Rodriguez Maffioli Daniel y Nuñez Barrantes Oscar (Tesis...
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i UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO “La internacionalización invencible de las controversias domésticas, surgidas entre inversionista extranjero y Estado anfitrión: Análisis a la luz del Derecho Internacional de Inversiones” Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho Óscar Núñez Barrantes Daniel Rodríguez Maffioli Ciudad Universitaria “Rodrigo Facio” Costa Rica, 2015
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i
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO
“La internacionalización invencible de las controversias domésticas,
surgidas entre inversionista extranjero y Estado anfitrión:
Análisis a la luz del Derecho Internacional de Inversiones”
Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho
Óscar Núñez Barrantes
Daniel Rodríguez Maffioli
Ciudad Universitaria “Rodrigo Facio”
Costa Rica, 2015
ii
DEDICATORIA
A Fiorella, quien con su ejemplo de lucha constante y generosa dedicación
de madre, ha sido la principal responsable de todos y cada uno de mis logros. Le
estaré en eterna deuda ante tanto sacrificio desinteresado que ha emprendido en
mi nombre.
Daniel Rodríguez Maffioli
A la persona más dedicada y luchadora que conozco en mi vida, mi mamá.
A Tita, por enseñarme el valor de hacer las cosas con pasión y amor a la vida. A
mis hermanas, por su amistad incondicional. A mi papá, por contagiarme las
ganas de hacer cada día más. A quien aún estando en el cielo siento todos los
días muy de cerca, gracias tata. A todos ellos, en agradecimiento por brindarme
siempre dos brazos abiertos para celebrar nuestros triunfos y confortarnos en las
derrotas.
Óscar Núñez Barrantes
iii
AGRADECIMIENTOS
A mi familia, por su apoyo y cariño incondicional.
A Óscar, hermano de vida a quien le admiro su enorme carisma y habilidad intelectual. Le agradezco por tantos consejos oportunos, y por la lealtad sincera con la que construye día a día ésta férrea amistad. A nuestro Director y lectores, grandes maestros durante nuestra carrera y verdaderos apasionados por la enseñanza de ésta ciencia. A don Fabián Volio Echeverría, don Sergio Artavia Barrantes y don Alonso Núñez Quesada, ilustres juristas mentores de mi ímpetu profesional.
Daniel Rodríguez Maffioli
Al Director y lectores, su invaluable colaboración e incondicional apoyo han sido fundamentales para la elaboración este trabajo de graduación.
A quien comenzó siendo un compañero, con el tiempo fue convirtiéndose en un buen amigo, y termino siendo como un hermano más, Daniel Rodríguez Maffioli. Por estos años de sincera amistad que hemos caminado juntos, por lo vivido y lo que nos queda por vivir, infinitas gracias y la promesa de que este será tan solo el primero de los muchos triunfos profesionales que lograremos juntos. A mi profesor, mentor, jefe, y sobre todo gran amigo, el Dr. Sergio Artavia Barrantes, el mayor de los agradecimientos por creer en mí y hacerme soñar. Gracias por permitirme celebrar este y otros éxitos profesionales al lado del magnifico equipo profesional que con esmero y pasión ha construido. A mi familia, por el apoyo incondicional. Gracias por darme siempre una razón más para querer crecer juntos. Los amo infinitamente. A Dios por regalarme tantas bendiciones.
Oscar Núñez Barrantes
iv
ÍNDICE GENERAL
Índice ……………………………………………………………………………………iv
Resumen…………………………………………………………………………………x
Ficha bibliográfica……………………………………………………………………xiii
Introducción……………………………………………………………………………...1
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL DE
INVERSIONES Y LA RELACIÓN SUBYACENTE ENTRE INVERSIONISTA
EXTRANJERO Y ESTADO ANFITRIÓN...............................................................12
Sección I: Origen y evolución del Derecho Internacional de Inversiones.......12
A. De la solución diplomática de conflictos a la negociación de
Tratados……………………………………………………………………….12
B. Tratados Bilaterales y Multilaterales de Comercio……………………….16
C. Convención de Washington y Creación del CIADI…………………...…..21
D. Foros Arbitrales Internacionales…………………………………………....24
E. Tratados Bilaterales de Inversión (TBI’s)………………………………….25
Sección II: Noción de “Inversión” y la relación contractual entre inversionista
extranjero y estado anfitrión………………………………………………………....30
v
A. Los contratos públicos en general…………………………………………30
B. La noción de “inversión” y el contrato particular entre inversionista
extranjero y Estado anfitrión………………………………………………..…..34
C. El concepto de inversión bajo la Convención del
CIADI……………………………………………………………………………...36
CAPÍTULO II: PREMISAS Y FUNDAMENTO DE LA INTERNACIONALIZACIÓN
INVENCIBLE DE LAS CONTROVERSIAS DOMÉSTICAS SURGIDAS ENTRE
INVERSIONISTAS Y ESTADO………………………………………………………...41
Sección I: Cláusulas arbitrales en el Derecho Internacional de
Inversiones………………………………………………………………………………41
A. Generalidades del consentimiento arbitral………………………………..41
B. El consentimiento arbitral en el Derecho Internacional de
Inversiones……………………………………………………………………45
C. Alcances del consentimiento en los Tratados Internacionales de
Inversión………………………………………………………………………51
C.1. Validez y eficacia de los Tratados de
Inversión…………………………………………………………………..52
C.2. Alcances de la clausula arbitral en TBI’s………………………...53
vi
Sección II: Cuestiones apriorísticas: Diferenciación entre Reclamaciones
Contractuales y Reclamaciones bajo TBI………………………………………….56
A. La relevancia de la diferenciación………………………………………….59
B. La incidencia de la diferenciación de reclamaciones en la fase
jurisdiccional del arbitraje internacional…………………………..……….62
Sección III: Alcances e implicaciones de las Cláusulas Paraguas o “Umbrella
Clauses” en el fenómeno en estudio……………………………………………….67
A. Origen de la Cláusula Paraguas…………………………………………….67
B. Definición de Cláusula Paraguas y su recepción a nivel
internacional………………………………………………………………………69
C. La cláusula paraguas y sus diversas interpretaciones…………………...72
D. Aplicación en el supuesto de una Reclamación contractual del
inversionista……………………………………………………………………....77
Sección IV: El “FET Standard” de los TBI’s y su vinculación con los
reclamos contractuales del inversionista………………………………………….79
A. Origen del Principio de Trato justo y Equitativo…………………….…...79
B. Concepto y alcances del Principio de Trato justo y
Equitativo………………………………………………………………….………82
B.1. Naturaleza jurídica del Estándar……………………….………....82
B.2. ¿“Justo” y “Equitativo” son conceptos distintos?.......................84
vii
B.3. Contenido y Alcance del Estándar a un Trato Justo
y Equitativo………………………………………………………….…....84
C. FET standard como fundamento de Reclamación contractual:
incidencia en el fenómeno de internacionalización……………….………….91
CAPÍTULO III: CONSECUENCIAS JURÍDICO-POLÍTICAS DEL FENÓMENO DE
INTERNACIONALIZACIÓN JURISDICCIONAL DE LAS CONTROVERSIAS
ESTADO ANFITRIÓN-INVERSIONISTA EXTRANJERO…………………………..94
Sección I: La problemática de la duplicidad de vías: arbitraje internacional y
proceso judicial doméstico..................................................................................94
A. Conflictos Jurisdiccionales en el Derecho Internacional de Inversiones:
La problemática de la duplicidad de vías en general…………………….94
B. Remedios para la Duplicidad de Vías……………………………………...98
b.1. Agotamiento de las Vías Locales………………………..………..98
b.2. Cláusula “Fork in the Road”…………………………………...…100
b.3 Los principios de res judicata y litispendencia………………….103
b.4. Solución derivada del artículo 26 de la Convención
CIADI…...........................................................................................107
Sección II: Relativización del Principio de Inmunidad Soberana en arbitrajes
de inversión……………………………………………………………………………109
A. Concepto y doctrinas del Principio de de Inmunidad Soberana………109
viii
B. La soberanía estatal como elemento de oposición al Arbitraje
Internacional de Inversiones………………………………………………112
B.1. Implicaciones de la defensa de inmunidad soberana en la etapa
jurisdiccional de arbitrajes de inversión………………………………114
CAPÍTULO IV: APLICACIÓN PRÁCTICA DEL FENÓMENO DE
INTERNACIONALIZACIÓN A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL
EN MATERIA DE INVERSIONES……………………………………………………118
A. EL PASO VS. ARGENTINA CASO | CIADI No. ARB/03/15……………..118
a. Antecedentes Procesales de Relevancia……………………………118
b. Posición del Tribunal…………………………………………………...119
c. Criterio de los autores………………………………………………….121
B. INCEYSA VALLISOLETANA vs. EL SALVADOR | CASO CIADI Mo.
ARB/03/26………………………………………………………………………123
a. Antecedentes Procesales de Relevancia……………………………124
b. Posición del Tribunal…………………………………………………..126
c. Criterio de los autores………………………………………………….130
C. TZA YAP SHUM vs. PERÚ | Caso CIADI No. ARB/07/6…………………133
a. Antecedentes de Relevancia………………………………………….133
b. Argumentos de Perú (Demandada)…………………………………..135
c. Argumentos de la demandante…………………………………….....136
d. Posición del Tribunal…………………………………………………..137
ix
e. Criterio de los autores………………………………………………….143
D. CASO SGS SOCIÉTÉ GÉNÉRALE DE SURVEILLANCE S.A. vs. LA
REPÚBLICA DEL PARAGUAY | Caso CIADI No. ARB/07/29…………..146
a. Antecedentes de hecho………………………………………………..146
b. Consideraciones de las partes y el tribunal arbitral………………...148
c. Criterio de los autores………………………………………………….152
E. CASO NOBLE VENTURES, INC. vs. LA REPÚBLICA ROMANIA | CASO
CIADI ARB 01/11………………………………………………………………153
a. Antecedentes de hecho………………………………………………..153
b. Consideraciones de las partes y el tribunal arbitral………………...155
c. Criterio de los autores………………………………………………....159
F. TSA SPECTRUM ARGENTINA S.A. vs. ARGENTINA | CASO CIADI No.
ARB/05/5………………………………………………………………………..162
a. Antecedentes de Relevancia………………………………………....162
b. Argumentos de Argentina (demandada)………………………….....165
c. Argumentos de la demandante…………………………………….....166
d. Posición del Tribunal…………………………………………………...168
e. Criterio de los autores………………………………………………....172
CONCLUSIONES……………………………………………………………………...174
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….…..183
x
RESUMEN
Los últimos dos decenios han sido testigos de una importante evolución en
el flujo internacional de las inversiones. El aumento exponencial de los Tratados
Bilaterales de Inversión (TBI) negociados, así como los Tratados de Libre
Comercio, ha propiciado esa corriente global inversionista;; además de otorgar un
mecanismo legal a los actores de este proceso, para garantizar la eficiencia de la
inversión extranjera.
Los conflictos y las disputas surgidas entre inversionistas y Estados no son
solo dirimidos por los organismos judiciales del país donde se realiza la inversión;;
sino en numerosas ocasiones, estas disputas se elevan al conocimiento de
Tribunales Arbitrales Internacionales, en virtud de cláusulas compromisorias
contenidas en los Tratados Bilaterales.
La problemática yace en el hecho de que los Tribunales Arbitrales
Internacionales se han atribuido la competencia para conocer sobre reclamaciones
relativas a incumplimientos de relaciones contractuales domésticas;; a pesar de
que, en tesis de principio, son acuerdos regidos exclusivamente por la normativa
doméstica.
xi
La aplicación extensiva del Derecho Internacional de las Inversiones,
conduce a un camino inevitable e invencible de internacionalización jurisdiccional
de las controversias domésticas surgidas entre Inversionistas extranjeros y Estado
anfitrión. Entre otros aspectos, este fenómeno obedece a la interpretación de
algunas cláusulas contenidas en los TBI’s, como la cláusula paraguas, en conjunto
con algunos principios del Derecho Internacional.
El objetivo principal del presente estudio, es demostrar que la aplicación
extensiva del Derecho Internacional de Inversiones, está provocando un fenómeno
invencible de internacionalización jurisdiccional de las controversias domésticas
surgidas entre Inversionistas extranjeros y Estado anfitrión;; así como enunciar
algunas de las consecuencias más relevantes de dicho fenómeno.
La metodología de investigación utilizada en el presente trabajo fue
documental y, excepcionalmente, empírica. Se recurrió a una diversidad de
métodos para efectos de analizar el problema planteado, como lo es el método
analítico, deductivo, inductivo, comparativo, dialéctico, histórico y sistemático.
Para lograr los objetivos planteados, se recurrió a diversas fuentes
bibliográficas, entre ellas, doctrina nacional y extranjera (libros, revistas, artículos
publicados en la web), jurisprudencia nacional, jurisprudencia arbitral internacional,
tesis de grado;; así como a las ponencias del I Congreso Centroamericano de
xii
Arbitraje de Inversión, celebrado en la ciudad de San Salvador, El Salvador, en
enero de 2015.
De la investigación se concluye que, para internacionalizar una controversia
doméstica, basta que los Tratados Bilaterales de Inversión contengan una cláusula
paraguas, aunada a una cláusula arbitral que habilite la jurisdicción de un Tribunal
arbitral internacional, esto ciertamente permite elevar una controversia doméstica,
incluso contractual, a instancias internacionales, con las consecuencias de dicho
fenómeno, abordadas en el cuerpo de la obra.
xiii
Ficha bibliográfica Rodríguez Maffioli, Daniel y Núñez Barrantes, Óscar. (2015). La internacionalización invencible de las controversias domésticas surgidas entre Inversionista extranjero y Estado anfitrión: análisis a la luz del Derecho Internacional de Inversiones. Tesis de licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. xiii-202. Director: Federico Torrealba Navas. Palabras claves: Derecho Internacional de Inversiones, Tratado Bilateral de Inversiones, TBI, inversionista extranjero, Estado anfitrión, inversión, arbitraje, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI, internacionalización, cláusula paraguas, cláusula arbitral, trato justo y equitativo, contrato de inversión.
1
INTRODUCCIÓN
I. Justificación
Los postremos años del siglo XX y los primeros del XXI, fueron testigos de
una importante evolución en el flujo internacional de inversiones. El aumento
exponencial de Tratados Bilaterales de Inversión negociados, así como de los
Tratados de Libre Comercio –bilaterales, regionales y multilaterales– celebrados
entres los Estados, precisamente ha propiciado esta corriente global y progresiva;;
además de otorgar a los actores de este proceso un mecanismo legal, tanto
sustantivo como procesal, para garantizar la eficiencia de la inversión extranjera.
Si bien el protagonismo que ha adquirido el Derecho Internacional de
Inversiones es de reciente data, son ya numerosas las discusiones que se han
planteado a nivel jurisprudencial y doctrinal en varias de las dimensiones de este
novel ordenamiento, al punto que se han elaborado verdaderos tratados sobre
esta categoría del Derecho Internacional Económico. Por ello, el objetivo del
presente trabajo es rescatar una discusión particular que desde hace pocos años
ha suscitado controversias, no solo entre los estudiosos de la rama;; sino entre los
propios Tribunales encargados de aplicar este Derecho tan disperso.
El tema en específico se relaciona con lo que se ha denominado como
internacionalización de los contratos públicos o de las controversias locales entre
inversionistas extranjeros y Estados. Este fenómeno tan particular a criterio de los
autores, obedece a la aplicación e interpretación extensiva que han realizado los
2
Tribunales Arbitrales internacionales de las fuentes del Derecho Internacional de
Inversiones. Dentro del término de “fuentes” se encuentran comprendidos los
Tratados Bilaterales de Inversión (TBI’s), Tratados Bilaterales, Multilaterales y
Regionales de Libre Comercio, así como los Principios del Derecho Internacional,
entre otros.
Los conflictos surgidos bajo este Derecho Internacional de Inversiones,
entre inversionistas y Estado, los resuelven los Tribunales Arbitrales
Internacionales, en virtud de cláusulas compromisorias contenidas en los Tratados
Bilaterales y otras normas de Derecho Internacional. El rol protagónico del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión (CIADI) ha sido
notable en la solución de aquellos conflictos desde inicios de siglo, a pesar de que
su creación data de los años sesenta.
Empero, a pesar de la celebración de numerosos Tratados Internacionales
que dotan al inversionista de cierta seguridad jurídica a la hora de invertir en un
país determinado, en gran cantidad de asuntos, tanto el inversionista como el
Estado anfitrión, concuerdan en pactar contratos públicos para efectos de
materializar la inversión que se pretende. Lo anterior con la finalidad de afianzar y
clarificar los derechos y las obligaciones de las partes al momento de ejecutarse la
inversión.
3
Ahora bien, la disposición de pactar un contrato puede resultar imperativa
para las partes y no facultativa, en virtud de normas de derecho público del Estado
anfitrión que así lo exigen, como por ejemplo, aquellos casos en donde se
requiere concesionar un bien, servicio u obra pública para habilitar legalmente la
inversión de la empresa extranjera interesada. En dicho supuesto, al ser el Estado
el titular del bien, obra o servicio público a concesionar –por disposición
constitucional y legal–, el contrato público de concesión coadyuva a identificar las
obligaciones y los derechos de las partes en virtud de la concesión.
La problemática que se busca desarrollar en el presente trabajo, yace en el
hecho de que los Tribunales Arbitrales Internacionales (los integrados en el seno
del CIADI, por ejemplo), no en pocos casos, han asumido la competencia para
conocer sobre reclamaciones relativas a incumplimientos de dichos contratos
públicos o de cualquier otro tipo de conducta administrativa local, a pesar de que
son convenciones que, en strictu sensu, se rigen por la normativa doméstica –y no
por fuentes propias del Derecho internacional de Inversiones– y contienen (dichos
contratos) cláusulas arbitrales específicas para casos de eventuales conflictos
surgidos en virtud de él.
Por lo general, estas cláusulas remiten a las partes, ya sea a la jurisdicción
ordinaria o arbitrajes en centros de conciliación y arbitraje propios del país anfitrión
de la inversión, donde excluyen –en tesis de principio– la potestad de tribunales
arbitrales internacionales para conocer sobre incumplimientos de ese contrato o
4
vínculo jurídico en particular. Entonces, ¿tienen competencia los Tribunales
Arbitrales Internacionales para conocer sobre reclamaciones contractuales?
Esta problemática antes evidenciada, conlleva una serie de implicaciones
legales importantes y posiciones doctrinarias contradictorias;; además de plantear
cuestionamientos válidos que merecen atención y análisis.
¿Son las cláusulas paraguas contenidas en los TBI’s suficientes para
prorrogar la competencia de los Tribunales Arbitrales al conocimiento de
reclamaciones contractuales?;; ¿qué sucede en caso de que tanto los Tribunales
Arbitrales Internacionales como la jurisdicción ordinaria del país anfitrión,
conozcan de las reclamaciones contractuales?;; ¿es la soberanía del Estado
anfitrión suficiente criterio para arrogarse la competencia exclusiva del
conocimiento de reclamaciones contractuales?;; ¿cómo deben interpretarse las
cláusulas paraguas?;; ¿son las cláusulas FET (Fair and Equitable Treatment)
fuente legitimadora de la competencia de los Tribunales Arbitrales Internacionales
sobre reclamaciones contractuales domésticas?;; ¿se está creando de manera
tácita una instancia jurisdiccional independiente de naturaleza internacional en los
supuestos de conflicto entre inversionista y Estado?
Las anteriores son solo algunas de las interrogantes que surgen al indagar
en el fenómeno de internacionalización invencible de las controversias surgidas
entre Estado e Inversionista, como efecto de la interpretación extensiva del
5
Derecho Internacional de Inversiones, las cuales serán debidamente abordadas a
lo largo de este trabajo.
Este trabajo busca demostrar que la aplicación y la interpretación extensiva
del Derecho Internacional de Inversiones, propiciada por la jurisprudencia arbitral
internacional, provoca que los conflictos surgidos en virtud de contratos públicos o
relaciones jurídicas domésticas los conozcan Tribunales arbitrales internacionales
(fenómeno de internacionalización). El fundamento de esta tesis extensiva
descansa en el estudio de que, en ocasiones, incumplimientos contractuales
pueden ser elevados a rango de incumplimientos internacionales bajo tratado, en
aplicación de cláusulas paraguas, así como de algunos principios concretos del
Derecho Internacional de Inversiones.
6
II. Hipótesis
La aplicación extensiva del Derecho Internacional de Inversiones, conduce
a un camino inevitable e invencible de internacionalización jurisdiccional de las
controversias domésticas surgidas entre Inversionistas extranjeros y Estado
anfitrión. Este fenómeno obedece, entre otros muchos aspectos, a la
interpretación extensiva de algunas cláusulas contenidas en los TBI’s en conjunto
con algunos principios del Derecho Internacional. La invencibilidad de esta
corriente internacionalizadora reposa en la necesidad latente de que los Estados
cuenten con foros internacionales, los cuales permitan asegurar al inversionista
extranjero la seguridad jurídica que requiere para desarrollar en el país anfitrión su
inversión.
III. Objetivo general
Demostrar que la aplicación extensiva del Derecho Internacional de
Inversiones, tesis predominante en la actualidad y propiciada por los tribunales
arbitrales internacionales, está provocando un fenómeno invencible de
internacionalización jurisdiccional de las controversias domésticas surgidas entre
Inversionistas extranjeros y Estado anfitrión, para así enunciar algunas de las
consecuencias más relevantes de dicho fenómeno.
7
IV. Objetivos específicos
1. Realizar una aproximación al Derecho Internacional de Inversiones,
abordando su origen y evolución.
2. Diferenciar entre las Reclamaciones Contractuales y las Reclamaciones
bajo TBI en casos de arbitrajes de inversión.
3. Determinar el alcance y las implicaciones de las cláusulas “paraguas”
contenidas en gran cantidad de Tratados Bilaterales de Inversión (TBI’s).
4. Analizar el “FET Standard” (Principio de Trato justo y Equitativo) y su
vinculación con los reclamos contractuales del inversionista.
5. Estudiar los alcances del consentimiento en las cláusulas compromisorias
propias del Derecho Internacional de Inversiones y contenidas en los TBI’s,
así como sus consecuencias jurídicas.
6. Analizar las premisas que conllevan a que la interpretación extensiva del
Derecho Internacional de Inversiones sirva como fundamento de la
internacionalización jurisdiccional de las controversias domésticas surgidas
entre Inversionistas y Estado.
7. Establecer las consecuencias jurídico-políticas más relevantes del
fenómeno de internacionalización de las controversias domésticas surgidas
entre Inversionistas y Estado, por motivo de la expansión del Derecho
Internacional de Inversiones.
8
8. Examinar el fenómeno en estudio y construir su teoría a partir de
precedentes jurisprudenciales contenidos en los más relevantes y actuales
laudos de centros arbitrales internacionales.
V. Metodología
La metodología de investigación utilizada en el presente trabajo fue
documental y, excepcionalmente, empírica. Se recurrió a una diversidad de
métodos para analizar el problema planteado, como lo es el método analítico,
deductivo, inductivo, comparativo, dialéctico (en especial al contrastar la tesis
extensiva y la restrictiva de interpretación de las fuentes del Derecho Internacional
de Inversiones), histórico y sistemático.
El tema a tratar involucra numerosas aristas, las cuales merecen
consideración para alcanzar los objetivos propuestos y comprobar la hipótesis
planteada. Cabe considerar que el protagonismo del Derecho Internacional de
Inversiones es de muy reciente data y de alcance universal;; por lo tanto, encontrar
fuentes bibliográficas en bibliotecas nacionales y universitarias no es tarea
sencilla.
Para lograr los objetivos planteados, se recurrió a diversas fuentes
bibliográficas, entre ellas, doctrina nacional y extranjera (libros, revistas, artículos
publicados en la web), jurisprudencia nacional, jurisprudencia arbitral internacional,
9
tesis de grado, así como las ponencias del I Congreso Centroamericano de
Arbitraje de Inversión, celebrado en la ciudad de San Salvador, El Salvador, en
enero de 2015.
Por su parte, el presente trabajo se compone de cuatro capítulos principales
hilvanados bajo un mismo hilo conductor. Un primer capítulo que tuvo por objeto
aproximar al lector al Derecho Internacional de Inversiones, mediante una
recopilación histórica de su evolución, así como de las principales fuentes de este
novel ordenamiento. La pertinencia de abordar aspectos esenciales de dicha
evolución se sostiene por cuanto permite, a la postre, aportar panoramas del
estado actual de la inversión extranjera y, por ende, fundamentar la hipótesis del
trabajo.
Posteriormente, en un segundo capítulo se abarcaron las premisas y el
fundamento de la tesis, los cuales permiten asegurar la posibilidad legal de
internacionalizar las controversias surgidas en virtud de incumplimientos
contractuales. Se abordaron nociones previas, como lo es el carácter genérico o
específico del consentimiento de las partes a someter sus diferencias a arbitraje al
pactar un Tratado Internacional o un contrato público, así como la diferenciación
entre reclamaciones contractuales y bajo Tratado. De la misma manera, se
estudiaron los alcances de las cláusulas paraguas y el FET Standard, como
elementos de juicio necesarios para justificar el fenómeno en estudio;; así como las
10
diversas interpretaciones que se les ha dado por parte de la doctrina y la
jurisprudencia.
Por otra parte, aún dentro del segundo capítulo pero de manera especial,
se estudió el fenómeno de internacionalización de las controversias domésticas
surgidas entre Inversionistas y Estado, desde una perspectiva crítica y mediante
aportes propios de los autores. Se procuró defender la tesis de que la elevación de
los diferendos contractuales internos a instancias internacionales no solo resulta
jurídicamente viable, sino que es un fenómeno difícil de vencer, dado el contexto
internacional actual en materia de inversiones.
Como objetivo general y específico del presente trabajo, en un tercer
capítulo, se detallaron algunas consecuencias relevantes del acogimiento de este
particular fenómeno, como lo es el efecto de la internacionalización en la cosa
juzgada, en situaciones de elevación internacional de reclamaciones así como la
problemática de la duplicidad de vías, esto es, cuando una determinada pretensión
se conoce tanto en vía judicial local como en vía arbitral local o internacional.
También se examinó el efecto que conlleva el fenómeno en estudio, sobre el
Principio de Soberanía Estatal.
Finalmente, se dedicó un último capítulo a la aplicación de la teoría
sustentada en principios encarnados jurisprudencialmente, mediante los más
11
relevantes laudos internacionales, en aras de verificar de manera práctica, los
postulados teóricos planteados en la presente investigación.
12
CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIONES Y LA RELACIÓN SUBYACENTE ENTRE INVERSIONISTA EXTRANJERO Y ESTADO ANFITRIÓN
SECCIÓN I: ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIONES
Con el fin de comprender el fenómeno de internacionalización de las
relaciones inversionista-Estado, es preciso abordar someramente el origen y la
evolución del Derecho Internacional de Inversiones.
A. De la solución diplomática de conflictos a la negociación de Tratados
Desde el origen del Derecho Internacional Privado y el Derecho
Internacional de Inversiones, ha sido de vital importancia la protección de la
propiedad extranjera. Desde los inicios de esta rama del derecho, se ha aceptado
la premisa de que el extranjero se encuentra en una considerable postura de
inferioridad en relación con el Estado anfitrión. Desde esta perspectiva, el Derecho
Internacional de Inversiones ha implementado una serie de políticas constantes y
evolutivas, cuyo propósito es asegurar el patrimonio y los derechos de los
extranjeros cuando realicen negocios en el estado anfitrión. Este propósito se ha
visto reflejado en el tiempo y ha sido objeto de significativos cambios que
muestran la mesurable evolución del Derecho Internacional de inversiones.
Uno de los principales elementos referentes de esta evolución, reside en los
mecanismos y las normas aplicables a la resolución de controversias derivadas de
13
relaciones entre inversionistas y estado anfitrión. El origen de la naturaleza de
estas controversias, ha sido elemental en la definición de los mecanismos idóneos
para solucionar estos conflictos a través del tiempo.
Los primeros casos de disputas interestatales, por conflictos derivados de
violaciones a la propiedad de inversionistas extranjeros, datan de finales del siglo
XVIII.1 Durante esta época, se puede afirmar de forma casi generalizada, que se
apelaba a las soluciones diplomáticas para resolver los conflictos derivados entre
inversionistas extranjeros y los respectivos Estados anfitriones. Estos procesos
podían llevarse bajo la modalidad de intervención consular, mediación,
negociación, intervención judicial o arbitral, medidas de presión económica e
incluso, el uso de la fuerza2.
Cabe destacar que en esta primera etapa era rara o prácticamente nula, la
intervención de los inversionistas extranjeros. Así, los conflictos se resolvían por
Intervención Diplomática, con la participación única de los Estados- tanto el de
procedencia del inversionista extranjero como el Estado anfitrión-. Para entonces,
se creía que el Estado era el legitimado y llamado a defender los derechos y el
patrimonio de sus ciudadanos, cuando estos se vieran comprometidos por
acciones ejecutadas por un Estado extranjero, contrarias al Derecho
Internacional. 1Singh, S. y Sharma, S. (enero 2013). “Investor- State Dispute Settlement Mechanism: the Quest for a Workable Roadmap”, Merkourios, 29 (76): 89. Artículo consultado en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2219248, el 6 de noviembre de 2014. 2Íbid, p. 90.
14
Según el autor Borchard, en su obra “The Diplomatic Protection of Citizens
Abroad or the Law of International Claims”3, en esta primera etapa el Inversionista
quedaba supeditado a la intervención de su Estado de origen, para lograr un
reclamo y compensación. Así, en las ocasiones en las que el Estado, por alguna
razón, decidiera no intervenir, el inversionista quedaba desprotegido y sin recurso
alguno, con lo cual se hallaba siempre sujeto a la discrecionalidad de su Estado
para iniciar o no un reclamo.
Una segunda etapa ocurre luego de la II Guerra Mundial, en donde las
naciones desarrolladas inician una campaña de implementación de tratados, con
el fin de regular las relaciones de inversionistas extranjeros en los Estados
anfitriones. Por algún motivo, el cual parece sensato en términos económicos, la
mayor parte de inversión extranjera se realizaba con la participación de un Estado
desarrollado -habitualmente el inversionista extranjero- y uno subdesarrollado o en
vías de desarrollo –por lo general el Estado anfitrión-, de alguna forma esto explica
las razones sociales y económicas que permiten a los Estados desarrollados
lograr, de manera progresiva, la suscripción de tratados con los países
anfitriones.4
3Borchard, E.M. (1916). The diplomatic protection of citizen abroad or: The Law of International Claims. New York: Banks Law, p. 3. 4Singh y Sharma. Op. cit. P. 90.
