Curso de Direito AdministrativoO GEN | Grupo Editorial Nacional reúne as editoras Guanabara Koogan, Santos, Roca, AC Farmacêutica, Forense, Método, LTC, E.P.U. e Forense Universitária, que publicam nas áreas científica, técnica e profissional.
Essas empresas, respeitadas no mercado editorial, construíram catálogos inigualáveis, com obras que têm sido decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e de estudantes de Administração, Direito, Enfermagem, Engenharia, Fisioterapia, Medicina, Odontologia, Educação Física e muitas outras ciências, tendo se tornado sinônimo de seriedade e respeito.
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Capa: Danilo Oliveira
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A671c
Aragão, Alexandre Santos de
Curso de direito administrativo / Alexandre Santos de Aragão. – 2.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
ISBN 978-85-309-4881-8
CDD: 349.2(81) CDU: 34:665.51
Aos meus filhos, Rafael, Carolina e Sofia Farah de Aragão.
In ogni società umana giunta a un certo grado di evoluzione e di complessità il potere pubblico non può non assumere una serie di funzioni di carattere sostanzialmente ‘amministrativo’: intendendo con ciò attività dirette a soddisfare certi bisogni materiali o latamente culturali dei propri governati, ai quali questi ultimi non riescono a far fronte da soli.”1
1 SORDI, L. Mannori B.Storia del diritto amministrativo. Editori Laterza, p. 06.
NOTA DO AUTOR À 2ª EDIÇÃO
Apenas seis meses após o lançamento deste Curso, foi com grande prazer que já recebemos a exortação da Editora para elaborarmos a sua segunda edição, que agora trazemos ao público.
Por incrível que pareça, apesar do pouco tempo decorrido, foi grande e importante a produção legislativa em Direito Administrativo no interregno, com a criação do Regime Diferenciado de Contratações – RDC, a Lei de Acesso aos Documentos Públicos, novos marcos regulatórios setoriais, entre outros, alguns deles gerando novos tópicos específicos.
Aprofundamos doutrinariamente pontos que têm ganhado maior importância na prática institucional, como as participações minoritárias de estatais em empresas privadas e o acesso a documentos públicos.
Também achamos melhor retirar do Capítulo do Controle da Administração Pública as lições que ali se encontravam específicas sobre o Processo Administrativo, criando um novo Capítulo exclusivo para ele, acrescido de novos pontos e de um tratamento especial para o processo administrativo sancionador.
Toda obra doutrinária que se proponha a ser um Curso é sempre um trabalho em permanente construção. Comentários e sugestões serão sempre bem-vindos.
NOTA DO AUTOR À 1ª EDIÇÃO
Após anos de experiência docente, na graduação e na pós-graduação, e atuação profissional, como Procurador do Estado, advogado e consultor privado, na área do Direito Administrativo, julgamos ter alguma contribuição sistemática a dar aos que estudam e laboram com esse ramo do Direito, que vem passando por tantas mudanças normativas, empíricas e doutrinárias, estando hoje, mais uma vez, parafraseando Oswald de Andrade, diante de um horizonte inaugural.
Em razão de tais transformações, do pleno momento de transição em que o Direito Administrativo se encontra, julgamos ser essencial dele tratar expondo as suas bases mais clássicas, mas também dedicando grande atenção aos novos paradigmas que já começam a se consolidar, buscando sempre integrá-los, pois as evoluções científicas não se dão por saltos, mas sempre a partir das construções que lhe precedem e lhe servem de base. Não é recomendável, sobretudo aos que se iniciam em seu estudo, que se tenha uma visão do Direito Administrativo de apenas uma dessas linhas expositivas.
Na organização da obra procuramos também atualizá-la contemplando alguns capítulos do Direito Administrativo que em nossa realidade avultaram de importância nos últimos anos, a exemplo da regulação, das limitações administrativas, da concorrência e dos monopólios públicos.
ÍNDICE SISTEMÁTICO
ADMINISTRATIVO
I.1 – Atividades administrativas e direito administrativo
I.2 – Separação das funções do Estado e das esferas pública e privada da sociedade
I.3 – A expansão das atividades administrativas
I.4 – Estado regulador: o direito administrativo em evolução
I.5 – Direito administrativo comparado
CAPÍTULO II O DIREITO ADMINISTRATIVO
II.1 – Objeto e conceito de direito administrativo
II.2 – Direito administrativo geral e áreas específicas do direito administrativo
II.3 – A distribuição das atividades administrativas na Constituição de 1988
II.4 – Competências em direito administrativo
II.4.1 – Competências legislativas
II.4.2 – Competências materiais
III.1 – Introdução
III.3 – Fontes do direito administrativo em espécie
III.3.1 – Constituição
III.3.2 – Lei
III.3.3 – Regulamentos
III.3.4 – Jurisprudência
III.3.5 – Doutrina
III.3.6 – Costume
III.6 – Especificidades metodológicas do direito administrativo
CAPÍTULO IV PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
IV.1 – Introdução
IV.3 – Classificação dos princípios do direito administrativo
IV.4 – Princípio da juridicidade
IV.4.1 – Princípio da legalidade
IV.5 – Princípio da Proporcionalidade ou razoabilidade
IV.6 – Princípio da segurança jurídica: proteção da confiança legítima e proibição de comportamento administrativo contraditório
IV.7 – Princípio da boa-fé objetiva da administração pública
IV.8 – Princípio da impessoalidade
IV.10 – Princípio da eficiência
IV.11 – Princípio da publicidade
IV.12 – Princípio da motivação
IV.13 – Princípio da finalidade
IV.14 – Princípio da supremacia do interesse público (ou a sua superação)
IV.15 – Princípio da indisponibilidade do interesse público (consensualidade e arbitrabilidade no direito administrativo)
IV.16 – Princípio da presunção de veracidade e de legitimidade
IV.17 – Princípio da autoexecutoriedade
IV.18 – Princípio da autotutela
IV.20 – Princípio da especialidade
V.1 – Funções administrativas e federação
V.2 – Pessoas jurídicas no direito público
V.3 – Organização administrativa na Constituição
V.4 – Princípios da organização do poder executivo
V.4.1 – Hierarquia
V.4.2 – Discricionariedade
V.4.3 – Especialidade
V.4.4 – Planejamento
V.6 – Teoria dos órgãos
V.10.1 – Autarquias
V.10.3 – Empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista)
V.10.4 – Empresas estatais subsidiárias
V.10.5 – Consórcios públicos
V.11 – Participação do estado em pessoas privadas não integrantes da administração indireta
V.11.1 – Empresas privadas com participação minoritária do Estado (empresas público-privadas)
V.11.2 – Participação do estado em entidades privadas sem fins
lucrativos
VI.5 – Atributos
VI.6 – Classificação
VI.6.2 – Quanto à vontade formadora
VI.6.3 – Quanto à exequibilidade
VI.7 – Desfazimento dos atos administrativos
VI.7.1 – Revogação
VI.7.2 – Invalidação
VI.7.3 – Cassação
VI.7.4 – Decaimento
VII.4 – Competências federativas
VII.6 – Outros mecanismos de intervenção na liberdade e na propriedade
CAPÍTULO VIII PODER DE POLÍCIA
VIII.1 – Fundamento
VIII.4 – Conceito
VIII.6 – Competências
VIII.9 – O ciclo do poder de polícia
VIII.10 – Limites do poder de polícia
CAPÍTULO IX REGULAÇÃO
IX.1 – Aspectos gerais
IX.4 – Regulação, poder de polícia e administração ordenadora
IX.5 – Regulação sobre empresas estatais
IX.6 – Classificação das regulações estatais da economia
IX.7 – Conceito de regulação
IX.8 – Agências reguladoras independentes
IX.8.6 – Autonomia frente aos agentes regulados
CAPÍTULO X DEFESA DA CONCORRÊNCIA
X.1 – Os fundamentos da defesa da concorrência
X.2 – O Sistema brasileiro de defesa da concorrência
X.3 – Atos de concentração (controle de estruturas empresariais)
X.3.1 – Processo administrativo de análise do ato de concentração
X.4 – Condutas anticoncorrenciais (controle de condutas empresariais)
X.4.1 – Processo administrativo concorrencial sancionatório
X.5 – Sanções por infração à ordem econômica
