do num campo minado de controvrsia, no qual se conduz com habilidade. De outrolado, discorre sobre a via de atuao extrajudicial (...) O tema importante e poucoestudado.

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2. CONT2. CONT2. CONT2. CONT2. CONTORNOS DO ESTORNOS DO ESTORNOS DO ESTORNOS DO ESTORNOS DO ESTADO SOCIALADO SOCIALADO SOCIALADO SOCIALADO SOCIAL

Como sabido, escravatura, feudalismo e capitalismo diferemfrontalmente(10). No pr-capitalismo, a obteno do excedente dava--se ideologicamente, vale dizer, com a manuteno do trabalho escravo,ou do trabalho servil. Tal realidade alterada com o capitalismo, namedida em que sob sua gide o excedente se obtm pelo mercado.Terminada a Segunda Guerra, as possibilidades de acumulaocapitalista e suas exigncias (do capital), por um lado, e as demandasda luta de classes, por outro, tencionaro o Estado duplamente,produzindo o que se convencionar denominar Estado social(11). Eele intervir (Estado-interventor) para satisfazer pretenses do capitale do trabalho. Dual a presso, dupla por igual a interveno: noeconmico para fomento da produtividade. Ou seja, em reas onde ocapital, em princpio, no investe, porque fora de sua lgica (transportes,comunicaes, infraestrutura ou investigao)(12). A lgica a seguinte:elevada a produtividade, esto criadas condies para concessesao social, ou para a conciliao objetiva entre o capital e o trabalho imprescindvel para funcionamento do sistema. Nesse campo dainterveno econmica, o Estado social ainda far, eventualmente, asvezes de cruz vermelha do capitalismo absorvendo empresas emcrise, auxiliando setores, etc.

Quanto interveno no campo social, consistir no custeio dareproduo da fora de trabalho (seguridade, sade, habitao, etc.),na qualificao dela (ensino), e em polticas de aumento de demandainspiradas no modelo keynesiano. Os direitos sociais como produto dainterveno estatal no campo social atuam, ento, como legitimadoresdo Estado porque do a impresso de que ele de todos , e

(10) MARTN, Carlos de Cabo. La crisis del Estado social. In: VILLAR, Gregrio Cmara;BUESO, Juan Cano (coords.). Estudios sobre el Estado social, p. 13.(11) Beatriz Gonzales Moreno reala, em seu El Estado social naturaleza jurdica yestructura de los derechos sociales, certa dificuldade de caracterizao do Estadosocial diante da utilizao generalizada da expresso em diferentes etapas histricas,condensando muitas diversas leituras da questo social, como a do socialismo revolu-cionrio. Sem embargo, Moreno aclara que a frmula acomodou-se nas modernasConstituies.(12) MARTN, Carlos de Cabo. La crisis del Estado social. In: VILLAR, Gregrio Cmara;BUESO, Juan Cano (coords.). Estudios sobre el Estado social, p. 15.

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como integradores (apenas quem se dispe a aceitar, ao menos porum tempo razovel, as condies do mercado laboral, ter condiesde pleitear benefcios de prestao, como seguro-desemprego).

Outro importante papel ainda estar reservado aos direitos sociais:absorver tenso da luta de classes, enquanto transformadores depossveis intuitos de mudana radical, em reivindicao concreta debenefcios especficos sem ameaar paz ou estabilidade sociais.

Nesse concerto, a relao entre o econmico e o social passa aocorrer, basicamente, atravs do Estado um lugar privilegiado daluta de classes. Por outro lado, se antes o econmico e o polticoseguiam mais ou menos estanques (primeiros estgios do capitalismoliberal), agora aparecem visceralmente interdependentes, o que vaiexigir uma transformao do Estado para as sempre novas exignciasdo capitalismo(13).

Mas o Estado de bem-estar nunca constituiu uma completaunanimidade, nem mesmo nos anos do milagre econmico europeudo ps-guerra(14). Social-democracia e foras conservadoras, ideologi-camente, sempre divergiram quanto aos temas sociais: a primeiradefendendo a proviso coletiva de servios bsicos, e a segunda, aproviso do mercado. Sem embargo, o pragmatismo poltico nuncapermitiu mesmo aos governantes mais conservadores ousarem pregara devoluo total ao mercado dos servios bsicos de sade, educao,ou previdncia. Assim, o pleno emprego, os servios bsicos universaise a luta contra a misria traduziram-se em uma parte fundamental da

(13) Ibidem, p. 17. Como bem explica Martn, as crises do capitalismo so recorrentesobstculos que surgem ao processo de acumulao. Na medida em que o Estado socialpassa a socorrer ou at absorver empresas em crise (no livre mercado cedo ou tardeapareceria algum para compr-las por baixo valor, rebaixando tambm os salrioscomo efeito colateral do aparecimento do exrcito de reserva formado por desem-pregados), e a ofertar benefcios como prestaes de desemprego (fazendo com queesse exrcito resista melhor aos momentos difceis), ele passa a atrapalhar as sadasnaturais da crise, utilizadas pelo sistema. Some-se a isso o custo do Estado social,e teremos como resposta as polticas neoliberais dos anos 80, nos EUA e na Inglaterra.Contudo, as providncias dos Governos do mundo desenvolvido, com relao recente crise econmica de 2008/2009, e que dizem respeito injeo de grandessomas em empresas com dificuldades, sugerem outro cmbio em curso no compor-tamento estatal, mais protecionista, cuidadoso com fronteiras, e, enfim, neomoderno.(14) MISHRA, Ramesh. El Estado social de bienestar en crisis, p. 24.