15
Los primeros tratados en esta materia fueron denominados “IGA”
(“Investment Guarantee Agreements”) e “IPA” (“Investment Protection
Agreements”). Ambos, IGA e IPA, junto con los Tratados de Amistad Comercio y
Navegación (FCN por sus siglas en inglés), como se verá, son los antecedentes e
integran los TBI (Tratados Bilaterales de Inversión).5
Aunque con la aparición de los BIT´s resultó más común la participación de
los inversionistas extranjeros en los procesos de solución de conflictos, derivados
de relaciones de la naturaleza que nos ocupa, aún siguen presentándose casos en
los cuales, en ausencia de los BITs o incluso en presencia de ellos, los Estados de
origen del inversionista seguían interviniendo en defensa de los derechos de
estos.
Según los autores Andrew Newcombe y Lluís Paradell, la primera disputa
entre Inversionista y Estado anfitrión, fundada en un tratado bilateral, ocurrió en
1987. En este proceso, un inversionista de Hong Kong interpuso una demanda al
gobierno de Sir Lanka. Se trata del arbitraje “Asian Agricultural Products Ltd. vs.
Sri Lanka” interpuesto ante el CIADI en 1987, bajo el expediente No. ARB/87/3.6
Según la doctrina, la convergencia de dos elementos puntuales fue la
responsable de pasar de la evolución de respuesta diplomática de las disputas, a
5Ibid. P. 90, 91. 6Newcombe, A. y Paradell, L. (2009). “Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment”. Kluwer Law International, p. 46.
16
la solución mediante el uso de los tratados. Se trata del surgimiento creciente de
Tratados Bilaterales de Inversión y el origen de foros especiales para la resolución
de los conflictos. 7
El paso de mecanismo para solucionar diferendos entre inversionistas y
Estados, de la intervención consular al arbitraje internacional de inversiones, para
ambas partes ha significado una mayor seguridad jurídica al ostentar el derecho
de acción en las manos de los intervinientes. Asimismo, ha reducido
significativamente los problemas diplomáticos entre naciones e incluso, ha
desmotivado la implementación de medidas forzosas de carácter económico y
político de un estado contra otro.
B. Tratados Bilaterales y Multilaterales de Comercio
Tal y como se verá en la presente sección, los tratados Bilaterales y
Multilaterales de Comercio constituyen uno de los principales agentes de la
evolución del Derecho Internacional de Inversiones.
No se dirá que los mismos deben ser vistos en función única del Derecho
Internacional de Inversiones, por cuanto estos cuerpos normativos comprenden
una infinidad de temas que trascienden la naturaleza y el tratamiento de la relación
7Dodge, W. (2006). “Investor-State Dispute Settlement between Developed Countries: Reflections on the Australia-United States Free Trade Agreement” 39 Vanderbilt Journal of Transnational Law 1.
17
entre inversionistas y Estados. Como acuerdos internacionales, los tratados
bilaterales o multilaterales de comercio son actos consensuados de parte de los
Estados, con el fin de regular los intereses políticos y económicos que rigen entre
las naciones adoptantes.
Para entender la naturaleza y el origen de los tratados bilaterales y
multilaterales de comercio, inicialmente se debe comprender el concepto, la
definición y los alcances de los Tratados Internacionales. De conformidad con el
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia8, órgano principal
judicial de las Naciones Unidas, los Tratados Internacionales son fuente de
Derecho Internacional. Por otra parte, la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, en su artículo 2 inciso a, define los Tratados Internacionales como
“Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre los Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
Según el jurista Edmundo Vargas Carreño, con una definición más somera
pero que a su vez contempla un contenido mucho más amplio, define los Tratados
81. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;;
18
Internacionales como “un acuerdo de voluntades celebrado entre sujetos de
derecho internacional, destinado a producir efectos jurídicos”.9
Es importante destacar que, a diferencia de la Convención de Viena, esta
última definición del autor Vargas Carreño habla de sujetos de derecho
internacional y no solo de Estados. Esta apreciación resulta bastante provechosa,
por cuanto en tratados internacionales pueden intervenir sujetos que no
necesariamente sean Estados.
Los Tratados Bilaterales y Multilaterales de Comercio nacen como una
especie dentro de los Tratados Internacionales. Como tales, los primeros gozan de
todos los efectos propios de cualquier Tratado Internacional. Desde esta
perspectiva, según el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
antes citado, los Tratados Bilaterales y Multilaterales de Comercio son fuente de
Derecho Internacional, la cual además debe ser de acatamiento y observancia
obligatoria para cualquier Estado o sujeto adoptante, así como para cualquier foro
de justicia -ordinario o arbitral- donde se ventile una controversia específica.
Dentro del género de los Tratados Internacionales, los de comercio nacen
con la necesidad de regular los intereses económicos y políticos entre los países
contrayentes, ante un panorama mundial en donde la tecnología y la globalización
9Vargas Carreño, E. (1979). Introducción al Derecho Internacional. Editorial Juricentro, volumen I. San José, Costa Rica, p. 87.
19
han venido produciendo un fenómeno creciente de supresión paulatina de los
obstáculos y las barreras comerciales.
En relación con lo anterior, el jurista Francisco Venegas Trejo ha
manifestado que “Los tratados internacionales son resultado de la intensa vida de
relaciones pluridisciplinarias que mantienen los pueblos, ya en la antigüedad
helénica se produjeron alianzas y confederaciones, que pueden ser consideradas
como expresiones rudimentarias, simplistas, de tratados entre pueblos
independientes […]. Hoy, en cambio, el planeta parece haber reducido sus
dimensiones y los contratos se han multiplicado, venciendo distancias, lenguas,
diferencias étnicas y posturas ideológicas”10.
Desde tal perspectiva, los Tratados de Libre Comercio nacen como un
acuerdo de voluntades entre dos o más países, con el fin de eliminar las barreras
comerciales, llámense arancelarias o legales.
En tal sentido, los tratados comprenden una serie de preceptos normativos,
con fuerza coercitiva internacional, dispuestos para que los países contrayentes
regulen sus relaciones comerciales. Lo anterior implica que su contenido debe ser
observado dentro y fuera de las fronteras nacionales.
10Venegas Trejo F. La Constitución y los Tratados. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p. 157, consultado en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/178/dtr/dtr9.pdf, el día 6 de diciembre de 2015.
20
En relación con el contenido de los tratados comerciales, es común que
contemplen no solo articulado tendiente a regir la forma en como se
interrelacionan los agentes comerciales entre los países contrayentes;; sino
también aspectos referentes a la regulación de futuros conflictos nacidos a partir
de estas relaciones.
Es aquí donde los Tratados internacionales de comercio adquieren especial
importancia para el tema en estudio;; pues por medio de estos instrumentos es
común que los países pacten capítulos completos tendientes a la protección de
inversiones.
Como ejemplo de lo anterior, el CAFTA (Tratado de Libre Comercio entre
República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos) dedica el capítulo
diez de su texto final, al tratamiento que debe imperar entre Inversionistas y
Estados anfitriones.
Así por ejemplo, la sección A de este tratado analiza el concepto y los
principios de Inversión y, la sección B de dicho tratado, se dedica a regular todo lo
concerniente a la solución de conflictos derivados entre inversionistas y Estados
anfitriones. Cabe destacar que en dicha sección, los Estados contrayentes,
reiteradamente, remiten al Convenio del CIADI como marco normativo aplicable a
sus diferendos.
21
C. Convención de Washington y Creación del CIADI
El 18 de marzo de 1965, los Directores Ejecutivos del Banco Internacional
de Reconstrucción y fomento (Banco Mundial), sometieron a conocimiento de los
gobiernos miembros del Banco Mundial el documento titulado “Convenio sobre
arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros
estados”, junto con un informe, para que estos lo estudiaran para su firma y
ratificación.11
La propuesta realizada por los Directores Ejecutivos de esta institución,
planteaba a los Estados miembros, servicios de conciliación y arbitraje para las
diferencias nacidas entre inversionistas y los Estados anfitriones.
En el Preámbulo de este documento, se recoge de forma clara y completa
los principales motivos que dan origen a esta iniciativa. De tal forma, como
corolario de lo que se ha venido planteando en el presente capítulo, el comité
creador de este documento, sintetiza la coyuntura histórica, política, económica y
social imperante en el Derecho Internacional de Inversiones, desde su origen a su
evolución.
11El informe puede ser localizado en: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/CRR_Spanish-final.pdf
22
Amén de lo anterior, esta comisión reconoce, en primer lugar, la necesidad
imperativa de la cooperación internacional para el desarrollo económico y la tarea
que desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado. De acuerdo
con el reconocimiento de la importancia que desempeñan las inversiones
internacionales privadas en Estados extranjeros, la historia es un buen aliado que
hace eco de este atestado.
Tal y como se mencionó en el punto “A” de este apartado, desde el origen
del crecimiento comercial, la inversión extranjera ha resultado clave en el
desarrollo de los países en vías de desarrollo, ello sin perjuicio de que para los
países de origen del inversionista, sobre todo aquellos con régimen de renta
global, es de gran provecho el expansionismo económico de sus empresas
nacionales. Precisamente, en virtud de este beneficio mutuo, los Estados
reconocen la importancia de la cooperación y el compromiso internacional para
que estas relaciones productivas puedan desenvolverse en un ámbito en donde
prevalezca la seguridad jurídica y económica.
Como parte del compromiso de cooperación internacional propuesto y
aceptado por los contratantes, se parte de la realidad de que en el giro comercial
regular –y sobre todo entre la relación de este y el deber de administración de los
Estados– existe una eminente posibilidad de que surjan diferencias entre los
Estados y nacionales de otros Estados Contratantes, en relación con estas
inversiones.
23
Así, sin significar un irrespeto al principio de soberanía estatal, se reconoce
también que existen casos en los cuales puede ser pertinente y apropiado el
empleo de métodos internacionales de arreglo de diferencias.
Bajo esta perspectiva, el Banco Mundial propone servir de agente facilitador
de los mecanismos de resolución de estas controversias surgidas entre
Inversionistas y Estados. De esta forma, se crea el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativa a Inversiones (CIADI), órgano dependiente del Banco
Mundial, el cual tenía como objeto facilitar la sumisión de las diferencias nacidas
entre Inversionistas y Estados a un procedimiento de conciliación y arbitraje, de
acuerdo con las disposiciones reguladas en ese convenio.
Si bien el CIADI no es el único centro capaz de resolver diferencias nacidas
entre inversionistas y Estados, desde su creación ha sido el más citado y referido
por Tratados Bilaterales de Inversión, Tratados de Libre Comercio y numerosos
instrumentos internacionales alrededor del mundo.12 La creación del CIADI, su
convenio, leyes y reglamentos, han sido agentes importantes en la evolución del
Derecho Internacional de Inversiones. El escenario ha sido propicio para el origen
de doctrina, laudos y otros materiales que, hoy por hoy, nutren el Derecho
Internacional de Inversiones.
12Parra, A. (2007). “Applicable Law in Investor-State Arbitration”. Second Annual Conference on International Arbitration and Mediation, celebrada en la Fordham University Law School, 18 y 19 de junio de 2007. Artículo localizable en: http://www.arbitration-icca.org/media/0/12112009316810/applicable_law_in_investor-state_arbitration.doc.
24
D. Foros Arbitrales Internacionales
Como se indicó en la sección anterior, aunque el CIADI actualmente es el
centro de arbitraje más influyente en materia relativa al derecho internacional de
inversiones, no es el único centro capaz de conocer sobre diferendos nacidos en
virtud de relaciones entre inversionistas y Estados.
En algunos casos determinados, las partes podrían acordar ventilar sus
diferencias en otro de los numerosos centros arbitrales existentes en el mundo. Se
hace hincapié en que no es en todos los casos donde las partes ostentan la
libertad de pactar este tipo de cláusulas arbitrales, en las que puedan tener la
libertad de elegir el centro arbitral en un futuro conflicto. Lo anterior por cuanto,
como se verá en los próximos capítulos, en determinadas ocasiones los
inversionistas y Estados se encuentran supeditados a cláusulas arbitrales
contenidas en instrumentos internacionales, tales como: Tratados Bilaterales y
Tratados de Libre Comercio, los cuales obligan a las partes a acudir a un
determinado centro en caso de conflictos.
Cuando no es esta la situación y las partes se encuentran legitimadas a
pactar -anterior o posterior al surgimiento del conflicto-, el centro ante el cual
quieren ventilar sus divergencias, estas pueden escoger entre una gran variedad
de centros de arbitraje internacional dispuestos para tales efectos.
25
La doctrina concuerda en que la creación de Tribunales Arbitrales
internacionales es un elemento importante dentro de la evolución del Derecho
Internacional de Inversiones, al facilitar –especialmente a los inversionistas– el
acceso a la justicia y tutela efectiva de sus derechos. En forma adicional, el
acceso a la justicia internacional simboliza para los inversionistas un área de
neutralidad, en la cual se sienten seguros de obtener un resultado más objetivo e
imparcial.
E. Tratados de Inversión
Los países más desarrollados, miembros de la OECD, pensaron en los
llamados Tratados de Inversión, con el fin de crear un marco legal especial para
proteger sus inversiones en Estados extranjeros. El principal motivo que generó
esta necesidad, radica en la incertidumbre que representaba para los
inversionistas colocar sus recursos en Estados extranjeros.13
Históricamente, se comprobó que la costumbre comercial internacional y la
incipiente legislación internacional existente, eran insuficientes para promover
escenarios en donde los inversionistas pudieran sentirse seguros al realizar sus
negocios fuera de sus fronteras.
13Ole Voss, J. (2011). “The impact of investment treaties on contracts between host states and foreign investors”, Imprint Leiden, Boston: Martinus Nijhoff Publishers, p. 227.
26
En tal sentido, los Tratados de Inversión se pensaron como un marco
normativo especializado, con fuerza de Derecho Internacional, especialmente
adecuado para definir el escenario legal donde se regirían las relaciones
existentes entre los Estados receptores de inversiones y los inversionistas.
Como se ha hecho referencia en el presente trabajo, la suscripción de
Tratados de Inversión ha sido la práctica más frecuente entre Estados para la
protección de Inversiones en el extranjero. Según recientes datos del CIADI, en la
actualidad existe alrededor de 2700 tratados bilaterales de inversión. Estos,
sumados a otra serie de instrumentos internacionales, arrojan como resultado un
total de 5400 instrumentos legales de protección de inversión.14
El contenido de los Tratados Bilaterales de Inversión, refleja el riesgo
político y social al que se enfrentan los inversores cuando trasladan sus recursos
económicos y productivos a Estados extranjeros, la seguridad jurídica que se les
debe garantizar con el fin de no ser objeto de arbitrariedades del país anfitrión, el
trato justo y equitativo que les permita desenvolverse en una economía de trato
leal e igual con sus agentes, entre muchos otros. Todos estos aspectos generan
un sinfín de situaciones que, a la libre, pueden ser causales de una enorme
variedad de conflictos entre inversionistas y Estados.
14Íbid. P. 54.
27
En virtud de la eminente simbiosis existente entre los intereses de los
Estados e inversionistas, es cada vez más frecuente que los Estados negocien
instrumentos internacionales que permitan establecer, de forma clara, pero sobre
todo segura y definitiva, las reglas y los principios que deben imperar en las
relaciones comerciales entre Estados y los inversionista provenientes de otros
Estados. De tal forma, los tratados de inversión representan una de las
herramientas más influyentes para atraer inversión extranjera y expandir los
mercados.
Los Tratados Internacionales de Inversión forman parte del Derecho
Internacional. En este sentido, el principio de Pacta Sunt Servanda dota de fuerza
coercitiva a los compromisos adquiridos mediante estos instrumentos
internacionales. Así, se puede concluir que la inobservancia de estipulaciones
contenidas en Tratados de Inversión, significa un incumplimiento al Derecho
Internacional. Lo anterior, confiere a los inversionistas una doble protección:
“a) El Estado, del cual es nacional, tiene un vínculo jurídico internacional con el Estado en donde ha efectuado su inversión, razón por la cual en caso de conflicto, el inversor puede requerir la asistencia de su propio Estado. b) Asimismo esta clase de tratados abre la posibilidad de dirimir conflictos entre un particular y un Estado, situación que resulta imposible o al menos sumamente complicada fuera del marco de esta clase de convenios.”15
15Arsen, P. (s.f.) Tratados Bilaterales de Inversión: Su significado y efectos. Editorial Astrea, p. 2, artículo consultado en: http://direitogv.fgv.br/sites/direitogv.fgv.br/files/anexo10-tratadosbilateralesdeinversion.pdf.
28
En virtud de lo anterior, el inversionista cuenta con una serie de garantías
procesales y sustantivas que le permite asegurar sus inversiones y le confiere
mecanismos efectivos de tutela, al poder acudir a un foro internacional con el fin
de redimir futuros conflictos. Lo anterior, asegura al inversionista que no será
víctima de un sistema judicial parcializado, al ofrecerles un foro más objetivo en el
que, en principio, participa en un plano de igualdad con el Estado receptor de
inversiones.
En relación con el contenido de los TBI´s, la autora Patricia Arsen ha
señalado la existencia de un grupo de cláusulas que resultan comunes a la gran
mayoría de Tratados de Inversión, las cuales pueden catalogarse como cláusulas
naturales típicas de estos instrumentos internacionales. Entre estas cláusulas
comunes de protección, la autora cita:
A. Las que contemplan los derechos del inversor de uno de los países
signatarios para ingresar y establecerse en el otro Estado. En la práctica,
significa no establecer procedimientos administrativos o burocráticos que
demoren o traben el ingreso de las inversiones, como así también la no
intervención arbitraria durante todo el tiempo que conlleve la inversión.
B. Las que prescriben la obligación por parte del Estado receptor de la
inversión de brindar al inversor el tratamiento denominado “estándares
mínimos internacionales”. Básicamente, debe entenderse por esos
29
estándares, el denominado tratamiento de nacional o nación más
favorecida.
C. Cláusulas que contemplan el derecho a la libre transferencia de divisa. En
ellas el Estado receptor se compromete a permitir la libre transferencia de
divisas provenientes de las ganancias obtenidas por el inversor, los
servicios de préstamos, compensaciones recibidas por expropiación y la
surgida de la remuneración recibida por los empleados extranjeros que
prestan servicios a raíz de la inversión.
D. Cláusulas destinadas a regular el derecho de expropiación de los países
receptores. En ellas, el Estado se compromete a que solo podrá expropiar
todo o parte de la inversión, siempre y cuando sea con una finalidad
pública, que no revista características de discriminación y sea acompañada
por una compensación total, pagada en una moneda libremente transferible
y convertible;; es decir, en una denominada “moneda dura”.
E. Por último, los TBI´s suelen contemplar cláusulas destinadas a regular los
mecanismos de resolución de disputas entre los inversores y el Estado
receptor, a través de arbitraje internacional. Así, cuando no resulta exitosa
una negociación entre partes para resolver el conflicto, tanto Estado como
inversor, acuerdan resolverlo frente a un árbitro internacional, dicha
elección generalmente recae en el CIADI. Los acuerdos contemplan
asimismo el carácter ejecutivo de los laudos arbitrales.16
16Íbid. P. 4, 5.
30
Tal y como se ha manifestado con anterioridad, el crecimiento exponencial
de Tratados de Inversión, tanto bilaterales como multilaterales, ha dado origen a
un nuevo instrumento procesal dentro de la protección de inversiones, llamado
“arbitraje de tratados de inversión”17. Este fenómeno, así como otros numerosos
intentos, ha sido cómplice de las modernas tendencias por elaborar un Derecho de
Inversiones Global, propósito que a la fecha no ha logrado alcanzar el grado de
madurez que se aspira.
A lo largo del presente trabajo de investigación, se abordará una serie de
elementos más específicos contenidos en distintos Tratados de Inversión, los
cuales han aproximado al Derecho Internacional de Inversiones al fenómeno de
internacionalización de las relaciones entre Inversionistas y Estados receptores.
SECCIÓN II: NOCIÓN DE “INVERSIÓN” Y LOS CONTRATOS ENTRE INVERSIONISTA EXTRANJERO Y ESTADO ANFITRIÓN
A. Los contratos públicos en general
Previo a proponer una definición sostenida de “inversión” que permita
caracterizar el vínculo subyacente entre inversionista extranjero y Estado anfitrión,
en los términos en los cuales será planteado en el presente trabajo, resulta
17Ole Voss, J. Op. cit. P. 5.
31
imperativo abordar, de manera somera, la naturaleza jurídica y la tipología clásica
que comúnmente se le concede a los contratos públicos en general.
La noción del contrato público es de obligada referencia, toda vez que es de
ese vínculo negocial específico, de donde por lo general surge la relación jurídica
entre el inversionista extranjero y el Estado anfitrión;; además, se concretizan los
derechos y las obligaciones que le asisten a las partes durante la vigencia de la
relación contractual.
El contrato público (también llamado “contrato administrativo” o “contrato del
Estado”), puede definirse como “el acuerdo de voluntades, generador de
obligaciones y por ello sinalagmático, celebrado entre un órgano del Estado, en
ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano
administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades
públicas […]”18.
De la definición brindada, obsérvese que el solo hecho de que en la relación
contractual sinalagmática participe un órgano del Estado –entendido en su sentido
genérico–, no es suficiente para imprimirle la naturaleza de “público” a dicho
contrato.
18Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 1205-96 de las 9 horas del 15 de marzo de 1996.
32
Como acertadamente lo expresa Ortiz Ortiz19, todo contrato administrativo
supone, en su contenido, el ejercicio de una potestad de imperio, la presencia de
cláusulas exorbitantes del derecho común o de un objeto público sobre el cual
tiene pleno dominio el Estado.
En ese sentido, lo que caracteriza al contrato público y lo diferencia de
aquel surgido en virtud de relaciones de naturaleza privada o comercial, es el
compromiso de la soberanía estatal en el marco de las obligaciones de las partes,
así como la aplicación del régimen de derecho público a el vínculo subyacente
entre el Estado y el particular.
Ahora bien, el típico contrato administrativo en el que participa con mayor
incidencia el inversionista extranjero, es el de concesión. El jurista Manrique
Jiménez la ha definido de la siguiente forma:
“En su clásica acepción, la concesión es un acto jurídico por el que la Administración pública transfiere temporal y limitadamente parte de sus potestades o facultades a un sujeto particular, para su coparticipación activa en la satisfacción de los intereses públicos, sin que por ello pase a ser funcionario público. Esa formación subjetiva bifronte, pública y privada, que resulta de la concesión, con la consiguiente transferencia parcial de potestades públicas, asciende al concesionario a la categoría de sujeto cualificado en cuanto medio de satisfacción de intereses superiores que no son ya los de la Administración ni los propios o individuales […]”20
19Ortiz Ortiz, E. (2002), “Tesis de Derecho Administrativo”. Tomo III. San José, Editorial Stradtmann, pp. 51 y 52. 20Jiménez Meza, M. (1997). “Justicia Constitucional y Administrativa”. 1º Edición, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico. San José, p. 121.
33
Los típicos contratos públicos de concesión o nominados son: el contrato de
concesión de obra pública, obra y servicio público, servicio público y contrato de
gestión interesada. En Costa Rica, por ejemplo, una ley especial que contempla
las particularidades propias de la relación contractual compleja que surge entre la
empresa privada encargada de desarrollar la obra o prestar el servicio, regula
expresamente estos contratos y la función principal de la Administración
concedente, es fiscalizar la obra o servicio.
En la actualidad, a pesar de que en Costa Rica la tipología más utilizada de
contratación pública sea la concesión de obra pública y la de servicio público,
existen numerosos arquetipos e instrumentos jurídicos contractuales que permiten
materializar la inversión extranjera, según el objeto de la misma.
El contrato de joint venture es un ejemplo de contrato moderno, el cual han
utilizado los Estados para afianzar inversiones extranjeras. Consiste en la
asociación temporal de dos o más sociedades (en el caso de contratos públicos,
una de las partes es el Estado), con el objetivo de realizar operaciones de gran
envergadura económico-financiera, con objetivos y plazos limitados, en donde las
partes se dividen la labor según sus aptitudes y posibilidades, cada una de estas
soporta los riesgos eventuales, según haya sido pactado21.
Otro ejemplo de tipologías contractuales modernas es el Contrato de BOT 21Romero Pérez, J.E. (s.f.). “El contrato de joint venture. La experiencia de Costa Rica”. Artículo, consultado en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1943/9.pdf, el día 29 de setiembre de 2014.
34
(Build, Operate and Transfer), utilizado principalmente en proyectos de
infraestructura de alta envergadura como: carreteras, puertos, aeropuertos,
hidroeléctricas, entre otras. Esta modalidad permite al contratista privado construir
el proyecto bajo su propio riesgo, pero una vez construido, el Estado le otorga la
facultad de operarlo y administrarlo, hasta recuperar la inversión y la cuota de
utilidad esperada, en cuyo momento se transfiere la administración del proyecto al
Estado.22
B. La noción de “inversión” y el contrato particular entre inversionista extranjero y Estado anfitrión
La idea de inversión constituye el elemento sustancial del Derecho
Internacional de Inversiones y es relevante en materia de arbitraje internacional. El
señalamiento sobre el alcance y el campo de aplicación de los postulados del
Tratado Bilateral de Inversión, dentro de los contratos celebrados entre Estado e
inversionista, es de análisis obligatorio y, en pos de determinarlo, resulta necesario
remitirse a la definición de inversión y los alcances de esta en determinado vínculo
jurídico.
El concepto de inversión, generalmente se encuentra contenido en cada
Tratado Bilateral de Inversión. En cada caso en concreto, el alcance de este
concepto determinará si un tribunal arbitral internacional es competente o no para
conocer sobre determinadas reclamaciones;; así como el alcance de dicha 22Ole Voss, J. Op. cit. P. 24.
35
competencia, de ahí que su abordaje para el presente trabajo sea de obligado
tratamiento.
La interrogante que surge seguidamente, con motivo de la celebración de
contratos públicos y el establecimiento de relaciones jurídicas incipientes entre
Estado anfitrión e inversionista extranjero, es si ¿toda relación entre inversionista
extranjero y Estado anfitrión puede ser considerado como una “inversión” y, por
ende, ser objeto de amparo del Tratado Internacional? O, por el contrario, ¿cuáles
contratos entre Estado anfitrión e inversionista extranjero pueden ser catalogados
como contratos públicos de inversión?
Para obtener una respuesta posible a dichas interrogantes, se debe partir
de la premisa fundamental de que un contrato entre inversionista extranjero y
Estado anfitrión solo va a ser “protegido” por un Tratado Internacional de Inversión
si y solo si, aquel se subsume en la idea de inversión23.
Es preciso destacar que, como expresamente lo aclaró el Tribunal Arbitral
en el caso CIADI No. 126/2003 de Petrobart Ltd. vs. The Kyrgyz Republic, SCC
Institute, un contrato de inversión es un instrumento jurídico formal, mas no por
ello es en sí mismo una inversión o activo24. En este tanto, los derechos y las
obligaciones a que se comprometieron las partes, en virtud del contrato, son un
23Ole Voss, J. Loc. cit. P. 116. 24“Activo”, según el Diccionario de la Real Academia Española, RAE, se define como: “Conjunto de todos los bienes y derechos con valor monetario que son propiedad de una empresa, institución o individuo, y que se reflejan en su contabilidad.”
36
vehículo formal para materializar la inversión;; de ahí que la cuestionante surge en
si el contenido contractual en sí puede ser clasificado como tal.
Ahora bien, bajo el entendido de que la idea de inversión que disponga el
Tratado Bilateral es determinante para que una relación contractual sea regulada
bajo la tutela de este, debe tomarse en cuenta que el Tratado en sí puede también
contener disposiciones expresas, las cuales excluyen totalmente a los contratos
públicos de su protección25.
C. El concepto de inversión bajo la Convención del CIADI
La noción de “inversión” contemplada en la Convención del CIADI26, es
bastante somera y no aporta criterios claros ni precisos para determinar,
fácilmente, cuando se está enfrente de una inversión.
La principal fuente normativa del concepto de inversión yace en los TBI´s,
instrumentos en los cuales suele incluirse una cláusula específica, cuyo objetivo
es establecer y delimitar el contenido del concepto. Así, los TBI´s contienen
parámetros claros, y en virtud de ellos, los países suscribientes podrán determinar
25Este tipo de exclusiones son ciertamente una excepción, toda vez que la mayoría de Tratados de Inversión contemplan la obligación de los Estados anfitriones de respetar todas las obligaciones, incluidas las contractuales, a que se comprometieron con el inversionista extranjero. 26Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, del 14 de octubre de 1966.
37
si se encuentran frente a una inversión y, por conducente, arbitrable conforme a
ese TBI.
Como corolario de lo anterior, debe advertirse que no existe un concepto
unívoco de “inversión”, por cuanto el contenido del concepto dependerá de lo que
en cada TBI se disponga. Por ello es que, en determinada relación contractual
entre un inversionista y Estado receptor, deberá observarse el respectivo Tratado
de Inversión -si lo hay-, con el fin de esclarecer qué se entiende por inversión
entre el país receptor y el país de origen del inversionista.
Una tercera fuente, a la cual se podría remitir con el fin de determinar el
contenido de “inversión”, la constituyen los laudos de los diferentes centros que
conocen los conflictos relativos al Derecho Internacional de Inversiones. No en
pocos laudos la jurisprudencia arbitral ha venido estableciendo una serie de
requisitos mínimos, los cuales deben encontrarse presentes cuando se está frente
a una inversión.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
(CIADI) en su reglamento contempla que la presencia de una inversión es uno de
los requisitos que debe existir, con el fin de que dicho centro resulte competente
para resolver determinado conflicto27.
27El alcance de la jurisdicción del CIADI está dispuesta en el artículo 25 de la Convención, que en lo relevante dispone: “Artículo 25: (1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o
38
En virtud de que no es sino en presencia de una inversión que el CIADI resulta
competente para resolver determinado diferendo, es usual que dentro de los
laudos originados en este centro, la presencia o no de una inversión sea un tema
de necesario pronunciamiento.
De tal forma, el CIADI ha destacado algunos elementos mínimos28 presentes
en toda relación de inversión, estos son:
1. Contribuciones sustanciales: la actividad desarrollada por el inversionista
extranjero debe haber contribuido económica o técnicamente al desarrollo
socioeconómico del Estado anfitrión. Este criterio, si bien puede resultar útil,
requiere de un análisis casuístico del contexto del país anfitrión y la
inversión desarrollada, debido a las profundas diferencias políticas, sociales
y económicas existentes en cada Estado.
2. Duración de la inversión: jurisprudencialmente, el Centro ha dispuesto que
para catalogarse determinada actividad como “inversión” en el país
anfitrión, la misma debe haber sido desplegada por cierta cantidad de
tiempo, así relega del concepto de inversión las meras transacciones
comerciales esporádicas o únicas.
cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado”. 28Caso Salini Costruttori S.p.A e Italstrade S.p.A contra el Estado de Marruecos. Caso Ciadi No. ARB/00/4, Decisión sobre Jurisdicción, fecha 23 de julio de 2001, párrafo 52.
39
3. Asunción del riesgo: para que la actividad económica desplegada por el
inversionista se subsuma como “inversión”, este debe haber asumido un
cierto porcentaje del riesgo, suficiente como para legitimar su derecho a
obtener la protección del Tratado Bilateral de Inversión.