X.6 – DEFESA DA CONCORRÊNCIA E REGULAÇÕES SETORIAIS
CAPÍTULO XI INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
XI.1 – Noção e paralelo com aslimitações administrativas
XI.2 – Desapropriação
XI.2.6 – Direito de extensão
XI.2.7 – Competências para desapropriar
XI.2.8 – A declaração expropriatória
XI.2.9 – O processo expropriatório
XI.7 – TOMBAMENTO
CAPÍTULO XII LICITAÇÕES
XII.3 – Obrigação de particulares que administram verbas públicas licitarem
XII.4 – O que deve ser licitado
XII.5 – Princípios da licitação
XII.6.2 – Dispensa de licitação
XII.6.3 – Inexigibilidade de licitação
XII.8.1.1 – Concorrência
XII.8.2.1 – Concurso
XII.8.2.2 – Leilão
XII.8.2.3 – Pregão
XII.9.1 – Os benefícios licitatórios para as pequenas empresas
XII.10 – Controle da licitação
CAPÍTULO XIII CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
XIII.3.1 – Revisão e reajuste de preços
XIII.3.2 – Prazo contratual e sua prorrogação
XIII.3.3 – Instrumentos das alterações contratuais: termos aditivos e apostilamentos
XIII.4 – Eficácia temporal dos contratos administrativos
XIII.5 – Subcontratação e cessão contratual
XIII.6 – Fiscalização e inadimplemento contratual
XIII.7 – Extinção dos contratos administrativos
CAPÍTULO XIV SERVIÇOS PÚBLICOS
XIV.2.1 – Concepção amplíssima de serviço público
XIV.2.2 – Concepção ampla de serviço público
XIV.2.3 – Concepção restrita de serviço público
XIV.2.4 – Concepção restritíssima de serviço público
XIV.3 – A jurisprudência do STF
XIV.4 – O conceito proposto
XIV.5.2 – Serviços uti universi
XIV.5.4 – Atividades econômicas exploradas pelo Estado (em concorrência com a iniciativa privada e como monopólio)
XIV.5.5 – Atividades privadas regulamentadas
XIV.8 – Serviços públicos e concorrência
CAPÍTULO XV
XV.2.4 – Remuneração da concessionária
XV.2.7 – Equilíbrio econômico-financeiro
XV.2.8 – Extinção da concessão
XV.2.8.2 – Encampação ou resgate
XV.5 – Autorização contratual
XV.9 – Termo de parceria com OSCIPs
XV.10 – Gerência privada de estabelecimentos públicos
XV.11 – Convênio
XVI.2 – Monopólios em espécie
XVI.2.3.2 – As concessões petrolíferas
CAPÍTULO XVII BENS PÚBLICOS
XVII.3 – Características
XVII.6 – A utilização dos bens de uso comum
XVII.7 – A utilização dos bens de uso especial
XVII.8 – O uso privativo dos bens públicos
XVII.8.1 – Instrumentos do uso privativo dos bens públicos
XVII.8.1.1 – Autorização de uso
XVII.8.1.2 – Permissão de uso
XVII.8.1.3 – Concessão de uso
XVII.10 – Notas a respeito de alguns bens públicos específicos
CAPÍTULO XVIII SERVIDORES PÚBLICOS
XVIII.1.1 – Agentes políticos
XVIII.1.3 – Servidores públicos
XVIII.2.1 – Servidores públicos civis e militares
XVIII.2.2 – De acordo com a natureza do vínculo
XVIII.2.2.1 – Empregados públicos
XVIII.2.2.2 – Servidores temporários
XVIII.2.2.3 – Funcionários públicos
XVIII.3 – O retorno do regime jurídico único
XVIII.4 – Quadro funcional
XVIII.5.1 – Cargos vitalícios
XVIII.5.2 – Cargos efetivos
XVIII.5.3 – Cargos em comissão
XVIII.6 – Criação, transformação e extinção de cargos, funções e empregos públicos
XVIII.7 – Concurso público
XVIII.8.1 – Provimento
XVIII.8.2 – Investidura
XVIII.10 – Acumulação
XVIII.14 – Aposentadoria
XVIII.14.2 – Valor dos proventos
XVIII.17.1 – Deveres dos funcionários públicos
XVIII.17.2 – As várias instâncias de responsabilização dos servidores
XVIII.17.3 – Requisitos de aplicação das sanções disciplinares
CAPÍTULO XIX RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
XIX.1 – Origens civilistas
XIX.5 – condutas geradoras da responsabilidade
XIX.5.1 – Ação do Estado
XIX.5.2 – Omissão do Estado
XIX.6 – Requisitos da indenizabilidade do dano
XIX.7 – excludentes da responsabilidade
XIX.8 – Responsabilização do agente
XIX.8.1 – Comunicação de instâncias
XIX.11 – Responsabilidade pela atuação postulatória e apuratória
CAPÍTULO XX CONTROLES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
XX.1 – Fundamentos conceituais
XX.5 – Controles pela própria administração
XX.5.1 – Mecanismos específicos de controle interno
XX.5.1.1 – Autocontrole
XX.6.1 – Apreciação de atos da administração
XX.6.2 – Convocação de autoridades administrativas
XX.6.3 – Requisição de informações
XX.6.5 – Impeachment
XX.7 – Controle pelos Tribunais de Contas
XX.8 – Controle pelo poder judiciário
XX.8.1 – Sistemas de controle jurisdicional no direito comparado
XX.8.2 – Alcance do controle jurisdicional
XX.8.3 – Consequências do controle jurisdicional
XX.8.4 – A Administração Pública em juízo
XX.8.5 – Ações especiais de impugnação judicial de comportamentos administrativos
XX.8.5.1 – Mandado de segurança (individual e coletivo)
XX.8.5.2 – Habeas data
XX.8.5.3 – Ação popular
XX.8.5.6 – Ações de controle da constitucionalidade
CAPÍTULO XXI PROCESSO ADMINISTRATIVO
XXI.1.4 – Coisa julgada administrativa
XX.1.5.1 – Direito de petição
XXI.1.6 – Processo administrativo na Lei Federal n. 9.784/1999
XXI.1.7 – Processo administrativo disciplinar
XXI.1.8 – Processo administrativo sancionador
LIVROS:
Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007 (1. ed.), 2008 (2. ed.) e 2013 (3. ed.).
Agências reguladoras e evolução do Direito Administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002 (1. ed.), 2003 (2. ed.) e 2013 (3. ed.).
A autonomia universitária no Estado contemporâneo e no Direito Positivo brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
Coautor de Agências reguladoras e democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
Coautor de Contratos de petróleo: concessão & partilha: propostas e leis para o Pré-sal (Org. Luiz Cezar Pazos Quintans). Niterói: Benício Biz Editores, 2011.
Coautor de Direito Administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Org. Fábio Medina Osório; Marcos Juruena Villela Souto). 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
Coautor de Direito Administrativo – Estudos em homenagem a Francisco Mauro Dias (Org. Marcos Juruena Villela Souto). 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
Coautor e Organizador de Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
Coautor de Direito Constitucional brasileiro: perspectivas e controvérsias contemporâneas (Org. Regina Quaresma; Maria Lúcia de Paula Oliveira). Rio de Janeiro: Forense, 2006.
Coautor de Direito do petróleo e de outras fontes de energia (Coord. Alexandre Santos de Aragão). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
Coautor de Direito e desenvolvimento e as novas tendências econômicas, sociais e políticas (Org. João Marcelo Assafim). Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.
Coautor de Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres (Org. Daniel Sarmento; Flávio Galdino). Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
Coautor de Doutrinas Essenciais – Responsabilidade Civil (Coord. Nelson Nery Jr; Rosa Maria de Andrade Nery). v. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
Coautor de Estudos e pareceres: Direito do Petróleo e Gás (Org. Marilda Rosado). Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
Coautor de Estudos sobre a Lei das Parcerias Público-Privadas (Coord. Floriano de Azevedo Marques Neto; Vitor Rhein Schirato). Belo Horizonte: Fórum, 2011.
Coautor de Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público (Coord. Daniel Sarmento). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
Coautor de Jornada por los 10 años de la Ley de Procedimiento Administrativo General (Org. Diego Zegarra Valdivia; Victor Baca Oneto). Lima: Palestra Editores, 2011.
Coautor de Marcos regulatórios no Brasil – Judicialização e independência (Org. Lucia Helena Salgado). Rio de Janeiro: IPEA, 2009.
Coautor de O controle de constitucionalidade e a Lei n. 9.868 de 1999 (Coord. Daniel Sarmento). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
Coautor de O poder normativo das agências reguladoras (Coord. Alexandre Santos de Aragão). Rio de Janeiro: Forense, 2006.
