Rodrigo Galvão - Raciocínio jurídico e razoabilidade na concepção de Chaim Perelman

7/28/2019 Rodrigo Galvo - Raciocnio jurdico e razoabilidade na concepo de Chaim Perelman

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SEQNCIA 34, pgina 83

Raciocnio jurdico e razoabilidade

na concepo de Chaim Perelman

Rodrigo Galvo1

1. Introduo

As recentes rupturas gnosiolgicas, ocasionadas por correntes de pensa-mento vinculadas Psicanlise de Freud e Lacan e Fsica Quntica a partir deEinstein, a nova postura nas Artes e o aparecimento do Cinema, o contexto de inqui-etao resultante de tais movimentos2, deram azo ao surgimento de concepes pes-simistas quanto intocabilidade do paradigma matemtico (como modelo de conheci-mento por excelncia) e ao seu espectro de aplicao (tendo em vista que o prestgio

desfrutado por tal saber fez com que este se tornasse a referncia necessria paratodos os outros campos do conhecimento).A compreenso das deficincias internas e insuficincias externas do referi-

do paradigma criou a atmosfera necessria para o advento de posies como as deCham Perelman, para quem a Filosofia deve se ocupar dos raciocnios argumentativos,dialticos e retricos que constituem a realidade prpria e a forma de operar especfi-ca de determinados campos do saber, notadamente o jurdico.

Aponta Perelman que a tradio filosfica do Ocidente, desde o sculo XVII,foi fortemente influenciada pela fsica matemtica e pelas cincias naturais baseadas

na experincia, na medio, na pesagem e no clculo e, nesta ordem de idias, tudoaquilo que no pudesse ser quantificado era rechaado a priori, como vago e confu-so, alheio ao conhecimento claro e objetivo3.

Especificamente no que concerne ao Direito, tanto a tradio jusnaturalistaquanto a positivista incorporaram este tipo de racionalismo, cada qual sua maneira.

Para o jusnaturalismo do sculo XVII, Deus (ou a Natureza, conforme o matiz) uma espcie de matemtico, posto que perfeito e racional; o mundo por Ele criado,assim sendo, teria que possuir uma ordem racional. Alerta Perelman que foi neste sentidoque Spinoza forjou a sua racionalidade universal e Leibniz asseverou que Cum

Deus calculat, fit mundus (o mundo se realiza de acordo com os clculos divi-

1 Mestrando do CPGD/UFSC2 BENASAYAG, Miguel & CHARLTON, Edith. Crtica de la felicidad. Buenos Aires: Nueva

Visin, 1992, p. 5-10. Vide tambm: CHTELET, Franois & PISIER-KOUCHNER, velyne.

As concepes polticas do sculo XX. Trad. Carlos Nelson Coutinho e Leandro Konder. Rio de

Janeiro: Zahar, 1983, p. 21-74.3 PERELMAN, Cham. tica e Direito. Trad. Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo:

Martins Fontes, 1996, p. 672.


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dialticas pertencentes a uma teoria da argumentao)8.

3. Reducionismos metodolgicos e a especificidade do ra-

ciocnio jurdico

Salienta Perelman a insuficincia dos raciocnios demonstrativos matemti-

cos em fundamentar o que ele denomina de razo prtica, expediente utilizado parase chegar a decises individuais ou coletivas9. Um sistema formalizado e fechado,com univocidade dos signos e limitao da capacidade de expresso no se presta interao com elementos exteriores, pelo que o sistema jurdico no poderia se tornarum sistema formal, afirma o autor10.

Igualmente a Teoria Pura de Kelsen pecaria por olvidar o papel da argumen-tao na referida razo prtica. Ao buscar construir um saber imune a controvrsias,edifica uma teoria do direito que vislumbra uma metodologia, uma prtica jurdica talcomo ela deveria ser e no como ela ; no descreve mas precreve11.

Para Perelman no se pode identificar o raciocnio jurdico a um silogismo.Se, em determinadas situaes, aps escolhidas as premissas (qualificados os fatose eleitas as normas incidentes), pode-se dizer que h deduo, no entretanto este

procedimento o verdadeiramente tpico e marcante no jurdico e sim os raciocniosque conduzem ao estabelecimento dessas premissas no mbito de um sistema dedireito em vigor12, aquilo que o julgador concebe como sendo a verdade dos fatos,qualificados de uma determinada maneira, e as normas que ele vislumbra como sendoas aplicveis espcie. O estudo deste procedimento, deste raciocnio especfico,considerado tradicionalmente como sendo um problema de mera interpretao jurdi-

ca deve ser o objeto de uma lgica jurdica, no identificada com a lgica formal, maspreocupada com a anlise da argumentao.