4. Contribución al desarrollo económico del Estado receptor de la inversión:
este elemento ha sido altamente cuestionado, por cuanto se considera que
representa una condición muy subjetiva y, en realidad, no deberá ser
condicionante de la existencia de una inversión.
Si bien estos criterios han sido utilizados para determinar si en un caso
concreto se está en presencia de una inversión, es también cierto que no pocos
tribunales arbitrales, surgidos del propio seno del CIADI, han negado la obligada
recurrencia a dichos requisitos como presupuesto de jurisdicción. Por ejemplo, en
el caso Biwater Gauff vs. Tanzania29, el tribunal arbitral dispuso:
“[…] that a more flexible and pragmatic approach to the meaning of ‘investment’ is appropriate, which takes into account the features identified in Salini, but along with all the circumstances of the case, including the nature of the instrument containing the relevant consent to ICSID”.
Es decir, las pautas antes señaladas y fijadas por la jurisprudencia del
CIADI, constituyen un útil criterio para determinar si se está en presencia de una
inversión;; sin embargo, las circunstancias particulares del caso, aunado al
29 Al respecto, ver “Biwater Gauff vs. Tanzania”, Caso CIADI No. ARB/05/22, (Laudo de 24 de julio de 2008).
40
instrumento internacional contentivo del concepto de inversión (Tratado de
Inversión), son criterios que no deben ser obviados al momento de calificar un
determinado contrato o actividad privada como “inversión”.
41
CAPÍTULO II
FUNDAMENTO DEL FENÓMENO DE INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS CONTROVERSIAS DOMÉSTICAS ENTRE ESTADO ANFITRIÓN
E INVERSIONISTA EXTRANJERO
SECCIÓN I: CLÁUSULAS ARBITRALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIONES
El consentimiento de las partes para acudir a fuero arbitral, es el elemento
sine qua non del arbitraje. La renuncia a la jurisdicción ordinaria es un tópico
delicado, el cual requiere de una manifestación expresa o tácita -aunque
fácilmente determinable-, de las partes, en donde se desprenda su deseo de
someter alguna controversia, futura o presente, determinada o indeterminada, a
conocimiento de un tribunal arbitral.
En el Derecho Internacional de Inversiones esta afirmación, que a simple
vista parece sencilla, puede originar un sinfín de aristas e interrogantes
merecedoras de un detenido análisis.
A. Generalidades del consentimiento arbitral
Normalmente, el arbitraje nace a partir de la voluntad de las partes que
deciden excluir la jurisdicción judicial y remiten determinadas cuestiones litigiosas
a la decisión de particulares. Ese acuerdo de voluntades -genéricamente se
denominará en adelante "acuerdo arbitral" o "pacto de arbitraje"-, puede hallarse
representado en un solo acto, o bien, dividirse en dos actos sucesivos. En esta
42
última hipótesis, se tendrá una "cláusula compromisoria" y un posterior
"compromiso arbitral".
La cláusula compromisoria es el convenio mediante el cual las partes
deciden someter algunos asuntos a arbitraje y los sustraen del conocimiento de
los jueces ordinarios. Las divergencias a las que se refiere son, al momento de
suscribir la cláusula, meramente eventuales;; sin que siquiera se sepa si llegarán a
producirse.
En general, a la cláusula compromisoria le son aplicables los requisitos
genéricos de los contratos;; verbigracia, tendrá que existir un consentimiento
válido, manifestado por personas con capacidad para obligarse, y versar sobre un
objeto lícito y plasmado en la forma prevista por la ley. Adicionalmente, la cláusula
compromisoria tiene un requisito específico, el cual consiste en la necesidad de
que exista entre las partes un vínculo jurídico más amplio, desde donde puedan
surgir controversias que son así la materia sobre la cual recaerá el arbitraje.”30
De la anterior definición del jurista Roque Caivano, se desprende que el
acuerdo arbitral puede presentarse en un solo acto -tal como el requerimiento
arbitral de una de las partes y la anuencia del requerido a someter un conflicto
30Caivano, R.J. “El Arbitraje: Nociones Introductorias”, Revista Electrónica de Derecho Comercial, página web: http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/Arb-001.pdf, consultada el 3 de noviembre de 2014.
43
existente a la jurisdicción arbitral-, o bien, puede tratarse de un acto diferido, como
lo es el pacto de una cláusula compromisoria.
En síntesis, el pacto o el consentimiento arbitral es un acuerdo de
voluntades, mediante el cual las partes se comprometen a someter una
controversia presente o futura a arbitraje, con ello renuncian a la vía judicial
ordinaria. Asimismo, el citado autor indica que a este convenio le aplican los
requisitos genéricos de los contratos, por lo que todos ellos deben estar presentes
para que sea válido. Tal y como lo colige Roque Caivano, al acuerdo arbitral le
debe anteceder un vínculo jurídico más amplio, con lo cual se puede concluir que
el mismo tiene carácter accesorio e instrumental.
En Costa Rica, el derecho a pactar un acuerdo arbitral es reconocido en la
Constitución Política, específicamente, el artículo 43 contempla el derecho de los
ciudadanos a someter la resolución de sus controversias patrimoniales por medio
de árbitros. Por otra parte, el artículo 2 de la Ley RAC contempla también el
derecho a acudir a la vía arbitral.
En un reciente voto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
manifestó al respecto que:
“[…] se debe indicar que los numerales 43 de la Constitución Política y 2 de la Ley RAC, contemplan el derecho de toda persona de recurrir a métodos alternos de solución de conflictos, a fin de solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible, entre los cuales está el arbitraje. Asimismo, conforme a los artículos 18 y 23 de la Ley RAC, la
44
cláusula o acuerdo arbitral es un convenio o pacto expreso, sin formalidad alguna, pero debe constar por escrito. Puede formar parte de un convenio, o ser autónomo. Por su medio, las partes acuerdan renunciar a la jurisdicción ordinaria y someter a arbitraje las controversias que, en el futuro, puedan surgir respecto del contrato donde se incluyó, o en determinada relación jurídica. Como tal, presenta los caracteres propios de un contrato de derecho privado, pero con objeto y contenido procesal, pues, se insiste, a través suyo las partes acuerdan sustraer del conocimiento de la jurisdicción ordinaria sus controversias. El artículo 1386 del Código Civil confirma su naturaleza contractual: Por el contrato de compromiso las partes someten a la decisión de árbitros o arbitradores sus cuestiones actuales.”31
De la anterior cita jurisprudencial, se desprende que el acuerdo arbitral
requiere de una manifestación de voluntades de las partes, la cual luego de
perfeccionada, goza de los efectos de un contrato privado y uno de ellos es la
fuerza de ley. Asimismo, define que el acuerdo arbitral implica una renuncia a la
jurisdicción ordinaria, con ello resulta ser una especie de excepción al principio de
inmunidad jurisdiccional de la que goza todo ciudadano.
En cuanto a las formalidades que debe cumplir el consentimiento arbitral,
dicta la jurisprudencia patria que:
“a raíz de la trascendencia de renunciar a la vía judicial […] dicha expresión
escrita debe contener, de manera inequívoca, la voluntad de someterse al
proceso arbitral”.32
31Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 000509-A-S1-2009 de las quince horas treinta y cinco minutos del veintiuno de mayo de dos mil nueve. 32Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 0685-C-S1-2008 de las 11 horas 10 minutos del dieciséis de octubre de 2008.
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B. El consentimiento Arbitral en Derecho Internacional de Inversiones
En relación con el Acuerdo Arbitral en el Derecho Internacional de
Inversiones, tanto su concepto como sus alcances, se encuentran en el Informe
del Convenio CIADI, centro más destacado en la materia y los Directores
Ejecutivos del Banco Mundial lo redactaron, en su párrafo 23 establece que:
“23. El consentimiento de las partes es la piedra angular en que descansa la jurisdicción del Centro. El consentimiento a la jurisdicción debe darse por escrito y una vez dado no puede ser revocado unilateralmente”.
Esta misma frase ha sido invocada en numerosos laudos arbitrales de este
centro de justicia, entre los cuales destaca el laudo en el caso Iberdrola contra
Guatemala, en donde el tribunal arbitral concluyó que: “No es un punto debatido
que el consentimiento de las partes es la base fundamental del arbitraje”.33
Se colige, sin posibilidad de interpretación en contrario, que el
consentimiento de las partes es un requisito esencial para que se pueda hablar de
la existencia de un Acuerdo Arbitral entre Inversionista y Estado receptor. Ahora
bien, no es la necesaria existencia del consentimiento de las partes el elemento
más complejo dentro del acuerdo arbitral en Derecho Internacional de Inversión, si
no el momento y el modo en que se perfecciona este consentimiento;; así como el
contenido y los alcances del mismo. 33Iberdrola Energía, S.A, vs. República de Guatemala. Caso CIADI ARB/09/5, laudo del 17 de agosto de 2012, párrafo 291.
46
En relación con el momento o el modo en como puede darse esta
convergencia de acuerdos, existen varias posibilidades, características del
Derecho Internacional de Inversiones.
Tal y como se ha expuesto, el Derecho Internacional de Inversiones se
construye a partir de varias fuentes normativas, entre ellas se podrían citar sus
principios y estándares, los Tratados Bilaterales o Multilaterales de Inversión, los
Tratados de Comercio, los Contratos de Inversión, entre otros. Con excepción de
las primeras, las demás fuentes son de carácter consensual y, en ellas, es posible
incorporar cláusulas, acuerdos o compromisos arbitrales.
Entre los modos más comunes de pactar una cláusula arbitral, la doctrina34
ha identificado tres: a) mediante un acuerdo arbitral autónomo entre las partes, b)
por medio de la inserción de una cláusula arbitral dentro del contrato, c) mediante
la inserción de una oferta arbitral por parte del Estado anfitrión en el Tratado de
Inversión.
En relación con esta última posibilidad, en su momento se originó una serie
de cuestionamientos, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, para
determinar si se trataba de un acuerdo perfecto o, si por el contrario, de una oferta
del Estado receptor que requería de una aceptación del inversionista para
perfeccionarse. Efectivamente, como era de prever, ambas -doctrina y
34Ole Voss. Op. cit. Pp. 57, 58, 59.
47
jurisprudencia- se inclinaron a determinar que es necesario que esta oferta del
Estado se encuentre correspondida por una aceptación del inversionista. Esta
aceptación podrá ser: 1- aceptada en el contrato de inversión que se suscriba con
el Estado Receptor. 2- Aceptada mediante una comunicación independiente al
Estado Receptor. 3- Mediante el requerimiento arbitral por parte del inversionista.35
En la actualidad, la mayoría de los casos de arbitrajes de inversión se
basan en este último método de consentimiento, en donde el Estado anfitrión -a
través de los Tratados Bilaterales o Multilaterales de Inversión-, ofertó la
posibilidad de arbitrar, la cual posteriormente el inversionista aceptó y esto
ocasionó su perfeccionamiento.36
En relación con el momento en que se perfecciona el consentimiento a
arbitrar, en los casos en los cuales el Estado ha ofertado dicho compromiso, la
jurisprudencia ha señalado:
A. Caso SGS vs. Filipinas37:
“30. De conformidad con el artículo 25, la jurisdicción del CIADI se basa en el consentimiento escrito de las partes de la controversia. Esto hace surgir la pregunta acerca de la relación entre el consentimiento dado para los propósitos de la Convención de CIADI y cualquier provisión de resolución de conflictos incluida específicamente en un contrato de inversión. Al respecto, el Artículo 26 de la Convención CIADI dispone que:
35ABCI Investments N.V. vs. República de Tunisia, Caso CIADI No. ARB/04/12 Localizable en http://www.italaw.com/cases/37#sthash.9CmO00He.dpuf. 36Ole Voss. Op. cit. P. 60. 37SGS Société Générale de Surveillance S.A. vs. República de Filipinas, Caso CIADI No. ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción, 29 de enero de 2004, pár. 30-31.
48
Artículo 26 Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio” . En este caso, el demandante se basa en el consentimiento dado por las Filipinas en el TBI al arbitraje del CIADI, combinado con su propio consentimiento escrito contenido en el Requerimiento Arbitral. Está establecido que la combinación de estas formas de consentimiento pueden constituir “consentimiento escrito” en los términos del Artículo 25 (1) (de la Convención CIADI) siempre que la disputa sea atinente al TBI.”38 (El subrayado es añadido).
B. Caso IMPREGILO contra Pakistán39:
“Para cumplir con los requerimientos del artículo 25 de la Convención de CIADI, y para establecer la jurisdicción de este Tribunal, el Demandante no invoca ninguna cláusula de los contratos pactados con WAPDA. En su lugar, se basa exclusivamente en (1) el consentimiento de Pakistán al arbitraje contenido en el TBI entre la República de Italia y el Gobierno de la República Islámica de Pakistán, que data de 1997, combinado con (2) su propio consentimiento contenido en el Requerimiento arbitral. Siguiendo así lo ya establecido acerca de que la coincidencia de estas dos formas de consentimiento pueden constituir “consentimiento escrito” en los términos del Artículo 25(1) de la Convención CIADI.” (La negrita es añadido).
38Traducción de los autores de: [30. In accordance with Article 25, ICSID jurisdiction is based on the written consent of the parties to the dispute. This raises the question of the relation between consent given for the purposes of the ICSID Convention and any dispute resolution provisions specifically included in investment contracts. In this regard, Article 26 of the ICSID Convention provides that: “Consent of the Parties to arbitration under this Convention shall, unless otherwise stated, be deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy”. 31. In the present case, the Claimant relies upon the consent to ICSID arbitration given by the Philippines in the BIT, combined with its own written consent contained in the Request for Arbitration. It is well established that the combination of these forms of consent can constitute “consent in writing” within the meaning of Article 25(1), provided that the dispute falls within the scope of the BIT.] 39Impregilo S.A. vs. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/3, Decisión sobre Jurisdicción, 22 de abril de 2005, pár. 108.
49
(In order to meet the requirements of Article 25 of the ICSID Convention, and to establish the jurisdiction of this Tribunal, the Claimant does not invoke any provisions of the Contracts it has concluded with WAPDA. Rather, it relies exclusively upon (1) the consent of Pakistan to arbitration as contained in the BIT between the Government of the Italian Republic and the Government of the Islamic Republic of Pakistan dated 19 July 1997, combined with (2) its own consent as contained in the Request for arbitration. Following what is now a well-established it is clear that the coincidence of these two forms of consent can constitute “consent in writing” within the meaning of Article 25(1) of the ICSID Convention).
También el Informe de los Directores del Banco Mundial sobre el Convenio
CIADI, previamente citado en esta obra, hace referencia al consentimiento arbitral:
“24.El consentimiento de las partes debe existir en el momento en que se presenta la solicitud al Centro (Artículos 28(3) y 36(3)), pero el convenio no especifica en forma alguna el momento en que debe darse el consentimiento. El consentimiento puede darse, por ejemplo, en las cláusulas de un contrato de inversión, que disponga la sumisión al Centro de las diferencias futuras que puedan surgir de ese contrato, o en compromiso entre las partes respecto a una diferencia que haya surgido. El convenio tampoco exige que el consentimiento de ambas partes se haga constar en un mismo instrumento. Así, un Estado receptor pudiera ofrecer en su legislación sobre promoción de inversiones, que se someterán a la jurisdicción del Centro las diferencias producidas con motivo de ciertas clases de inversiones, y el inversionista puede prestar su consentimiento mediante aceptación por escrito de la oferta.”40
La anterior cita, se refiere a la necesidad de que exista acuerdo arbitral;;
además de las distintas modalidades en que este puede presentarse en la
práctica, en relaciones entre inversionistas y Estados Receptores.
40Informe de los Directores Ejecutivos sobre “Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones,” de fecha 6 de agosto de 1964.
50
Si bien resulta claro que se requiere del consentimiento de las partes al
momento de presentarse la solicitud al Centro, el convenio no especifica el
momento preciso ni la forma en como debe darse tal consentimiento. En relación
con los distintos instrumentos en los cuales puede constar este consentimiento, lo
más destacable es que el Informe concluye una diversidad de posibilidades que
exceden significativamente las tesis aceptadas en otras ramas del Derecho.
Como lo indica el informe, este consentimiento puede estar contenido en
un contrato de inversión, un acuerdo de partes sobre una contingencia existente,
o incluso, la legislación de un estado receptor -sea esta nacional o internacional-,
tal como lo es el caso de los Acuerdos Bilaterales de Inversión.
Como se ha indicado en secciones anteriores, las características
particulares del Derecho Internacional de Inversiones permiten que se desarrolle
una especie de “marco jurídico general” vinculante y aplicable a una gama extensa
de relaciones jurídicas, presentes y futuras, entre inversionistas y un Estado
receptor. Unos de los aspectos que pueden ser comprendidos en estos marcos
generales de regulación, son los principios que rigen la validez y la eficacia del
acuerdo arbitral.
Tal y como se expone en el referido informe, un Estado receptor podría
contemplar en su ley sobre promoción de inversiones, cláusulas arbitrales que
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obligue a los inversionistas a someter las diferencias producidas, con motivo de
ciertas clases de inversiones ante determinado Centro Arbitral. La existencia de
un compromiso de esta naturaleza, aunada al consentimiento del inversionista
extranjero, es susceptible de considerarse un perfeccionamiento del acuerdo
arbitral.
Este aspecto, junto con otros elementos característicos del Derecho
Internacional de Inversiones, será tratado en posteriores secciones del presente
capítulo. No obstante, se adelantará desde ahora que esta particularidad ha
producido una significativa cantidad de interrogantes, a nivel doctrinario y
jurisprudencial, relativas a los elementos, las condiciones y las características que
debe contener para ser válido el consentimiento arbitral.
C. Alcances del Consentimiento Arbitral en los Tratados Internacionales de Inversión
Tal y como se indicó anteriormente, un Estado receptor puede ofrecer en su propia
legislación el compromiso de someter a arbitraje los diferendos nacidos con motivo
de distintos tipos de inversión;; así lo reconocieron los propios Directores
Ejecutivos del Banco Mundial en el Informe relativo al convenio del CIADI, aludido
a lo largo de esta investigación. Una de las modalidades de legislación –si no la
más común–, en la cual se puede reconocer este compromiso, son los Tratados
de Inversión, instrumentos ya estudiados en el capítulo anterior.
52
En el presente, conviene realizar un análisis de los requisitos que deben
cumplirse para que un consentimiento arbitral contenido en un Tratado de
Inversión sea válido y oponible ante una situación jurídica determinada. Para ello,
se analizarán cuáles son las condiciones y los actos que deben surgir, para hablar
del perfeccionamiento de un acuerdo arbitral contenido en un Tratado de
Inversión.
C.1. Validez y eficacia de los Tratados de Inversión
Lo primero que merece ser analizado son los presupuestos que deben
existir para indicar que un Tratado de Inversión resulta válido y vinculante entre
Estados. Como se mencionó anteriormente, como tratados internacionales, los
Tratados de Inversión deben ser pactados entre Estados, con el fin de que estos
produzcan efectos jurídicos determinados.
El perfeccionamiento y la validez de los mismos se encontrará entonces
supeditado a la legislación que cada uno de los Estados contratantes provea para
la ratificación de dichos instrumentos. En el caso de Costa Rica, el Poder Ejecutivo
negocia y firma los Tratados de Inversión y requieren de ratificación de la
Asamblea Legislativa para que se consoliden como cuerpo normativo41. En
general y, para el interés del presente trabajo, se entenderá un Tratado
Perfeccionado cuando se encuentre en su período de vigencia.
41Artículo 6 de la Constitución Política de Costa Rica.
53
C.2. Alcances de la cláusula arbitral en TBI´s
¿Acuerdo Perfecto u oferta arbitral?
En relación con las cláusulas arbitrales contenidas en los Tratados de
Inversión, es prudente deternerse para analizar su contenido, alcances y ciertas
particularidades propias de este acuerdo en el Derecho de Inversiones.
Como se indicó anteriormente, los tratados internacionales son negociados
y suscritos entre Estados. No obstante lo anterior, el Derecho Internacional de
Inversiones regula las relaciones entre inversionistas y Estados receptores. En
virtud de lo anterior, es que en cualquier conflicto surgido a la luz de Inversiones
Internacionales, los legitimados a actuar dentro de un eventual proceso serán el
inversionista y el Estado Receptor.
El anterior panorama lleva a cuestionarse si, los inversionistas no participan
activamente en la negociación y la suscripción de los tratados de inversión, las
cláusulas arbitrales comprendidas en estos se las aplican de forma directa,
obligatoria e inmediata, o si por el contrario, se requiere de la aprobación de los
inversionistas para que la cláusula sea eficaz entre las partes.
54
Al respecto, se ha considerado que la cláusula arbitral en los Tratados de
Inversión, más que un acuerdo, configura una “oferta” del país anfitrión para
arbitrar determinado tipo de conflictos.42 En ese sentido, refiriéndose al informe
del convenio CIADI elaborado por los Directores del Banco Mundial, la autora
Gabriela Álvarez Ávila, concluye que:
“El informe indica también que el consentimiento no debe de expresarse en el mismo acto jurídico. Así un Estado puede ofrecer en su legislación sobre promoción de inversiones la opción de recurrir al arbitraje del CIADI para dirimir diferencias relativas a cierta clase de inversiones, y el inversionista puede consentir por escrito aceptando dicha oferta. En la práctica, alrededor de 30 Estados han seguido esta sugerencia, incorporando en su legislación sobre promoción de inversiones al CIADI como foro idóneo para resolver las diferencias por medio de un arbitraje.”43
Las ofertas públicas y generales de arbitraje, llamadas en inglés “arbitration
without privity”, se han convertido en una práctica bastante común en la legislación
de inversiones. El concepto de acuerdos arbitrales, denominado “Arbitration
Without Privity” o arbitraje en ausencia de relación contractual, es aquel en donde
al hablarse de cláusula o convenio, no necesariamente se hace referencia a un
contrato. De igual forma, puede derivar de una fuente de origen convencional o
legislativo, lo cual conduce a la desaparición del vínculo entre las partes.44
42Halverson Croos, K. (2010). Tendencias en la Práctica de los TBI- Predicciones. Chicago IL, marzo 2010. 43Álvarez Ávila, G. (2007). Las características del Arbitraje del CIADI. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 44Oliva de la Cortera, R. (2010). “Arbitraje en materia de Inversiones Memorias de las I Jornadas del Foro de Arbitraje en materia de Inversiones”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México. P. 16.
55
A partir de la implementación del modelo de “arbitration without privity”, ha
habido en el Derecho Internacional de Inversión un considerable aumento en los
procedimientos arbitrales.
Alcances de la oferta arbitral:
En relación con el alcance de la oferta arbitral, esta dependerá de las
particularidades de cada caso en concreto. Así por ejemplo, los Estados podrían
pactar una oferta arbitral para todo tipo de inversionistas, o bien, limitarla a
inversionistas de un mercado determinado, o incluso, en razón a su cuantía.
Al ser el acuerdo arbitral una manifestación de voluntades regida por el
principio de autonomía de la voluntad contractual, también es posible que los
Estados pacten términos accesorios a la Oferta arbitral;; tales como: el
agotamiento de un período de conciliación, el centro ante el cual se arbitrará, la
normativa sustantiva aplicable e incluso, la ley procesal.
Una cláusula accesoria a la Oferta o Compromiso Arbitral, presente en
algunos Tratados de Inversión, lo es el derecho a elección de vía. Este derecho
establece que podrá incoarse un arbitraje, siempre y cuando el actor no haya
optado previamente por la jurisdicción nacional. De conformidad con esta
modalidad de acuerdo arbitral, cuando el inversionista haya entablado acciones en
56
la vía jurisdiccional del Estado receptor, se entenderá por rechazada la oferta
arbitral. Este aspecto será ampliado en el tercer capítulo de la presente
investigación.
SECCIÓN II: CUESTIONES APRIORÍSTICAS: DIFERENCIACIÓN ENTRE RECLAMACIONES CONTRACTUALES Y RECLAMACIONES BAJO TRATADO
Abordada una de las principales premisas del fenómeno en estudio, como
lo es el alcance del consentimiento plasmado en las cláusulas arbitrales de los
TBI’s, corresponde examinar los principales fundamentos que dan sustento a la
hipótesis planteada en el presente trabajo.
De seguido se abarcarán las que, a criterio de los autores, son las causas
de la internacionalización de las controversias domésticas surgidas entre Estado e
inversionista, principalmente las derivadas de contratos de inversión y las cuales
permiten dar fundamento a la invencibilidad de la internacionalización apuntada.
En materia de Derecho Internacional de Inversiones, tal y como se ha
venido exponiendo, suelen coexistir dos instrumentos jurídicos que materializan
los derechos y las obligaciones de las partes producto de la inversión;; aquí se
hace referencia a los contratos de inversión por un lado y, los Tratados
Internacionales de Inversión por el otro. Por ello, es de mérito estudiar los dos
tipos de reclamos que, en virtud de ambos instrumentos, se suelen elevar a
conocimiento de las instancias arbitrales internacionales.
57
De primera entrada, pareciera no existir mayor dificultad en comprender los
alcances de ambos tipos de reclamaciones. Sin embargo, al examinar con
atención cada una de ellas, se observan las destacables consecuencias que se
derivan de las mismas, al extremo de poder determinar los límites de la
competencia de un Tribunal arbitral en un caso concreto de arbitraje de inversión.
Existen cinco criterios que permiten diferenciar ambos tipos de
reclamaciones45:
1. La fuente del derecho o causa del reclamo: la base de una reclamación
bajo tratado es un derecho otorgado por dicho Tratado de inversión;;
mientras que una reclamación contractual tiene por causa un derecho
proveído en el contrato.
2. El contenido del derecho: mientras que los derechos otorgados por el
Tratado internacional es de contenido genérico y definido por el derecho
internacional, el contenido del derecho contractual se vincula al contrato
público de inversión específico pactado entre las partes y encuentran su
definición en la normativa doméstica del país anfitrión. La posibilidad de que
ambas reclamaciones se entrelacen, valga aclarar, bajo este criterio de
45Los criterios son expuestos en Cremades B. y Cairns J. “Contract and Treaty Claims and Choice of Forum in Foreign Investment Disputes” en: N. Horn (ed.), Arbitrating Foreign Investment Disputes (2004), 325, 327–332 et seq.;; citado en Ole Voss. Op. cit. P. 160.
58
distinción, es considerablemente elevada. Por ejemplo, el arreglo que obliga
indemnizar al inversionista en virtud de una expropiación de su inversión,
suele estar contenida tanto en el Tratado Internacional como en el contrato
doméstico en específico.
3. Las partes de la reclamación: los Tratados de Inversión son pactados entre
dos o más Estados, mientras que el contrato de inversión se suscribe entre
el Estado anfitrión o una entidad pública perteneciente a dicho Estado y un
inversionista extranjero.
4. La ley aplicable: en el caso de una reclamación bajo Tratado, la ley
aplicable la compone el Tratado de Inversión, el derecho doméstico del país
anfitrión y los principios del Derecho Internacional. Entretanto que para el
conocimiento de una reclamación contractual, en tesis de principio, solo se
aplica la normativa local del Estado anfitrión.
5. La responsabilidad del Estado anfitrión: de resultar exitosa, una acción que
tiene por objeto un incumplimiento contractual, supone la Responsabilidad
Administrativa del Estado anfitrión, la cual se fijará según los criterios que
disponga el derecho público de dicho país sobre la procedencia de la
responsabilidad estatal. Por su parte, de prosperar una reclamación bajo
Tratado, la Responsabilidad del Estado se decreta según normas propias
59
del Derecho Internacional y con ocasión de lo dispuesto en el Tratado de
Inversión.
A. La relevancia de la diferenciación
La relevancia de la distinción yace en los efectos prácticos de la misma. Las
reclamaciones contractuales, en tesis de principio, tienen por contenido la
violación de una obligación contractual por parte del Estado anfitrión. Ese contrato
público, en los términos planteados a inicios del presente trabajo, está regulado
expresamente por la normativa doméstica del país anfitrión, de ahí que se alegue
que solo los Tribunales judiciales locales son competentes para conocer de dichas
reclamaciones.
No obstante lo anterior, surgen importantes cuestionamientos de obligatoria
consideración en el presente trabajo: ¿es competente un Tribunal arbitral
internacional para conocer reclamaciones contractuales en virtud de un contrato
público pactado entre el Estado anfitrión y el inversionista extranjero? y, ¿se
puede considerar un incumplimiento contractual como violación de derechos
contenidos en el Tratado de Inversión? A estas interrogantes, entre otras muchas,
se irá dando respuesta a lo largo de la presente obra.
60
El caso más ilustrativo sobre la trascendencia del traslape de ambas
reclamaciones fue, en definitiva, el de Vivendi contra República Argentina46, caso
que será estudiado a profundidad en el cuarto capítulo de esta obra. Entre otras
cosas, el Tribunal arbitral en este caso dispuso:
“En razón de la crucial relación en este caso entre los términos del Contrato de Concesión y las aquí alegadas violaciones del TBI, la República Argentina no puede ser tenida como responsable a menos que, y hasta que, los demandantes hayan alegado sus derechos en los procedimientos seguidos en las Cortes contenciosas de Tucumán y éstos les hayan sido denegados, ya sea por el fondo o por la forma.”47
Más adelante, el Tribunal asevera:
“No es posible para este Tribunal determinar cuáles acciones de la Provincia fueron tomadas en ejercicio de su autoridad soberana y cuáles en ejercicio de sus derechos como parte del Contrato de Concesión […] Una interpretación y aplicación detallada del Contrato de concesión es una tarea dejada por las partes del contrato a la jurisdicción exclusiva de la Corte Administrativa de Tucumán.”48
En otras palabras, el Tribunal consideró que las reclamaciones
contractuales de la demandante debían ser conocidas, con exclusividad, por los 46Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. vs. la República Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/3, Laudo, 21 de noviembre de 2000 (en adelante, Laudo Vivendi);; Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. & Vivendi Universal vs. la República Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/3, Decisión sobre Nulidad, 3 de julio de 2002 (en adelante, Vivendi-Nulidad). 47Traducción de los autores de: (Because of the crucial connection in this case between the terms of the Concession Contract and these alleged violations of the BIT, the Argentine Republic cannot be held liable unless and until Claimants have…asserted their rights in proceedings before the contentious courts of Tucumán and have been denied their rights, either procedurally of substantively). 48Traducción propia de: (“It is not possible for this Tribunal to determine which actions of the Province were taken in exercise of its sovereign authority and which in exercise of its right as a part to the Concession Contract […] [A] detailed interpretation and application of the Concession Contract [is] a task left by the parties to that contract to the exclusive jurisdiction of the administrative court of Tucumán”.
61
tribunales judiciales del país anfitrión;; por lo tanto, rechazó el conocimiento de las
mismas. En virtud de ello, Vivendi (el demandante) interpuso un recurso de
nulidad contra el laudo ante un comité ad-hoc del CIADI.