Coautor de Os caminhos do ato administrativo (Coord. Odete Medauar; Vitor Rhein Schirato). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
Coautor de Os princípios da Constituição de 1988 (Org. Manoel Messias Peixinho; Isabella Franco Guerra; Firly Nascimento Filho). 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
Coautor de Princípios de Direito Administrativo: Legalidade, Segurança Jurídica, Impessoalidade, Publicidade, Motivação, Eficiência, Moralidade,
Razoabilidade, Interesse Público (Coord. Thiago Marrara de Matos). São Paulo: Atlas, 2012.
Coautor de Serviços públicos e Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
Coautor de Temas atuais de Direito do Comércio Internacional (Org. Osvaldo Agripino de Castro Jr.). OAB/SC, 2005. v. 2.
Coautor de Temas de Direito Constitucional. São Paulo: Esplanada – ADCOAS, 2000.
Coautor de Temas de Direito Regulatório (Coord. Sérgio Guerra). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2005.
Coautor de Regulação no Brasil: desenho, governança, avaliação (Org. Alketa Peci). São Paulo: Atlas, 2007.
Coautor de Regulação. Normatização da Prestação de Serviços de Água e Esgoto (Org. GALVÃO JUNIOR, Alceu de Castro; XIMENES, Marfisa Maria de Aguiar Ferreira). 1. ed. Fortaleza: Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará – ARCE, 2008.
Coautor de Servidão administrativa e compartilhamento de infraestruturas: Regulação e Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
Coautor de Vinte anos da Constituição Federal de 1988 (Org. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo). 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
Coautor de 20 anos da Constituição Cidadã de 1988. Efetivação ou Impasse Institucional? (Org. José Ribas Vieira). Rio de Janeiro: Forense, 2011.
Coordenador de O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
Coordenador do volume Direito da Regulação, da Revista APERJ/Lumen Juris, 2003.
Atualizador da obra A regulamentação efetiva dos serviços públicos, de Bilac Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
Prefácio à obra Concessões e PPPs: Melhores práticas em licitações e contratos, de Maurício Portugal Ribeiro. São Paulo: Atlas, 2011.
Prefácio à obra Introdução à economia jurídica, de Letácio Jansen. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Prefácio à obra O poder regulamentar autônomo do Presidente da República, de André Cyrino. Fórum: Belo Horizonte, 2005.
ARTIGOS E PARECERES PUBLICADOS:
A “Supremacia do Interesse Público” no Advento do Estado de Direito e na Hermenêutica do Direito Público Contemporâneo. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, v. 8; Revista Forense, v. 387.
A Concepção Pós-Positivista do Princípio da Legalidade. Boletim de Direito Administrativo, ano XX, n. 7; e Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 236.
A consensualidade no Direito Administrativo: acordos regulatórios e contratos administrativos. RDE – Revista de Direito do Estado, v. 1, 2006; Revista Forense, v. 389, 2007.
A Importância da Análise de Impactos Regulatórios. Justiça e Cidadania, Rio de Janeiro, p. 48-50, 01 jul. 2012.
A Interconexão de Redes de Infraestruturas de Serviços e Monopólios Públicos. Revista de Direito da Concorrência, Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência – CADE.
A Nova Fronteira Brasileira do Petróleo. Valor Econômico, 2007.
A Prestação de Serviços à Administração Pública após o Fim do Prazo Contratual. Revista de Direito Administrativo – RDA, Fundação Getulio Vargas – FGV/Renovar, v. 214; Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Renovar, n. 6/7.
Acordo de Programa e Atividade Estatal de Fomento Cultural (Parecer). Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 55.
Administração Pública Pluricêntrica. Revista de Direito da Procuradoria- Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 54.
Agências Reguladoras: algumas perplexidades e desmistificações. Interesse Público, v. 51, 2008.
Agências Reguladoras e Agências Executivas. Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 228.
Agências Reguladoras no Novo Governo. Revista de Direitos Difusos, ADCOAS/IBAP, v. 17.
Algumas Considerações sobre a Regulação para Concorrência no Setor de Gás Natural. Revista de Direito Público da Economia, v. 14, 2006.
Arbitragem e regulação. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 27, 2010.
As Agências Reguladoras e o Novo Governo. Valor Econômico, edição de 20 de novembro de 2002. Seção “Legislação e Tributos”.
As Agências Reguladoras Independentes – algumas desmistificações à luz do Direito Comparado. Revista de Informação Legislativa do Senado Federal – RIL, v. 155; Revista Trimestral de Advocacia Pública, editada pelo Instituto Brasileiro de Advocacia Pública – IBAP, n. 17.
As Agências Reguladoras Independentes Brasileiras: o caso da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. Revista de Direito Sanitário, v. 10, 2010.
As Agências Reguladoras Independentes e a Separação de Poderes – Uma Contribuição da Teoria dos Ordenamentos Setoriais. Revista dos Tribunais – RT, v. 786; Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Renovar, v. 8.
As Boas Práticas da Indústria do Petróleo como o Eixo da Regulação do Setor. Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 238.
As Boas Práticas da Indústria do Petróleo e a 6a Rodada da ANP, publicado no site de Petróleo de O Globo On-Line (http://oglobo.globo.com/petroleo/artigos/default.asp), 2007.
As Concessões e Autorizações Petrolíferas e o Poder Normativo da ANP. Direito das Concessões, Revista da Associação dos Procuradores do Novo Estado do
Rio de Janeiro – APERJ, organizado por Marcos Juruena Villela Souto, Lumen Juris/APERJ; Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 228.
As Fundações Públicas e o Novo Código Civil. Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 231; Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, v. 01, e Boletim de Direito Administrativo – BDA, n. 06, ano XIX. Doutrinas essenciais – Direito Civil – Parte Geral (Coord. Gilmar Ferreira Mendes; Rui Stoco). v. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
As Parcerias Público-Privadas – PPP’s no Direito Positivo Brasileiro. Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 240; Revista Forense, v. 385.
Algumas Notas Críticas sobre o Princípio da Presunção de Veracidade dos Atos Administrativos. Revista de Direito Administrativo, v. 259, p. 73-88, 2012.
Atividades Privadas Regulamentadas. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, v. 9, 2005.
Atividades Privadas Regulamentadas: poder de polícia e regulação. Revista Forense, v. 383, 2006.
Autorizações Administrativas. Revista Tributária e de Finanças Públicas, v. 62.
Código de Defesa do Consumidor, Estatuto do Idoso e reajustes por faixa etária em planos de saúde contratados antes da sua vigência. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, v. 47, 2011; Interesse Público, v. 13, 2011.
Competências Antitruste e Regulações Setoriais. Revista do IBRAC, v. 16, 2009.
Configuração do Estado Social Brasileiro na Constituição de 1988 – Reflexos na Despublicização da Atuação Estatal. Temas de Direito Constitucional, Esplanada – ADCOAS.
Conflitos de Competências Legais. Gazeta Mercantil, 02.07.2003. Caderno Legal e Jurisprudência, p. 02.
Consensualidade no Direito Administrativo. Revista de Informação Legislativa, v. 167, 2005.
Considerações sobre o Contingenciamento das Agências Reguladoras. Revista
Brasil Regulação, Associação Brasileira de Agências de Regulação – ABAR, v. 01, 2005.
Delegações de Serviços Públicos. Interesse Público, v. 40, 2006. Revista do Direito da Energia, v. 6, 2007; Revista Zênite de Direito Administrativo e LRF, v. 82, 2008.
Delegações de Serviço Público (parte I). BDA/Boletim de Direito Administrativo, v. 5, 2009.
Delegações de Serviço Público (parte II). BDA/Boletim de Direito Administrativo, v. 6, 2009.
Descentralização Administrativa – Sua Evolução face às Reformas à Constituição de 1988. XXVI Congresso Nacional dos Procuradores do Estado, CEJUR PGE/GO. Caderno de teses; Revista de Direito Administrativo e Constitucional – A & C, v. 11.
Direito de Avaliação e Eventual Declaração de Comercialidade da Descoberta Realizada no BC. Revista Forense, v. 400, 2008.
Doação ao Poder Público – Encargos que Limitam o Poder de Administração do Chefe do Poder Executivo – Conciliação com as suas atribuições constitucionais. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 13, e Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 234.
Empresas estatais e o controle pelos Tribunais de Contas. Revista de Direito Público da Economia, v. 23, 2008.