4. Motivao das decises judiciais e argumentao

Tendo em conta a especificidade da teoria da prova (no mbito processual)em cada sistema jurdico, para o estabelecimento dos fatos, assinala Perelman queso vrias as hipteses nas quais o juiz abandona a verdade objetiva ftica, tendo emvista um valor social superior albergado na ordem jurdica. Assim, a prova de fatos cober-tos pela coisa julgada ou pela prescrio no ser admitida pelo juiz13. Com estes exem-

plos, citado autor procura esclarecer que em Direito nem sempre o que empiricamenteverificvel relevante ou levado em conta pelo juiz ao proferir a deciso, uma vez quea relevncia de determinados valores (no caso a segurana das relaes

8 Ibidem.9 Idem, p. 473.10 Idem, p. 423.11 Idem, p. 477.12 Idem, p. 481.13

Idem, p. 483.


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jurdicas) pode suplantar a prpria existncia dos fatos, forjando uma espcie defico. As presunes constituiriam outro exemplo neste sentido.

O aspecto de ambigidade e vagueza na dico das normas seria outro fatora sinalizar a impossibilidade de pura deduo na prtica jurdica. Ora, uma vez que o

juiz no pode deixar de prestar a jurisdio alegando silncio, obscuridade ou insufi-cincia da lei ( o pioneiro art. 4o do Cdigo de Napoleo e, em nosso ordenamento, o

art. 5o, XXXV da CF, os arts. 4o e 5o da LICC e os arts. 126, 127 e 335 do CPC), eledeve julgar, no importa quo ambgua e vaga seja a questo ftica ou legal.

Tendo-se presente uma norma que pune de uma forma particularmente rigorosao roubo cometido noite, indaga Perelman: seria o caso de aplic-la quando da ocorrn-cia de uma ao efetuada meia-noite num cassino absolutamente iluminado14?

Neste caso, a qualificao jurdica do fato quedaria a cargo do poder deapreciao do juiz que, entretanto, deve se atrelar a determinados critrios. Segundoo autor, a atividade de motivao das decises por parte do julgador essencialmen-te argumentativa. E se a argumentao basicamente adaptao ao auditrio, o juiz

deve conhec-lo bem, buscando uma soluo aceitvel para os demandantes, para osseus superiores, para a opinio pblica esclarecida, em conformidade com os valo-res dominantes na sociedade, suas tradies, sua histria, a metodologia jurdica, asteorias que nela so reconhecidas, as conseqncias sociais e econmicas deste oudaquele posicionamento, os mritos respectivos da segurana jurdica e da eqidadena situao dada, de maneira a alcanar um consenso15.

Da mesma forma quando os termos da lei levam a conseqncias sociaistidas como repugnantes, em certos casos especficos. Nestes, o apelo eqidade imprescindvel.

A concluso a que se chega, portanto, a de que a motivao das decisesjudiciais no uma demonstrao matemtica, mas possui uma fora convincentevarivel16. Aponta Perelman que preciso, assim sendo, atentar para a especificidadedestes tipos de raciocnio que buscam decises prticas justificadas, que visam esta-

belecer a racionalidade de uma conduta, seja em Direito ou em Filosofia Moral17.Outro ponto que queda patente com os exemplos dados a existncia de umadicotomia entre segurana jurdica e eqidade, tantas vezes apontada por Perelman18,e para a qual o raciocnio jurdico habitualmente chamado a dar respostas.

Sem embargo, retornando ao tema da vagueza e ambigidade das

prescries legais, o autor em tela assinala que, em vrias situaes, estas podemser evitadas pela substituio de um critrio qualitativo por um quantitativo(como no caso da substituio do termo legal embriaguez por certa taxa dealcoolemia quimicamente verificvel) 19 , expediente este nem sempre

14 Idem, p. 486.15 Idem, p. 468.16 Idem, p. 489.17 Idem, p. 490.18 Idem, p. 513.19

Idem, p. 486.