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sociedade do ps-guerra, que converteu esses postulados em algopraticamente irreversvel(15).

Dentre as crticas ao Estado social, merece meno a forjada naInglaterra dos anos 50, quando ele foi questionado pelo discurso dadenominada sociedade opulenta. Pleno emprego e crescimentoeconmico da poca, notrios, conferiam sociedade opulenta umaespcie de autossuficincia que, em tese, dispensaria um intervencio-nismo estatal. Entretanto, intelectuais daquele tempo, como Galbraith,alertavam para um suposto trao residual da pobreza(16): a sociedadedo ps-guerra seria menos benigna e igualitria do que se pensava(17).A investigao social dos anos 60 revelou, portanto, que na Inglaterra,nos Estados Unidos e em outros lugares, no que se referia desigual-dade, a promessa do Estado de bem-estar estava longe de sercumprida. Logo, em vez de desmantelamento dos servios sociais,eles deveriam ser intensificados e melhorados. Se nos anos 50 foramvivenciadas idas e vindas quanto s ideias do Estado de bem-estar,na dcada seguinte pesou com folgas o argumento a seu favor. Se na

(15) Sobre a irreversibilidade das conquistas sociais, cf. Beatriz Gonzles Moreno, p.219 de seu El Estado social natureza jurdica e estrutura dos direitos sociais. Morenoresume que a teoria da irreversibilidade (Nichtumkehrbarkeitstheorie) criao alemde Konrad Hesse, como um corolrio de sua posio sobre a realizao da Constituio,sempre condicionada por dois fatores: grau de conexo entre seu contedo e ascircunstncias histricas, e vontade dos implicados no processo em realiz-la: Su fuerzanormadora depende de la disposicin para considerar como vinculantes sus contenidosy de la resolucin de realizar estos contenidos incluso frente a resistncias. Morenotambm sublinha que a teoria, como no poderia deixar de ser, leva em conta o contextoalemo, qual seja, de que o Estado social germnico no detalhado na Constituio,mas na legislao ordinria, e uma vez editada esta, os direitos sociais restariamirreversveis. A teoria da irreversibilidade, porm, objetada na prpria Alemanha, ondetambm surgiu a ideia do que veio a denominar-se a reserva do possvel. Assim, noteriam sido includos direitos sociais materiais na Lei Fundamental de Bonn para evitara exigncia de manuteno, em momentos de recesso, do mesmo nvel de prestaesfactveis em perodos de ampla disponibilidade financeira. No Brasil, Andreas krell, emseu Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 45, esclarece que aatual Constituio da Repblica Federal da Alemanha no incorporou nenhumordenamento sistemtico dos direitos sociais (...) fato que se deve s ms experinciascom a Carta anterior de Weimar (...) para a doutrina constitucional alem ps-guerra,ela serve como modelo de uma Carta fracassada que, inclusive, contribuiu para aradicalizao da poltica desse pas nos anos 20 e a tomada do poder pelos nazistasem 1933.(16) Ainda que, nesta mesma poca, Harrington surpreendesse a Amrica ao revelarque, mesmo aps uma dcada dourada da economia, um entre cada cinco americanosera pobre. Tanto Harrington quanto Galbraith so citados por Ramesh Mishra na p. 25de seu O Estado de bem-estar em crise.(17) MISHRA, Ramesh. El Estado do bienestar em crisis, p. 25.

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Meca da livre empresa(18) os Estados Unidos estavam preparadospara abra-lo, o futuro dos anticoletivistas estaria sentenciado. E, comefeito, a superao dos desequilbrios mediante programas sociaistornou-se poltica quase unvoca. A segunda metade da dcada de 60demarca, portanto, o auge do modelo do Estado de bem-estar.

As colunas mestras do Estado social do ps-guerra eram duas:um pilar keynesiano; outro, Beveridgiano(19). Duas novas formas depensamento na economia e na teoria social. Keynes sustentava acapacidade do governo em controlar (elevar) a demanda aumentandoo gasto pblico (nas recesses), com o objetivo bsico de manter aempregabilidade dos cidados. a feio econmica do Estado debem-estar. J Beveridge traou um minucioso conceito de seguridadesocial ampla e universal (inovando os antigos mecanismos de proteosocial dos tempos de Bismarck, na Alemanha). Para ambos,determinados mecanismos intervencionistas complementariam economiade mercado (para torn-la mais produtiva, estvel e harmoniosa),corrigindo-lhe desequilbrios derivados do laisser-faire, enquantomecanismo de integrao social, de matiz corretivo e inclusivelegitimador social da economia de mercado (os marxistas oconsideraram um fruto do desenvolvimento lgico do capitalismo)(20).