Empresa Público-Privada. Revista dos Tribunais, v. 890, 2009.
Ensaio de uma visão Autopoiética do Direito Administrativo. Revista de Direito Público da Economia, v. 04, e Revista Marco Regulatório, da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul – AGERGS, v. 07.
Federalismo em crise: aspectos constitucionais dos contratos de empréstimo entre entes federativos. Revista Brasileira de Direito Público, v. 22, 2008.
Fundações Públicas de Direito Privado. Revista de Direito Administrativo, v. 247, 2008.
Legalidade e Regulamentos Administrativos no Direito Contemporâneo. Revista Forense, v. 368, p. 03 a 21.
Liberdade de Expressão Comercial. Revista de Direito Administrativo, v. 6, 2006.
O Conceito de Serviço Público no Direito Constitucional Brasileiro. Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 61, 2006.
O Conceito de Serviços Públicos no Direito Positivo Brasileiro. Revista dos Tribunais, v. 859, 2007.
O Conceito Jurídico de Regulação da Economia. Revista Administrativo e Constitucional – A & C, Juruá, v. 06, Revista de Direito Mercantil, Econômico e Financeiro, v. 122.
O Contrato de Concessão de Exploração de Petróleo e Gás. Boletim de Direito Administrativo, ano XXI, n. 5; Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 238; Revista do Direito da Energia, v. 5.
O Controle da Constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal à Luz da Teoria dos Poderes Neutrais. O Controle de Constitucionalidade e a Lei n. 9.868, de 1999. (Coord. Daniel Sarmento). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001; Revista Trabalhista, v. V; Revista de Direito e Política, IBAP, jul./set. 2003.
O Marco Regulatório dos serviços Públicos. Revista dos Tribunais, v. 843, 2006.
O Poder Normativo da ANP. Boletim de Direito Administrativo – BDA, n. 08, ano XVII, p. 614/5.
O Poder Normativo das Agências Reguladoras Independentes e o Estado Democrático de Direito. Revista Forense, v. 354; Revista de Informação Legislativa do Senado Federal – RIL, v. 148; Revista Administrativo e Constitucional – A & C, Juruá, v. 07; Revista de Direito Administrativo, v. 7.
O Poder Normativo do CONTRAN e os seus Reflexos nas Relações Contratuais Administrativas. Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 230; Boletim de Direito Municipal – BDM, n. 06, ano XIX; e Revista Forense, v. 367.
O Princípio da Proporcionalidade no Direito Econômico. Revista de Direito Administrativo – RDA, Fundação Getulio Vargas – FGV/Renovar, v. 223; na
Revista Administrativo e Constitucional – A & C, Juruá, v. 06; Revista de Direito Mercantil, Econômico e Financeiro, v. 121; Revista dos Tribunais – RT, v. 800.
O Serviço Público e as suas Crises. Interesse Público, v. 46, 2007.
Os Fundamentos da Responsabilidade Civil do Estado. Revista dos Tribunais, v. 824, 2004.
Os joint operating agreements – JOAs no direito do petróleo brasileiro e na lex mercatoria. Revista dos Tribunais, v. 910, 2011.
Os Lineamentos do Estado Democrático de Direito na Era Globalizada. Revista de Doutrina do Instituto de Direito, v. 11.
Os Ordenamentos Setoriais e as Agências Reguladoras Independentes. Direito Político, Revista da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro – APERJ (Org. por Diogo de Figueiredo Moreira Neto), Rio de Janeiro: Lumen Juris/APERJ.
Os riscos do totalitarismo regulatório. Consultor Jurídico – CONJUR (http://www.conjur.com.br/2011-jul-21/interferencia-excessiva-estado-cerceia- liberdade-individuos), 2011.
Parecer n. 30/2005: Transporte Aquaviário Seletivo de Passageiros. Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 60, 2006.
Possibilidade de afetação dos recebíveis de royalties aos fundos garantidores de parcerias público-privadas. Revista de Direito Público da Economia, v. 25, 2009.
Princípio da Eficiência. Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 1, 2000; Revista de Direito Administrativo, v. 237, 2004; Revista Forense, v. 386, 2006; Revista de Doutrina 4a Região, v. 32, 2009.
Princípio da Legalidade e Poder Regulamentar no Estado Contemporâneo. Revista de Direito Administrativo – RDA, Fundação Getulio Vargas – FGV/Renovar, v. 225; Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 53.
Reflexões sobre a Constitucionalidade dos Novos Instrumentos Administrativos
Regime Disciplinar dos Servidores Públicos. BDA – Boletim de Direito Administrativo, v. 12, 2008; BDM – Boletim de Direito Municipal, v. 3, 2009.
Regulação da Economia: conceito e características contemporâneas. Revista do Direito da Energia, v. 2, 2004.
Regulação mais eficiente e menos invasiva. Valor Econômico, 2011.
Retorno de Lanchas que a Concessionária Havia se Obrigado a Reformar à Posse do Poder Concedente. Recomposição da equação econômico-financeira mediante novo Plano de Investimentos (Parecer). Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 58, 2006.
Retrospectiva 2007. Direito Administrativo. Revista de Direito do Estado – RDE, v. 9, 2008.
Serviços Públicos e Concorrência. Revista de Direito Público da Economia, v. 02, e Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 233.
Serviços Públicos e Direito do Consumidor: Possibilidades e Limites da Aplicação do CDC. Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 60, 2006; BDA/Boletim de direito administrativo, v. 1, 2009.
Supervisão Ministerial das Agências Reguladoras: limites, possibilidades e o parecer AGU n. AC – 51, Revista de Direito Administrativo, v. 245, 2007.
Suspensão da Prestação de Serviços Públicos à Administração em Razão de Inadimplemento. Intensas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. Posição do STJ. Possibilidade, ressalvada a atividade fim da Secretaria de Estado de Saúde. Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 62, 2007.
Teoria das Autolimitações Administrativas: atos próprios, confiança legítima e contradição entre órgãos administrativos. RDE – Revista de Direito do Estado, v. 4, 2006. Revista de Doutrina 4ª Região, v. 35, 2010.
Teoria dos Atos Próprios e Taxa Regulatória (Parecer). Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 56.
Teorias Pluralistas das Fontes de Direito: lex mercatoria, ordenamentos setoriais, subsistemas, microssistemas jurídicos e redes normativas. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 36, 2008.
The ANP Bids in the post-Tupi and Jupiter Era. Brazil Energy, 2008.
CAPÍTULO I
ADMINISTRATIVO
Sumário: I.1 – Atividades administrativas e direito administrativo. I.2 – Separação das funções do Estado e das esferas pública e privada da sociedade. I.3 – A expansão das atividades administrativas. I.4 – Estado regulador: o direito administrativo em evolução. I.5 – Direito administrativo comparado: I.5.1 – França; I.5.2 – Alemanha; I.5.3 – Itália; I.5.4 – Espanha; I.5.5 – Portugal; I.5.6 – Argentina; I.5.7 – Estados Unidos – I.6 – O direito administrativo no Brasil.
I.1 – ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS E DIREITO ADMINISTRATIVO
A administração pública sempre existiu, mesmo nos grupamentos mais primitivos, nos quais não havia disciplina jurídica, ou seja, limites, para o seu exercício. Ora, uma administração pública livre, soberana, que não possuía limites nem assegurava direitos e garantias aos seus súditos, não se regia pelo Direito (mas apenas pela tradição, pela moral etc.), não havendo, portanto, um Direito que a regesse – um Direito Administrativo.
Todo o “Direito Administrativo” dessa época, que poderíamos chamar de pré-história do Direito Administrativo, poderia ser resumido ao preceito de que a Administração Pública poderia fazer tudo o que lhe aprouvesse, sem que os súditos pudessem contestar a sua atuação.
O Direito Administrativo só passa a existir como tal quando da
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autolimitação do Estado pelo Princípio da Separação de Poderes. Chega-se a apontar a Lei francesa de 1800 de organização da Administração Pública como a “certidão de nascimento” do Direito Administrativo. Foi a partir daí, e sob uma concepção da Administração Pública como mera executora da lei, que o Direito Administrativo começou a se desenvolver; foi a separação de poderes que também, ao destacar a atividade administrativa das demais funções do Estado, propiciou a autonomização do ramo do Direito a ela dedicado, apartando-o dos demais ramos do Direito Público, particularmente do Direito Constitucional.