El Comité ad-hoc dispuso, en su fallo sobre la anulación, que el Tribunal de
la etapa principal había evadido su deber de ejercer jurisdicción en el caso. El
Tribunal arguyó:
“Si ha habido un incumplimiento del TBI o un incumplimiento del contrato, son cuestiones distintas. Cada una de estas reclamaciones serán determinadas con referencia a su propia ley aplicable en el caso del TBI, por el Derecho Internacional;; en el caso del Contrato de Concesión, por la ley aplicable al contrato, en otras palabras, la ley de Tucumán.”49
De la anterior cita, se deriva que el Comité reconoce que existe una
diferencia entre ejercer jurisdicción sobre el contrato público doméstico y la simple
consideración del contrato y las conductas de las partes en la práctica contractual,
para determinar si existió una vulneración o incumplimiento al Tratado.
Así, las reclamaciones elevadas a conocimiento de tribunales arbitrales,
pueden ser clasificadas de la siguiente manera50:
49Traducción de los autores de: "Whether there has been a breach of the BIT and whether there has been a breach of contract are different questions. Each of these claims will be determined by reference to its own proper applicable law-in the case of the BIT, by international law;; in the case of the Concession Contract, by the proper law of the contract, in other words, the law of Tucumán”. 50González de Cossió, F. “¿Cuándo Pacta es Servanda?: Las cláusulas paraguas en arbitraje de inversión”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, artículo digital consultado en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3386/12.pdf, el día 12 de setiembre de 2014.
62
a. Reclamaciones puramente contractuales: en este supuesto, el
inversionista aduce como fundamento de su derecho, únicamente, el
incumplimiento por parte del Estado anfitrión de obligaciones a las
cuales se comprometió en el contrato público de inversión.
b. Reclamaciones puramente basadas en violación del Tratado de
inversión: aquí el demandante alega tan solo violaciones, por parte del
Estado, a principios y normas contenidas en el Tratado Bilateral de
inversión, como el Principio de Trato Justo y Equitativo, el Principio de
Trato nacional, entre otras.
c. Reclamaciones contractuales y bajo Tratado: en este particular
supuesto, el demandante alega incumplimientos del contrato, así como
violaciones del Tratado de Inversión, de forma conjunta.
B. La incidencia de la diferenciación de reclamaciones en la fase jurisdiccional del arbitraje internacional
Como se abordó en la primera sección de este capítulo, el consentimiento
al arbitraje determina los alcances de la jurisdicción del Tribunal Arbitral, para
conocer sobre las reclamaciones de los inversionistas.
Por lo general, este consentimiento a arbitrar las disputas surgidas en virtud
de inversiones realizadas por inversionistas extranjeros en un Estado, está
63
contenido en los Tratados Internacionales de Inversión. Al estar inmiscuida la
cláusula compromisoria en dichos tratados internacionales, el consentimiento a
arbitrar se limita a violaciones o incumplimientos de ese Tratado en particular;; por
lo tanto, extender la jurisdicción a reclamaciones puramente contractuales podría
ser considerado, por algunas corrientes, contrario a Derecho.
Las reclamaciones contractuales, en tesis de principio, para ser aptas de
ser conocidas por los tribunales arbitrales de inversión, deben valorarse en
conjunto con las reclamaciones bajo Tratado, si se quiere legitimar la jurisdicción
de aquellos sobre violaciones o incumplimientos del contrato público doméstico.
Obviar el vínculo necesario entre ambas demandas, supondría aceptar la
jurisdicción de Tribunales Arbitrales Internacionales para apreciar y juzgar, de
manera aislada y separada, controversias nacidas en virtud de relaciones
contractuales domésticas, sin norma jurídica que habilite dicha competencia y en
detrimento de la autoridad soberana de los Estados anfitriones.
Si bien pareciera no haber mayor discusión al respecto, nótese que en
ocasiones la parte demandante directamente no clasifica sus reclamaciones. Por
este motivo, es de mérito examinar si el Tribunal Arbitral puede, ex oficio, dilucidar
las pretensiones de la parte y determinar de forma unilateral si lo que alega es una
reclamación por incumplimiento contractual o una reclamación bajo Tratado.
64
Un principio del Derecho Internacional harto reconocido, es el de
kompetence/kompetence. Este principio supone que el Tribunal arbitral ante el
cual se eleva un requerimiento arbitral, en virtud de una disputa entre un privado y
un Estado, es competente para decidir sobre su propia jurisdicción.51
Según este principio, el Tribunal arbitral posee un alto grado de
discrecionalidad al momento de valorar si se está en presencia de una
reclamación contractual o una bajo Tratado, a pesar de la clasificación (u omisión
de ella) otorgada por la parte a sus pretensiones.
Por un lado, hay quienes sostienen que la mera apariencia, prima facie, de
la reclamación, es suficiente para determinar la jurisdicción del Tribunal arbitral
internacional. Según esta particular corriente, si la parte aduce que el objeto de la
controversia lo es un incumplimiento al Tratado Internacional por parte del Estado
anfitrión, ello es suficiente para validar la jurisdicción de aquel en el conocimiento
del asunto, aún y cuando del contenido propio del reclamo, resulte evidente que se
trata de una mera reclamación contractual.52
Esta visión subjetiva de las pretensiones de las partes fue poco a poco
abandonada por los Tribunales arbitrales, especialmente los del CIADI. En casos
51Schwebel, S. Some Aspects of International Law in Arbitration between States and Aliens, en: Schwebel, S. (Ed.). (1994). “Justice in International Law”. Cambridge University Press, pp. 196, 197-199. 52Esta tesis se ve ilustrada en los casos Amco Asia Corp. vs. Republic of Indonesia, Case CIADI No. ARB/81/1, de 25 de setiembre de 1983, y Vivendi Caso CIADI No. ARB/97/3, entre otros.
65
como SGS vs. Filipinas53, Joy Mining vs. Egipto54 y Occidental vs. Ecuador55, el
Tribunal arbitral abordó la decisión sobre su propia jurisdicción desde un plano
objetivo;; al permitirse valorar si, a pesar de la literalidad del reclamo invocado, se
podría derivar una violación o incumplimiento del Tratado Bilateral mencionados, a
efectos de determinar su competencia para conocer del asunto.
Tal y como lo sugiere Ole van Voss56, pareciera que ambos métodos de
abordaje utilizados por los Tribunales para determinar su jurisdicción, en virtud del
tipo de reclamo, no son incompatibles. Por el contrario, el Tribunal debe tomar en
consideración tanto el aparente objeto del reclamo –prima facie–, así como el
contenido objetivo de aquel, dada la complejidad variable que brinde el contexto
de cada controversia.
De todos modos, en la etapa incipiente de decisión sobre la competencia
jurídica, en la que aún no se conoce con lujo de detalle el objeto del proceso,
todavía no es posible verificar -con plena certeza-, si las pretensiones de las
partes radican en un incumplimiento del contrato público o una provisión del
Tratado en sí;; incluso puede tratarse de una combinación de ambas, suficiente
como para habilitar la competencia del Tribunal para conocer del mérito del
asunto. 53Société Générale de Surveillance S.A. vs. República de Filipinas, Caso CIADI No. ARB/02/6, Decisión de Jurisdicción, 29 de enero de 2004. (en adelante, SGS vs. Filipinas). 54Joy Mining Machinery Ltd. vs. República de Egipto, Laudo de Jurisdicción de 6 de agosto de 2004. 55Occidental Exploration & Production Co. vs. República de Ecuador, LCIA Caso No. UN 3467, UNCITRAL, Laudo Final, 1 de julio de 2004. 56Ole Voss. Op.cit. P. 172.
66
De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que durante la
ejecución de una actividad inversionista en un Estado anfitrión, pueden surgir
controversias entre el inversionista y dicho Estado. Tales conflictos, si bien en
ocasiones no se originan en un contrato público de inversión (imagínese el
supuesto de una expropiación contra la propiedad de un inversionista, la cual no
fue debidamente indemnizada por el Estado anfitrión), en muchos de los casos, el
contrato es la fuente de las obligaciones principales entre las partes, el
instrumento formal para materializar la inversión y, por ende, la fuente del conflicto
surgido y el cual merece solución.
De igual manera, se ha expuesto que en razón de lo anterior, las partes
afectadas pueden acudir a la vía local en resguardo de sus intereses;; sin
embargo, al tratarse de órganos jurisdiccionales propios del Estado anfitrión que
originó el conflicto, los inversionistas suelen acudir a vías internacionales arbitrales
ajenas a la influencia y el control político de dicho Estado.
Las reclamaciones que se elevan a conocimiento de dichos Tribunales,
pueden ser entonces de naturaleza contractual, o bien, de orden internacional, en
cuyo caso se acusa un incumplimiento de algún Tratado Internacional de Inversión
que contenga provisiones en favor del trato equitativo de los inversionistas
extranjeros.
67
A continuación se detallará la naturaleza y el contenido de la cláusula
paraguas contemplada en gran cantidad de Tratados Internacionales de Inversión;;
así como su incidencia en el fenómeno de internacionalización de las
controversias surgidas entre inversionista extranjero y Estado anfitrión.
SECCIÓN III: ALCANCES E IMPLICACIONES DE LAS CLÁUSULAS PARAGUAS O “UMBRELLA CLAUSES” EN EL FENÓMENO EN ESTUDIO
A. Orígenes de la Cláusula Paraguas
La idea de que un Tratado Internacional es susceptible de elevar un
contrato de inversión doméstico a un deber de carácter internacional entre un
Estado y un particular, se remonta al Proyecto de Convención Abs-Shawcross de
Inversión Extranjera de 1959 y el posterior proyecto de la OECDE de Convenio
sobre la Protección de la Propiedad Extranjera de 1962 y 1967, todos los cuales
contenían cláusulas paraguas.57
Quien utilizó por primera vez el término de cláusula paraguas para referirse
a este fenómeno fue Ignaz Seidl-Hohenveldern, quien en un artículo de su autoría
de 1960, el cual tenía por objeto comentar el Proyecto de Convención Abs-
Shawcross, afirmó que una cláusula paraguas era capaz de abarcar bajo su
“paraguas de protección” un contrato público de concesión.
57 Sinclair, A. (2004). “The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection”. 20 Arbitration International, Edición 4, p. 411.
68
No obstante, la primera controversia en que verdaderamente se sugirió la
utilización de una cláusula paraguas, como mecanismo para conocer
reclamaciones contractuales de inversionistas como objeto de conocimiento del
Derecho Internacional, fue en el caso de la Anglo-Iranian Oil Company58, a
mediados del siglo pasado.
El conflicto surgió en virtud de una nueva legislación propuesta en Irán para
nacionalizar la actividad petrolera, fallo que habría de afectar a la compañía
petrolera de capital Anglo-Iraní. Elihu Lauterpacht, reconocido catedrático británico
de Derecho Internacional, propuso como solución a la disputa, la firma de un
Tratado de Inversión entre la empresa petrolera y el gobierno iraní, así como de un
Tratado Sombrilla entre el Reino Unido e Irán.
El objetivo de este último era que -en caso de una controversia surgida
entre inversionistas extranjeros y el estado Iraní-, a su resolución sería aplicable
una ley ajena al ordenamiento jurídico de dicho Estado. Por su parte, de
verificarse un incumplimiento del Tratado, el mismo debía ser conocido por un foro
interestatal. Empero, a pesar de los esfuerzos realizados, ninguno de los
proyectos sugeridos por Lauterpacht lograron materializarse.59
58Op. cit. P. 412. 59Ole Voss. Op. cit. Pp. 223 y 224.
69
B. Definición de Cláusula Paraguas y su recepción a nivel internacional
En la actualidad, la llamada “cláusula paraguas” es comúnmente utilizada e
incorporada a los Tratados Internacionales de Inversión. Por mencionar un
ejemplo cercano, se hace referencia a lo dispuesto en el párrafo segundo, artículo
III del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la
República de Costa Rica y el Reino de España, aprobado mediante Ley No. 7869
de 199960:
“Cada Parte Contratante deberá cumplir cualquier obligación que hubiere contraído en relación con las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante”.
Esta es una típica “cláusula paraguas”, por cuanto extiende el alcance
proteccionista del Tratado a cualquier obligación contraída por el Estado anfitrión
en favor del inversionista extranjero. El debate principal, mas no el único, que
supone esta cláusula, yace en si dentro de la oración “cualquier obligación”, en los
términos antes citados, se puede entender comprendido un contrato pactado entre
el inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión.
Claro está que no todas las cláusulas paraguas están redactadas de la
misma manera;; por lo tanto, la determinación del alcance de este efecto extensivo,
60Ley No. 7869, “Aprobación del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de Costa Rica y el Reino de España”, publicada en La Gaceta No. 98 del viernes 21 de mayo de 1999.
70
será casuística y dependerá de la redacción de cada Tratado de Inversión en
particular y la voluntad de las partes signatarias.
Nótese que la cláusula puede estar redactada con un lenguaje mandatorio
o facultativo61, con un alto grado de alcance respecto a la “obligación contraída” o,
por el contrario, con cierta limitación específica sobre las “obligaciones”
susceptibles de protección bajo el Tratado.62 Además, la cláusula puede estar
ubicada en una sección del Tratado que pueda arrojar algún indicio sobre la
verdadera voluntad de las partes respecto a los alcances de la cláusula al pactar
el Tratado. A la hora de determinar el alcance y efectos de la cláusula arbitral,
todos estos elementos deberán ser considerados por el Tribunal Arbitral.
Si bien esta cláusula paraguas se encuentra contenida en gran cantidad de
Tratados de Inversión, no se puede afirmar que a la fecha se encuentra presente
en la generalidad, o siquiera mayoría, de estos instrumentos públicos. En el 2003,
cuando se contabilizaban en todo el mundo aproximadamente 2.000 tratados
bilaterales de inversión, un escrutinio de 236 tratados bilaterales de inversión
mostró que tan solo 94 de ellos, aproximadamente el 40%, contenían cláusulas
paraguas.63
61Una gran cantidad de tratados contiene el verbo “shall”;; es decir, “deberá”, mientras que otros utilizan fórmulas como “deben procurar” o “velarán”;; ello dependerá siempre de la voluntad de las partes al comprometerse por medio del Tratado de Inversión. 62A manera de ejemplo, el TBI entre Austria y Chile contempla expresamente la protección de “obligaciones contractuales”, por lo que en este caso en particular pareciera, en tesis de principio, no haber mayor discusión sobre la posibilidad de internacionalizar controversias contractuales domésticas. 63 Gill, J., et al. (2004). “Contractual Claims and Bilateral Investment Treaties—A Comparative
71
Un estudio reciente de la OCDE64 demuestra la existencia de notables
diferencias en el uso de la cláusula paraguas, dentro de los tratados bilaterales de
inversión celebrados por los Estados desarrollados.
Algunos Estados son reacios a utilizar las cláusulas paraguas en sus
Tratados Bilaterales de Inversión, como por ejemplo: Francia, Australia, Canadá y
Japón. Las cláusulas paraguas solo se pueden encontrar en una minoría de los
tratados bilaterales de inversión celebrados por estos Estados: de los 35 tratados
bilaterales de inversión franceses examinados, solamente cuatro contenían una
cláusula paraguas.
De los 20 tratados bilaterales de inversión en Australia, solo cinco cláusulas
paraguas se encontraron y dos de los nueve TBI’s japoneses contenían una
cláusula de este tipo. En ninguno de los tratados bilaterales de inversión
canadienses examinados en este estudio, figura una cláusula paraguas. Por el
contrario, Suiza, Alemania, los Países Bajos y el Reino Unido realizan abundante
uso de la cláusula en sus tratados bilaterales de inversión. Por ejemplo, un
examen de 89 tratados bilaterales de inversión del Reino Unido, mostró que 87 de
ellos contenían una cláusula paraguas. Del mismo modo, 68 de los 71 tratados
bilaterales de inversión alemanes analizaron cláusulas generales incluidas.
Review of the SGS Cases”. J. Int’l Arb. No. 21, p. 31. 64Estudio de la OCDE citado por Ole Voss. Op. cit. P. 229.
72
Por su parte, los Estados Unidos experimentó un cambio de política a
través de la proclamación del Nuevo Modelo de TBI de 2004. Mientras que los TBI
basados en los antiguos modelos, por lo general contenían cláusulas paraguas, el
nuevo no prevé la posibilidad de una cláusula de este tipo. Esta omisión puede ser
explicada por el cambio general en la política de inversión de los Estados Unidos,
tendiente a lograr un mayor control sobre su abrogación soberana y una cláusula
de resolución de disputas más cerrada.65
C. La Cláusula Paraguas y sus diversas interpretaciones
La sola redacción de la cláusula paraguas insertada en los Tratados
Internacionales de Inversión, suele generar controversia, en virtud de los efectos
prácticos que las interpretaciones de estas cláusulas podrían generar.
En relación con las corrientes interpretativas del contenido de las cláusulas
paraguas, se destacan dos interpretaciones, excluyentes si se quiere, las cuales
han otorgado los tribunales arbitrales y, en general, la doctrina internacional, a
este tipo de cláusulas.
Una primera tesis, escéptica si se quiere, sostiene que por “obligaciones
contraídas” no es posible entender cualquier obligación, hasta la más simple,
65Los datos aquí expuestos son brindados por Ole Voss, supra citado, p. 229, citando un estudio de la OECD.
73
contraída por el Estado, de manera que un incumplimiento a una obligación
contractual implique, por sí misma, una violación del Tratado de Inversión.
Esta tesis reticente fue sostenida en los casos CIADI SGS vs. Pakistán
(Caso ARB/01/13), Joy Mining vs. Egipto (Caso ARB/3/11) y El Paso vs. Argentina
(Caso ARB/03/15). El Tribunal arbitral en este último caso dispuso:
“En conclusión, en opinión de este Tribunal, siguiendo los importantes precedentes establecidos por Tribunales presididos por el Juez Feliciano, Juez Guillaume, y el Profesor Orrego Vicuña, una cláusula paraguas no puede transformar cualquier reclamo contractual en un reclamo basado en un tratado, ya que esto entrañaría necesariamente que todos los compromisos del Estado respecto de las inversiones, aun los de menor importancia, se transformarían en reclamos basados en un tratado. Estas consecuencias de gran alcance derivadas de una interpretación amplia de las denominadas cláusulas paraguas, que anula prácticamente la distinción entre orden jurídico nacional y el orden jurídico internacional, han sido bien entendidos y claramente explicadas por el primer Tribunal en abordar la cuestión de la denominada “cláusula paraguas” en el caso SGS v. Pakistán que insistió en los problemas teóricos encarados. Sería, en verdad, extraño que la aceptación de un TBI entrañara que la responsabilidad internacional del Estado va más allá de la obligación de respetar los niveles de protección de las inversiones extranjeras en el Tratado y convirtiera al Estado responsable de las violaciones de cualquier compromiso de derecho nacional o internacional “con respecto a las inversiones””.66
La postura expuesta restringe el alcance de la cláusula paraguas al
considerar que, en sus palabras, se nubla la distinción entre el orden jurídico
nacional y el internacional;; además, se considera que esto pone en riesgo la
soberanía de los Estados. Asimismo, esta tesis sostiene que se permitiría que
66Traducción de González de Cossío. Op. cit. P. 7.
74
cualquier obligación surgida en virtud de una relación jurídico doméstica entre las
partes, sea conocida por instancias arbitrales internacionales, lo cual supone
extralimitar de forma exacerbada la responsabilidad del Estado en materia de
inversiones.
Ahora bien, hay quienes pugnan por una tesis más amplia y de aplicación
extensiva de la cláusula paraguas. Los tribunales arbitrales del CIADI
conformados en los casos SGS vs. Filipinas (Caso CIADI No. ARB/02/6), Eureko
vs. Polonia (Tribunal Arbitral ad-hoc, laudo de 19 de agosto de 2005), Noble
Ventures vs. Rumania (Caso CIADI No. ARB/01/11) y Enron vs. Argentina (Caso
CIADI No. ARB/01/3), son algunos de quienes defendieron la interpretación
extensiva de la cláusula paraguas y afirmaban la viabilidad jurídica de extender a
conocimiento de instancias internacionales, reclamaciones de naturaleza
contractual doméstica. El tribunal arbitral en el primero de esos casos dispuso:
“[…] con frecuencia será el caso que un Estado anfitrión asume la obligación con respecto a inversiones específicas al momento de entrada, incluyendo inversiones realizadas con base en contratos con entidades distintas. El que garantías colaterales, garantías o seguridades por escrito otorgadas por el Estado anfitrión para inducir la entrada de la inversión sean obligatorias o no, es decir, si constituyen obligaciones genuinas, o simples anuncios, será una cuestión para determinar bajo el derecho aplicable, generalmente del Estado anfitrión. Pero si los compromisos realizados por un Estado hacia la inversión específica involucran obligaciones vinculantes o compromisos bajo el derecho aplicable, parece ser totalmente consistente con el objeto y propósito del tratado de inversión el decidir que están amparados por el artículo X (2) del tratado de inversión”.
75
Resulta especialmente evidente el criterio utilizado en este laudo, para
afirmar la posibilidad de elevar reclamaciones contractuales. Se toma en cuenta,
como requisito de elevación, que el compromiso en específico del cual se trate,
pueda ser catalogado como una verdadera obligación jurídica preceptiva bajo el
derecho local o doméstico aplicable.
Es decir, no se trata de cualquier expresión de voluntad o una mera
garantía otorgada por el Estado anfitrión en favor de la inversión;; sino que debe
consistir en un contrato específico susceptible de crear derechos subjetivos o, al
menos, intereses legítimos en favor del inversionista, en los términos del
ordenamiento jurídico doméstico.
En ello es trascendental diferenciar la internacionalización del derecho de
fondo aplicable y la de la vía de reclamo. En el presente, se busca exponer la
internacionalización de la vía de reclamo o labor procesal y no así la del derecho
aplicable. En otras palabras, parafraseando a González de Cossío67, la fuente y el
régimen de la obligación –contractual si se quiere– continúa siendo la misma a
pesar de la internacionalización “jurisdiccional” de la controversia a instancias
arbitrales internacionales.
67González de Cossío. Op. cit. P. 11.
76
Por su parte, en aras de defender la viabilidad de la tesis extensiva, el
tribunal en el caso Enron vs. Argentina, dispuso:
“274. El significado común de la frase “cualquier obligación” se refiere a obligaciones sin importar su fuente. Los tribunales que han interpretado esta expresión han determinado que abarca tanto obligaciones contractuales como pago, así como obligaciones asumidas mediante ley o regulación. Las “obligaciones” cubiertas bajo la cláusula paraguas están limitadas por su objeto “con respecto a inversiones”. […] 277. El Tribunal concluye que la violación a la obligación citada adoptada tanto conforme al contrato y el derecho y la regulación respecto a la inversión han resultado en la violación a la protección proveída bajo la cláusula paraguas del artículo II(2).”
En otras palabras, el Tribunal recurrió a una interpretación literal de la
cláusula paraguas, de conformidad con el artículo 31.1 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, el cual contempla a aquel como un método
válido de interpretación de los Tratados Internacionales.
Es criterio de los autores que si la cláusula paraguas contenida en el
Tratado contempla bajo su cobertura literalmente “cualquier obligación”, deberá
entenderse precisamente ello. Así, al ser los contratos de inversión una típica
obligación con prestaciones sinalagmáticas, las controversias surgidas en virtud al
incumplimiento de las obligaciones y los compromisos propios de esta relación
contractual, serán susceptibles de ser elevadas a conocimiento de las instancias
arbitrales internacionales.
77
D. Aplicación de la cláusula en el supuesto de una Reclamación contractual del inversionista
El análisis de los presupuestos necesarios para elevar reclamaciones
contractuales del inversionista, mediante una cláusula paraguas, para ser tratadas
como reclamaciones bajo tratado, es de destacada importancia en esta obra, en
virtud de los efectos que conlleva.
Como se indicó líneas arriba acerca de la diferenciación entre
reclamaciones bajo Tratado y reclamaciones contractuales, esta última tiene por
único objeto acusar el incumplimiento de alguna cláusula u obligación contenida
en el contrato de inversión, sin referencia expresa acerca del Tratado de Inversión
y su contenido.
Entonces, ¿es competente un Tribunal arbitral de inversión para conocer
una mera reclamación contractual del inversionista, aún y cuando es el Tratado
Internacional de Inversión –y no el contrato– el que contiene la cláusula arbitral
que permite internacionalizar la controversia?
A criterio de los autores, resulta viable el conocimiento de reclamaciones
meramente contractuales, por parte de Tribunales Arbitrales Internacionales, en
virtud de que, como también se indicó supra, el Tribunal es competente para
decidir sobre su propia competencia (Principio de kompetenz-kompetenz) y al
78
valorar sobre determinada relación jurídica entre inversionista extranjero y Estado
anfitrión, necesariamente debe inmiscuirse en el contexto propio de dicho vínculo.
No obstante, para legitimar su jurisdicción y competencia, el Tribunal debe
relacionar la violación contractual con las provisiones del Tratado Bilateral de
Inversión, de manera que justifique su competencia y la validez del laudo que
finalmente emita.
Si se limitara a valorar si el Estado anfitrión incumplió el contrato con base
en el derecho doméstico aplicable, sin referirse a las cláusulas del Tratado
vulneradas con dicho incumplimiento, se podría cohonestar, ahí sí, un
incumplimiento e intromisión ilegítima a la soberanía estatal, así como al Derecho
Internacional en general;; al partir de que el contrato público doméstico no
contenga una cláusula arbitral que remita la controversia al CIADI.
Recuérdese que el consentimiento brindado por las partes del Tratado se
limita a controversias surgidas en virtud de incumplimientos a las cláusulas
contenidas, precisamente, en dicho instrumento internacional y no a las propias
del contrato público local.
En conclusión, tanto cuando se entremezclan reclamaciones contractuales
y bajo Tratado, o cuando se ejerce solo la primera, el Tribunal podría entrar a
conocer y laudar sobre la controversia surgida por motivo del contrato local. Como
79
ya se expuso, el Tribunal está facultado, a pesar de que el demandante no
exponga su reclamo como un incumplimiento al Tratado de Inversión, a
redireccionar la reclamación en aras de analizarla según las provisiones del
Tratado, no se limita por el contenido real o literal de la acción.
En ese sentido, siempre y cuando el análisis de fondo permita demostrar la
vulneración de la cláusula paraguas u otro dictamen de protección de inversiones
contenida en el Tratado, el reclamo meramente contractual es viable de ser
conocido y laudado por tribunales arbitrales internacionales.
SECCIÓN IV: EL “FET STANDARD” DE LOS TBI’S Y SU VINCULACIÓN CON LOS RECLAMOS CONTRACTUALES DEL INVERSIONISTA
A. Origen del Principio de Trato justo y equitativo
Dentro de los principios del derecho internacional de inversiones, el FET
standard, por sus siglas en inglés (Fair and Equitable Treatment), en las últimas
décadas, ha sido el modelo protector más importante del Derecho Internacional
de Inversiones.
La primera aparición del FET standard en el Derecho Internacional de
Inversiones, se da con la suscripción de la Carta de La Habana para crear la
80
Organización Internacional del Comercio (1948)68. El artículo 11.2 de este acuerdo
multilateral, estableció que la OIC podría realizar recomendaciones y promover
acuerdos multilaterales y bilaterales que garantizaran un trato justo y equitativo
para las empresas. De esta manifestación se colige que, en sus inicios, el FET
standard no fue visto como una condición obligatoria que debía ser garantizada
por los Estados receptores;; sino más bien una “recomendación” de la comunidad
internacional. Cabe destacar que este texto multilateral nunca entró en vigencia,
por cuanto nunca fue ratificado por los países contratantes.
De acuerdo con los pasos de esta propuesta de acuerdo multilateral, esta
misma concepción de “trato justo y equitativo” se reprodujo en posteriores
propuestas de tratados económicos multilaterales, tales como: el Convenio de
Bogotá (de 1948) y el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de los Estados
Unidos de Norte América.
La primera aparición de la cláusula de FET standard en un tratado
internacional de inversiones, se da en el documento conocido como “Borrador de
Convención sobre Inversiones en el Extranjero, “Abs/Shawcross””. Un grupo de
empresarios e inversionistas europeos, liderados por Hermann Abs y lord Hartley
William Shawcross, preparó este documento en 1959, en donde se estipulaba en
el artículo 1 que:
68Carta localizable en: https://www.wto.org/SPANISH/DOCS_S/legal_s/havana_s.pdf
81
“Cada parte en todo momento asegurará el trato justo y equitativo a la propiedad de los nacionales de las otras Partes. Se le acordará a dicha propiedad la más constante protección y seguridad en los territorios de las otras partes y su gestión, uso y disfrute no serán en ninguna manera impedidas por medidas irrazonables o discriminatorias”.69
Otra propuesta de gran importancia, en el desarrollo del FET standard,
dentro del Derecho Internacional de Inversiones, fue el borrador de la Convención
sobre Protección a la Propiedad Extranjera (1967). Aunque este documento fue
aprobado por la OCDE, nunca se habilitó para la suscripción de los países. Uno
de los aspectos más importante en la cláusula de FET standard contenida en este
tratado es que, este hizo una clara referencia a qué se debía entender como trato
justo y equitativo, al indicar lo siguiente: "La norma requerida se ajusta al estándar
mínimo que forma parte del derecho internacional consuetudinario”.70
El borrador de la Convención sobre Protección a la Propiedad Extranjera,
aunque nunca se suscribió, fue utilizado por la gran mayoría de países adscritos a
esta entidad, como una base para elaborar y suscribir tratados internacionales de
inversión. De ahí que, el concepto del FET standard contemplada en la OCDE se
reprodujo en un sinnúmero de tratados bilaterales y multilaterales de inversión, así
como en cartas y recomendaciones de organizaciones, tales como: la Cámara de
Comercio Internacional, las Naciones Unidas, entre muchas otras.
69Marquez Escobar, P. y Villegas Carrasquial, L. (2009). “Regulación e Inversión Extranjera: Los Tratados de Promoción Recíproca de Inversiones y el Estándar de Trato Justo y Equitativo”. 15 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, pp. 155-180. 70Naciones Unidas. (2012). “Fair and Equitable Treatment”. New York y Geneva. P. xv, consultado en: http://unctad.org/en/Docs/unctaddiaeia2011d5_en.pdf.
82
B. Concepto y alcances del estándar del trato justo y equitativo
B.1. Naturaleza jurídica del estándar
Según González de Cossío: “Existen cuatro instrumentos que la técnica
jurídica provee para regular: las reglas, los principios, los conceptos y los
estándares”.
“Un estándar es una herramienta importada de la sociología que representa una característica que logra absorber las circunstancias cambiantes de una sociedad preservando la seguridad que el Derecho debe dar. Es una unidad de medición, un criterio, un ideal que debe buscarse. Un lineamiento del ‘legislador’ al ‘juzgador’.”71
Es importante destacar que, a diferencia de las reglas, las cuales se
componen de una hipótesis y una sanción, el estándar apenas configura un
lineamiento. En él yace un concepto que deja un espacio a la adaptación por
parte del interpretador y un estándar podría responder a situaciones tales como:
la temporalidad, la localidad e incluso, el criterio propio del aplicador,
generalmente, basado en su experiencia, siempre que este sea razonado.