Outro fator de legitimao do Estado social era a viso deEsquerda de que ele serviria como um instrumento para se chegar auma sociedade socialista. O desenvolvimento dos servios bsicosuniversais, por um lado, e a equalizao de rendas mediante imposioprogressiva, por outro, poderiam conduzir ao regime. Assim, o Estadosocial foi a residncia temporal do socialismo. Apresentava-sesubjacente, ainda, a ideia de uma engenharia social: uma nova cinciasocial resolveria problemas sociais fornecendo bem-estar de formaapoltica e cientfica. Se na Europa a poltica social havia sido sempremais um exerccio de poltica estatal(21), agora lanar-se-ia mo detecnologia social.

Nos anos 70, contudo, os quesitos legitimantes do Estado social,a saber, a pujana da economia do ps-guerra; a racionalidade das

(18) Ibidem, p. 27.(19) Ibidem, p. 30.(20) Ibidem, p. 38.(21) Ibidem, p. 41.

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ideias intervencionistas; a promessa de uma cincia da sociedade, ea crena na possibilidade de que ele seria um caminho at o socialismo,todos se encontravam debilitados. O crescimento econmico cedeupasso a um estancamento, acompanhado de inflao. A presenasimultnea de recesso e inflao colocou em xeque os postuladoskeynesianos, e os crescentes dficits governamentais induziam reduode gastos. A racionalidade econmica do Estado social desacreditou--se, e os programas sociais garantidores (ou pretensamente garanti-dores) de um mnimo de nvel de vida e a paz social passaram a ser onico argumento de justificao do Estado de Bem-Estar.

Nesse momento, os acontecimentos do maio francs de 1968marcam o fim das ideologias, e perde credibilidade a crena nainevitabilidade do Estado social como produto da industrializao e damodernidade. A imagem da sociedade como uma ordem social industrialque evolua de forma suave, e irreversivelmente ps-capitalista,perdeu o brilho. O cenrio de um futuro otimista cedeu passo incerteza.

Nos anos 80 sobrou pouco da promessa de uma cincia dasociedade, e a economia, que se entendia ter alcanado maturidadecomo cincia social, enfrentava dilemas internos. Debilitou-se o antigoquase consenso com respeito economia mista e ao keynesianismo,os quais serviram tanto como guia prtico para o intervencionismo,como de substrato intelectual(22). Como resume com maestria RameshMishra, ao comentar a virada do sculo:

La historia ha barajado de forma cruel los que se puedenconsiderar como los principales paradigmas intelectuales con losque contamos liberalismo, marxismo, y socialdemocracia.Durante algn tiempo, ha coronado a todos y cada uno de estos

(22) A crise dos 70 gerou uma outra soluo transformadora para o Estado, que passoua apresentar dois tipos de polticas: uma liberal, outra social-democrata ainda que asdiferenas entre elas contenham uma simbologia mais destinada ao jogo poltico. Asada social-democrata, ideada pelos setores que historicamente apoiaram o Estadosocial, inclina-se por um intervencionismo tcnico, de racionalidade econmica, e nomais ideolgico. J a genuna poltica neoliberal apregoa o fim da interveno, salvoatuaes pontuais em aspectos funcionais do mercado (poltica fiscal e monetria, porexemplo). Martn sublinha, entretanto, as coincidncias das respostas dos anos 80:fim da funo de cruz vermelha do Estado (passa a funcionar pela lgica do benefcio,com o que se assiste, na realidade, a um grande processo de privatizaes); diminuiodos gastos sociais em geral, e flexibilizao da legislao laboral.

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reyes, tan solo para destronarlos con posterioridad y substituirlospor un paradigma rival. As, pues, una leccin que se podraaprender de la historia es que parece que los tres la tesis delliberalismo de laisser-faire, la anttesis del socialismo marxista, yla sntesis de la socialdemocracia son intrnsecos a laconstruccin social y espiritual (esto es, intelectual y moral) delas sociedades occidentales. Los valores de individualismo ylibertad, cuyo sustrato institucional es el libre mercado, la propie-dad privada y el imperio de la ley, y los valores de solidaridady comunidad, cuyo sustrato institucional es la propiedad pblica,la democracia poltica y los servicios colectivos, estn detrs de latensin existente en nuestras sociedades, tensin que se hatratado de reducir, ms que eliminar, desde la socialdemocracia,mediante su intento de reconciliar () valores en pugna(23).