No início, no contexto liberal da Revolução Francesa, o Direito Administrativo era dominado pela escola da exegese, reduzindo-se à compilação e à análise meramente cognitiva dos textos legais a respeito da Administração Pública. Também no Direito Civil, por exemplo, mas num fenômeno que espelhava a visão geral que vigia à época, dizia-se que não era o Direito Civil que era lecionado, mas sim o Código Civil, igualando de forma simplificadora o direito à lei.
O Direito Administrativo passou a existir, portanto, somente a partir do momento em que o Estado se autolimitou, através da sua constitucionalização, onde foi consagrado o princípio limitador da separação dos poderes, possuindo como marco desse momento a Revolução Francesa de 1789.
Desde as suas origens, o Direito Administrativo baseou-se em um binômio, de certa forma, paradoxal:
– prerrogativas especiais de poder (ex.: de desapropriar, de rescindir unilateralmente contratos, de aplicar unilateralmente sanções), em comparação com as faculdades igualitárias que os particulares possuem uns em relação aos outros, prerrogativas que têm como justificativa o interesse maior, da coletividade, que é curado pela Administração Pública. Essas são as chamadas prerrogativas de direito público, atos típicos da Administração Pública ou jus imperi, que se caracterizam por ser uma fonte heterônoma de obrigações para os particulares: no direito privado a regra é que cada pessoa só se obriga pelo que, voluntariamente, em regra, através de contratos, concorda; no direito público a regra é a possibilidade de o Estado, sem a sua concordância (até porque se essa fosse sempre exigida seria inviável a vida em sociedade), mas com base na lei (art. 5º, II, CF), impor obrigações aos particulares. Por exemplo, a Administração Pública, por força do Código de Trânsito Brasileiro – CTB –, fixa unilateralmente a obrigação
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de o particular dirigir nessa ou naquela velocidade em determinada avenida, independentemente da sua anuência.
– Por outro lado, como essas prerrogativas públicas são exorbitantes em relação às existentes entre as pessoas em geral na sociedade, e como a Administração lida com o patrimônio de toda a coletividade, a ela são impostos deveres e controles especiais, inaplicáveis aos particulares (obrigação de fazer concurso público e de licitar, de motivar e publicar seus atos no Diário Oficial, controle pelos tribunais de contas, etc.).
Em outras palavras, a poderes especiais e mais intensos correspondem garantias e responsabilidades também especiais e mais intensas.
De qualquer forma, o Direito Administrativo não pode ser considerado como um Direito excepcional em relação ao que seria o Direito comum da sociedade, consistente basicamente no Direito Civil. Ele é o Direito comum da Administração Pública.
I.2 – SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES DO ESTADO E DAS ESFERAS PÚBLICA E PRIVADA DA SOCIEDADE
No feudalismo, tamanha era a dispersão do Poder que, na verdade, inexistia Estado e, muito menos, Administração Pública como uma estrutura homogênea identificável.1 Foi só com o crescimento da burguesia, a aglomeração populacional em algumas cidades, sobretudo italianas, e o domínio do Rei sobre os outros senhores feudais que surgiu o Estado como hoje o conhecemos e o seu aparato administrativo.
Certamente que este Estado (Estado Absolutista) possuía uma Administração Pública, mas não um Direito Administrativo: o Rei cumulava todas as funções do Estado, editando normas gerais, decidindo conflitos, garantindo a ordem interna, gerindo os bens da Coroa etc. Os particulares que eventualmente se sentissem prejudicados nada poderiam fazer: primeiro, porque o Rei era um agente de Deus e, portanto, não poderia ser questionado (The King can do no wrong); segundo, porque o Rei poderia mudar a legislação invocada e, de qualquer forma, seria ele próprio que, direta ou indiretamente, julgaria a pretensão contra ele deduzida.2
Havendo a centralização de todas as funções do Estado em apenas um
centro de poder, não haveria como se falar de um Direito de regência da atividade administrativa, que era exercida em confusão com as demais atividades e não era submetida a qualquer controle, e, como sabemos, não cabe falar do Direito de determinada atividade se ela pode ser exercida sem nenhum controle ou limite. O Direito só existe onde há limites. A atividade administrativa podia existir, mas não o seu Direito.
Com a queda do Absolutismo e o surgimento do Estado liberal implantado pela Revolução Francesa, essa situação se modificou. A classe burguesa, então emergente, vitoriosa na Revolução, projetou construir as garantias institucionais necessárias para que seus interesses passassem a ter segurança jurídica, não sendo atingidos por uma Administração Pública imune a impugnações e submetida apenas à sua exclusiva e sempre mutável vontade.
Os Estados Unidos da América do Norte chegaram a um resultado semelhante, mas partindo de circunstâncias diferentes. Enquanto na Europa, especialmente na França, a Constituição liberal nasceu da luta contra o Estado absolutista, nos EUA o próprio Estado já nasceu com perfil liberal a partir da sua independência.
O sistema que então surgiu calcou-se, do ponto de vista da organização política do Estado, em três pilares: (1) o poder político só incumbia ao Parlamento, composto por representantes da nação eleitos de maneira não muito democrática, pelo menos para os padrões de hoje: apenas os cidadãos que possuíam determinada renda ou que pagavam determinado montante em tributos, o que no final das contas dava no mesmo, podiam votar, fazendo com que a vida política fosse, de fato, dirigida pela burguesia isoladamente ou em frágeis acordos com a nobreza; (2) os Poderes Executivo e Judiciário só podiam praticar atos que decorressem imediatamente dos atos aprovados pelo Poder Legislativo. Tudo que estivesse fora desses lindes seria ilegítimo, já que não teriam o esteio da “vontade da nação”. “A missão típica da lei era, portanto, regular os pontos de conflito entre o interesse público e os interesses particulares, fixando-lhes a extensão, ou seja, a extensão da autoridade e da liberdade”; e (3) respeito pelo Estado dos direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados, direitos esses apenas de liberdade frente ao Estado, não a obter prestação deles.3
Engendrou-se, a partir das doutrinas de LOCKE e MONTESQUIEU, a separação dos Poderes do Estado. Considerando as competências que eram anteriormente enfeixadas pelo Monarca, elas foram classificadas em três espécies básicas: legislativas (de editar normas gerais e abstratas), administrativas ou executivas (de aplicar as leis de ofício na busca da realização
do interesse público) e jurisdicionais (de aplicar as leis na composição dos conflitos apresentados pelas partes). Feita essa divisão tripartite, atribuiu-se o conjunto de cada uma delas a um órgão separado dos demais, respectivamente: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário.
Nesse momento, a Administração Pública era vista como uma função meramente executiva, ou seja, a quem competia apenas executar o que já deveria estar preestabelecido na lei, sem vontade própria. Isso se depreende do papel de relevo que foi dado ao Parlamento. O Parlamento, composto pelos representantes da burguesia vitoriosa em razão de o voto ser censitário, era o instrumento que essa mesma burguesia possuía para manter o controle sobre o Executivo e o Judiciário, dirigidos por agentes não eleitos. O Executivo, especificamente, continuou a ser dirigido, na maior parte do período pós-revolucionário francês, por uma Monarquia limitada. A mesma pecha recaía sobre o Judiciário, que deveria ser apenas a “boca que pronuncia as palavras da lei”: interpretar ou aplicar a lei não podia ser considerado uma atividade criativa, mas apenas de cognição, de declaração, do que nela já estava preestabelecido.
A isso tudo se somava a concepção filosófica então majoritária de a lei ser um produto da razão. Todo ato administrativo ou judicial que não fosse mera decorrência da aplicação automática, da mera “execução” da lei, seria antidemocrático, irracional e injusto. É nessa perspectiva que pode ser compreendida a nomenclatura, hoje não mais tecnicamente correta, mas tradicional, de “Poder Executivo”, havendo autores, como KARL LOEWENSTEIN,4 que sugerem a sua substituição por “Governo”.
Característica dessa época também era a separação existente entre Estado e sociedade, incluída nas dimensões desta o mercado. Como forma de proteger a liberdade econômica, a lei traçara uma linha divisória entre o Estado e a sociedade: o que fosse atribuído ao controle ou à titularidade estatal seria público; todo o restante seria privado e livre, constituindo uma área onde o Estado não poderia se imiscuir. Por exemplo, os serviços públicos eram as atividades do Estado; as demais atividades econômicas eram da iniciativa privada.