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aconselhvel, j que determinados casos peculiares podem escapar previso legal,gerando efeitos sociais deletrios20. No tocante questo da prova (no no sentido

processual mas no de dar as melhores razes), salienta Perelman que a evoluo dalgica formal moderna seguiu a tradio cientificista primeiramente cartesiana (com oatrelamento evidncia) e posteriormente leibniziana (que se dedica confeco declculos formalizados). Como decorrncia de tal vinculao, a problemtica da prova

em lgica quedou absolutamente limitada prova demonstrativa, analtica, coerciva,restando sem qualquer estudo as chamadas provas dialticas ou argumentativas(que buscam apoiar ou refutar uma opinio). Nestas, a prova forte ou fraca, nuncacoerciva ou absolutamente excludente da argumentao oposta21.

Para referido pensador, as teses jurdicas no se escoram em provas de-monstrativas e sim argumentativas, relacionadas com a capacidade de convencimen-to de um determinado auditrio. Nem todas as teses so plausveis, ressalva Perelman,mas, como se supe que todos aqueles que participam de um raciocnio jurdicoraciocinam no seio de um determinado sistema de direito, eles esto ligados, por

assim dizer, pelas teses aceitas neste sistema22.

5. A idia de razoabilidade

Ressalta Perelman que a idia de razo sempre permeou as concepes jur-dicas.

No jusnaturalismo, o Direito Natural, imutvel e eterno, a manifestaoperfeita da razo (em contraposio s leis positivas, que seriam arbitrrias)23.

A concepo moderna que se segue ao jusnaturalismo professa a crena,

(mais humilde, uma vez que no h fundamentao numa Lei imutvel), naracionalidade do legislador, subentendendo que ele compreende perfeitamente a ln-gua que seu instrumento, que ele conhece o sistema na qual a sua criao se insere,exercendo a sua competncia de maneira coerente, sem aes ou prescries inteis,utilizando os meios conforme os fins almejados, de modo a permitir a utilizao deargumentos como os a pari, a fortiori e a contrario24. Por outras palavras, supe-seuma razoabilidade na atividade legiferativa e no resultado desta prtica.

Apesar desta constatao (a da importncia de se partir da pressuposiode uma noo de razovel para a inteligncia do produto da atividade do

legislador), esta idia de razovel ou, contrariamente, de desarrazoado,pouco foi desenvolvida em teoria do direito de modo geral (a mesma observaoserve para os estudiosos brasileiros, afora alguns autores que apontamos adiante),com exceo, salienta Perelman, de parte da obra do jurista espa-

20 Idem, p. 487.21 Idem, p. 492.22 Idem, p. 493.23 Idem, p. 427.24 Idem, p. 428.


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(hoje, inclusive, alguns diplomas legais j contemplam tais criaes jurisprudenciais).Partindo das afirmaes de Perelman, cremos ser correto concluir que, para

citado pensador, a noo de razoabilidade serve de comunicao entre o meio sociale o Direito, evitando qualquer ingenuidade jusnaturalista e qualquer paralisia

positivista (tendo presente, entretanto, a relevncia do papel da lei e do princpio daSeparao dos Poderes para a democracia, na forma propugnada pela Revoluo

Francesa, em oposio a um regime desptico).Para a concepo perelmaniana a idia de razo e racionalidade foram, num

primeiro momento, vinculadas a um modelo divino e, posteriormente, a uma lgica e auma tcnica eficaz, aos conceitos de verdade e coerncia; j a noo de razovel edesarrazoado possuem um liame com as reaes do meio social e a evoluo domesmo - o socialmente aceitvel32 (dentro de um critrio que poderamos chamar dehistrico-evolutivo daquilo que ou no razovel).

Para Perelman, com efeito, por detrs da idia de razoabilidade est a definalidade33. Aquele que tem um determinado direito ou poder o possui com vistas a

uma finalidade, e por isso mesmo deve exerc-los dentro de certos limites aceitveis.Sopesam-se, deste modo, os meios e os fins.

Atravs do desenvolvimento de tal noo, procura Perelman esclarecer a filoso-fia prtica que permeia o funcionamento das instituies jurdicas, transcendendo asreflexes filosficas presas s idias de razo e racionalidade, de estreita viso34.