Atualmente, o capitalismo vive uma crise (financeira) que vemsendo enfrentada com injees bilionrias de recursos pblicos juntoao mercado, dentre outras medidas. Contra essa providncia, vozesj se levantam quanto a um suposto equvoco de aplicao de velhasfrmulas keynesianas(24). Tais circunstncias revelam a preciso eatualidade dos ensinamentos de Mishra (1984):

Las hiptesis acerca del comportamiento de un fenmenoconcreto sujeto a un proceso de evolucin y en las cienciassociales son muy comunes este tipo de hiptesis exigen de un

(23) ISHRA, Ramesh. El Estado do bienestar en crisis, p. 238.(24) Cf. EDWARDS, Chris. El error keynesiano de Barack Obama. Disponvel em:. Edwards sustenta que diante da atual crise financeira osplanos de estmulo do governo Obama no funcionaro a contento, porque derivammais de convenincia poltica do que da moderna teoria econmica ou da experinciahistrica. O estmulo fiscal como propulsor da economia em recesso foi tese de JohnMaynard Keynes nos anos 30, apoiada na evidncia de que o desemprego teria comocausa o carter esttico dos salrios. Edwards infere que essa circunstncia nunca foidemonstrada, mas que mesmo assim o aumento artificial da demanda como receita aodesemprego, com efeito secundrio de alguma inflao, foi amplamente aceito, at osanos 70 marcados por desemprego e inflao em alta. Argumenta que o Estado nopode enganar continuamente os mercados privados, porque o comportamento micro-econmico o comportamento das pessoas baseado em expectativas, ajustadopara combater o plano. Ainda que o estmulo estatal fosse boa ideia, polticos geral-mente tardam com as medidas cabveis (paradoxalmente visualizarem sempre um curtoprazo tem pressa para solucionar as crises), no bastasse muitos deles no buscaremservir diligentemente o interesse pblico.

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perodo de espera durante el cual la aceptacin de la teoradepende de la confianza que se tenga en ella. Adems, en lasciencias sociales, muchas de las afirmaciones de naturalezauniversal son difciles de rechazar basndose en los hechos. Elresultado es que los paradigmas nunca mueren, simplemente vanperdiendo importancia para volver a florecer cuando la historialos hace revivir(25).

O marxismo foi o protagonista nos anos 30. Nos anos 50 a sortese voltou contra o Marxismo, e em menor medida contra o liberalismode mercado. A partir da, foram os melhores anos da social-democracia,da economia mista e do Estado de bem-estar. A natureza e a histriadesses paradigmas mostra como cada um incorpora uma parte deverdade, o que lhes confere certa plausibilidade.

Enquanto isso, no Brasil, uma primeira experincia de positivaoconstitucional dos direitos sociais surgiu na Carta de 1934; semembargo, a ela se seguiram regimes de sufocao, a partir de 1937e 1964. Apenas com a redemocratizao do pas, cujo marco inicial foimovimento social por eleies diretas (1984), criaram-se condiespara edio de uma Constituio (1988) identificada com a cidadaniasocial tpica do Estado social:

O movimento ocorrido aps a Segunda Guerra na Europa, deabandono do juspositivismo com a possibilidade de reencontrodo Direito com o compromisso tico, de realizao da justia social,somente chega ao Brasil j quase no final do sculo XX(26).

Todavia, apesar de atualmente o pas constituir-se em umapotncia econmica (emergente, j que a participao percentual doBrasil nas trocas comerciais internacionais legais permanece acanhada),e deter uma legislao avanada em termos de direitos sociais, dadosoficiais(27) revelam que setenta e cinco milhes de pessoas noencontra um atendimento de mnima qualidade nos servios pblicosde sade, de assistncia social, vive em condies precrias de

(25) ISHRA, Ramesh. El Estado do bienestar en crisis, p. 240.(26) ESTEVES, Joo Luiz. Direitos fundamentais sociais no STF, p. 38.(27) Dados do IBGE indicavam que em 1998, 14% (21 milhes) da populao brasileiragravitava abaixo da linha da indigncia, e 33% (50 milhes), da linha da pobreza.

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habitao, alimenta-se mal ou passa fome(28). Poderamos incluir nesserol inmeras outras chagas,(29) como o fato de muitos brasileiros noencontrarem trabalho decente. Assim, assume relevo a advertnciade que o ordenamento jurdico precisa ser eficaz, tendo respaldo narealidade ftico-social para ser obedecido. Promessas fantasiosaspodem levar a uma frustrao perigosa, tpicas de uma Constituionominal, isto , desacompanhada do processo poltico dinmico.

A expresso conquistas sociais evoca uma ideia de luta, e nestesentido possui evidente ressonncia com a construo de um Estadosocial, como antes se buscou edificar um Estado de Direito(30). NoTerceiro Mundo, as lutas todas parecem travar-se ao mesmo tempo,seja a luta por um regime democrtico, a batalha pelo imprio da lei,ou a cruzada pela diminuio das desigualdades sociais. Ao membrosde cada comunidade jurdica, em especial, tambm est destinada atarefa de realizao e concretizao, na vida diria, do textoconstitucional, o que pressupe um seu mnimo de exequibilidade(31).A construo de uma dogmtica dos direitos sociais um primeiro einduvidoso passo nessa direo.