CHALES-ALBERT MORAND5 observa que os limites que a lei traçava para o Estado eram limites entre este e a sociedade civil, cada um constituindo territórios claramente distintos. Quando a Constituição assegurava determinada liberdade, ela, em última instância, operava a repartição entre as competências do Estado e as dos indivíduos, além de desenhar em torno dos sujeitos privados uma circunferência inviolável pelas autoridades públicas. No interior do círculo,
negócios dos particulares; fora do círculo, o que o Estado podia fazer. As restrições às liberdades individuais eram concebidas como invasões de um território protegido e sagrado, manifestando-se o Estado liberal-burguês, ao menos em termos ideais e teóricos, como um Estado essencialmente mínimo.
Não poderíamos encerrar este tópico sem ressalvar que esse projeto ideal de separação de poderes e de uma Administração Pública meramente executora de leis nunca se concretizou inteiramente na prática. Por um lado, nem todas as funções estatais podem ser subsumidas à classificação tripartite clássica. Viu-se ainda que não era conveniente que cada um daqueles órgãos principais da organização estatal (Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário) exercesse apenas a sua função típica. Por outro lado, constatou-se que, por mais que o Legislador pretendesse, não lhe era possível preestabelecer todas as regras da vida social, de cuja aplicação subsuntiva a Administração e o Judiciário seriam meros autômatos: a jurisprudência começou a criar novos institutos jurídicos (Teoria da Imprevisão, responsabilidade civil do Estado etc.); reafirmou-se a existência do poder discricionário da Administração Pública e reconheceu-se o seu poder regulamentar, considerado uma das maiores válvulas de escape para o conceito estrito de legalidade que então se buscava adotar.
No dizer de SANTAMARÍA PASTOR, a vigência da vinculação estrita e positiva à lei, no sentido de que o administrador público só poderia fazer o que nela estivesse previsto, “foi como um sonho fugaz”.6 “A visão dos juízes e do governo como meros aplicadores da lei é uma concepção mítica e mistificadora. Nenhum governo se limitou à execução de leis. A função judiciária, por sua vez, implica necessariamente a interpretação e aplicação das leis, criando direito novo, seja estabelecendo diante de casos concretos princípios gerais de direito, seja colmatando os vazios contidos nas leis, que têm ineludivelmente uma textura mais ou menos aberta. Desde a sua origem, portanto, a separação de poderes significou, na realidade, que o exercício de diversas funções fosse repartido entre diversos órgãos do Estado. (...) O princípio da separação não significa que as funções devam ser especializadas, mas que é suficiente que elas sejam divididas entre várias autoridades, qualquer que seja o modo de repartição.”7
I.3 – A EXPANSÃO DAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS
No início do século XX, o Estado deixou de ser monoclasse para ser pluriclasse em razão do advento do voto universal (não mais censitário como no Estado liberal).8 Com isso, para atender a todas as demandas dos legitimados a votar e, portanto, titulares de poder político, foram bastante aumentadas as funções exercidas pelo Estado, passando a intervir mais intensamente na vida social e econômica (tinha de dar conta dos interesses de todas as classes que podiam votar, não mais circunscritas apenas à burguesia).
Nada mais compreensível que o Estado liberal do oitocentos, governado (= dirigentes eleitos) apenas pelos burgueses, fosse tendencialmente abstencionista. A burguesia estava em uma situação suficientemente boa – note-se que os (ex-) burgueses que falissem deixavam de possuir determinada renda mínima definida pela legislação eleitoral e, portanto, deixavam de ser eleitores – para que exigisse muitas ações do Estado. Ela precisava apenas que o Estado a deixasse “continuar trabalhando”.
Situação bem diversa, de grande penúria, dava-se nas demais camadas da população, que, quando passaram, em um movimento de crescente pressão social, a votar, exigiram medidas que melhorassem a sua vida. Essas classes estavam longe de pretender continuar apenas com a liberdade de ganhar pouco, de não ter casa, escola e saúde; elas queriam mais, eram a maioria da população, e para alguma agremiação política ter sucesso eleitoral teria que, de alguma forma, agradá-la.
Argutamente, GUSTAVO ZAGREBELSKY9 denota que “a constituição pluralista revela a estrutura de um pacto sobre o qual cada uma das partes demanda e obtém a inscrição de princípios que correspondem às suas próprias aspirações de justiça. Esses são, assim, extraídos do domínio pré-jurídico e inseridos, enquanto tais, inteiramente no direito. Esta inserção não deve de maneira alguma ser negligenciada para as concepções jurídicas: ela é a condição imediata do sucesso da obra constituinte como obra de todos, e não como ditame unilateral de uma parte em relação a outra. Contrariamente ao que dizem os partidários de soluções constitucionais simples e isentas de compromissos, ela é um sinal da força da constituição, e não da sua fraqueza”.
Nesse contexto, a vinculação pretensamente absoluta da Administração à lei passou a ser uma quimera ainda mais distante. A lei, com efeito, não é o instrumento adequado para efetivar por si própria mudanças concretas na realidade social. Até mesmo os seus atributos de permanência e generalidade têm dificuldades diante das necessidades de contínua adaptação à realidade que se pretende transformar. À lei também, por sua própria definição, falta a
concretude exigida para a solução de problemas sociais e econômicos concretos e individualizados crescentes em uma sociedade complexa, pluralista e industrial.
Essa fase histórica, marcante para a evolução do Direito Administrativo, iniciou-se no começo do século passado, com a necessidade de planejamento e intervenção do Estado na economia e com o sufrágio universal, passando o Estado a ficar incumbido também da satisfação dos anseios das parcelas menos favorecidas da população, que começaram a também participar do processo político.
Houve uma atenuação das fronteiras entre “Estado” e “sociedade”, entre “público” e “privado”, com o Estado se valendo de instrumentos típicos do Direito Privado (ex.: as sociedades anônimas como sociedades de economia mista) e atuando – por razões estratégicas, fiscais ou sociais – em setores até então considerados da iniciativa privada (ex.: a atuação do Estado diretamente como agente na economia). O Estado ampliara as suas funções, valendo-se, para tanto, do aparelho que possuía apto a tal, ou seja, da sua Administração Pública. Com a ampliação das funções da Administração Pública, objeto do Direito Administrativo, esse também se expandiu. Uma série de novos capítulos foi acrescentada à nossa matéria.
Afirma DALMO DE ABREU DALLARI que “a consequência disto tudo é que já se pode considerar definido como um novo intervencionismo do Estado na vida social. Desaparecem os antigos limites entre público e privado, e o Estado, antigo mal necessário, passou à condição de financiador, sócio e consumidor altamente apreciado”.10
Logo se deu o que EROS ROBERTO GRAU chama de “evolução (ou involução)” do Princípio da Legalidade. Há, portanto, a nosso ver, uma relação de certa forma paradoxal entre o Direito Administrativo e a separação de Poderes: por um lado, foi a implantação constitucional desta que impôs os limites ao poder necessários ao surgimento do Direito Administrativo. Por outro, a atividade administrativa e consequentemente o Direito que a tem como objeto – o Direito Administrativo – ampliaram as suas fronteiras graças à mitigação dos termos originais e dogmáticos que a separação dos poderes revestia nos séculos XVIII e XIX. “O que na realidade significa a assim chamada ‘separação de Poderes’ não é, nada mais, nada menos, que o reconhecimento de que, por um lado, o Estado tem que cumprir determinadas funções – o problema técnico da divisão do trabalho – e que, por outro, os destinatários do poder sejam beneficiados se estas funções forem realizadas por diferentes órgãos: a liberdade
é o telos ideológico da teoria da separação de Poderes. (...) O que, comumente, ainda que erroneamente, se costuma denominar como a separação dos Poderes estatais é na verdade a distribuição de determinadas funções estatais a diferentes órgãos do Estado. O conceito de ‘Poderes’, apesar de estar profundamente enraizado, deve ser entendido neste contexto de uma maneira meramente figurativa.”11
Não estamos aqui a afirmar que a separação dos Poderes e o princípio da legalidade a ela inerente não têm a sua importância. De forma alguma. Continuam sendo elementos fundamentais para a própria existência do Direito Administrativo. Mas hoje devem ser atualizados de sua versão oitocentista para uma noção de divisão não estanque de funções estatais, que visa a uma repartição do trabalho e a uma coibição da concentração do poder.
O princípio da legalidade deve ser visto, inclusive, como o necessário atendimento aos valores maiores e substanciais da Constituição, não como o mero respeito à competência formal de um dos órgãos do Estado (o Poder Legislativo). Daí hoje se falar do aperfeiçoamento do princípio da legalidade para ser visto como um mais amplo princípio da juridicidade.