Cumpre destacar, por fim, que alguns publicistas, igualmente surpreenden-do esta noo de razoabilidade (ou de proporcionalidade para alguns) no raciocnio

jurdico, procuraram desenvolver referida idia como princpio hermenutico.No Direito Administrativo esta noo parece ser fundamental tendo em vista

a dimenso poltica (o prprio poder se regula) e a normatividade voltil (adinamicidade deste ramo, a alta rotatividade de suas normas e o aspecto do poder dediscricionariedade que possui a Administrao, resguardada nas prescries legais,necessria ao exerccio da atividade administrativa) do mesmo. Celso Antnio Ban-deira de Mello inclusive distingue razoabilidade e proporcionalidade, salientandoestas noes como princpios constitucionais do Direito Administrativo35. O notvel

jurista argentino Agustn Gordillo, ao tratar da Funo Administrativa e dos limitesda discricionariedade, discorre precisamente sobre a razoabilidade das decises ad-ministrativas, afirmando a ndole constitucional de tal idia36.

No Direito Constitucional, Paulo Bonavides dedica um captulo de suaobra Curso de Direito Constitucional ao por ele chamado princpio constitucionalda proporcionalidade, fazendo igualmente vrias referncias

32 Idem, p. 436.33 Ibidem.34 Idem, p. 437.35 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 5 ed., So Paulo:Malheiros, 1994, p. 54-57.36 GORDILLO, Agustn A.. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ediciones Macchi,

1974, Parte General, Tomo I, VIII-30.


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Doutrina aliengena37. Outra obra recentemente editada a de Raquel Denize Stumm,sobre o princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro, repor-tando-se especialmente Doutrina alem38.

Os tribunais brasileiros, inclusive as mais altas cortes, tm, ultimamente,passado a se referir literalmente aos termos razoabilidade e proporcionalidade (videdentre outros, os acrdos do STF de No 20987, MS, rel. Clio Borja, publicado no DJ

em 16/02/90, p. 928; No 489, ADIn, rel. Seplveda Pertence, publicado no DJ em 22/11/91, p. 16845; No 855, ADIn, rel. Seplveda Pertence, publicado no DJ em 01/10/93,onde se registra em trecho da ementa: (...)alm da violao ao princpio de

proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jur-dica da argio que aconselha a suspenso cautelar da lei impugnada, a fim de evitardanos irreparveis economia do setor, no caso de vir a declarar-se ainconstitucionalidade: liminar deferida (...).

6. Consideraes finaisA revolucionria, incitante e inusitada concepo epistemolgica de Cham

Perelman, resultante de uma obra iniciada em 1945 e que se estende at a dcada deoitenta, ainda merece muitssimo a ateno de todos os juristas. Trata-se de um autorcom um pensamento profcuo, criador de uma senda frtil que queda por ser muitomais explorada e desenvolvida, pelos filsofos do direito e outros pensadores, emtodas as suas possibilidades (suas fronteiras com a Psicologia, com a Psicanlise ecom outros campos do conhecimento).

A filosofia do direito de Perelman brota dos embates jurdicos cotidianos.

Os atores destes embates procuram, atravs de seus argumentos e com fundamentoltimo em determinados valores, persuadir o seu respectivo auditrio. Perelman negaos Mitos do Direito Natural e do Direito Positivo e a possibilidade de apreenso dofenmeno jurdico, de sua prtica, por uma cincia e uma racionalidade nos moldesmatemticos ou silogsticos. O razovel, como noo que no se iguala ao formalismoe tampouco ao pragmatismo, dirige a sua proposta.

O filsofo de Bruxelas previne-se contra dogmatismos e novos positivismos: anatureza do fenmeno jurdico se encontra na sua essencial problematicidade. No possvelcom xito (apesar da relevncia dos trabalhos de Viehweg e Struck) formular gigantescos

catlogos de topoi ou criar um mtodo cientfico para a teoria da argumentao39. A argumen-tao voltada para o auditrio e no possvel ignorar o seu dinamismo de valores eopinies. O que cabe aos juristas obter uma formao tal que lhes permita a sintonia comeste auditrio, o mais profundo conhecimento de seus valores, tradies, histria, etc, de

37 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4 ed., So Paulo: Malheiros, 1993, p.314-355.38 STUMM, Raquel Denize.Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasilei-ro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.39

Cham Perelman, op. cit., p. 468.


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modo que sua atividade hermenutica gere consenso.

7. Referncias bibliogrficas

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