3. DOGM3. DOGM3. DOGM3. DOGM3. DOGMTICATICATICATICATICA DOS DIREIT DOS DIREIT DOS DIREIT DOS DIREIT DOS DIREITOS FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS EMAIS SOCIAIS EMAIS SOCIAIS EMAIS SOCIAIS EMAIS SOCIAIS EMGERALGERALGERALGERALGERAL

Os cada vez mais numerosos juristas que vislumbramfundamentalidade nos direitos sociais contam com aportes como os

(28) KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 17.(29) Jos Eduardo Faria traa seu quadro da situao real do Brasil, identificando umasociedade marcada pelo contraste entre pobreza urbana massiva e alguns bolses deriqueza, e marcada por trs grandes crises estruturais. No plano socioeconmico, acrise da hegemonia dos setores dominantes; no poltico, de legitimidade do regime re-presentativo; e no jurdico-institucional, na prpria matriz organizacional do Estado, queteria atingido um limite de sua flexibilidade na imposio do modelo atual, contraditrio.A primeira traduziria a perda de capacidade de direo poltica e ideolgica dos gruposdominantes, que deixam de forjar a unidade social ou obter consenso; a segunda ocorrequando a condio social passa a ser inaceitvel pelos distintos grupos sociais; e aterceira emerge quando essa condio social, desestabilizada, passa a exigir das insti-tuies algo para o qual elas simplesmente no detm condies de oferecer respostarpida e eficaz. O Estado perde a capacidade de oferecer polticas pblicas, bem comode expressar a razo histrica da prpria sociedade, ou seja, a vontade coletiva emtorno de um projeto comum.(30) MORENO, Beatriz Gonzles. El Estado social naturaleza jurdica y estructura delos derechos sociales, p. 218.(31) KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 29.

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de Prez Luo, para quem a funo dos direitos fundamentais noEstado social de Direito deixa de ser de mero limite da atuao estatalpara transformar-se em instrumento jurdico de controle de sua atividadepositiva(32). Como corolrio disso, para Beatriz Gonzles Moreno,deveriam ser includos no sistema de direitos fundamentais no apenasas liberdades clssicas, mas tambm os direitos sociais comocategorias acionveis, e no como meros postulados programticos(33).A propsito, arremata Krell: (...) importante que aqueles que aceitame at apreciam um certo contedo utpico de um texto constitucionalno esqueam que o seu poder de integrao depende (...) de suarealizao e concretizao na vida diria, o que pressupe (...)exequibilidade jurdica(34).

Desde os anos 80 foi intenso o debate doutrinal alemo sobre apossibilidade de uma dogmtica dos direitos fundamentais sociais.Advirta-se que essas discusses foram travadas na observncia doslindes constitucionais daquele pas: a Lei Fundamental de Bonn noarrola direitos sociais de maneira explcita. Alexy arrola os argumentosa favor e contra uma teoria dos direitos fundamentais sociais: osprimeiros tm que ver com a chamada liberdade real: somente oindivduo que conta com a garantia de um mnimo vital pode fazer asescolhas para sua existncia e desfrutar das demais liberdades, ouseja, desenvolver-se dignamente. Os segundos convergem para aimpossibilidade de tornar os direitos sociais vinculantes e exigveisjudicialmente, sob pena de anmalo traslado de foro por excelncia dapoltica oramentria, o parlamento. Esse autor alemo prope ummodelo de direitos fundamentais sociais, a partir da ideia central deque a cada integrante da comunidade lhe correspondem posies deprestaes jurdicas com esse status, ou seja, insuscetveis de seremalteradas por eventuais maiorias parlamentares. E mais, saber quaisso esses direitos, no caso concreto, exerccio para uma ponderaode princpios. De um lado, o princpio da liberdade ftica; de outro, oda competncia para decidir do legislador eleito, e o da separao dosPoderes, entre outros. Robert Alexy oferece, portanto, uma pauta geral

(32) LUO, Perez. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, apudMORENO, Beatriz Gonzles. El Estado social naturaleza jurdica y estructura de losderechos sociales, p 127.(33) Ibidem, p. 128.(34) Ibidem, p. 29.

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de ponderao, asseverando que uma posio de prestao jurdicaest garantida se o exige a liberdade ftica, e se a afetao dos demaisprincpios colidentes ocorre de maneira reduzida(35).

Beatriz Gonzles Moreno chama ateno para uma dificuldadedo traslado dessa construo, por exemplo, para o sistemaconstitucional espanhol, pois a Carta de 1978 do pas ibrico distinguea eficcia dos direitos fundamentais e dos direitos sociais, preconizandoque s os primeiros possuem um contedo essencial, e mais, quesomente eles tm proteo reforada atravs do recurso de amparo(36).