71González de Cossío, F. Trato Justo y Equitativo en Arbitraje de Inversión: Un Ejercicio Interpretativo, consultado en, http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/TRATO%20JUSTO%20Y%20EQUITATIVO.pdf, el 10 de noviembre de 2014.
83
Dentro del Derecho Internacional de Inversiones, es más común y
aceptado -en relación con otras ramas del derecho- el uso de estándares. Afirma
el autor González de Cossío que en el Derecho Internacional de Inversiones:
“Existen dos géneros de estándares sobre trato: contingentes y no contingentes. Mientras que los primeros son aislados (tienen un contenido propio), el contenido de los segundos se determina en base a una circunstancia exterior de hecho o derecho: el tratamiento otorgado a otros. Los primeros son absolutos, los segundos son relativos. El estándar de trato justo y equitativo es un estándar absoluto. A diferencia de, por ejemplo, el estándar de trato nacional o trato de nación más favorecida (cuya violación depende de aquello con lo que se compare), tiene un contenido y vida propia.”72
Esta clasificación colige de forma clara y acertada, en opinión de los
autores del presente trabajo, una discusión que se ha venido produciendo en la
actualidad, por motivo de si el estándar al Trato Justo o Equitativo es
independiente y absoluto o, si por el contrario, su contenido podrá determinarse
única y exclusivamente en una situación concreta. En efecto, tal y como lo expone
el jurista González de Cossío, se coincide en que los derechos que engloba el
estándar al Trato Justo y Equitativo, son perfectamente susceptibles de un
análisis a la luz de los principios generales del Derecho Internacional de
Inversiones, sin necesidad de la contextualización en situaciones determinadas.
No obstante lo anterior, debe recalcarse que aún este carácter absoluto no
ha hecho posible que en la doctrina y la jurisprudencia se produzca una
uniformidad en relación con el contenido y los alcances de la figura. Lo anterior 72Íbid. P. 9.
84
responde a que el estándar de un “Trato Justo y Equitativo” se compone de
conceptos jurídicos abstractos, responsables de que, en la actualidad, surja un
grado divergente en relación con el contenido y el alcance de la figura. Lo que es
más, los elementos más cuestionados actualmente, en relación con el Trato Justo
y Equitativo, son precisamente su contenido y alcance.
B.2. ¿“Justo” y “Equitativo” son conceptos distintos?
Hasta la fecha, no existe constancia de que ambos conceptos -justo y
equitativo-, sean tratados de forma distinta o independiente, tanto a nivel
jurisprudencial como doctrinario. En ese sentido, se ha entendido en la doctrina y
la jurisprudencia que el término es uno solo y refiere a un único e indivisible
principio. De tal manera, se puede afirmar que lo equitativo es justo y lo que es
justo será equitativo.
B.3. Contenido y alcance del estándar a un Trato Justo y Equitativo
En relación con el contenido y el alcance, la doctrina y la jurisprudencia
internacional, han definido: a) el contenido del Trato Justo y Equitativo se define
en virtud del derecho común internacional y el lenguaje contenido en el TBI o TLC
que lo incorpora y;; b) su alcance se determinará caso a caso.73
73Marquez Escobar y Carrasquial L. Op. cit. P. 170.
85
Resulta conveniente hacer una pequeña pausa para referirse a un aspecto
que el anterior párrafo señala y, hasta el momento, no se ha abordado de forma
necesariamente directa. Si bien es entendido que el Trato Justo y Equitativo
corresponde a un principio general del Derecho de Inversiones, lo cierto es que
también su contenido y alcance podría encontrarse limitado a un segundo
elemento, sea el tratamiento que se le dé a este dentro de determinado Tratado
de Inversión.
Aún y cuando el Estándar podría ser aplicado a cualquier conflicto -como
principio general de la materia de rito-, lo cierto es que esta posibilidad no ha sido
suficiente garantía para los inversionistas, ni compromiso sobrado de los Estados
para con ellos. Por lo tanto, la adopción del Trato Justo y Equitativo ha sido
incorporada a la gran mayoría;; sino a la totalidad, de los recientes tratados de
inversión. Es en virtud de lo anterior que la doctrina y la jurisprudencia
internacional, han aceptado y reconocido la aplicación de los matices específicos
que cada tratado otorgue al estándar, como parte de su contenido en la aplicación
de un caso concreto.
Otro aspecto importante a destacar, es la referencia que se hace, en el
párrafo introductorio, entre el contenido del Estándar al Trato Justo y Equitativo y
el Derecho Común Internacional. Lo que evidencia es la posibilidad de adaptación
y evolución del FET standard a la realidad actual del Derecho de Inversiones,
86
incluso puede adaptarse según las costumbres y los principios comúnmente
aceptados en un espacio físico y temporal concreto.
La jurisprudencia de los centros arbitrales más prominentes en la materia
del Derecho Internacional de Inversiones, es tal vez el más importante referente
con el cual se cuenta a la hora de definir el concepto y delimitar el alcance de este
instituto. No obstante, debe advertirse que la abstracción que compone el término,
puede ser la responsable de que se produzca una variedad de criterios que
pueden distar entre sí.
Es en virtud de lo anterior que no se puede hablar de una única definición,
la cual englobe todos los elementos que componen el significado de este instituto.
A continuación se citarán algunos ejemplos que se consideran de
importancia y utilidad práctica para definir y revelar, de algún modo, la amplitud
que se le ha reconocido actualmenteal contenido del TJE (Trato Justo y
Equitativo). Se analizarán algunos laudos;; así como disposiciones de Tratados
Internacionales para estos efectos. En el caso Azurix contra Argentina, caso
CIADI No. ARB/01/1274, laudo del 14 de julio de 2006, el tribunal arbitral
estableció que:
74 Localizable en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0062.pdf
87
“[…] del significado común de los términos justo y equitativo y el propósito y objetivo del BIT […] justo y equitativo debe entenderse como trato imparcial y justo que conlleve a fomentar la promoción de la inversión extranjera”.
De la anterior cita, es importante destacar que el tribunal reconoce la
importancia del “propósito y objetivo” del tratado Bilateral de Inversión, como un
elemento influyente dentro del significado que -en el caso concreto-, se le dio a
los términos justo y equitativo. Esto demuestra lo que se ha manifestado en el
párrafo introductorio de esta sección, en cuanto a que la jurisprudencia se ha
volcado a aceptar el hecho de que el contenido del estándar puede encontrarse
supeditado a las disposiciones propias del tratado Bilateral de aplicación al caso
en concreto.
A la luz de esta relatividad, “El significado de este estándar de
comportamiento exigible puede no ser el mismo en todos los tratados y acuerdos
en los cuales se contiene. Su interpretación se puede ver afectada por las
circunstancias en la cual se aplica, desde la forma en como esté redactado el
acuerdo o tratado, su contexto, la historia de su negociación o las indicaciones
que cada una de las partes pueda haber efectuado. En todos los acuerdos y
tratados que se ha incorporado el trato justo y equitativo se ha redactado sin
precisar su significado ni delimitando su contenido. Se ha señalado que la falta de
precisión en la redacción de este estándar y la ambigüedad de su contenido, es
intencional, otorgando a quienes le corresponde su posterior interpretación frente
a un determinado conflicto, la posibilidad de adecuar su contenido mínimo,
88
otorgando mayor flexibilidad, y por lo tanto posibilitando su adaptación a
realidades no previstas al tiempo de la suscripción del tratado.”75
Por otra parte, se considera importante destacar que en el análisis
realizado por el tribunal arbitral, el trato justo y equitativo se define como aquel
trato “imparcial”, el cual conlleve a fomentar la promoción de la inversión
extranjera. Esta disposición revela un aspecto importante, cual es la
consideración de la utilidad del estándar como elemento importante a la hora
determinar su contenido. Así, se ha determinado que el parámetro que se
utilizaría para definir, en el caso concreto, el quebranto del estándar al trato justo
y equitativo, sería la imparcialidad que el Estado debiera aplicar como política de
atracción de nuevas inversiones.
En el arbitraje entre Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. vs. México,
caso CIADI No. ARB (AF)/99/1, el Tribunal Arbitral determinó, mediante el Laudo
de 29 de mayo de 2003, p. 244, que:
“[…] la disposición del Acuerdo que contiene el “FET Standard”, a la luz de los imperativos de buena fe requeridos por el derecho internacional, exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquel cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor
75de la Cerda Olivos, C. y Goldenberg Peñafiel, M. (2007). Trato Justo y Equitativo en materia de inversión extranjera. Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Chile.
89
extranjero, de manera que este pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no solo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes.”76
De la anterior cita, cabe destacar como el Tribunal Arbitral vinculó la
seguridad jurídica del inversionista como un elemento relevante dentro del
contenido del TJE (Trato Justo y Equitativo). Al respecto, el Tribunal resaltó la
importancia que, según la cláusula contenida en el acuerdo, tiene la buena fe
contractual y la coherencia y transparencia dentro de las relaciones entre
Inversionista y Estado.
En el caso CMS contra Argentina, caso CIADI No. ARB/01/8, laudo del 12
de mayo de 2005, el tribunal arbitral determinó que:
“[…] cualquier medida que pudiera involucrar arbitrariedad o discriminación es en sí misma contraria al trato justo y equitativo”.
En el caso de estudio, el Tribunal Arbitral consideró que cualquier medida
que pueda implicar arbitrariedad o discriminación, resultará en sí misma contraria
al citado estándar.
El TLC entre Perú y los Estados Unidos, contempla en su cláusula 10.5
que:
76Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. vs. México, Caso CIADI No. ARB (AF)/99/1. Laudo de 29 de mayo de 2003. P. 244.
90
“Artículo 10.5: Nivel Mínimo de Trato 1. Cada Parte concederá a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas. 2. Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato a los extranjeros, según el derecho internacional consuetudinario, es el nivel mínimo de trato que pueda ser proporcionado a las inversiones cubiertas. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” no requieren un trato adicional o más allá del requerido por ese estándar y no crean derechos adicionales significativos. La obligación en el párrafo 1 de proveer: (a) “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo;; y (b) “protección y seguridad plenas” exige a cada Parte proveer el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario.
5. La determinación de que se ha violado otra disposición de este Acuerdo o de otro acuerdo internacional separado, no establece que se haya violado este Artículo”.
Obsérvese en el anterior ejemplo que el TLC no solo incorporó los elementos
que por “default” se han entendido históricamente incorporados al Trato Justo y
Equitativo (trato nacional, no discriminación, no arbitrariedad, etc.), sino que
además incorporó otra garantía, como lo es el acceso a la justicia y el debido
proceso, como contenido del trato justo y equitativo. Esta previsión no ha sido
extraña o única, por lo contrario, se ha venido incorporando en la actualidad en
variedad de TLC y TBI. 77
77Esta previsión ha sido también contemplada en el TLC Chile y Estados Unidos (Art.10.4.1.) y Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos de América (Art.10.5.1).
91
Las anteriores citas hacen eco de la amplitud que la doctrina y la
jurisprudencia le han reconocido al contenido del TJE. En tan solo cuatro citas, se
ha podido desmembrar el concepto de TJE en una amplitud de valores inmersos,
tales como: imparcialidad, no arbitrariedad, no discriminación, seguridad jurídica,
y acceso a la justicia.
En palabra del autor Fernández de Gurmendi “[…] tampoco existe
consenso sobre su contenido y alcance. Algunos lo asimilan al principio de buena
fe que comporta, entre otras, la obligación de no tener un comportamiento
contrario al objeto y fin del acuerdo [...]. Desde esta perspectiva el significado del
tratamiento justo y equitativo, muy elástico, se configurará caso por caso, en
relación con las demás disposiciones del acuerdo y con el contexto social y
político en el cual éste se inserta”.78
C. FET standard como fundamento de Reclamación Contractual: incidencia en la internacionalización
Como se ha venido evidenciando a lo largo de la presente sección, el
propósito del estándar de un Trato Justo y Equitativo, permite a los inversionistas
juzgar el comportamiento y las acciones del Estado, con el fin de determinar si en
algunas circunstancia ha existido un trato discriminatorio, arbitrario o irracional en
perjuicio de sus inversiones.
78Fernández de Gurmendi, S. (1992). “Los Convenios Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras”. Relaciones Internacionales, Revista del Instituto de Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de La Plata, año 2, núm 3, noviembre de 1992, p. 68.
92
Al estar contemplado en la mayoría de los TBI, el TJE sirve como portillo al
inversionista para elevar a reclamación bajo tratado las actuaciones u omisiones
de los Estados receptores, aún y cuando estas se encuentren comprendidas
dentro de la ejecución de determinado contrato.
En virtud de lo anterior, en numerosos casos los Tribunales Arbitrales han
reconocido jurisdicción y competencia para conocer, solapadamente, de
violaciones contractuales bajo la justificación de que en el fondo el conflicto versa
sobre el posible incumplimiento de una obligación internacional, consistente en la
violación del TJE.
Al ser el contenido del TJE bastante difuso, como se ha venido
evidenciando, sorprende a los autores las numerosas acepciones que los
Tribunales Arbitrales han dado a este estándar, con el fin de justificar o legitimar
su competencia y jurisdicción para conocer sobre casos relativos a
incumplimientos contractuales. A manera de ejemplo, Iona Tudor ha señalado
con certera precisión:
“Para que esta construcción legal sea posible, el uso del mecanismo de expectaciones legítimas, un elemento central de la obligación a observar un TJE, es requerido. Bajo un contrato, una de las más básicas expectativas legítimas del inversionista es que el Estado cumpla sus obligaciones contractuales, o la obligación de pacta sunt servanda. La no observancia de las obligaciones contractuales por parte del Estado anfitrión pueden, por ende, generar un incumplimiento del TJE, por ende del Tratado Bilateral de Inversión”.
93
(In order for this legal construction to be possible, the use of the legitimate expectations mechanism, a central element of the FET obligation, is required. Under a contract, one of the most basic legitimate expectations of the Investor is that the State observes his contractual undertakings or the pacta sunt servanda obligation. The non-observance of the contractual obligations by the host State can therefore generate a breach of the FET standard, hence of the treaty.)79 (Subrayado y énfasis es añadido).
Como se observa, el FET Standard también ha contribuido a que las
reclamaciones y diferendos contractuales se trasladen al conocimiento de los
Tribunales Arbitrales Internacionales, lo cual evidencia el fenómeno
internacionalizador en estudio.
79Tudor, I. (2008). “The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment”, Oxford University Press Inc., New York, p. 228.
94
CAPÍTULO III CONSECUENCIAS JURÍDICO-POLÍTICAS DEL FENÓMENO
DE INTERNACIONALIZACIÓN JURISDICCIONAL DE LAS CONTROVERSIAS ESTADO ANFITRIÓN-INVERSIONISTA EXTRANJERO
SECCIÓN I: LA PROBLEMÁTICA DE LA DUPLICIDAD DE VÍAS: ARBITRAJE INTERNACIONAL Y PROCESO JUDICIAL DOMÉSTICO
A. Conflictos Jurisdiccionales en el Derecho Internacional de Inversiones: la problemática de la duplicidad de vías en general
Tal y como se ha expuesto hasta el momento, el surgimiento y la evolución
del Derecho Internacional de Inversiones, propiciado por la proliferación de
Tratados Internacionales de Inversión contentivos de provisiones, tales como: la
“cláusula paraguas” y el “FET standard”, sugiere analizar los posibles conflictos
jurisdiccionales que podrían emanar de la internacionalización de las controversias
domésticas entre el Estado anfitrión y el inversionista extranjero.
Por conflicto jurisdiccional debe entenderse el que brota de la interposición
paralela o incluso diferida en el tiempo, de dos acciones80 con identidad de objeto,
causa y partes. Respecto al fenómeno internacionalizador en estudio, el conflicto
surge cuando un inversionista interpone una demanda ante la jurisdicción local o
doméstica contra el Estado anfitrión, así como elevar un requerimiento arbitral
ante sedes arbitrales internacionales, aunque la controversia tenga identidad de
causa, objeto y partes.
80Por “acción” entiéndase el mecanismo o instrumento procesal mediante el cual se solicita a una autoridad jurisdiccional la declaración de un derecho y la solución de una controversia.
95
Nótese que el análisis que interesa en la presente obra, es el de la
activación de dos vías jurisdiccionales en particular –de las múltiples vías posibles
en el Derecho Internacional de Inversiones–, a instancia del inversionista, para
interponer su reclamo. Por un lado, la vía arbitral internacional que toma como
fundamento la preexistencia de un Tratado de Inversión entre el Estado anfitrión y
el Estado del cual es originario el inversionista y, por el otro, la vía jurisdiccional
local que generalmente está habilitada por la existencia de un contrato de
inversión entre las partes.81
Los conflictos jurisdiccionales en el arbitraje de inversiones exigen una
solución en virtud de las nefastas consecuencias que una decisión contradictoria,
por parte de los órganos jurisdiccionales, podría acarrear para las partes. Un
sistema que constantemente produzca decisiones contradictorias, no es un
régimen confiable, lo cual puede devenir en una deslegitimación del Derecho
Internacional de Inversiones y su mecanismo de fallo de disputas82.
Como se ha expuesto en el capítulo anterior, en el apartado
correspondiente al consentimiento y las cláusulas arbitrales;; por lo general, los
contratos públicos de inversión contienen un mecanismo propio y exclusivo de
sentencia de los conflictos que pudieren surgir en virtud de él, ya sea el arbitral
local o el de la jurisdicción ordinaria doméstica. Con ello, surge cierta ambigüedad
sobre la legitimación de los árbitros internacionales para conocer de 81Ole Voss. Op. cit. Pp. 283 y 284. 82Ibid. P. 281.
96
reclamaciones del inversionista por motivo de un contrato doméstico contentivo de
una cláusula exclusiva de resolución de conflictos.
No obstante el pretendido cuestionamiento acerca de la legalidad de los
árbitros al arrogarse competencia, a pesar de la cláusula contenida en el contrato,
pareciera que existe una corriente en el inconsciente colectivo de los árbitros,
tendiente y dispuesta a esquivar los cuestionamientos lanzados. Esta corriente,
claro está, ha sido debidamente sustentada por los árbitros en sus laudos. Se
fundamenta, principalmente, en la existencia de cláusulas paraguas y otras
provisiones contenidas en los Tratados Internacionales;; por lo tanto, se parte de la
premisa de que la valoración que realizan de las conductas de las partes, entre
ellas el contrato pactado, toma como parámetro dichos Tratados per se.
En un estudio llevado a cabo por Gus van Harten83, se determinó que
aproximadamente dos tercios del total de los casos llevados a arbitraje de
inversión, involucraban un contrato doméstico con su propia cláusula de resolución
de conflictos. Además, el estudio demostró que existe una tendencia en el arbitraje
internacional a favorecer la duplicidad de vías, a pesar de la existencia de
contratos con cláusulas de resolución de conflictos exclusiva84.
83 van Harten, G. (2013). Sovereign Choices and Sovereign Constraints: Judicial Restraint in Investment Treaty Arbitration, Oxford University Press, London. 84 íbid, p. 122-4.
97
El mismo autor, en un artículo reciente85, demuestra cómo la jurisprudencia
arbitral, principalmente la del CIADI, toma como parámetro para determinar su
jurisdicción –a pesar de la existencia de una vía doméstica paralela o un contrato
doméstico con cláusula de resolución de conflictos– la naturaleza propia de la
reclamación elevada por la parte.
Como se dijo en capítulos anteriores, si la reclamación del inversionista
tiene por objeto demostrar el incumplimiento de una provisión contenida en el
Tratado de Inversión (reclamo bajo tratado), ello es suficiente para que el tribunal
arbitral se arrogue competencia sobre el asunto. No sería posible alegar,
entonces, que se vulnera el principio de pacta sunt servanda, ni la voluntad de las
partes, plasmada en el contrato, de arbitrar en otra sede doméstica;; pues el
instrumento jurídico que debe contraponerse y al cual deben subsumirse los
hechos en controversia, es el Tratado Internacional, no así el contrato.
En palabras más simples, la arbitrabilidad derivada de la cláusula
compromisoria contenida en el contrato, alcanza solamente controversias
derivadas de la ejecución del mismo, no así las que pudieren surgir según las
normas de protección de inversiones contenidas en el Tratado de Inversión.
85 van Harten, G. (2014). The Boom in Parallel Claims in Investment Treaty Arbitration. Enero 2014. Artículo web consultado en http://www.iisd.org/itn/2014/01/19/the-boom-in-parallel-claims-in-investment-treaty-arbitration/, el día 22 de octubre de 2014.
98
Como se ha denotado, los conflictos jurisdiccionales surgidos de las
relaciones entre inversionista extranjero y Estado anfitrión, merecen un análisis
particular y acucioso. Seguidamente, se abordarán ciertos institutos procesales
que permiten zanjar el asunto, o al menos, aportar una solución razonable para
eventuales procedimientos paralelos, los cuales tengan por objeto dirimir una
controversia derivada de inversiones internacionales y así evitar la contradicción
de fallos, la duplicidad de recursos y la pérdida de credibilidad del sistema86.
B. Remedios para la duplicidad de vías
B.1. Agotamiento de las vías locales
Un primer remedio para la problemática de la duplicidad de vías en esta
materia, lo es el agotamiento de las vías locales como condición previa para acudir
al arbitraje internacional. El artículo 26 de la Convención de CIADI dispone:
“[…] A Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under this Convention”.
(“[…] El Estado Contratante puede requerir el agotamiento de remedios administrativos o judiciales locales como condición de su consentimiento al arbitraje bajo esta Convención)”
86Cuniberti, G. (2006). Parallel Litigation and Foreign Investment Dispute Settlement. Ed. 21. ICSID Review, pp. 381, 382.
99
Como se observa, el Estado anfitrión puede exigir al inversionista que agote
las vías o remedios locales de previo a acudir a un arbitraje internacional. No
obstante, ¿qué sucede si en el Tratado Internacional de Inversión no se contempla
la facultad en favor del Estado de exigir el agotamiento previo de las vías locales?
Al respecto, debe apuntarse que son excepcionales y sumamente escasos
los Tratados Internacionales de Inversión, los cuales contienen la regla acerca del
agotamiento de la vía local como condición previa de acceso a la vía arbitral
internacional.
Si bien este principio, en algún momento operó como un mecanismo
efectivo en el Derecho Internacional en general, útil para dirimir los conflictos
jurisdiccionales y le otorgaba a los Estados oportunidades de resolver
preferentemente las disputas surgidas en el seno del ordenamiento doméstico,
hoy por hoy el principio o regla no ha sido la del agotamiento;; sino la de la
exclusión de los remedios locales87. Al respecto, la doctrina ha señalado:
“A pesar de las ventajas que la dispensación del principio implican, principalmente para la eficacia y la fiabilidad de la exigibilidad de los derechos de los inversores, al mismo tiempo, su función de resolver los conflictos jurisdiccionales relativos a la esfera internacional y las esferas municipales igualmente ha sido eliminado.”88
87Shookman, J. (2010). “Too Many Forums for Investment Disputes? ICSID Illustrations of Parallel Proceedings and Analysis”, Journal of International Arbitration. Ed. 27, Volumen 4, p. 364. 88Ole Voss, Op. cit. P. 287. Traducción de los autores de: [Notwithstanding the advantages which the dispensation of the principle entails, chiefly for the efficacy and reliability of the enforceability of investor’s rights, at the same time, its function to resolve jurisdictional conflicts concerning the international and the municipal spheres likewise has been done away with.]
100
En palabras sencillas, la exigencia de eficacia y fiabilidad que demanda la
dinámica propia del Derecho Internacional de Inversiones provocó que, a la postre,
el agotamiento de los remedios locales, contrario a servir como solución a la
problemática de la duplicidad de vías, se convirtiera en un obstáculo a vencer en
pro de la legitimación del sistema.
B.2. Cláusula “Fork-in-the-road”
La llamada cláusula “fork in the road” es la contenida en un Tratado de
Inversión, el cual dispone que en caso de conflicto o disputa atinente a una
inversión, la parte contratante que reclama –por lo general es el inversionista
extranjero–, debe decidir si acude a los remedios jurisdiccionales domésticos
proveídos por el Estado anfitrión, o si por el contrario, recurre a la vía arbitral
internacional para interponer su reclamo89.
Lo más característico de esta cláusula, sin duda alguna, es la
irrevocabilidad de la decisión del reclamante. Una vez electa expresamente la vía
a través de la cual quiere dirimir la disputa, el reclamante no podrá acudir al
remedio jurisdiccional remanente.
89Marshall, F. (2009). Commentary: Pantechniki v. Albania decision offers pragmatic approach to interpreting fork-in-the-road clauses, artículo web consultado en: http://www.iisd.org/itn/2009/09/02/commentary-pantechniki-v-albania-decision-offers-pragmatic-approach-to-interpreting-fork-in-the-road-clauses, el 28 de setiembre de 2014.
101
No obstante, valga aclarar, existen algunos pocos Tratados Bilaterales de
Inversión que, si bien podrían catalogarse como cláusulas fork in the road, no
indican en forma expresa acerca de la irrevocabilidad de la decisión final tomada
por el demandante, lo cual propicia una lectura disgregada y, por ende, la
indeterminación de la cláusula. Un ejemplo claro se observa en el Tratado
Bilateral entre Grecia y Albania, el cual dispone tan solo:
“[…] The investor or Contracting Party concerned may submit the dispute either to the competent court of the Contracting Party or to an international arbitration tribunal […]”.
([…] “El inversionista o la parte contratante incumbente debe interponer la disputa ya sea ante el Tribunal competente de la parte contratante o ante un tribunal arbitral internacional[…]”).
Ahora, si bien podría pensarse que la cláusula en estudio, junto con la
irrevocabilidad de la decisión, suponen un resultado razonable al conflicto de las
vías paralelas, la diferencia establecida ya en esta obra entre reclamaciones
contractuales y reclamaciones bajo Tratado, genera que la solución no sea tan
pacífica. A manera de ejemplo, en el caso CIADI, CMS vs. Argentina90, el tribunal
arguyó:
“Las decisiones de varios tribunales del CIADI han sostenido que debido a que las reclamaciones de carácter contractual son diferentes de las reclamaciones bajo un tratado, aún cuando hubiese habido o actualmente haya un recurso ante los tribunales nacionales por violación del contrato, ello no impediría someter reclamaciones a arbitraje en los términos del tratado. Este Tribunal está convencido de que con mayor razón aún este punto de vista se aplica a la actual controversia,
90CMS Gas Transportation Co. vs. República de Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Decisión sobre Jurisdicción, 17 de julio 2003, par. 80.
102
puesto que CMS no ha presentado ninguna controversia a los tribunales y (sic) nacionales y que, aún cuando TGN lo hubiese hecho — que no es el caso —, ello no determinaría el ejercicio de la opción alternativa respecto de CMS. Tanto las partes como las acciones según los distintos instrumentos, son diferentes”.
Se aclara que, cuando el laudo se refiere al “ejercicio de la opción
alternativa”, hace referencia a la cláusula fork in the road, tal y como lo dispone la
traducción en inglés. En otras palabras, la diferencia que subyace entre
reclamaciones contractuales y bajo Tratado y, entre el orden nacional e
internacional, permite que –a pesar de la existencia de una cláusula de opción
alternativa o fork in the road–, la parte reclamante eleve a conocimiento de una
instancia distinta, un conflicto ya conocido o en conocimiento de otro órgano
jurisdiccional;; esto en virtud de la naturaleza opuesta y disímil de las
reclamaciones conocidas por una u otra sede.
Un aspecto que merece cuidado, se relaciona con la incorrecta
interpretación que se ha brindado a la cláusula paraguas y la subsecuente
indebida práctica de la cláusula fork in the road. En ese sentido, se debe reparar
en el hecho de que el reclamo contractual del inversionista, en el supuesto de que
el Tratado contemple una cláusula paraguas, no causa per se una habilitación
para exigir la preferencia de una sola vía definitiva para dirimir el conflicto,
basándose en que el contrato es la misma causa de los reclamos en ambas vías.
En otras palabras, como bien lo apunta Ole Voss, las cláusulas paraguas
no legitiman la jurisdicción de tribunales arbitrales de inversión sobre
103
reclamaciones contractuales;; sino transforman el incumplimiento contractual en
una violación al Tratado de Inversión y, por ende, constituyen reclamaciones bajo
Tratado. Así, el activar una eventual cláusula fork in the road no es concebible91.
B.3. Los principios de Res judicata y Litispendencia
A pesar de que el Derecho Internacional de Inversiones es algo más
fragmentado y diluido que el Derecho Comercial Internacional, algunos principios
propios del Derecho Internacional como género, deben aplicarse en esta peculiar
materia, en aras de consolidar la legitimidad de las decisiones que se tomen y de
las normas emitidas para regular las inversiones internacionales.
Uno de los principios sobre los cuales existe consenso en su existencia,
mas no en su manera de aplicarse, es precisamente el de la cosa juzgada, res
judicata o preclusión del reclamo. La cosa juzgada consiste en el carácter
definitivo que se le otorga a un laudo o sentencia que resuelve una controversia en
particular, lo cual supone a su vez el efecto negativo de impedir elevar un reclamo
idéntico ante cualquier otro órgano jurisdiccional.
El reconocido jurista español Jaime Guasp92 define la cosa juzgada como:
91Ole Voss. Op. cit. P. 293. Traducción de los autores de: (“[…] umbrella clauses do not entail the jurisdiction of treaty-based tribunals over contract claims but transform a contractual breach into a treaty violation and thus constitute treaty claims. Hence, a triggering of an eventual “fork in the road clause” is not conceivable[…]”). 92Guasp, J. (1997). Derecho Procesal Civil. Tomo I. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 553.
104
“[…] la inatacabilidad indirecta o mediata de un resultado procesal, el
cierre de toda posibilidad de que se emita, por la vía de apertura de un
nuevo proceso, ninguna decisión que se oponga o contradiga a la que
goza de esta clase de autoridad”.
Por su parte, Couture93 aduce que la cosa juzgada es:
“[…] la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existe contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”.
Ahora bien, el criterio de la triple identidad ha servido de parámetro para
establecer si ante un caso en particular podría haber “cosa juzgada” y, por lo tanto,
la controversia no puede ser objeto de conocimiento por ningún tribunal –arbitral o
judicial–, de ninguna jurisdicción o Estado. Así, según este criterio, habrá cosa
juzgada y preclusión terminante del reclamo, si existe identidad de partes, de
causa (hechos) y de objeto (pretensiones) en las controversias en estudio. 94
Por su parte, la doctrina del litis pendens ha sido vista, tradicionalmente,
desde la perspectiva del Derecho Procesal Civil como una excepción procesal y
consiste en “la situación que se produce cuando en dos procesos en curso,
iniciados separadamente, hay identidad jurídica de sujetos, de objetos y de
93Couture, E. (1990). Fundamentos de Derecho Procesal Civil. 3ra ed. Buenos Aires, Ediciones Depalma, p. 401. 94Martínez-Fraga y Samra. (2012). “The Role of Precedent in Defining Res Judicata in Investor–State Arbitration”, 32 Nw. J. Int'l L. & Bus. 419, p. 421.