I.4 – ESTADO REGULADOR: O DIREITO ADMINISTRATIVO EM EVOLUÇÃO
Na década de oitenta do século passado verificou-se um esgotamento do modelo keynesiano e intervencionista de Estado, propiciado pelo déficit público decorrente de anos de gastos públicos feitos sem muita responsabilidade fiscal, pelo fim da Guerra Fria e pela globalização.
O Estado saiu de largos setores da vida social e econômica onde havia se inserido anteriormente. Não haveria, contudo, como voltar ao Estado liberal dos oitocentos. Teríamos então o que muitos denominam “Estado Regulador”, que não mais intervém com tanta intensidade na economia, e que, na medida do possível, permite aos atores privados tomar as suas próprias decisões empresariais e individuais, muitas vezes até celebrando acordo com eles, retendo, contudo, sempre que forem necessários, amplos poderes regulatórios sobre as atividades privadas.
Esses paradigmas, de uma nova dimensão do Direito Administrativo, ainda estão em construção, mas já trazem ao estudo da matéria desafios, como, por exemplo, a revisão do conceito de serviço público diante do conceito de
atividades econômicas de interesse geral da União Europeia; as novas fronteiras do direito das telecomunicações, aí incluídas as autorizações vinculadas; as mais variadas espécies de parcerias público-privadas; a revisão de princípios tradicionais, como o da supremacia do interesse público; a substituição do princípio da legalidade pelo da juridicidade; a missão da Administração Pública vista muito mais como realizadora dos direitos fundamentais, não mais de um abstrato e etéreo interesse público etc.
A nosso ver, esses novos fenômenos representam evoluções do Direito Administrativo decorrentes da evolução do Estado e da sociedade. Verifica-se, uma vez mais, que, da mesma forma que o Direito Administrativo nasceu de uma importante evolução social do Estado (Estado Absolutista para o Estado Liberal), ele continua a se transformar em razão das alterações sociopolíticas ocorridas no Estado. Nada mais natural, já que a Administração é o instrumento da atuação concreta do Estado na sociedade. Se o Estado e a sociedade mudam, a mudança do Direito Administrativo é uma consequência lógica e natural. Impedi-la é uma missão tão impossível quanto querer parar o curso da História.
O fortalecimento desses traços regulatórios do Estado não mitiga, contudo, a preponderância que o Poder Executivo vem assumindo no conjunto dos demais Poderes do Estado, por vezes denominada “Administrativização do Direito Público” ou de “Hipertrofia do Poder Executivo”.12
O processo de desestatização por que o nosso país, a exemplo da maioria dos países da América Latina e da Europa, passou não é capaz de reverter esse quadro. Com efeito, se, por um lado, realmente houve uma retração da atuação direta da Administração Pública em uma série de setores da economia, com a extinção de inúmeras empresas públicas e sociedades de economia mista, por outro lado aumentou enormemente a sua atividade regulatória, de estabelecimento de regras e de fiscalização, sobre atividades desenvolvidas por particulares, não apenas nos setores desestatizados (ex.: alguns serviços públicos concedidos à iniciativa privada), como em atividades que sempre foram privadas (ex.: a regulação dos planos privados de saúde, dos bancos, da fabricação de alimentos etc.). O Estado não diminuiu a sua atuação, mas apenas aumentou a sua feição regulatória em relação à sua atuação direta empresarial como agente econômico.
Há de se destacar, todavia, que nos últimos anos, sobretudo na América Latina, e mesmo no Primeiro Mundo, a partir da crise financeira de 2008, tem sido verificada uma espécie de neointervencionismo estatal, com o aumento, naquele caso, do número de empresas estatais e algumas reestatizações; e, em
geral, incremento da participação minoritária do Estado em empresas privadas, às vezes inclusive com golden shares; empréstimos estatais condicionados a obrigações das empresas privadas em relação ao interesse coletivo etc.13
Como se vê, o tempo, também no Direito Administrativo, não para.
I.5 – DIREITO ADMINISTRATIVO COMPARADO
No dizer de EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA, o estudo do Direito Administrativo Comparado, apesar de demandar cautelas para evitar a importação de institutos alienígenas não compatíveis com o sistema jurídico nacional, é de grande importância para o enriquecimento do jurista, sendo fator marcante de dinamização e modernização do Direito pátrio, às vezes estorvado por alguns mitos e preconceitos doutrinários.
O nosso objetivo não será, naturalmente, realizar um estudo comparado exaustivo e detalhista. Apenas destacaremos os traços básicos do Direito Administrativo nos países que mais contribuíram para a formação da nossa cultura jurídica e a forma com que se inseriram na evolução geral do Direito Administrativo brasileiro. Vejamos:14
I.5.1 – França
O estudo do Direito Administrativo francês se confunde com o próprio estudo do Direito Administrativo e de suas origens. Toda a base do Direito Administrativo, e da sua concepção como disciplina autônoma – por visar ao interesse geral e por prever prerrogativas especiais –, advém da doutrina e da jurisprudência (do Conseil d’État) francesas. Nomes como LEON DUGUIT, MAURICE HAURIOU e GASTON JÈZE são ainda hoje indispensáveis para a compreensão do Direito Administrativo.
Apesar de a primeira obra de Direito Administrativo ter sido publicada na Itália (por ROMAGNOSI, em 1814), foi na França que, por ser o foco do constitucionalismo liberal na Europa, o Direito Administrativo encontrou o seu campo mais fértil de expansão, não apenas pela construção doutrinária, como pela jurisprudência do Conselho de Estado, inicialmente apenas consultivo (emitia pareceres que geralmente eram acatados pelo Chefe de Estado), funcionando, a partir de 1872, como uma justiça especializada da Administração Pública.
A partir do momento em que a competência do Conselho de Estado francês para decidir as questões do Direito Administrativo passou a ser definida, afastando a alçada dos tribunais comuns, a própria definição do que era ou não de Direito Administrativo passou a ter enorme importância, por definir o órgão competente para julgar.
I.5.2 – Alemanha
Apesar de ter sofrido influências do Direito Administrativo francês, principalmente através de OTTO MAYER, o Direito Administrativo alemão desenvolveu os seus próprios paradigmas. De caráter muito mais científico/abstrato do que casuístico/jurisprudencial que o francês, o Direito Administrativo alemão trouxe importantes contribuições, como a teoria das relações de sujeição especial e dos conceitos jurídicos indeterminados. Outra especificidade do Direito Administrativo alemão é que ele não adveio de uma ruptura, mas de uma lenta construção sobre as bases absolutistas do sistema, o que fez com que se aproveitasse preponderantemente das figuras do direito privado, adaptando-as pontualmente a necessidades de interesse público.
I.5.3 – Itália
Ao contrário do que se poderia imaginar, foi a Itália, e não a França, o país que teve a primeira cadeira universitária e a primeira obra de Direito Administrativo (ambas de ROMAGNOSI). A sua evolução é até hoje muito importante para nós, haja vista a profundidade da sua numerosa doutrina, que, nas palavras de ORLANDO, combina o método científico e abstrato característico dos alemães com o método casuístico e jurisprudencial do Direito Administrativo francês. ORLANDO, SANTI ROMANO, MASSIMO SEVERO GIANNINI e SABINO CASSESE, que constituem uma verdadeira dinastia doutrinária de mestre para discípulo da geração seguinte ao longo de quase dois séculos, são autores de enorme importância para compreensão dos aspectos mais profundos do Direito Administrativo e do Direito Público em geral, unindo a dogmática com sólidos fundamentos de ciência política e teoria geral do Estado.
I.5.4 – Espanha
O Direito Administrativo espanhol, de forte inspiração francesa e italiana, tem sido de grande importância para o Direito Administrativo brasileiro. Somando-se à proximidade das línguas, as penas ilustres de EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, FERNANDO GARRIDO FALLA, RAMÓN PARADA e GASPAR ARIÑO ORTIZ, entre outros, têm dado grandes contribuições ao avanço científico do Direito Administrativo brasileiro.
I.5.5 – Portugal
Seguindo a escola francesa, Portugal não logrou obter uma posição de maior destaque no cenário mundial do Direito Administrativo, mas a sua importância para nós não pode, por razões históricas óbvias, ser desprezada. Na sua doutrina merece destaque MARCELLO CAETANO, não só por sua riqueza teórica, como pelo fato de ter residido e produzido no Brasil por vários anos, exilado que estava da Revolução dos Cravos. Mais recentemente podem ser destacados os estudos de VITAL MOREIRA, MARIA JOÃO ESTORNINHO, PAULO OTERO, PEDRO GONÇALVES e VASCO MANOEL DA SILVA.