(35) Para ver em detalhes a lei da ponderao de Alexy (e conceitos de outros intelectuaisdo tema, como Dworkin ou Arango), so preciosos os esforos de Paulo Gilberto CogoLeivas, cuja dissertao de mestrado, Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais, umaincurso aprofundada na dogmtica da subjetivao dos direitos sociais, oferecendo,segundo o prefcio de Lus Afonso Heck, uma pr-compreenso para interpretao doart. 6 da constituio federal. O art. 6 justamente aquele que arrola, na Carta brasileira,os direitos sociais. Sobre as ideias de Alexy, discorre Cogo Leivas (p. 38s): Para R.Alexy, as disposies de direitos fundamentais caracterizam-se por regularem, de umamaneira extremamente vaga, questes sumamente discutidas da estrutura normativabsica do Estado e da sociedade, como o caso dos direitos dignidade, igualdadee liberdade. Essa vagueza vem a exigir uma espcie normativa que permita oreconhecimento da normatividade e da justiciabilidade dos direitos fundamentais, levandoem considerao as frequentes colises entre si. Diz Alexy que a teoria dos princpiospossibilita um meio-termo entre vinculao e flexibilidade. Diversos critrios tm sidoutilizados para a distino entre regras e princpios. Dentre eles, encontramos aquelesque no permitem reconhecer nos princpios qualquer normatividade. Para Alexy, tantoas regras quanto os princpios so normas porque dizem o que deve ser. Ambos podemser formulados com a ajuda de expresses denticas bsicas, como o mandado, apermisso e a proibio. Em um dos critrios utilizados para distinguir princpios e regras,os princpios so normas de um grau de generalidade relativamente alto, e as regrasso normas com nvel relativamente baixo de generalidade. Um exemplo de norma degrau relativamente alto a liberdade religiosa, enquanto a norma segundo a qual todopreso possui o direito a converter outros presos tem um grau relativamente baixo degeneralidade. Prossegue, aludindo ponderao: (...) a resposta sobre quais so osdireitos fundamentais sociais definitivos tarefa da dogmtica dos distintos direitosfundamentais sociais. Porm, possvel dar uma resposta geral. O autor estabelece,ento, trs condies para que uma posio de prestao jurdica seja garantida definitivae jusfundamentalmente (1) o princpio da liberdade ftica exige a prestao muitourgentemente; (2) os princpios da democracia e da separao de poderes (que incluema competncia oramentria do parlamento) e (3) os princpios materiais contrrios (...)so atingidos em medida relativamente pequena. A seguir, afirma que essas condiesesto, em todo caso, cumpridas junto aos direitos sociais mnimos, por exemplo, nosdireitos ao mnimo existencial, a uma moradia simples, educao escolar, formaoprofissional, e a um estndar mnimo de assistncia mdica (sem grifo no original).(36) MORENO, Beatriz Gonzles. El Estado social naturaleza jurdica y estructura delos derechos sociales, p. 147. O recurso de amparo tem origem mexicana, e na Espa-nha linha direta de acesso ao Tribunal Constitucional, quando em jogo a violao dedireitos fundamentais (liberdades clssicas). cada vez mais restrito o funil jurispru-dencial de admisso, desde a democratizao espanhola materializada com a Carta de

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No Brasil, podem ser sintetizadas em duas as doutrinas ligadasaos direitos fundamentais: uma de concepo liberal, que os vincula,basicamente, s liberdades polticas e individuais, restringindo, portanto,sua subjetividade; e outra ligada ao Estado de concepo social, quebusca oferecer tambm aos direitos sociais efetivao plena(37). RicardoLobo Torres(38), com base nos estudos de Jellinek, Hberle e Isensee,sustenta que o direito fundamental da liberdade (direito sobre o qualse debrua para embasar suas reflexes) reclama no somente umstatus negativus, mas tambm um status positivus, vale dizer, o Estadodeve evitar interferncia na vida do cidado, bem como garantir queos demais assim o faam, protegendo-o, se for o caso. A liberdadetambm exigiria o status ativus processualis, ou seja, a garantia daefetivao do direito, e ainda o status positivus socialis, relacionadocom o denominado mnimo existencial. Assim, os direitos sociaissomente existiriam como condio para o exerccio da liberdade.Noutras palavras, para que o cidado possa exercer a liberdade, neces-sitaria certas condies mnimas de vida, a serem oportunizadas peloEstado. Torres, portanto, no se preocupa com condies de vidaligadas cidadania reivindicatria, mas somente com a liberdade, paraele um direito fundamental detentor de maior significado. Assim, seuentendimento de mnimo existencial diferenciado daqueles de AnaPaula Barcelos ou de Daniel Sarmento (para quem ele guarda relaocom a dignidade da pessoa). Barcelos, todavia, reconhece limites aomnimo quando o relaciona com a chamada reserva do possvel(39)

1978, e a entrada em funcionamento del TC. O amparo tambm popular noutrospases da Amrica Espanhola.(37) TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos, apudESTEVES, Joo Luiz. Direitos fundamentais sociais no STF, p. 39.(38) Ibidem, p. 43. Essa concepo restritiva, segundo a advertncia do prprio Torres, construo terica fruto da doutrina estrangeira, mais especificamente da alem dops-1949.(39) Andreas Krell, em seu Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha(p. 5), enfrenta com percucincia o problema da importao no filtrada da exceodoutrinal estrangeira da clusula do possvel para o Brasil: podemos aceitar a cautelade partes da doutrina e da jurisprudncia na construo de direitos subjetivos na basede certos preceitos constitucionais. Todavia, em relao aos direitos sade e educa-o, a situao ftica se apresenta diferente. H vrios pases inclusive na AmricaLatina que conseguiram estabelecer servios de sade preventiva e curativa e siste-mas escolares que atendem s necessidades bsicas da populao. A questo aquiparece ser muito mais de vontade poltica e organizao administrativa. Nessas reas,a prestao concreta de servios pblicos precrios e insuficientes por parte de munic-pios, dos Estados e da Unio deveria ser corrigida e compelida por parte dos Tribunais.Na base do acima exposto, fica claro que uma transferncia mal refletida do conceito da

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e questes de oramento; Sarmento, por sua vez, tambm defendea ponderao de bens no caso de conflitos entre direitos fun-damentais, e conecta umbilicalmente o mnimo dignidade da pessoahumana(40).