105
causas, bastando la identidad sustancial, sin que sea total –simetría absoluta de
las pretensiones–, se trata de una relación de medio a fin y una semejanza ideal,
no gramatical ni exacta”. Además, “para que haya litispendencia debe tratarse de
dos procesos de la misma naturaleza y pretensión, esto es que las pretensiones,
los sujetos y la causa o causa petendi sean los mismos”.95
En el supuesto de una eventual litispendencia o duplicidad de vías
simultáneas, los órganos competentes podrán declinar su jurisdicción o acogerla
sin mayor dificultad, buscar que el órgano paralelo contenga su jurisdicción y no
conozca del asunto, utilizar las reglas de la res judicata o incentivar a las partes a
que sometan la controversia ante un solo de los órganos jurisdiccionales
competentes.
Al final, el fundamento del instituto de la cosa juzgada y litispendencia es el
mismo: evadir fallos contradictorios, propiciar la seguridad jurídica, prevenir los
altos costos económicos que pone la duplicidad simultánea de litigios, así como
proteger a las partes de prácticas litigiosas opresivas.
Como bien lo apuntan los autores Martínez-Fraga y Samra96, a pesar del
generalizado consenso, tanto doctrinario como jurisprudencial, acerca de la
viabilidad de la aplicación del principio de cosa juzgada y el criterio de la triple
95Artavia Barrantes, S. (2004). Derecho Procesal Civil. 1ª ed. Tomo III, Costa Rica. Editorial Jurídica Dupas. 96Martínez-Fraga y Samra. Op. cit. P. 423.
106
identidad en el Derecho Internacional, no hay en realidad consentimiento acerca
de la forma en como debe aplicarse el “test” de la triple identidad en la empírica
cotidiana.
El Derecho Internacional de Inversiones plantea dudas adicionales sobre la
aplicabilidad de estas doctrinas, como remedios para la problemática de la
duplicidad de vías. Nótese, por ejemplo, que en esta materia intervienen órganos
de órdenes jurídicos muy distintos e independientes: un orden jurídico nacional y
un orden internacional.
Por ende, un Tribunal doméstico no goza de la facultad ni legitimidad para
sujetar ni obligar al Tribunal arbitral internacional a adoptar una determinada
decisión97. La ironía consiste, entonces, en que esa fuerza coercitiva constituye
precisamente una precondición para la idoneidad y la aplicabilidad de ambas
doctrinas en estudio;; pues si no existe jerarquización entre los órganos
competentes ni vinculatoriedad entre sí, cómo puede garantizarse que, en efecto,
uno de los dos órganos adjudicativos, decline su jurisdicción en aras de evitar la
problemática duplicidad de vías.
Aunado a ello, obsérvese que la diferenciación, a veces tan tenue que ni los
propios órganos adjudicativos pueden establecerla con claridad, entre
97Amco Asia Corp. vs. República de Indonesia, Caso CIADI No. ARB/81/1, Laudo de 20 de noviembre de 1984, 1 ICSID Rep. 413, pár. 177.
107
reclamaciones bajo Tratado y contractuales, supone un inconveniente más a la
utilidad de la res judicata y la litis pendens como remedios a la duplicidad de vías.
Si el inversionista interpone una reclamación contractual ante el Estado
anfitrión en la vía judicial doméstica y, a su vez, eleva una reclamación bajo
Tratado ante un tribunal arbitral internacional competente, la causa y el objeto de
las reclamaciones se podrían catalogar como distintas;; es decir, no se configuraría
una triple identidad suficiente como para decretar una litispendencia o cosa
juzgada.
La falta de uniformidad sobre los alcances del test de la triple identidad, la
diferenciación entre reclamaciones contractuales y bajo Tratado, así como la
naturaleza diversa de los órdenes jurídicos en que se manejan los órganos
adjudicativos, ha supuesto que la utilidad de los institutos de res judicata y lis
pendens, como remedio para la problemática de la duplicidad de vías, sea
cuestionada.
B.4. Solución derivada del artículo 26 de la Convención CIADI
Ciertamente, el artículo 26 de la Convención CIADI contempla un remedio
que permite, sino solucionar, al menos mitigar los conflictos jurisdiccionales que
pudieran surgir en virtud de la duplicidad de vías. La norma expresamente
dispone:
108
“Artículo 26 Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”.
Ahora bien, sobre los alcances de la norma, Ole Voss98 ha señalado:
“Firstly, once the parties give their consent to ICSID arbitration they lose their right to seek relief from another forum, national or international, and are restricted to pursuing their claim through the ICSID. Secondly, the principle of noninterference is introduced. The independence of arbitral proceedings before the ICSID from domestic courts is thereby fostered. The domestic courts may come into play only in the context of enforcement”.
(En primer lugar, una vez que las partes dan su consentimiento al arbitraje conforme al Convenio CIADI, estas pierden su derecho a recurrir a otro foro, nacional o internacional y están impedidas de perseguir su reclamo a través del CIADI. En segundo lugar, se introduce el principio de no interferencia. La independencia de los procedimientos de arbitraje ante el CIADI, de las cortes domésticas, es con ello fomentado. Las cortes domésticas pueden tener participación solo en el contexto de la ejecución y el reconocimiento del laudo”).
Pareciera entonces que, presumiblemente, la norma permite excluir sin
mayor problema la intervención de órganos jurisdiccionales domésticos, una vez
que se consolida el consentimiento de las partes a arbitrar bajo la Convención
CIADI. Eso sí, siempre y cuando la disputa tenga por objeto un incumplimiento de
una provisión del Tratado de Inversión.
98Ole Voss. Op. cit. P. 299.
109
No obstante, recuérdese que el consentimiento genérico, tal y como se
expuso anteriormente en esta obra, otorgado por el Estado anfitrión en el Tratado
de Inversión, se restringe a las disputas que puedan surgir por motivo de una
vulneración de las provisiones de dicho Tratado.
De ahí que el consentimiento no puede ser entendido como, o más bien
extendido, a disputas meramente contractuales entre el inversionista extranjero y
el Estado anfitrión (reclamaciones contractuales). El consentimiento a arbitrar la
controversia bajo el CIADI, otorgado por parte del inversionista, no puede servir
para legitimar reclamaciones relativas a disputas contractuales ajenas al Tratado
Internacional, por el cual consintió genéricamente el Estado anfitrión.
A lo largo de la presente sección, se han expuesto algunos de los remedios
que doctrinariamente se conocen para mitigar los conflictos jurisdiccionales
surgidos en el Derecho Internacional, así como su aplicabilidad a la dinámica sui
generis del Derecho de Inversiones;; todo sin perjuicio de eventuales soluciones
propuestas en casos concretos laudados por Tribunales Arbitrales constituidos en
el seno del CIADI.
SECCIÓN II: RELATIVIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMUNIDAD SOBERANA EN ARBITRAJES DE INVERSIÓN
A. Concepto y doctrinas del Principio de Inmunidad Soberana
110
El Principio de Inmunidad Soberana, consagrado en el marco del Derecho
Internacional Público y originado en el concepto tradicional de soberanía, supone
que un Estado no puede ser obligado a acudir a los órganos jurisdiccionales de
otro Estado sin su expreso consentimiento.
El artículo 5 de la Convención de las Naciones Unidas sobre las
inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, define el principio de
la siguiente manera:
“Artículo 5. Inmunidad del Estado Todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, según lo dispuesto en la presente Convención.”
Es de rescatar que con la consagración de este principio, se originó una
doctrina absoluta o clásica, según la cual no existían zonas exentas para aplicar el
principio de inmunidad soberana. Ello es entendible, por cuanto para el contexto
en que surge el principio, los Estados no solían tener una incidencia marcada en la
actividad económica privada.
No obstante, con el pasar del tiempo, los Estados comenzaron a ser
protagonistas, agentes del comercio y la actividad económica transnacional.
López-Velarde Estrada99 ha señalado al respecto que:
99López-Velarde Estrada, R. “Algunas consideraciones en materia de inmunidad soberana a la luz del derecho positivo norteamericano”, artículo web consultado en:
111
“Ciertamente, en la medida que los distintos gobiernos comenzaron a participar con mayor intensidad en el comercio y financiamiento internacional, paralelamente las diversas naciones empezaron a reconocer la necesaria existencia de una serie de excepciones y limitaciones aplicables a la teoría absolutista que emanaba de la citada doctrina clásica, las cuales sirvieron de pábulo para el nacimiento de la conocida doctrina restrictiva”.
Esta doctrina restrictiva de la que habla el autor, supone que el principio de
la inmunidad estatal no es aplicable a la actividad comercial del Estado;; por lo
tanto, introduce una distinción conceptual necesaria: los actos de gobierno (iure
imperii) y los actos de comercio (iure gestionis)100.
Consecuentemente, de estar frente a un acto de gobierno, la inmunidad
soberana debe ser aplicada sin restricciones;; mientras que si se trata de una
actividad económica comercial en la que el Estado está participando, ya no como
soberano sino como agente o protagonista, la inmunidad soberana es
relativamente aplicada, así se habilita la posibilidad de someter al Estado a otra
jurisdicción ajena o foral.
Es precisamente ese último supuesto el que resulta aplicable a esta
materia. En definitiva, el Estado anfitrión no participa en el vínculo económico con
el inversionista como soberano en ejercicio de sus potestades de imperio;; sino que
posee obligaciones contractuales, por lo general, lo posicionan en un lugar de
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/21/pr/pr18.pdf, el día 2 de octubre de 2014. 100 Íbid. P. 296.
112
equilibrio frente al inversionista, quien tiene a su vez sus propias obligaciones que
cumplir respecto al Estado.
Aún y cuando pareciera no tener que existir conflicto respecto a la
aplicación restrictiva de la inmunidad soberana en materia de arbitraje de
inversión, hay quienes aseguran que el Estado nunca renuncia a sus potestades ni
a su soberanía cuando entabla negociaciones contractuales con privados. De ahí
que la soberanía estatal siempre será un elemento de antagonismo al arbitraje de
inversión. Seguidamente, un análisis de esta particular postura.
B. La soberanía estatal como elemento de oposición al Arbitraje Internacional de Inversiones
El Derecho Internacional de Inversiones, como aquí se ha venido
exponiendo, supone una categoría sui generis del Derecho Internacional, por
cuanto las partes intervinientes, su personalidad jurídica, derechos y situación
jurídica en general, difieren de las que usualmente participan de la dinámica de
otras categorías comunes, como el Derecho Comercial Internacional o el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Los Tratados Bilaterales de Inversión y otros Multilaterales de Comercio
contentivos de materia propia de inversiones, se pactan libremente por los
113
Estados en ejercicio de su soberanía. No obstante, las provisiones de ese Tratado,
en el marco del Derecho Internacional de Inversiones, pueden ser acogidas y
alegadas en su favor por sujetos de derecho privado (empresas inversionistas)
dedicadas a la inversión.
En tesis de principio, como lo apunta Ole Voss, la aplicación de la
Inmunidad Soberana en materia de arbitraje de inversión, no es objeto de mayor
antagonismo, toda vez que al brindar el Estado su consentimiento a arbitrar bajo el
Tratado Internacional, este renuncia a su inmunidad de jurisdicción101.
Sin embargo, es la tesis de los autores que la discusión no está zanjada y,
si bien la doctrina de la inmunidad soberana se aplica con algunos matices en
materia de Derecho Internacional de Inversiones, es de rigor abordar las
implicaciones de este principio en la temática que ocupa el presente trabajo.
Así se abordará la problemática que, autores como Adebiyi102, han
planteado con acierto y consiste en si, en el supuesto del surgimiento de una
disputa entre inversionista y Estado, ¿debe el Estado anfitrión renunciar a su
inmunidad soberana o si, por el contrario, debe invocarla? Y si la invoca,
¿constituye la inmunidad soberana una amenaza al arbitraje de inversión en
general?
101Ole Voss. Op. cit. P. 178. 102Adebiyi, I. “Is The Doctrine Of Sovereign Immunity A Threat To Investment Arbitration?”, CEPMLP Annual Review, CAR Volume 12, pp. 3 y 4, artículo web consultado en: http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/gateway/?news=29856, el día 2 de noviembre de 2014.
114
B.1. Implicaciones de la defensa de inmunidad soberana en la etapa jurisdiccional de arbitrajes de inversión
La defensa de inmunidad soberana ha sido elevada constantemente por los
Estados cuando son demandados ante tribunales internacionales de arbitraje,
tanto en la etapa jurisdiccional –en la que se decide si el Tribunal arbitral tiene
jurisdicción para conocer de la controversia–, como en la etapa de ejecutar el
laudo.
No obstante, como se explicó previo, los árbitros, la doctrina y los Tratados
internacionales, han reconocido y aplicado la tesis de la relativización del Principio
de Inmunidad Soberana cuando el Estado participa de una relación comercial
como protagonista, de manera que el ejercicio de alguna potestad soberana no
está en juego.
Un argumento adicional en favor de la relativización del principio en esta
materia, es que son los Estados quienes en forma libre y, precisamente, en
ejercicio de su soberanía, consienten en Tratados Internacionales de Inversión, a
someter las controversias derivadas de una inversión extranjera, a Tribunales
arbitrales internacionales. Al respecto, Adebiyi ha señalado:
“Además, cuando el propio Estado en forma voluntaria se somete y firma un acuerdo de arbitraje, se puede entender que el Estado acepta la jurisdicción de un tribunal arbitral para cumplir con un laudo final y obligatorio. La implicación de esto será que el Estado ha consentido a
115
renunciar a su inmunidad. Esto parece enfatizar la teoría de la inmunidad restringida, como se refleja en algunas leyes nacionales y convenciones internacionales”.103
(Furthermore, where the State itself willingly enters and signs an arbitration agreement, it can be implied that the state accepts the jurisdiction of an arbitral tribunal to comply with a final and binding award. The implication of this will be that the state would have been deemed to waive its immunity. This seems to emphasize the restricted immunity theory, as reflected in some National Laws and International Conventions).
Asimismo, casos como Libyan American Oil Company (LIAMCO) contra
Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya104, e Ipitrade International, S.A. contra
República Federal de Nigeria105, han sostenido que la disposición expresa y
escrita de los Estados de consentir al arbitraje internacional, ya sea por contratos
nacionales o Tratados Internacionales, supone una consecuente renuncia a su
inmunidad soberana;; por lo tanto, han rechazado defensas basados en este
Principio.
Otro argumento, expuesto por autores como Herdegen, es el que defiende
la noción de soberanía;; pero entiende que esta no implica un aval en favor de los
Estados para incumplir con sus obligaciones internacionales. Afirma el autor lo
siguiente:
“Ciertamente, la apelación a la “soberanía” de los Estados como el bastión de la libertad de acción goza de una gran popularidad aún hoy
103Adebiyi. Op. cit. P. 7. 104Resumen del caso localizable en: http://www.biicl.org/files/3939_1977_liamco_v_libya.pdf. 105Caso citado en artículo web: https://www.kluwerlawonline.com/document.php?id=ARBI1987003.
116
en día, frente a las restricciones experimentadas. Pero ningún Estado deriva de su propia soberanía la libertad para incumplir los tratados o de otras reglas del derecho internacional. Por el contrario, la soberanía se entiende como estatus que se caracteriza por el cumplimiento de las reglas del derecho internacional, que se origina en la vinculación de un Estado a la comunidad internacional […]”.106
Ahora bien, la inmunidad frente a la ejecución del laudo es una
problemática totalmente separada de la que se plantea en la presente obra. Basta
señalar que existen teorías opuestas entre ellas acerca de la ejecutabilidad del
laudo. El artículo 55 de la Convención del CIADI, contiene una excepción para
ejecutar el laudo, la cual permite entonces una cierta inmunidad de los Estados al
momento de aplicar y ejecutar los laudos;; toda vez que reconoce su potestad de
negar la ejecución con base en sus propias leyes locales.
No obstante, en virtud de que esta discusión supone toda una problemática
ajena al objeto de este trabajo, se prescindirá de su análisis, reiterándose que sí
existe una cierta inmunidad en favor de los Estados al momento de ejecutar los
laudos, por motivo de las causales que provea cada ordenamiento interno para
impedir dicha ejecución y reconocimiento. Por lo general, estas causales refieren a
casos donde se compromete el interés o el orden público del Estado con la
ejecución del laudo.
A modo de conclusión, se ha de notar que si bien el Principio de Inmunidad
Soberana sigue siendo un elemento de oposición al arbitraje de inversiones, en
106Herdegen, M. (2005). Derecho internacional público. México, UNAM.
117
realidad no existe una renuncia a la soberanía, toda vez que el Estado mismo es
quien consiente libremente a arbitrar sus controversias con el inversionista
extranjero;; además de que su relación con este es meramente comercial. Por lo
tanto, no constata el ejercicio de ninguna potestad de imperio soberana.
Es posible aseverar, entonces, que la defensa de inmunidad soberana
como consecuencia de la elevación de controversias domésticas a estrados
internacionales, al menos en la etapa jurisdiccional, no representa una amenaza al
arbitraje de inversión. Para el supuesto de ejecución del laudo, se puede aseverar
que existen amenazas latentes en virtud de la remisión expresa de la Convención
del CIADI y la de Nueva York sobre Ejecución de Laudos (1958), a normas del
ordenamiento interno de cada país que impida el reconocimiento del laudo;; no
obstante, ello debe ser objeto de otro debate posterior.
118
CAPÍTULO IV APLICACIÓN DEL FENÓMENO DE INTERNACIONALIZACIÓN A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL EN MATERIA DE INVERSIONES
I. EL PASO vs. ARGENTINA Caso CIADI No. ARB/03/15107 Decisión sobre jurisdicción
Temas tratados: CLÁUSULA ARBITRAL, CONSENTIMIENTO DEL ESTADO y CONTROVERSIA SOBRE INVERSIÓN
A. Antecedentes procesales de relevancia
1. En fecha 6 de junio de 2003, El Paso Energy International Company, empresa
dedicada a la actividad petrolera e hidrocarburos, constituida en el estado de
Delaware, Estados Unidos y de capital estadounidense, presentó
Requerimiento Arbitral ante el CIADI, contra la República de Argentina. La
empresa alegó violación, por parte de Argentina, del Tratado entre la República
Argentina y los Estados Unidos de América sobre Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones de 1991 (el “TBI”), así como de concesiones y
contratos sobre hidrocarburos, en virtud de una serie de medidas de política
general económica implementadas por Argentina en el 2001.
2. Argentina cuestionó la competencia del CIADI alegando, entre otros motivos,
que la diferencia sometida al Tribunal no cumple con los requisitos
107https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC511_Sp&caseId=C17
119
establecidos por el Artículo 25(1) del Convenio del CIADI, para habilitar la
jurisdicción del CIADI y la competencia del Tribunal, por cuanto:
a. Debe existir consentimiento expreso y por escrito del Estado para
habilitar la jurisdicción del Centro.
b. La diferencia sometida al Tribunal no constituye una “controversia en
materia de inversión” con arreglo a lo dispuesto en el artículo VII.I del
TBI;; pues no se ha demostrado, siquiera prima facie, una violación a
dicho instrumento. Para fundar su alegato, el Estado argentino afirma
que las medidas gubernamentales que tomó y, supuestamente,
causaron un daño al demandante, fueron universales o “generales”;; es
decir, no iban destinadas a la empresa demandante en específico. Alegó
que, “el Demandante tiene también la carga de probar, en esta primera
etapa del procedimiento, que Argentina, al adoptar medidas –
devaluación del peso, establecimiento de una nueva paridad cambiaria,
conversión temporal de obligaciones y fijación de tarifas en pesos,
imposición de una nueva política fiscal– faltó al cumplimiento de esos
compromisos concretos, que había asumido específicamente”.
B. Posición del Tribunal
1. El Tribunal Arbitral, al decidir sobre la primera objeción, dispuso lo siguiente:
“35. El Centro sólo puede tener jurisdicción si existe mutuo consentimiento. Ha quedado ahora establecido sin lugar a dudas que la referencia general
120
al arbitraje del CIADI en un TBI puede considerarse como el consentimiento prestado por escrito por el Estado, según se requiere en el Artículo 25 para dar jurisdicción al Centro, y que la presentación de una solicitud por el inversionista se considera como el consentimiento prestado por este último. 36. El Convenio del 18 de marzo de 1965 sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante denominado “Convenio Washington” o “Convenio del CIADI”) entró en vigor para los Estados Unidos el 14 de octubre de 1966;; Argentina se convirtió en Parte en el mismo el 18 de noviembre de 1994. El TBI entró en vigor entre ambos Estados el 20 de octubre de 1995. En su Artículo VII (4) se dispone que: “Cada una de las Partes por el presente expresa su voluntad de someter la solución de cualquier controversia en materia de inversión obligatorio de acuerdo con la elección especificada en la manifestación escrita de voluntad del nacional o la sociedad, cuando se expresara según el párrafo 3, satisfará los requerido por:
a) la manifestación escrita de voluntad de las partes en la controversia a los efectos del Capítulo II de la Convención del CIADI (Jurisdicción del Centro) y a los fines de las normas del Mecanismo Complementario […]”. Además, conforme al párrafo 3 i) del mismo artículo, el “nacional o sociedad” involucrado, es decir, el Demandante, puede cumplir con dicho requisito optando por: “expresar por escrito su voluntad de someter la controversia al arbitraje obligatorio: i) del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones […]”. Argentina ha prestado su consentimiento al convertirse en Parte en el TBI cuando este último entró en vigor el 20 de octubre de 1994108 (Artículo VII(4)). El 23 de agosto de 2002, El Paso entregó al gobierno una carta por la cual le notificaba la diferencia y su intención de solucionar la cuestión mediante consultas y negociaciones conforme a lo dispuesto en el Artículo VII (2) del TBI, y le informaba que El Paso buscaría un arbitraje internacional si las consultas y negociaciones fueran infructuosas […] […] De conformidad con lo dispuesto en la Regla 2 (3) de las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación
108Es de destacar que ya en numerosos laudos y decisiones de Tribunales del CIADI, se ha consagrado la tesis de que la cláusula arbitral contenida en los TBI’s constituyen, por lo general, una oferta del Estado anfitrión a someter la controversia a arbitraje ante el CIADI, por lo que dicha oferta basta como “consentimiento” del Estado a arbitrar. Para dichos efectos, se pueden consultar los casos: 1997;; Generation Ukraine, Inc. vs. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/00/9, Laudo, 16 de setiembre de 2003;; Tokio Tokéles vs. Ucrania, Caso CIADI No. ARB/02/18, Decisión sobre Jurisdicción, 29 abril 2004;; Camuzzi International S.A. vs. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/7, Decisión sobre Jurisdicción, 11 mayo 2005, American Manufacturing & Trading, Inc. (AMT) vs. República del Congo, Caso CIADI No. ARB/93/1, Laudo de 21 de febrero VER AQUÍ FALTÓ EL AÑO;; National Grid Plc v. República Argentina, UNCITRAL, Decisión sobre Jurisdicción, 20 junio 2006.
121
y Arbitraje del CIADI, la última fecha mencionada se considera la “fecha del otorgamiento del consentimiento”.
2. Por su parte, respecto a la objeción del Estado argentino relativa a que la
controversia no surgió directamente de una “inversión” en los términos de la
Convención del CIADI (Artículo 25.1), puesto que las medidas tomadas por
Argentina eran genéricas y no relacionadas con la inversión de la demandante,
el Tribunal señaló, con un análisis profundo y certero que:
“A juicio de este Tribunal, las medidas generales de política económica adoptadas por un Estado receptor no están comprendidas en la esfera de competencia de los tribunales del CIADI […] no puede negarse que esas medidas generales con frecuencia no suscitan diferencias “que surjan directamente de una inversión”, en el sentido del Artículo 25 (1) del Convenio del CIADI. No obstante, bien puede sostenerse que, en el contexto de los compromisos asumidos por el Estado receptor, las medida “generales” tiene un efecto “específico”, en tanto violen compromisos específicos. La expresión, “que surja directamente de una inversión” (Artículo 25 (1) del Convenio del CIADI) no puede interpretarse, por lo tanto, en el sentido de que la diferencia sólo pueda emanar de una medida “dirigida a” la inversión. El adverbio “directamente” no está relacionado con el vínculo entre la medida y la inversión, sino entre la diferencia y la inversión”. (La negrita y el énfasis añadido son propios).
C. Criterio de los autores
Como se denota del caso supra analizado y la doctrina abarcada en los
capítulos anteriores, el consentimiento al arbitraje por parte del Estado puede
producirse de tres maneras: a) a través de un contrato específico entre el Estado y
122
el inversionista, en el cual se incluya una cláusula arbitral;; b) por medio de un
Tratado Bilateral o Multinacional de Inversiones en donde el Estado anfitrión
programa una oferta arbitral en caso de incumplimiento a normas de dicho Tratado
(este es el caso supra analizado) y;; c) a través de una ley del Estado anfitrión que
contenga una oferta arbitral para determinadas controversias, supuesto que se
analizará en el próximo caso que se expondrá en este capítulo.
Tal y como lo expuso el Tribunal en este caso, hay consenso jurisprudencial
respecto a que la sola suscripción por parte de un Estado, de un Tratado Bilateral
de Inversiones que contenga una cláusula arbitral, se entiende como un
“consentimiento” en los términos que exige el artículo 25 (1) de la Convención del
CIADI. En efecto, la mayoría de estos Tratados contienen una oferta a arbitrar en
caso de controversia y no resulta necesario –a criterio de los autores de este
trabajo–, reiterar tal voluntad mediante un escrito independiente y expreso. En
otras palabras, la oferta arbitral contenida en el TBI implica, por sí sola, un
consentimiento expreso del Estado al arbitraje.
Por su parte, esta sentencia sobre jurisdicción abarca el aspecto, ya
analizado en el primer capítulo del presente trabajo, respecto a lo que se debe
considerar como una “inversión”, concepto que delimita la competencia material
del Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
123
En este caso, se discutía si las medidas generales de política económica
son susceptibles de ser cuestionadas ante el CIADI. Se coincide con el Tribunal,
en el hecho de que las medidas generales de política económica son, en tesis de
principio, decisiones unilaterales de los Estados producto de su soberanía, se trata
de actos de imperio que la ley y la Constitución los faculta a realizar.
No obstante, como bien lo apunta el Tribunal en este caso, cuando tales
medidas guardan un vínculo directo con una inversión específica de un
inversionista extranjero, la legalidad de dicha medida –según los términos y las
cláusulas protectoras del TBI–, bien puede ser sometida a conocimiento del CIADI.
Será ahí, cuando se decida si la medida efectivamente se subsume en una
conducta prohibida por el Tratado de Inversión específico, pero no es viable
afirmar la incompetencia del Tribunal para conocer del asunto, basados en
una supuesta medida económica “general” o “universal” del Estado anfitrión
no dirigida en forma expresa al inversionista.
II. INCEYSA VALLISOLETANA vs. EL SALVADOR Caso CIADI No. ARB/03/26109 Laudo de 2 de agoto de 2006
Temas tratados: ALCANCES DEL CONSENTIMIENTO EN TRATADO INTERNACIONAL, LEY NACIONAL Y CONTRATO DE INVERSIÓN
El laudo que de seguido se analizará, contiene una serie de pautas que
permiten determinar el alcance del consentimiento otorgado por los Estados 109http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0425_0.pdf
124
anfitriones en los principales instrumentos arbitrales o fuentes de las cuales
proviene dicho consentimiento: Tratados Bilaterales de Inversión (TBI’s), leyes
nacionales de inversión o arbitraje de cada país y contrato de inversión pactado
directamente entre el Estado e inversionista.
El alcance de ese consentimiento delimita, no solo la naturaleza de las
controversias susceptibles de arbitrar, sino también la competencia del Tribunal y
la jurisdicción del Centro para conocer determinadas reclamaciones, de ahí que
este sea un laudo cardinal para efectos de demostrar la tesis de
internacionalización de las controversias surgidas entre inversionista extranjero y
Estado anfitrión.
A. Antecedentes procesales de relevancia
1. EI 21 de julio de 2003, la empresa Inceysa VaIlisoletana, S.L., una compañía
constituida de acuerdo con las leyes del Reino de España, interpuso ante el
CIADI una solicitud de arbitraje contra la República de EI Salvador.
2. La diferencia se refiere a un contrato de servicios de instalación, administración
y operación de plantas de revisión técnica vehicular y emisión de gases
contaminantes, partículas y ruidos, que se celebró según la licitación pública
nacional e internacional OS/2000, realizada por el Ministerio de Medio
Ambiente y Recursos Naturales de la República de El Salvador. La
125
Demandante alegó incumplimiento contractual y expropiación por parte de EI
Salvador. La Demandada alegó que Inceysa actuó fraudulentamente y, por
ello, no puede ampararse en el Acuerdo para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones (APPRI) suscrito por la República de El Salvador y eI
Reino de España.
3. El Salvador cuestionó la jurisdicción del Centro, alegando:
a. Que nunca consintió en que la jurisdicción del CIADI se extendiera a
reclamos puramente contractuales y, en el Contrato pactado
producto de la licitación, se convino que las diferencias que surgieran
entre las partes serían resueltas mediante un arbitraje en El
Salvador. Se fundamenta en el principio de pacta sunt servanda para
afirmar que si las partes pactaron otro foro, los tribunales de CIADI
deben honrar dicho pacto.
b. También alegó El Salvador que el consentimiento otorgado en el
Tratado de Inversiones y la Ley de Inversiones de dicho país, no
comprende inversiones ilegales o que se hayan materializado de
manera fraudulenta, tal y como lo hizo Inceysa en este asunto.
4. El asunto acerca de la competencia del Tribunal y la jurisdicción del Centro
la plantearon las partes con base en diversos cuerpos normativos, tanto
126
nacionales como internacionales: Tratado Internacional de Inversiones
(APPRI) entre El Salvador y España;; contrato firmado entre las partes que
contiene una cláusula arbitral y;; Leyes nacionales de El Salvador sobre
Inversiones, Adquisiciones y Arbitraje.
5. El Tribunal, presidido por el jurista costarricense Rodrigo Oreamuno Blanco,
fijó con su laudo pautas importantes respecto al alcance del consentimiento
a arbitrar, contenido en las fuentes supra citadas. A continuación, algunos
extractos trascendentales del laudo emitido en este asunto.