I.5.6 – Argentina
Sob grande influência francesa e espanhola, o Direito Administrativo argentino demonstrou um profundo desenvolvimento doutrinário, devendo ser citados AUGUSTÍN GORDILLO, JUAN CARLOS CASSAGNE e SÉRGIO MARIENHOFF. Como a doutrina dos países europeus, na qual a maioria dos doutrinadores e legisladores brasileiros historicamente se inspirou, vem se revestindo de particularidades em razão da integração à União Europeia, que pouco têm a ver com o nosso direito positivo, o estudo da doutrina administrativista de países latino-americanos, como Argentina, Uruguai e Colômbia, é cada vez mais importante pelas grandes semelhanças dos seus direitos positivos com o nosso e pela profundidade e qualidade da sua elaboração doutrinária.
I.5.7 – Estados Unidos
Esse país teve uma formação de Direito Público inteiramente peculiar em relação ao Direito Administrativo europeu continental. DICEY chegou até a
defender a incompatibilidade do Direito Administrativo com o sistema do common law, no sentido de que as prerrogativas públicas inerentes àquele não seriam compatíveis com o Estado de Direito, pois geraria uma espécie de “direito de exceção”, de um Direito especial apenas para uma pessoa, o Estado. De formação eminentemente liberal, o Direito Administrativo nesse país só veio a possuir maior relevância com o aumento da intervenção estatal na economia com o New Deal, na década de 1930.
MARIANO MAGIDE HERRERO observa que, no final do século XIX, era tradicional na literatura norte-americana a distinção entre Poder Executivo e Poder Administrativo.
O primeiro era diretamente atribuído ao Presidente pela Constituição, e não ia muito além das atribuições concretas do art. II da Constituição dos EUA (relações internacionais, defesa etc.) e tinha substância eminentemente política.
O segundo era, em tese, um poder basicamente apolítico, que deveria ser exercido principalmente por especialistas. O incremento de funções da Administração interventora da década de 1930 progressivamente aumentou esse poder administrativo em organismos muitas vezes não subordinados hierarquicamente ao Presidente da República, geralmente chamados de agências ou comissões. A atribuição desses então novos poderes administrativos a esses organismos se deu para que fosse mantida a essência do princípio da divisão dos poderes entendido como sistema de freios e contrapesos, evitando assim a concentração de tantos poderes apenas na pessoa do Presidente.
Muitas vezes se fala que o Direito Administrativo norte-americano é o direito das agências. A assertiva não é falsa, mas a maioria das agências norte- americanas equivale aos nossos órgãos da Administração Direta e à maioria das nossas entidades da Administração Indireta. Devemos lembrar que nem todas as agências norte-americanas são independentes e que grande parte delas sequer possui poderes regulatórios de edição de normas sobre atividades particulares. Dizer que o Direito Administrativo americano é o direito das agências seria como dizer que o Direito Administrativo brasileiro é o direito dos órgãos e das entidades públicas. Não está errado, mas não quer dizer muita coisa.
É comum também que, ainda inspirados nos autores americanos da década de 1930, alguns autores brasileiros se refiram às agências reguladoras independentes daquele país como tendo poderes “quase executivos”, “quase legislativos” e “quase jurisdicionais”. Na verdade, essa classificação refletia um certo inconformismo que a antiga doutrina estadunidense tinha em relação à própria existência das atividades administrativas e do Direito Administrativo.
Materialmente, o que nos EUA se falava como atividades “quase executivas”, “quase legislativas” e “quase jurisdicionais” equivale respectivamente às nossas atividades administrativas não exercidas por autoridades hierarquicamente subordinadas ao Presidente da República (por autarquias, por exemplo), ao poder regulamentar e ao julgamento de conflitos no âmbito do Poder Executivo (conselho de contribuintes etc.).
Hoje não é possível a boa compreensão do Direito Administrativo brasileiro sem o Direito Administrativo americano. Conceitos seus, como o das public utilities, que vêm inspirando algumas propostas de reconceituação do serviço público e da inserção da concorrência em seu regime jurídico, das independent regulatory commissions, inspiração das nossas agências reguladoras, e o direito antitruste, são fundamentais.15
I.6 – O DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL
À época da colônia o Direito Administrativo brasileiro, submetido a um regime absolutista, não poderia se desenvolver. Foi somente com a independência e com uma monarquia pelo menos formalmente limitada que começamos a ter no Brasil cadeiras universitárias e obras de Direito Administrativo, sendo a primeira delas Elementos de Direito Administrativo brasileiro, de VICENTE PEREIRA DO REGO.16
Por incrível que pareça, com a Proclamação da República, tivemos poucas obras de Direito Administrativo, o que RUI CIRNE LIMA atribui à influência norte-americana em nosso Direito Público, propiciada em parte pela admiração que o influente jurista e político RUY BARBOSA tinha pelo sistema de separação de Poderes e de Presidencialismo dos EUA, país que, como vimos acima, só muitos anos depois veio a reconhecer a existência do Direito Administrativo.
Com a Revolução de 1930 e a crescente intervenção do Estado na economia, a importância do Direito Administrativo foi cada vez mais sentida, com o surgimento de um sem-número de “autarquias econômicas”, na nomenclatura sugerida por MÁRIO MASAGÃO, os chamados “institutos”, reguladores do café, do álcool, do açúcar etc. São desse período as importantes obras de THEMÍSTOCLES CAVALCANTI, FRANCISCO CAMPOS, HAROLDO VALADÃO, BILAC PINTO, OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO e MIGUEL SEABRA FAGUNDES.
Obra fundamental para a evolução do Direito Administrativo brasileiro foi a de HELY LOPES MEIRELLES, o seu grande sistematizador.
O ambiente ditatorial no qual então se inseriu o Direito Administrativo a partir da década de 1960 reforçou os seus paradigmas de poder, já existentes desde as suas origens francesas, ficando os aspectos de realização dos direitos fundamentais, de proteção das garantias individuais do cidadão e de limitação e controle do poder em segundo plano por razões óbvias.
Vimos no primeiro tópico desta obra que o Direito Administrativo sempre teve esses dois lados, de certa forma paradoxais: para poderes mais intensos e especiais, também há de se estar sujeito a maiores controles, limites e servidão aos cidadãos. Essa concomitância sempre existiu, mas é natural que em ditaduras, civis ou militares, a balança pese mais para o lado dos poderes da Administração Pública. Grande parte da evolução pela qual o Direito Administrativo vem hoje passando no Brasil é o da tentativa de implementação do projeto, iniciado pela CF/88, de reequilíbrio dessa balança em direção à realização dos direitos fundamentais.
A isso se acresce o advento do neoconstitucionalismo, com a infiltração em todos os ramos do Direito dos valores e princípios constitucionais. Se todo o ramo do Direito passa a ser em alguma medida “direito constitucional”, a fortiori será o Direito Administrativo, ramo jurídico diretamente relacionado ao aparato do Estado e das relações dele com os cidadãos, possuindo dezenas de normas constitucionais específicas para si.
Também não podem ser desconsiderados os desafios pelos quais passa o Direito Administrativo na seara econômica e de organização administrativa, principalmente diante da reforma do Estado e da globalização, com a abertura dos mercados, inclusive o dos serviços e monopólios públicos.
Também devemos destacar a quantidade de leis e emendas constitucionais que vem sendo editada em matérias de Direito Administrativo, muitas vezes reformulando institutos: as leis das agências reguladoras, a lei de responsabilidade fiscal, a lei federal do processo administrativo, a lei de improbidade administrativa, consórcios públicos, parcerias público-privadas etc.
Tudo isso tem levado a que o Direito Administrativo brasileiro esteja em uma fase de grandes debates e salutares divergências doutrinárias: alguns defendendo a manutenção dos paradigmas doutrinários clássicos, considerando inconstitucionais muitas dessas leis e até emendas constitucionais que os modificam; e outros que veem essas evoluções como opções políticas legítimas, privilegiando o poder de inovação do legislador e do constituinte derivado.
1 “Nestas comunidades o debate sobre o Estado carece de sentido. Estas formas sociais incumbiam aos seus membros alguns dos serviços que temos considerado próprios do Estado (proteção contra a agress&atil