A concepo que serve de contraponto para a teoria liberal(restritiva) dos direitos fundamentais sociais parte de outras premissas.No Brasil, Sarlet questiona a prpria distino entre direitos funda-mentais individuais, coletivos ou sociais, pois para ele so todos detitularidade individual. Esse autor tambm controverte sobre umpretenso falso dogma de que direitos sociais sempre reclamariamapenas prestaes positivas do Estado, e os individuais, sempre umagir negativo. Exemplifica com o direito de greve e livre organizaosindical, tpicos direitos sociais no prestacionais, mas de defesa, oude absteno. Poderia ser acrescentado, ainda, que o prprio direito liberdade exige do Estado atos comissivos no sentido de garantir o ire vir dos cidados, ou a incolumidade fsica(41).

Jos Carlos Vieira de Andrade anota, por essencial, que na ordemjurdica brasileira, diferentemente da Constituio portuguesa, no ficoudefinida a distino de regimes jurdicos entre direitos fundamentaissociais e direitos fundamentais clssicos, para dar-lhes dimensoobjetiva e subjetiva, respectivamente(42). J a Constituio brasileiraconfere aplicabilidade imediata a todos os direitos fundamentais, e astentativas doutrinrias de descaracterizar essa pretenso, mesmobuscando argumentos de cunho jurdico-dogmtico e modelosconstitucionais de outros pases, demonstram comprometimento comum tipo ideolgico de Estado que no o substancializado no textoconstitucional brasileiro(43). Com efeito, o constituinte dividiu a Cartabrasileira em Ttulos, sendo o Ttulo II denominado Dos direitos eGarantias Fundamentais. Ora, esse Ttulo II est dividido, por sua vez,

reserva do possvel e do entendimento dos direitos sociais como mandados (e nolegtimos direitos fundamentais) constituiria uma adoo de solues estrangeiras, nemsempre coerentes com as necessidades materiais do pas, que, h muitas dcadas,pode ser observada na organizao judiciria brasileira.(40) TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos, apudESTEVES, Joo Luiz. Direitos fundamentais sociais no STF, p. 42.(41) Ibidem, p. 45.(42) ANDRADE, Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesade 1976, apud ESTEVES, Joo Luiz. Direitos fundamentais sociais no STF, p. 46.(43) Idem.

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em captulos, dentre eles o Captulo I (Dos direitos e deveres individuaise coletivos art. 5), e o Captulo II (Dos direitos sociais arts. 6ao 11), sendo que no art. 5, 1, est expressamente advertido queas normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tmaplicao imediata. E, como corrente, um sistema jurdico deve serinterpretado conforme o modelo de Estado socialmente aceito edeclarado, e nenhum esquema lgico-jurdico deve sobrepor-se a essadeclarao.

Andreas Krell resume que a teoria engenhosa que liga aprestao do mnimo social aos Direitos Fundamentais de liberdade(primeira gerao) fruto da doutrina alem ps-guerra que tinha desuperar a ausncia de qualquer Direito Fundamental Social na Cartade Bonn. Krell sustenta, ainda, que quase unnime na Alemanha orechao ideia de direito subjetivo a prestaes positivas do Estado,ou tese da possibilidade de o Judicirio examinar polticas pblicas(44)

(ante o dogma da separao de Poderes), mas que tambm consensoentre os germnicos que o Estado Social deve garantir o mnimo social.Assim, o Judicirio alemo acabou extraindo o mnimo de existnciados valores dignidade, vida e integridade fsica, mediante interpretaosistmica da clusula social esta existente na Constituio Alem,que o prev, sem maiores especificaes(45).