B. Posición del Tribunal
1. Previo a resolver la cuestión acerca de su competencia y jurisdicción, el
Tribunal fijó ciertos principios trascendentales, a los cuales se debe recurrir
para interpretar el alcance del consentimiento a arbitrar:
“ v. Lineamientos para Determinar el Alcance del Consentimiento 174. Conforme a lo explicado en el apartado anterior, es indiscutible que son las partes las que, por medio de su consentimiento escrito, deciden qué clases de controversias someterán a arbitraje;; sin embargo, es el Tribunal ante el que se somete una controversia el que deberá determinar cuál es el alcance del consentimiento que han otorgado las partes y, por ende, cuales controversias consintieron ellas en someter a la jurisdicción del Centro. 175. La labor del Tribunal de Arbitraje en los términos antes indicados no puede ser arbitraria ni anárquica. A este respecto, la jurisprudencia arbitral ha desarrollado tres principios fundamentales que deben guiar su tarea: a) La ausencia de presunciones a favor o en contra de la jurisdicción;; b) La identificación de la voluntad de los Estados Contratantes;; y
127
c) La interpretación según el principio de buena fe. a) Ausencia de Presunciones 176. A efecto de no incurrir en un análisis parcial o subjetivo, se ha establecido que todo análisis sobre jurisdicción debe realizarse con meticuloso cuidado, sin partir de presunciones a favor o en contra de la jurisdicción del Centro. Cualquier presunción viciaría el análisis y daría lugar a limitar o expandir en forma indebida el consentimiento original dado por las partes. […] b) Identificación de la voluntad de los Estados Contratantes 177. Una vez eliminadas las presunciones, para determinar los alcances y requisitos del consentimiento de las partes, los tribunales del CIADI deben tratar de precisar cuál ha sido la voluntad de las partes para determinar el alcance de su consentimiento. Así por ejemplo, en el caso Amco ASia Corporation et. AI. c. Indonesia el Tribunal consideró lo siguiente: ([...] como toda otra convención, una convención para arbitrar no debe ser interpretada restrictivamente ni, tampoco, amplia o liberalmente. Debe ser interpretada de una manera tal que lleve a averiguar y a respetar la voluntad común de las partes: ese método de interpretación consiste en la aplicaci6n del principio fundamental de pacta sum servanda, un principio común, ciertamente, a lodos los sistemas de legislaciones internas y a la legislación internacional. Además -y este es, de nuevo, un principio general de derecho-toda convención, incluyendo las convenciones para arbitrar, deben ser interpretadas de buena fe esto es, tomando en cuenta las consecuencias de las obligaciones de las partes que puede considerarse razonable y legítimamente, que ellas previeron). (Traducción libre del Tribunal). […] c) Principio de Buena Fe […] 181. El principio de buena fe en esta determinación se manifiesta en un doble sentido: i) en la buena fe con la que el Tribunal de Arbitraje debe actuar al momento de realizar su análisis jurisdiccional y (li) en que dicho análisis debe partir de la premisa de que el consentimiento de las partes fue manifestado par escrito y otorgado de buena fe y, por lo tanto, en el momento en que manifestaron su consentimiento, las partes lo hicieron con la intención sincera de que este produjera todos sus efectos en las circunstancias acordadas par ellas”.
2. Respecto al alcance del consentimiento otorgado por El Salvador,
específicamente en el APPRI (Tratado de Inversiones) pactado con el Reino de
128
España, el Tribunal dispuso que el Salvador había limitado su consentimiento a
las inversiones realizadas por el inversionista extranjero que fueran
conformes con el ordenamiento jurídico salvadoreño e hizo un análisis de
los principios y normas –de índole nacional e internacional– quebrantadas por
Inceysa en este caso. Señaló el Tribunal:
“237. Las conductas antes mencionadas, constituyen una obvia violación al principio de buena fe que debe imperar en toda relación jurídica. Este Tribunal considera que esas transgresiones a ese principio cometidas por Inceysa, representan violaciones a las bases fundamentales de la licitación que hizo posible que ella hiciera la inversión que generó la controversia que hoy nos ocupa. Para éste Tribunal resulta claro que, de haberse conocido las citadas violaciones de Inceysa, el Estado huésped, en este case, El Salvador, no hubiera permitido que ella hiciera su inversión. 238. EI Salvador otorgó su consentimiento a la jurisdicción del Centro, presuponiendo, de parte de los futuros inversionistas, una actuación de buena fe. EI Salvador no tuvo elementos para suponer que Inceysa presentaría información falsa y que realizaría actos dolosos con el fin de entablar una relación jurídica con el MARN, que se concretó en el Contrato que origina la presente controversia. 239. AI falsear los hechos, Inceysa violó el principio de buena fe, desde el momento en que hizo su inversión y, por ende, no la realizó de conformidad con la legislación salvadoreña. Ante esta situación este Tribunal no puede sino declarar su incompetencia para conocer del reclamo de Inceysa, pues su inversión no puede gozar de la protección del APPRI, por haberlo dispuesto así las partes en la etapa de negociación y en el otorgamiento de ese acuerdo.”
3. Para justificar esta postura, el Tribunal arguye como violentados, además, el
principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, la prohibición de
enriquecimiento ilícito y la violación del orden público internacional.
129
4. Ahora bien, en lo atinente al consentimiento otorgado por El Salvador
concretamente en la Ley de Inversiones de dicha nación, el Tribunal afirmó
que:
“263. Reconocer que la oferta unilateral de la jurisdicción del Centro formulada por EI Salvador en su Ley de Inversiones incluye a aquellas disputas originadas en inversiones abierta y claramente contrarias a las leyes de EI Salvador, equivaldría a contradecir el texto de la propia Constitución salvadoreña y el de las demás leyes de ese país referentes a esta materia. Igualmente, un reconocimiento en el sentido anterior sería una violación al orden público, y contravendría el principio que señala que "nadie puede beneficiarse de su propio dolo." Así, pues, la interpretación sistemática de la Constitución, de la Ley de Extranjería, de la Ley de Inversiones, y de los principios generales de derecho, excluyen a Inceysa del derecho para acceder a la jurisdicción del Centro.”
5. Finalmente, el Tribunal se abocó a determinar si efectivamente el Contrato
pactado entre Inceysa y El Salvador contiene una cláusula arbitral tal que
habilite la jurisdicción del Centro (CIADI), así como el alcance del
consentimiento allí contenido. La cláusula arbitral contenida en ese concreto
señalaba que:
"ARBITRAJE. En los casos de controversia, disputas o diferentes interpretaciones de este contrato después de agotar el trato directo, ambas partes acuerdan someterse a un proceso de arbitraje de conformidad a la Legislación salvadoreña". (Énfasis agregado).
6. Como se denota, la cláusula remite a la legislación interna salvadoreña;; por lo
tanto, el Tribunal analizó todas las normas salvadoreñas referentes a arbitraje
entre el Estado y particulares para determinar su jurisdicción. Después de
130
analizar en concreto la Ley de Inversiones, la cual sí contenía una norma que
remitía expresamente los conflictos al CIADI, concluye que aún así carece de
jurisdicción para conocer del asunto, con base en los mismos motivos
analizados supra, por haber actuado Inceysa de manera contraria a las leyes
de El Salvador, al principio de buena fe, al principio de imposibilidad de
beneficiarse del propio dolo y por violación del orden internacional.
C. Criterio de los autores
Los autores del presente trabajo, consideran acertada la decisión del
Tribunal, en el sentido de que ni el APPRI ni la Ley de Inversiones de El Salvador
habilitan la jurisdicción del Centro (CIADI) para conocer de reclamos fundados en
inversiones realizadas al margen de la ley del Estado anfitrión. Ciertamente, el
Tribunal tiene competencia para decidir sobre su propia competencia (Principio
Kompetenz-Kompetenz), y si ello implica adentrarse al conocimiento y la
valoración de temas de fondo, bien puede el Tribunal hacerlo, por así permitirlo
además el Convenio CIADI.
No obstante lo anterior, al analizar el consentimiento para arbitrar contenido
específicamente en la cláusula arbitral inserta en el contrato pactado entre Inceysa
y El Salvador, el Tribunal incurre en un error de interpretación. En el laudo se
dispuso:
131
“333. A mayor abundamiento, este Tribunal de Arbitraje también coincide con el argumento de EI Salvador en el sentido de que para invocar la jurisdicción arbitral prevista por la Ley de Inversión, debe existir un reclamo fundado sustantivamente en dicha ley, situación que no se presenta en el caso que nos ocupa. En efecto, Inceysa no puede reclamar la jurisdicción del Centro para conocer de controversias derivadas del Contrato, con fundamento en una disposición legislativa que sólo confiere jurisdicción al Centro para conocer de diferencias derivadas de la aplicación de la propia Ley que excluye las controversias puramente contractuales”. 334. Con fundamento en lo expuesto, este Tribunal de Arbitraje niega su competencia para conocer de las divergencias contractuales de las partes, con fundamento en el artículo 15 de la Ley de lnversiones, que confiere jurisdicción al Centro únicamente para conocer de las controversias derivadas de Ia aplicación de la propia Ley”.
La afirmación allí contenida no encuentra asidero jurídico, según criterio de
los autores del presente trabajo, para declinar el conocimiento de reclamaciones
contractuales con base en la Ley de Inversiones. Se mantiene y se apoya la tesis
de que la legislación salvadoreña no cubre inversiones realizadas al margen de la
ley;; pues ello sería contrario al orden público de aquella Nación. Pero sí olvida el
Tribunal que, la cláusula arbitral que remite a la legislación interna, estaba inserta
en el contrato por un motivo y, cualquier diferencia que pudiera surgir ante
eventuales incumplimientos o interpretaciones de ese contrato, podrían ser
dirimidas a través de un procedimiento de arbitraje “de conformidad con la
legislación salvadoreña”.
En palabras simples, contrario a lo expuesto por el Tribunal arbitral en este
caso, Inceysa sí podía reclamar la jurisdicción del Centro –si las inversiones se
hubieran realizado conforme a las leyes de El Salvador y no de manera
132
fraudulenta–, para conocer de controversias derivadas del Contrato;; pues es este
contrato la fuente del propio consentimiento arbitral otorgado por las partes.
Algo muy distinto es invocar la Ley de Inversiones por sí sola y de manera
independiente, como instrumento contentivo del consentimiento necesario para
habilitar la jurisdicción del Centro. En ese supuesto, como se denotó con el
análisis anterior, efectivamente el Tribunal carecía de jurisdicción para conocer, no
solo de reclamaciones puramente contractuales;; sino también para conocer de la
controversia en general, toda vez que la legislación interna, incluida la Ley de
Inversiones de El Salvador, no protegía inversiones realizadas de manera
contraria al ordenamiento salvadoreño.
En este último supuesto, donde se analizaba el consentimiento contenido
en la cláusula arbitral inserta en el contrato, de haberse realizado inversiones
conformes con el ordenamiento del Estado anfitrión, no solo podía el Tribunal, sino
debía conocer de las reclamaciones contractuales de Inceysa;; en virtud de que la
cláusula arbitral expresamente disponía que las controversias arbitrables serían
las derivadas del propio contrato.
133
III. TZA YAP SHUM vs. PERÚ Caso CIADI No. ARB/07/6110
Decisión sobre jurisdicción de 19 de junio 2009
Temas tratados: ÁMBITO DE COBERTURA DE LA CLÁUSULA ARBITRAL EN TBI’S
A. Antecedentes de relevancia
1. El 29 de septiembre de 2006, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI o el Centro) recibió del señor Tza Yap Shum, un
nacional de la República Popular China (el Demandante) y TSG Perú S.A.C.,
una compañía constituida bajo las leyes de Perú, una Solicitud de Arbitraje de
fecha 14 de septiembre de 2006 (la Solicitud), en contra de la República del
Perú (la Demandada).
2. La disputa surge de supuestas violaciones al Convenio entre el Gobierno de la
República del Perú y el Gobierno de la República Popular China, sobre
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (“APPRI” o el “Tratado”), que
afectaron la inversión del señor Tza Yap Shum (o Demandante), en una
empresa peruana denominada TSG Perú SAC (o “TSG”), dedicada a la
fabricación de productos alimenticios derivados del pescado y su exportación a
mercados asiáticos. La parte Demandante manifiesta que TSG era una
empresa exitosa y en expansión.
110http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0880.pdf
134
3. En el 2004, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria de Perú
(SUNAT), comenzó a efectuar una serie de acciones que, según el
Demandante, destruyeron las operaciones comerciales y la viabilidad
económica de TSG. Según se alegó, la causa inmediata de este impacto en la
empresa habría sido el embargo ilegal y arbitrario de las cuentas de la
empresa, lo cual le impidió operar sin interrupciones. En virtud de las
circunstancias descritas, el Demandante manifestó que sus derechos, se han
visto vulnerados, según los siguientes artículos del APPRI Perú- China:
“Obligación de tratar de manera justa y equitativa a las inversiones;; Obligación de protección con relación a las inversiones;; Obligación de compensar en caso de adoptar medidas expropiatorias, o medidas similares;; Obligación de permitir la transferencia de capital y utilidades”.
4. La República del Perú negó los hechos alegados por el Demandante y
presentó objeciones a la jurisdicción del Centro y la competencia del Tribunal.
La Demandada presentó las siguientes objeciones:
a. La Parte Demandante no está protegida bajo el APPRI;;
b. La controversia no surge de una inversión que califique como tal;;
c. El Gobierno de Perú no ha otorgado su consentimiento para someter
la cuestión a arbitraje;; y
d. Los reclamos del Demandante respecto de la expropiación no se
encuentran comprendidos dentro de la disposición sobre resolución
de diferencias del APPRI –Artículo 8.
135
5. Para efectos de la presente investigación, el esfuerzo se centrará en el último
argumento u objeción a la jurisdicción del Centro presentados por el Perú, por
lo que se analizará, de seguido, la posición de las partes y del Tribunal
respecto a este argumento.
B. Argumentos de Perú (Demandada)
1. Manifiesta que la oferta de arbitraje de Perú está prevista en una cláusula
específica de resolución de diferencias, el Artículo 8(3) del APPRI (TBI). Dicha
disposición tiene un alcance limitado y hace referencia solamente a
controversias “que involucren el monto de la compensación por la
expropiación”. La Demandada sostiene que la controversia planteada por el
Demandante no se encuentra comprendida dentro del alcance del ofrecimiento
de Perú de someterse a arbitraje, de conformidad con el Artículo 8(3). Por
ende, la supuesta aceptación del Demandante de la oferta de arbitraje de Perú
es nula y no puede constituir la base del ejercicio de la jurisdicción.
2. Para fundamentar su posición, el Estado peruano aportó testimonio de una
funcionaria peruana que participó de las negociaciones del Tratado, en aras de
fortalecer la postura de que Perú nunca consintió arbitrar controversias
distintas al “monto de la compensación por la expropiación”. Además, se
136
fundamenta en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que
fija pautas para interpretar este tipo de instrumentos internacionales.
C. Argumentos de la Demandante
1. Por su parte, la Demandante sostiene que la interpretación restrictiva que
Perú realiza del lenguaje del APPRI, esencialmente deja a los inversionistas en
una posición de total vulnerabilidad legal que resultaría perjudicial para sus
intereses.
2. En resumen, el Demandante hace énfasis sobre el contexto y el propósito del
APPRI. Sostiene que los argumentos de la Demandada representan una
interpretación literal y formalista. El enfoque apropiado, de acuerdo con el
Demandante, enfatizaría aún más el contexto global del sistema de
protecciones establecido para fomentar la inversión extranjera y la necesidad
de proteger los derechos de dichos inversionistas en el Estado receptor. El
Demandante llama la atención al Preámbulo del APPRI, el cual indica la
intención de las Partes Contratantes de crear condiciones favorables para la
inversión de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte y a que se
reconozca el deseo del fomento, la promoción y la protección recíproca de
tales inversiones, como un medio conducente a estimular los negocios e
incrementar la prosperidad en ambos Estados. Asimismo, el Demandante
sostiene que el acceso al arbitraje internacional es reconocido por la doctrina y
137
ciertos laudos arbitrales importantes del CIADI, como una parte integral del
principio de protección reconocido por el Derecho Internacional.
D. Posición del Tribunal
1. El Tribunal se inclinó por una interpretación extensiva de la cláusula arbitral
contenida en el APPRI y señaló:
“150. El Tribunal considera que la frase “involucra el monto de compensación por la expropiación” es susceptible de una gran variedad de significados posibles. En caso de que, según lo solicita la Demandada, se diera énfasis a las palabras “monto de la compensación.” Esto sugeriría una interpretación restrictiva, una en la que se incluyen solamente las disputas relativas a la determinación del valor de la inversión. Presumiblemente, en caso de que ésta fuese la interpretación correcta, cuestiones referentes a si la expropiación ha ocurrido o si se debe pagar compensación alguna, entre otros asuntos potencialmente importantes, se decidirán entonces de otra manera. Al otro lado del espectro interpretativo, la frase podría incluir, además del monto de la compensación, una determinación de otras cuestiones importantes relativas a la alegada expropiación. Ésta es la interpretación solicitada por el Demandante. Por diversas razones, el Tribunal decide que la última interpretación, la más amplia, resulta ser la más apropiada”.
2. Para motivar su postura, el Tribunal primero recurre a una interpretación
gramatical de la palabra “involucra”, con base en el Artículo 31 de la
Convención de Viena, donde establece que un tratado debe interpretarse de
buena fe “conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” y
dispuso que:
138
“151. El Tribunal hace referencia, primero, a las palabras específicas utilizadas por el inciso tercero del Artículo 8. El APPRI utiliza la palabra “involucra” que, de acuerdo con la definición que da el Diccionario de la Real Academia Española, significa “abarcar, incluir, comprender.” Una interpretación de buena fe de estas palabras indica que el único requisito establecido en el APPRI reside en que la controversia debe “incluir” la determinación de un monto de la compensación y no en que la controversia deba estar restringida a este elemento. Obviamente se encontraban otras formulaciones disponibles tales como: “limitado a” o “exclusivamente”, pero el lenguaje utilizado de esta disposición dice “involucra.” “161. El Tribunal desafortunadamente no considera que el lenguaje utilizado en la oración final del Artículo 8(3) del APPRI justifique diferenciar las demandas “que involucren el monto de compensación por la expropiación” de otras demandas. La oración es categórica. Hace referencia a toda demanda sometida a “un tribunal competente de la Parte Contratante”. Así entonces, este argumento no persuade al Tribunal.”
3. Por su parte, también se invocó el artículo 32 de la Convención de Viena, el
cual ofrece como método de interpretación de este tipo de cláusulas, el recurrir
a los trabajos preparatorios y circunstancias que rodearon la firma del Tratado.
La demandante adujo que de los trabajos preparatorios y declaraciones
rendidas por los funcionarios que negociaron el contenido de las cláusulas del
Tratado, se extrae que la voluntad de China al negociar el TBI con el Perú era
restringir las controversias arbitrables a aquellas directa y únicamente
relacionadas con “el monto de la compensación” por expropiación y no a
ningún otro asunto. Además, alegó la demandante que luego de ratificado el
Tratado, envió una notificación al CIADI, de conformidad con el artículo 25 (4)
del Convenio CIADI, donde aclaraba en forma expresa, cuáles serían las
controversias susceptibles de arbitraje bajo el Tratado. El Tribunal rechazó
esta posición, aduciendo, entre otros motivos, que:
139
“165. El Tribunal constata que el mismo inciso cuarto del Artículo 25 del Convenio CIADI aclara que las notificaciones a estos efectos no condicionan el consentimiento de las partes al Convenio CIADI. El Tribunal también ha considerado debidamente si esta notificación ayuda a dilucidar la intención de las partes Contratantes al firmar posteriormente en junio de 1994 el APPRI Perú-China. A este respecto el Tribunal considera que sería cuestionable interpretar el consentimiento de las partes al APPRI en el artículo 8 del mismo, a partir de notificación que versa sobre un tratado completamente distinto como lo es el Convenio CIADI y cuyo tenor no condiciona siquiera el consentimiento de la República Popular China en el Convenio.90 Por estas razones, el Tribunal no considera que la notificación de la República China bajo el inciso cuarto del artículo 25 del Convenio, desvirtúe el alcance del artículo 8 del APPRI cuando es interpretado de acuerdo con el artículo 31 de la Convención de Viena.” “171. Aunque este intercambio demuestra que China no estaba dispuesta a aceptar la propuesta de Perú sobre el arbitraje ante el CIADI respecto de la totalidad de los asuntos que podrían haber surgido entre un inversor extranjero y el gobierno de China (y claramente, la posición de China era, en este sentido, era más restrictiva que la de Perú), no es tampoco prueba concluyente del alcance del párrafo tercero del Articulo 8 de APPRI. En particular, no establece con claridad si el consentimiento de China se limitaba únicamente a controversias sobre el monto de compensación por expropiación o si de acuerdo al lenguaje que terminó plasmado en el APPRI comprendería controversias que involucraran además otros temas objeto del artículo 4 del APPRI”.
4. Resulta sugestiva la fundamentación del Tribunal al analizar otros laudos
emitidos por Tribunales del CIADI, los cuales resolvieron el tema del alcance
de la cláusula arbitral de manera restrictiva. El Tribunal, en este caso (Tza Yap
Shum vs. Perú), para justificar su interpretación extensiva de la cláusula
incluso se adentró, en los párrafos 172 y siguientes del laudo, a valorar la
procedencia de la argumentación de los árbitros en aquellos otros casos, esto
podría interpretarse como un intento desesperado por acreditar que el caso
140
aquí abordado contiene diferencias importantes respecto a aquellos asuntos;;
por lo tanto, no podía acoger la interpretación restrictiva en este caso:
“177. Si nos alejamos de los argumentos centrados en políticas públicas y nos concentramos en la interpretación de cláusulas similares de resolución de controversias por otros tribunales, este Tribunal no está convencido de que la lectura más restringida del lenguaje del tratado por parte de los distinguidos tribunales de Berschader o RosInvest esté justificada por el material disponible en esos Laudos. En el caso Berschader, por ejemplo, el tribunal sostuvo que tenía la obligación de considerar las palabras del tratado “dentro de su contexto y a la luz del objetivo y el propósito del Tratado,” y concluye que “la redacción expresamente restringe el tipo de controversia, que puede someterse a arbitraje en virtud del Tratado, a una controversia relativa al monto o modo de compensación pagadera en el caso de una expropiación que se produzca en los términos del artículo 5. Para el tribunal basta con que el significado corriente de la disposición excluya del alcance de la cláusula de arbitraje [...] a las controversias respecto de si un acto de expropiación ocurrió realmente o no en virtud del artículo 5”.
5. Por último, el Tribunal concluye que la interpretación extensiva de la cláusula
arbitral contenida en el Tratado es la correcta, de manera que cualquier
controversia relativa a expropiación podía ser objeto de arbitraje, y no solo
aquella relativa al “monto de la compensación”:
188. El Tribunal concluye que para dar significado a todos los elementos del artículo, se debe interpretar que las palabras “que involucra el monto de la compensación por la expropiación” incluye no sólo la mera determinación del monto sino también las demás cuestiones normalmente inherentes a una expropiación, entre otras, si la propiedad fue realmente expropiada con arreglo a las normas y los requisitos del APPRI, así como la determinación del monto de compensación adeudada, si correspondiere. En opinión del Tribunal, una conclusión contraria desvirtuaría la disposición relativa al arbitraje ante el CIADI puesto que de acuerdo con la oración final del Artículo 8(3), recurrir a los tribunales del Estado receptor de la inversión precluiría definitivamente la posibilidad de acceder al arbitraje bajo el Convenio CIADI. Por lo tanto, dado que el Demandante ha presentado
141
un reclamo prima facie de expropiación, el Tribunal, de conformidad con los Artículos 25 y 41 del Convenio CIADI y la Regla 41 de las Reglas de Arbitraje, considera que tiene la competencia para conocer sobre el fondo del reclamo de expropiación presentado por el Demandante.”
6. Un último aspecto abordado por las partes y el Tribunal en este caso, es el de
la posibilidad de extender la aplicación de la Cláusula de Nación Más
Favorecida (NMF) a cuestiones jurisdiccionales, como lo sería el alcance de las
cláusulas arbitrales. El Tribunal, primeramente, intenta una definición de la
cláusula NMF aplicable al Derecho Internacional de Inversiones, e indica:
“195. El objeto y la mecánica de una cláusula de la NMF, al menos desde un enfoque conceptual, son simples y claros. Como fuera descripto por la Corte Internacional de Justicia, el objeto de una cláusula de la NMF consiste en “establecer y mantener en todo momento la ecuanimidad fundamental sin discriminación de los países involucrados.” En el contexto del derecho internacional de inversión, también se ha definido al objeto como el “dar a los inversores una garantía respecto de ciertas formas de discriminación por Parte de Estados receptores y [establecer] un estándar de calidad de oportunidades competitivas entre inversores de diferentes países.” El tribunal del caso Siemens sostuvo: “el propósito de la CNMF es eliminar el efecto de disposiciones específicamente acordadas a menos que hayan sido exceptuadas. Complementa el compromiso de cada Estado Parte del tratado de no implementar medidas discriminatorias a las inversiones en virtud del Artículo 2”.
7. En este caso, el demandante invocó el artículo 3 del APPRI entre China y
Perú, que constituye una Cláusula de Nación Más Favorecida. La invocación
tenía por objeto que el Tribunal se avocara al conocimiento del fondo del
asunto, independientemente de lo dispuesto en la cláusula arbitral, en virtud de
que Perú y China han pactado Tratados de Inversión posteriores con otras
naciones, que sí incluyen, como controversias susceptibles de arbitraje,
aquellas relativas a “cualquier controversia jurídica” y que no se
142
restringen al “monto de compensación por la expropiación”. La cláusula,
en el APPRI entre las partes, dispone:
“1. Las inversiones y actividades relacionadas con inversiones de cualquiera de las partes contratantes gozarán de un tratamiento justo y equitativo, así como de protección en el territorio de la otra Parte Contratante. 2. El tratamiento y protección mencionados en el párrafo 1 del presente artículo no serán menos favorables que los acordados a inversiones de inversionistas de un tercer Estado y a actividades relacionadas con tales inversiones”.
8. La cuestión entonces, como el mismo Tribunal lo indica a párrafo 204 del
laudo, es determinar si la cláusula tercera del APPRI (Cláusula de NMF) entre
China y Perú, implica brindar un trato al inversionista más favorable respecto al
alcance de las controversias arbitrables, basado en otros Tratados pactados
por las partes con otras naciones. En palabras simples, la posible aplicación de
la cláusula de la NMF, a fin de invocar disposiciones de resolución de
controversias incluidas en tratados con terceros.
9. Para sustentar su posición al respecto, el Tribunal recurrió a un análisis de la
jurisprudencia arbitral, para así determinar si efectivamente resulta plausible
invocar cláusulas arbitrales contenidas en otros Tratados pactados por las
partes con terceras naciones, en aplicación de la cláusula de NMF. Concluyó
arguyendo que la cláusula arbitral contenida en el APPRI entre China y Perú es
específica y vincula a las partes;; por lo tanto, debe privar esta por sobre la
cláusula de nación más favorecida:
143
“220. El Tribunal considera que la situación del presente caso se asemeja más al caso Plama v. Bulgaria, en el que el Demandante había argumentado que la cláusula de la NMF del Artículo 3 de ese APPRI debía de interpretarse de forma que permitiese que el Demandante primero evitara dos pasos preliminares acordadas para la resolución de controversias, para luego reemplazar el mecanismo arbitral acordado (arbitraje ad hoc bajo las reglas de arbitraje del CNUDMI) mediante un arbitraje ante el CIADI. El Tribunal se negó a permitir el uso de la cláusula de la NMF para importar un mecanismo de resolución de controversias completamente nuevo en lugar de un “tribunal de arbitraje internacional ‘ad hoc’”. Al hacer esto, podría decirse que el tribunal del caso Plama en realidad tomó en cuenta las advertencias contenidas en párrafo 63 del laudo en Maffezini. De cualquier forma, si se sigue un razonamiento similar, este Tribunal concluye que no puede permitir que la cláusula de la NMF del tratado sea interpretada de forma que invalide el lenguaje más específico del Artículo 8(3). Por las razones arriba indicadas, el Tribunal no acepta los argumentos presentados por el Demandante relativos a la interpretación de la cláusula NMF del APPRI (Articulo 3). El Tribunal encuentra que el Artículo 3 no puede interpretarse a manera de extender la jurisdicción del Centro o que sirva de base como una fuente independiente de competencia para el Tribunal”.
E. Criterio de los autores
Consideran los aquí autores que la interpretación del Tribunal en este caso
es errada. Sea cual sea el método de interpretación a que se recurra, avalado o no
por la Convención de Viena sobre del Derecho de los Tratados, permite afirmar
con certeza que las controversias a que consintieron tanto China como Perú a
dirimir mediante arbitraje, se limitaban al “monto de la compensación por la
expropiación”.
144
Como se ha expuesto ya a lo largo de la presente investigación, el
consentimiento al arbitraje es la piedra angular sobre la cual descansa el arbitraje
de inversiones y el fenómeno de internacionalización en estudio. Es precisamente
por la trascendencia del consentimiento en esta materia, que la propia Convención
del CIADI contiene una serie de disposiciones estrictas respecto a la necesaria
demostración de ese consentimiento.
Por sí mismo, no es el único elemento necesario, sino que como en todo
arbitraje, aquel debe ser claro respecto a las controversias susceptibles de arbitrar
y las que no. Es la posición de los autores del presente trabajo que el Tribunal, en
este caso particular, incurrió en una presunción no permitida por el ordenamiento
procesal aplicable (Convenio CIADI y Convención de Viena);; pues no puede existir
una suerte de “consentimiento tácito” en esta materia.
De la letra del artículo 8 del APPRI entre China y Perú se extrae que las
controversias susceptibles son solo aquellas limitadas al monto por compensación,
de manera que no es viable en la vía arbitral, discutir aspectos respecto a la
legalidad, procedencia o alcance de la supuesta expropiación tácita practicada por
Perú;; sino tan solo si el monto otorgado por ese concepto en favor del
inversionista fue justo o injusto en los términos del Tratado y del contrato. Esa es
la única interpretación consistente con la buena fe y el sentido normal de las
palabras que exige el artículo 31 de la Convención de Viena.
145
Por otra parte, es palmaria la nula importancia que otorgó el Tribunal al
hecho de que China haya expresamente remitido una notificación al Centro,
conforme al artículo 25 (4) del Convenio CIADI, aclarando los límites de su
consentimiento. Pareciera que para el Tribunal, ese artículo del Convenio junto
con la efectiva aclaración del Estado, no tienen ninguna finalidad, lo que vacía de
contenido la norma del Convenio. De mantenerse esta tesis del Tribunal arbitral,
cualquier notificación de un Estado remitida al Centro, donde aclara el alcance de
la cláusula arbitral carece de validez, lo cual no se comparte, toda vez que se
toma en cuenta que las normas relativas al consentimiento tienen un propósito que
es precisamente, no violentar la autonomía de la voluntad ni la libre determinación
de los pueblos.
Finalmente, llama la atención el análisis del Tribunal arbitral respecto a la
posibilidad de extender la aplicación de la Cláusula de NMF a asuntos
jurisdiccionales y no de fondo, como lo sería invocar una cláusula arbitral de otro
Tratado para dirimir la controversia específica.
Es criterio de los autores, que el análisis del Tribunal fue somero y no
profundizó acerca de la posibilidad planteada. Si bien no es objeto de esta
investigación ahondar en específico sobre los alcances de la Cláusula de NMF,
sucintamente, la posición de los suscritos es que no existe ninguna norma del
ordenamiento jurídico internacional que impida extender cláusulas de NMF a
cuestiones jurisdiccionales.