(44) Sobre a no sindicabilidade da poltica social em razo do princpio da separaodos Poderes, j que a fixao e execuo dessa poltica seria trabalho para os PoderesLegislativo e executivo, cf. a reflexo de Joo Luiz M. Esteves, ao comparar realidadesfrancesa e brasileira (A concretizao dos direitos fundamentais no STF, p. 85): (...)deve observar o fato de que o Legislativo (no Brasil) tem uma histria de clara submissoao Executivo, mesmo nos perodos em que no estivemos sob o governo de regimesditatoriais. As maiorias favorveis aos projetos do Executivo so obtidas mediantenegociaes que envolvem desde o preenchimento de cargos em comisso da rbitado Executivo , com indicaes de parlamentares acolhidas pelo Chefe do Executivo,at a liberao de verbas oramentrias de interesse individual dos parlamentares. Tudoem troca de total submisso a programas e polticas governamentais traadas peloExecutivo, as quais dependem de aprovao legislativa. E, portanto, mostra-se vulnervelqualquer argumentao tendente a defender a existncia de uma separao de Poderesque confira legitimidade absoluta ao Parlamento na conformao discricionria de darefetividade aos direitos fundamentais sociais. Se o sistema construdo dogmaticamenteno funciona e no se opera em um lado, tambm no se pode exigir que o dogmapermanea como discurso (...) Mas h que se encontrar o equilbrio. Na existncia deum Parlamento submisso ao Executivo, criam-se distores na sua atividade, as quaispodem impedir a efetividade da Constituio (...).(45) KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha,p. 60-61.

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4. POLTICAS PBLICAS SOCIAIS4. POLTICAS PBLICAS SOCIAIS4. POLTICAS PBLICAS SOCIAIS4. POLTICAS PBLICAS SOCIAIS4. POLTICAS PBLICAS SOCIAIS

A utopia da sociedade justa, como leciona Luiza Cristina FonsecaFrischeisen, no prescinde da implementao das chamadas polticaspblicas, cujo contedo finalstico tem relao com os direitos sociais,direitos que consubstanciam os instrumentos para consecuo dacidadania e para a construo da igualdade(46). E a presena do Estadono estabelecimento e gerenciamento das polticas pblicas ser decisivo,tendo em vista a concentrao de recursos oriundos dos impostos, e anecessidade do estabelecimento de diretrizes de mdio e longo prazo(47).

Frischeisen anota, oportunamente, o crescimento do terceiro setor,chamado a cumprir um papel importantssimo, ainda que coadjuvante,principalmente no que se refere ao meio ambiente. Com efeito, nocampo da degradao ecolgica do planeta que as aes das ONGstm chamado mais ateno, alertando a opinio pblica para uma certainao dos poderes pblicos constitudos em defesa da natureza. E asorganizaes da sociedade civil tambm vm atuando no combate pobreza e s carncias relacionadas sade, algo j conhecido comoIl welfare dei privati: espontneo, ps-moderno, fulcrado no voluntariadoe numa nova forma de caridade(48).

Polticas pblicas podem ser definidas como diretrizes, princpios,metas coletivas conscientes que direcionam a atividade do Estado,objetivando o interesse pblico(49). Eros Grau relaciona a realizaodas polticas pblicas prpria legitimidade do Estado Social, enquantoprovedor, gerenciador ou fiscalizador(50). J Fbio Konder Comparatoque v a essncia do Estado contemporneo na capacidade derealizao de objetivos predeterminados(51). Maria Paula Dallari Bucci,

(46) FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas a responsabilidadedo administrador e o Ministrio Pblico, p. 75.(47) Idem.(48) Ver artigo Facciamo la Carit, publicado na edio de 6.4.2009 do peridico roma-no La Repubblica. Disponvel em: ou .(49) GARCIA, Maria. Polticas pblicas e atividade administrativa do Estado, apudFRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas a responsabilidade doadministrador e o Ministrio Pblico, p. 78.(50) GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto, apud FRISCHEISEN, LuizaCristina Fonseca. Polticas pblicas a responsabilidade do administrador e o MinistrioPblico, p. 78.(51) COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade daspolticas pblicas, apud FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas aresponsabilidade do administrador e o Ministrio Pblico, p. 46.

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por seu turno, refere que as polticas pblicas detm maior amplitudeque servio pblico, porque englobam tambm funes de coordenaoe fiscalizao dos agentes pblicos e privados. O denominador comumde todas elas a existncia de um processo poltico de eleio deprioridades. Bucci exemplifica com a poltica nacional de educao,que pode calcar-se no ensino fundamental ou no profissionalizante.As polticas instrumentais devero, necessariamente, guardar respeito poltica principal, direcionando meios para sua consecuo(52).

Na verdade, poltica, entendida como programa de ao, objetode estudo recente no Direito, porque antes da Revoluo Industrial elainexistia como um conjunto organizado de normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado(53). Para Jos Reinaldo de LimaLopes, uma poltica pblica, juridicamente, um feixe de decises enormas de diversa natureza. E a falta de reflexo sobre tais normaspossui efeitos deletrios. Avulta em importncia, portanto, um certodesconhecimento ou desinteresse da comunidade jurdica brasileiraem geral quanto a passagens constitucionais chave, como o Ttulo V(Da Tributao e do Oramento), Captulo II (Das Finanas Pblicas),arts. 163 a 169. Lopes insiste que para compreenso das polticaspblicas essencial compreender-se o regime das finanas pblicas.E para compreender estas ltimas preciso inseri-las nos princpiosconstitucionais que esto alm dos limites ao poder de tributar(54).

O Poder Executivo no apenas executa as normas legislativas.Ele elabora as polticas (policies) e os programas pertinentes, ou seja,planeja e implementa, o que se reflete na prestao dos ser