146
Ciertamente, es un tema de debate, pues exige analizar la voluntad de los
Estados al pactar el Contrato y demanda reconocer que los Estados tienen plena
libertad para pactar Tratados con contenido específico y distinto según cuál sea la
otra Nación con la que está negociando. Son distintas las razones, soberanas y
estratégicas, las que llevan a un Estado a pactar un TBI con una nación y no se
puede pretender que la identidad y la condición socioeconómica de los Estados,
no resulten factores influyentes al momento de negociar Tratados de esta
naturaleza. De tal manera, si bien el tema no está zanjado, es posible que una
extensión de la Cláusula de NMF a cuestiones de resolución de controversias,
podría rozar con la libertad soberana de los pueblos a pactar condiciones
específicas, según quién sea el otro Estado con el que se está negociando.
IV. CASO SGS SOCIÉTÉ GÉNÉRALE DE SURVEILLANCE S.A. CONTRA LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY
Caso CIADI ARB/07/29
A. Antecedentes de hecho:
1. SGS Société Générale de Surveillance S.A. (en adelante referida como la
demandante) es una empresa suiza, que presta servicios de certificación
basados en inspecciones y preembarque de mercancías. En su gran
mayoría, los servicios prestados por la demandante se utilizan en el país de
origen de la exportación y genera certificaciones que las autoridades
147
gubernamentales del país importador emplean, con el fin de determinar la
recaudación aduanera y tributaria.
2. Paraguay (en adelante el demandado), contrató al demandante, con el fin
de que este prestara sus servicios de inspección, preembarque y
certificación de los cargamentos, cuyo destino era Paraguay.
3. El referido contrato se suscribió por las partes el 15 de julio de 1996 y
tendría una duración inicial de tres años. En virtud del contrato, la
demandante construyó oficinas centrales en Asunción;; así como dos
oficinas en el este de Paraguay.
4. El 24 de febrero de 2009, dentro del término de preaviso de no prórroga del
contrato, el gobierno de Paraguay notificó al demandante su deseo de no
prorrogar el contrato.
5. El demandante inició un proceso arbitral ante el CIADI en contra del
gobierno de Paraguay, donde aducía que para entonces este le adeudaba
una serie de facturas por los servicios prestados por el inversionista durante
la ejecución del contrato.
148
6. El reclamo del demandante se basó en el incumplimiento de Paraguay de la
cláusula 11 de TBI entre Paraguay y Suiza (cláusula paraguas) y pretendía
una indemnización por el no pago de las facturas adeudadas.
B. Consideraciones de las partes y el tribunal arbitral
1. En el emplazamiento de la demanda arbitral, Paraguay interpuso la
excepción de falta de jurisdicción del CIADI. Dentro de los sustentos de su
defensa, el demandado alegó que Paraguay nunca consintió someter este
tipo de conflictos ante el CIADI. Desde la perspectiva del demandado, las
reclamaciones del demandante tenían un incuestionable origen contractual,
al pretender que se declarara el incumplimiento del Estado paraguayo de
las obligaciones del contrato por el no pago de una serie de facturas.
2. Por su parte, SGS sostuvo que el demandado incumplió con el artículo 11
de TBI suscrito entre Suiza y Paraguay y, en virtud de lo anterior, la
reclamación sí era susceptible de la jurisdicción del CIADI.
3. En relación con el referido artículo 11 del TBI entre Paraguay y Suiza, este
reza:
“Cada parte contratante respetará en todo momento las obligaciones contraídas con respecto de las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante”.
149
4. En el proceso, el inversionista invocó sendas comunicaciones en donde el
Estado paraguayo reconocía la deuda y manifestaba su compromiso de
honrarla. Corolario de lo anterior, el demandante sostuvo que, al incumplir al
pago de las facturas pendientes de cobro, Paraguay incumplió con su
obligación de respetar las obligaciones contraídas con el inversionista, lo
cual constituía un incumplimiento a la luz del tratado de inversión y,
subsecuentemente, su reclamo era susceptible de fuero arbitral ante el
CIADI.
5. Asimismo, el demandante alegó que las acciones del estado de Paraguay
eran contrarias a las cláusula 4 (2) y 4 (1) del TBI, al considerarlas
discriminatorias y contrarias al principio de estándar de un trato justo y
equitativo. Dicha aseveración la funda el demandante en el hecho de que se
sometiera a SGS a procesos inusuales y engorrosos por el cuestionamiento
de las facturas puestas al cobro.
6. En relación con este último argumento, la demandada se defendió y alegó
que en el presente no existía violación alguna al estándar de un trato justo y
equitativo, por cuanto, para que este proceda, quien alega esta violación
debe ser capaz de demostrar que los actos u omisiones del Estado fueron
más allá de lo que podría realizar la parte ordinaria en un contrato.
Manifiesta el demandado que el Estado paraguayo nunca incurrió en abuso
de poder ni ejerció una indebida interferencia gubernamental para faltar al
150
cumplimiento de un contrato o cualquier otro tipo de compromiso. Así, el
Estado de Paraguay se opuso al hecho de que existiera en su actuar
manifestación alguna de una potestad de imperio, limitándose a un simple
supuesto incumplimiento en el pago de una obligación. A juicio de la
Demandada, cualquier contraparte comercial ordinaria podría dejar de pagar
con arreglo a un contrato, tratándose en dichos casos de un simple
incumplimiento contractual.
Por su parte, y en consideración de todos estos argumentos, el tribunal
arbitral adoptó las siguientes conclusiones:
“[…] la Demandante no ha pedido a este tribunal que se pronuncie directamente sobre ninguna reclamación de incumplimiento del Contrato como tal. Por el contrario, la Demandante nos ha planteado reclamaciones basadas en el Artículo 11 del Tratado, cuya premisa consiste en uno o más incumplimientos de los compromisos asumidos por el Estado frente a SGS, algunos de las cuales, ciertamente, figuran en el Contrato. Pero ello no altera el hecho de que, a los efectos de la distinción, largamente reconocida, entre reclamaciones basadas en contratos y reclamaciones basadas en tratados, que se analizó en la sección V, supra, tengamos ante nosotros reclamaciones basadas en el Artículo 11 del Tratado. Sobre esa base, pocas dificultades tenemos para concluir que el Tribunal posee jurisdicción para conocer de las reclamaciones de la Demandante basadas en el Artículo 11, que impone al Estado la obligación de respetar en todo momento las obligaciones contraídas con respecto a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte. El enunciado de esa obligación no contiene limitación alguna: evidentemente se aplica a todos los compromisos de ese género, establecidos por contrato o por ley;; unilaterales o bilaterales, etc. No todas las reclamaciones de la Demandante basadas en el Artículo 11 tienen como premisa el incumplimiento del propio Contrato: la Demandante ha alegado también que las autoridades paraguayas ulteriormente asumieron diversas obligaciones orales y escritas -- que presuntamente no cumplieron-- de respetar el Contrato y efectuar el
151
pago de las sumas adeudadas a SGS. Pero aun en lo que respecta a las reclamaciones basadas en el Artículo 11 que se basan directamente en el supuesto incumplimiento del Contrato por parte del Paraguay, no nos plantea dudas el que debamos tratar las obligaciones del Contrato como “obligaciones” en la acepción dada a ese término por el Artículo 11” (La negrita es propia) El Artículo 11 no excluye de su ámbito de aplicación los contratos comerciales del Estado. Tampoco establece que la permanente obligación de observancia de las obligaciones a las que se refiere sólo pueda infringirse a través de actos en los que no puede incurrir una contraparte comercial, consistentes en abuso del poder del Estado o ejercicio de una influencia gubernamental indebida. La invocación, por parte de la Demandada, del supuestamente “verdadero sentido” [traducción al español del Tribunal] de las cláusulas paraguas no puede prevalecer frente al lenguaje llano de la cláusula paraguas que tenemos ante nosotros, en cuyo texto literal nada percibimos que nos lleve a creer que su contenido signifique algo distinto de lo que dice: que el Estado está obligado a respetar las obligaciones que haya contraído con respecto de las inversiones de los inversionistas del otro Estado parte.”111 (La negrita es propia) “Al permitir que la cláusula paraguas abarque obligaciones de todo tipo del Estado receptor, incluidos los compromisos contractuales, coincidimos con los tribunales de los casos SGS c. Filipinas y BIVAC c. Paraguay, entre otros 98. Al igual que el tribunal del caso BIVAC concluimos que la cláusula paraguas que tenemos ante nosotros “impone una obligación internacional a las partes del TBI de cumplir obligaciones contractuales en relación con los inversionistas” y que esta interpretación es necesaria para dar finalidad y efecto a la cláusula paraguas”.112
Así, el tribunal finalmente resolvió condenando al Estado de Paraguay a
honrar las facturas pendientes de pago y lo condenó así al demandado a pagar
una indemnización de US$ 39.025.950,86.
111Párrafos 166 y 167 del Laudo. 112 Párrafo 170 del Laudo.
152
C. Criterio de los autores:
Sin duda alguna, el laudo SGS contra el Estado de Paraguay es uno de los
más claros y contundentes precedentes en lo que se ha venido denominando en
el presente trabajo, como “la internacionalización de las controversias suscitadas
entre los inversionistas y Estados receptores”.
El criterio de los autores, es que no cabe duda que las pretensiones de la
demandante se sustentaban en el incumplimiento de una obligación de
incuestionable origen contractual, tal como lo es la falta de pago en un contrato de
prestación de servicios.
Adicionalmente, no debe dejarse de lado que el contrato suscrito entre
Paraguay y SGS, contenía en su cláusula 9 una estipulación en virtud de la cual
se confería jurisdicción exclusiva a los tribunales paraguayos sobre las
reclamaciones, en virtud de incumplimientos contractuales.
Ahora bien, el análisis que se debe hacer es si una perspectiva excluye
necesariamente a la otra. La interrogante sería: ¿un incumplimiento contractual
podrá ser a su vez incumplimiento de una la cláusula paraguas? Pareciera ser
que todo dependerá de la forma en cómo el demandante formule su reclamo. Al
respecto, tendrá importante relevancia la fuente de derecho que se invoque y la
técnica con la cual el litigante formule sus pretensiones.
153
Con una cláusula paraguas tan genérica y amplia como la del caso en
estudio, pareciera ser inevitable concluir que todas las obligaciones del Estado en
un contrato podrían ser, a su vez, obligaciones en virtud del tratado. En
consecuencia, no es extraño que esto produzca la internacionalización
prácticamente de la totalidad de las controversias que pudieran suscitarse entre el
inversionista y el estado receptor.
Es precisamente la cláusula paraguas la responsable de construir esta
especie de “nexo jurisdiccional”, el cual provoca que una distinción -en principio
sencilla y fácil de determinar-, sea ahora compleja y contradictoria.
V. CASO NOBLE VENTURES, INC. CONTRA LA REPÚBLICA ROMANIA CASO CIADI ARB 01/11
A. Antecedentes de hecho
Novel Ventures Inc., en adelante “el demandante”, es una empresa
estadounidense que brinda consultoría a empresas siderúrgicas. La disputa tiene
origen en la privatización por adquisición, operación y disposición de una fábrica
que realizó el demandante en el Estado de Rumania (en adelante “el
demandado”). El “Contrato de Privatización”, fue suscrito entre el demandante y el
Fondo de Propiedad Estatal, institución de interés pública Rumana.
154
Para el tiempo en que se suscribió el contrato de privatización, ya había
transcurrido más de diez años desde el fin del régimen comunista en Rumania.
Para el momento del perfeccionamiento y término del contrato de privatización,
Rumania aún se encontraba en un período de transición, entre el fin del régimen
comunista y la privatización de las empresas y servicios del Estado. El Primer
Ministro de entonces, brindó su total apoyo a las negociaciones contraídas por las
partes y coadyuvó activamente en las negociaciones.
Seis meses después de privatizar, la oposición ganó las elecciones
presidenciales y tomó el control del gobierno, momento desde el cual derivaron los
conflictos que originan la demanda.
El demandante alega que Rumania tergiversó varios acuerdos que habían
sido incluidos en el Contrato de Privatización, con lo cual falta al principio de
buena fe contractual. Entre dichas violaciones, narra el demandante que mientras
en el contrato se dispuso que no había ningún activo de la compañía
comprometido mediante contratos de asociación, o cualquier otro derecho en favor
de tercero, resultó ser que si existían numerosos contratos asociativos para la
extracción de recursos minerales en varias pilas de escoria.
Adicionalmente, alega el demandante que Rumania incumplió su deber
contractual de proporcionar seguridad durante el período de extremo conflicto
155
laboral en la primavera de 2001, esto a pesar de que el demandante envió sendas
comunicaciones a la demandada, para solicitar apoyo en tal sentido.
Alega el demandante que dichas revueltas tuvieron un origen político, por
cuanto en enero de 2001, el propio gobierno inició una campaña contra el
demandante al infundir su deseo de resolver el contrato de privatización por un
supuesto incumplimiento de la demandante a sus compromisos de aumentar las
ventas de la empresa. Estas declaraciones e intenciones del estado Rumano
provocaron las revueltas, así como la negativa de la policía pública a emplear
medidas tendientes a mitigar sus efectos.
Por otra parte, el demandante alega que Rumania incumplió su obligación
contractual de hacer los mejores esfuerzos para obtener una readecuación
crediticia de los pasivos que tenía la empresa al momento de la privatización .
Por su parte, el estado de Rumania se defendió y alegó que la perspectiva
del demandante era errada. Según la demandada, el demandante pretendía que
las deudas de la empresa fueran perdonadas, lo cual era jurídicamente imposible
y distaba de los términos en los que se había contratado.
B. Consideraciones de las partes y el tribunal arbitral
156
La jurisdicción y competencia del CIADI para conocer las reclamaciones por
incumplimiento contractual, fue un tema altamente cuestionado por las partes
y, luego, analizado por el tribunal arbitral.
Desde la perspectiva del demandante, el tribunal arbitral puede examinar
las reclamaciones contractuales, con el fin de analizar si estas podrían evolucionar
en incumplimientos al Tratado Bilateral de Inversión. En opinión del Noble
Ventures INC., la cláusula paraguas implica lo que dice y, en ese tanto, no hay
razón para excluir los compromisos y las obligaciones contractuales de la cláusula
arbitral.
Por su parte, el demandante se defendió, al alegar que el TBI no puede
internacionalizar las reclamaciones basadas en incumplimientos contractuales;;
pues dichas reclamaciones no son objeto del Tratado Bilateral de Inversión, sino
más bien de la ley de Rumania.
Asimismo, el demandado alega que la cláusula paraguas contenida en el
Tratado Bilateral de Inversión no contempla, dentro de su contenido, los
incumplimientos contractuales y, por ello, no hay razón para interpretar que su
tutela comprende compromisos más allá que los internacionales. Considera
irrefutable el hecho de que las cláusulas paraguas tienen la única intención de
crear una obligación internacional entre Estados para protegerse ante el ejercicio
desmedido e ilegítimo de potestades de imperio, elementos que desprecia dentro
157
del conflicto suscitado entre las partes. Sobre lo anterior, manifiesta el
demandado:
“Regarding specifically Art. II(2)(c), the Respondent contends that the provision does not elevate breaches of contract to BIT violations (R I, paras. 340 et seq., paras. 350 et seq., R II, paras. 474-577;; R-PHB I, paras. 64 et seq.). There is nothing to suggest that the BIT created obligations other than those that exist by virtue of customary international law (R I, paras. 337 et seq.;; see also R II, paras. 548-571, R-PHB I, paras. 64 et seq.). Umbrella clauses are only intended to create a treaty obligation on States to protect against the exercise of sovereign powers in a manner that interferes with contractual commitments and other legal obligations entered into with respect to investments (R-PHB I, para. 65;; R-PHB II, para. 38)”.
Al considerar estas posiciones, el tribunal arbitral realiza un interesante
análisis entorno a la naturaleza de las reclamaciones del demandante y,
específicamente, en cuanto a si esta naturaleza compromete la competencia del
CIADI. En ese sentido, el Tribunal Arbitral reconoce y comparte el hecho de que
las pretensiones del demandante tienen un origen contractual, es específico, un
incumplimiento de parte del Estado de Rumania.
No obstante lo anterior, el Tribunal Arbitral apunta que ello no implica per se
que deba acogerse la excepción de falta de competencia. Dentro de su análisis, el
Tribunal Arbitral reconoce el principio del Derecho Internacional de Inversiones,
ampliamente aceptado dentro del Derecho Internacional y en virtud del cual un
incumplimiento contractual de un Estado frente al inversionista no es, por sí
misma, una violación al tratado internacional.
158
De igual forma, el Tribunal agrega que aún y cuando estos incumplimientos
contractuales sean sujetos de jurisdicción de los Estados receptores, en
ocasiones, pueden producir también responsabilidad internacional por parte del
Estado receptor. Apunta el Tribunal que esta responsabilidad puede coexistir con
la responsabilidad derivada en la jurisdicción nacional y cada una de ellas existen
de forma independiente. Es decir, el Tribunal Arbitral reconoce que este principio
del Derecho Internacional no es absoluto;; pues al negociar un Tratado Bilateral de
Inversión, dos Estados pueden crear, por mutuo conocimiento, una excepción a
esta reglas generales.
En otras palabras, el Tribunal considera que nada impide que dos Estados
pueden incluir en el Tratado Bilateral de Inversiones, una estipulación en virtud de
la cual, mediante un incumplimiento contractual, un Estado incurra también en un
incumplimiento al Tratado, con ellos internacionalizando el conflicto. En dichos
casos, un tribunal internacional no hará más que asegurar el cumplimiento de las
estipulaciones contempladas por las partes. Razona el Tribunal Arbitral:
“That being said, none of the above mentioned general rules is peremptory in nature. This means that, when negotiating a bilateral investment treaty, two States may create within the scope of their mutual agreement an exception to the rules deriving from the autonomy of municipal law, on the one hand and public international law, on the other hand. In other words, two States may include in a bilateral investment treaty a provision to the effect that, in the interest of achieving the objects and goals of the treaty, the host State may incur international responsibility by reason of a breach of its contractual obligations towards the private investor of the other Party, the breach of contract being thus “internationalized”, i.e. assimilated to a breach of the treaty. In such a
159
case, an international tribunal will be bound to seek to give useful effect to the provision that the parties have adopted”.
C. Criterio de los autores
Los autores del presente trabajo de investigación, comparten las
conclusiones y las fundamentaciones del Tribunal Arbitral. En su criterio, es el
Tratado Bilateral de Inversión el recurso apto e idóneo para determinar, en cada
caso, si las controversias en disputa refieren a incumplimientos del Tratado,
susceptibles de ser discutidas ante instancia arbitral internacional.
Efectivamente, a pesar de la regla general de que los incumplimientos
contractuales no generan por sí mismos un incumplimiento al Tratado y, mucho
menos, responsabilidad internacional de los Estados, los autores coinciden en que
cuando un Estado le ha dado dicho valor a un incumplimiento contractual,
automáticamente implica la internacionalización del conflicto.
Cabe destacar que los Tratados Bilaterales de Inversión son elementos
determinantes dentro de las políticas de los Estados, para atraer inversión
extranjera y abrir mercados internacionales a sus productores. Desde esta
perspectiva y para dichos efectos, los Estados cuentan con un importante rango
de Autonomía de Voluntad, que les permite negociar distintos acuerdos
interestatales;; con el fin de asegurar protección a los inversionistas de los Estados
extranjeros y así atraer inversión extranjera a sus países.
160
Es deber de las partes e incluso, de los fueros arbitrales, asegurar y tutelar
la efectividad del principio Pacta Sunt Servanda, el cual no puede verse
comprometido por las reglas generales, no imperativas, del Derecho Internacional
de Inversiones.
El Tribunal Arbitral sintetiza, en una forma bastante acertada, lo anterior:
“Thus, an umbrella clause, when included in a bilateral investment treaty, introduces an exception to the general separation of States obligations under municipal and under international law. In consequence, as with any other exception to established general rules of law, the identification of a provision as an “umbrella clause” can as a consequence proceed only from a strict, if not indeed restrictive, interpretation of its terms and, more generally, in accordance with the well known customary rules codified under Article 31 of the Vienna Convention of the Law of Treaties (1969). As was stated by the International Court of Justice in the ELSI Case: “an important principle of international law should not be held to have been tacitly dispensed with by international agreement, in the absence of words making clear an intention to do so” : Elettronica Sicula Spa –ELSI – United States v. Italy, 1989, ICJ 15 at 42).””113
En virtud de lo anterior, los autores están de acuerdo con el Tribunal
Arbitral, en el sentido de que debe privar en todo caso las voluntades de las partes
contenidas en los Tratados ratificados por los Estados. De tal manera, aún y
cuando un conflicto se origine en un incumplimiento contractual, si las partes
113Párrafo 55 del laudo Caso CIADI ARB/ 01/11.
161
vincularon este al Tratado, mediante la adopción de una cláusula paraguas,
producirá simultáneamente un incumplimiento al tratado.
Lo que resulta claro, es que será siempre necesario que las reclamaciones
del accionante tengan origen directo en el Tratado Bilateral de Inversiones;; por
ejemplo, en un incumplimiento de la cláusula paraguas, aún y cuando este sirva
únicamente para vincular las obligaciones del contrato a este Tratado.
En el fondo, no se trata de reclamaciones contractuales, sino más bien de
reclamaciones bajo tratado, cuyo origen nace en la inobservancia de los
compromisos entre Estados e inversionistas, compromisos que en ocasiones
adoptan la forma de contratos.
Dentro de este análisis, será determinante el contenido de las cláusulas
paraguas, pues de él será posible desprender si existe realmente un criterio para
vincular los compromisos contractuales al tratado y permite así al reclamante
acceder a la justicia internacional.
162
VI. TSA SPECTRUM ARGENTINA S.A. vs. ARGENTINA CIADI, Caso No. ARB/05/5114 (DUPLICIDAD DE VÍAS)
A. Antecedentes de relevancia
1. Thales Spectrum de Argentina S.A. es una sociedad constituida en la
Argentina. TSA es una subsidiaria bajo el completo control de TSI Spectrum
International N.V., una sociedad constituida en los Países Bajos (Holanda).
2. El Decreto 1073/1992 del 30 de junio de 1992 instruyó a la Subsecretaría de
Comunicaciones y la Comisión Nacional de Comunicaciones de la República
Argentina (en lo sucesivo la “CNC”) a que dieran inicio a un concurso para
privatizar la administración, la gestión y el control del espectro radioeléctrico y
preparar el pliego de bases y condiciones de dicho concurso.
3. En noviembre de 1995, el gobierno argentino publicó un pliego de bases y
condiciones que finalmente fue aprobado el 25 de enero de 1996 mediante la
Resolución No. 144/1996 del Ministerio de Economía, Obras y Servicios
Públicos.
4. El 11 de junio de 1997, la CNC, mediante Resolución No. 716/97, aprobó la
decisión de la Comisión de Evaluación y Preadjudicación y adjudicó la
Concesión a TSA. 114El laudo es localizable en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0875.pdf.
163
5. El 11 de junio de 1997, la TSA y la CNC celebraron un Contrato de Concesión
donde se establecían los términos y las condiciones de la Concesión y las
obligaciones de las partes. El Contrato preveía una vigencia de quince años
prorrogable por cinco años, a condición de que la Concesionaria cumpla con
sus obligaciones contractuales y reúna los requisitos estipulados por la
Comisión de Seguimiento del Concesionario. El Contrato estipulaba que TSA
debía proporcionar servicios de administración, monitoreo y control del
espectro radioeléctrico a la CNC que, a su vez, tenía la obligación de crear una
base de datos unificada. Los objetivos consistían en el desarrollo de una
política de gestión, planificación y atribución del espectro radioeléctrico;; la
asignación de frecuencias y el otorgamiento de licencias y concesiones;; la
aprobación de autorizaciones, especificaciones y estándares relacionados con
equipos;; así como la emisión de certificados de deuda para la ejecución judicial
de deudas vencidas.
La TSA y la CNC tenían derecho a percibir un porcentaje específico de las
tarifas mensuales que se cobraban en concepto de pago por los servicios y el
uso del espectro. El Artículo 29 del Contrato contenía la siguiente cláusula
sobre la resolución de diferencias:
“ARTÍCULO 29.- JURISDICCIÓN. Toda cuestión a que dé lugar la aplicación o interpretación de las normas que rigen el CONCURSO o sobre cualquier cuestión vinculada directa o indirectamente con el objeto y efectos del CONCURSO, será sometida a la jurisdicción de los Tribunales Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal,
164
renunciando a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponder. También en el caso de que el oferente o uno de sus integrantes sea una sociedad extranjera”.
6. Mediante la Resolución No. 242/04 del 26 de enero de 2004, la CNC declaró
la caducidad del Contrato de Concesión y decidió que ella misma
operaría las instalaciones y los bienes objeto del Contrato. Las razones
que se proporcionaron, en pocas palabras, indicaban que TSA había incurrido
en un incumplimiento del Contrato, en cuanto a la provisión de un sistema
informático integrado y se había enriquecido sin causa.
7. En una carta de diciembre de 2004 dirigida al Presidente de la República
Argentina, TSA indicó que prestaba su consentimiento para someterse a la
jurisdicción exclusiva del CIADI, para efectos de que la diferencia fuera
resuelta a través de un procedimiento de arbitraje obligatorio. TSA también
notificó su decisión de interrumpir, con arreglo al Artículo 10(4) del tratado
bilateral de inversión entre los Países Bajos y la República Argentina, los
procesos administrativos iniciados ante la CNC y la Secretaría de
Comunicaciones.
8. El 20 de diciembre de 2004, TSA presentó una solicitud de arbitraje ante el
CIADI. La solicitud se registró el 8 de abril de 2005, bajo el número Caso CIADI
ARB/05/05. En resumen, la sociedad inversionista adujo que la República
Argentina, en violación al TBI, el derecho internacional y las leyes argentinas,
expropió la inversión de TSA, no otorgó un tratamiento justo y equitativo a la
165
inversión de TSA;; perjudicó la gestión, la operación, el mantenimiento, el uso,
el goce, la expansión o la disposición de la inversión de TSA a través medidas
irrazonables y no brindó protección a la inversión de TSA.
B. Argumentos de Argentina (Demandada)
La República Argentina se opuso a la demanda arbitral y alegó, principalmente,
excepciones a la jurisdicción del CIADI para conocer del asunto. En resumen
arguyó:
1. El Contrato de Concesión objeto de la reclamación de TSA contiene una
cláusula en el Artículo 29, la cual establece que el fuero competente para la
resolución de diferencias con respecto a la aplicación o interpretación del
Contrato son los Tribunales Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo de la Capital Federal o en una sede arbitral de la Ciudad de
Buenos Aires, que deberá aplicar el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de
la Cámara de Comercio Internacional (en lo sucesivo, la “CCI”). La cláusula es
exhaustiva, dado que se refiere a todas las discrepancias que pueden surgir
del Contrato. La consecuencia del Artículo 29 es que TSA renunció a cualquier
otro fuero y jurisdicción. La reclamación de TSA es manifiestamente
contractual, aunque TSA intenta ocultar la verdadera naturaleza de la
diferencia al enmarcarla bajo las disposiciones del TBI.
166
2. En el Artículo 10 del TBI, la Argentina y los Países Bajos acordaron que, de no
ser posible la resolución amigable de una controversia entre un inversor y una
de las Partes Contratantes, estas deberán someterse a los órganos
administrativos o judiciales del país en donde se efectuó la inversión. Solo en
el caso de que transcurran dieciocho meses sin que se haya emitido una
decisión definitiva, o en el caso de que dicha decisión haya sido emitida pero la
diferencia subsista, se podrá presentar reclamo ante un tribunal internacional.
TSA no cumplió con estos requisitos.
3. El capital accionario de TSA, a la fecha de interpuesto el requerimiento arbitral
ante el CIADI, pertenecía a un sujeto de nacionalidad argentina, de manera
que no se puede tratar a TSA, según el Artículo 25(2)(b) del Convenio del
CIADI, como un nacional de los Países Bajos debido a que no hay “control
extranjero”.
C. Argumentos de la Demandante
1. La cláusula de elección de fuero del Contrato de Concesión no opera para
efectos de despojar al Tribunal de Arbitraje de la jurisdicción del CIADI. TSA no
alega la existencia de un incumplimiento de contrato sino de violaciones al
TBI. La cláusula de elección de fuero del Contrato de Concesión no perjudica
el derecho de TSA de efectuar reclamaciones respecto del tratado y, el Artículo
167
4(1) del TBI, no desplaza la cláusula de elección de fuero del TBI en favor de
aquella establecida en el Contrato de Concesión.
2. TSA cumplió con el Artículo 10 al presentar la diferencia sobre el tratado ante
los "órganos administrativos" competentes de la Argentina y les solicitó que
dejaran sin efecto las medidas implementadas por el gobierno argentino en
violación del TBI. Esta solicitud fue rechazada. El Artículo 10 es una norma
procedimental que no obsta a la jurisdicción del Tribunal de Arbitraje sobre el
fondo de la reclamación de TSA.
3. Contrariamente a las afirmaciones de la Argentina, TSA está sometida al
control de TSI conforme al Artículo 25(2)(b) del Convenio del CIADI y los
Artículos 1 b) (iii) y 10(6) del TBI. TSI posee el 100% de las acciones de TSA y,
por lo tanto, cumple con el criterio de “control” establecido en el Protocolo del
TBI. El caso de TSA se encuentra dentro de la esfera de aplicación del Artículo
25(2)(b) del Convenio del CIADI. TSA cumple con todos los requisitos de dicha
disposición por los siguientes motivos:
(a) TSA tiene la misma nacionalidad que “el Estado Contratante parte en la
diferencia”;; es decir, es de nacionalidad argentina, dado que está
constituida en la Argentina desde 1996.
(b) TSA tenía esa nacionalidad a la fecha en la que las partes decidieron
someter la diferencia a arbitraje. De hecho, TSA ha sido una sociedad de
168
nacionalidad argentina desde el comienzo de la Concesión hasta la
actualidad.
(c) La Argentina y los Países Bajos acordaron que TSA sería tratada como
un nacional de otro Estado Contratante, de acuerdo con el Artículo 25(2)(b)
del Convenio del CIADI y los Artículos 1 b) (iii) y 10(6) del TBI.
(d) La Argentina y los Países Bajos acordaron tratar a TSA como un
nacional de los Países Bajos por estar sometida al “control extranjero”, tal
como establecen los Artículos 1 b) (iii) y 10(6) del TBI.
D. Posición del Tribunal
En su orden y de manera resumida para efectos de la presente
investigación, el Tribunal arbitral resolvió respecto a las excepciones aludidas, lo
siguiente:
Primera excepción a la jurisdicción
1. “Cuestiones similares sobre las relaciones entre obligaciones contractuales y
obligaciones en virtud de tratados bilaterales de inversión han surgido en
algunos arbitrajes previos del CIADI. Como se indicó en Vivendi II, resulta
evidente que una diferencia sobre una inversión en particular puede, al
mismo tiempo, abordar cuestiones de interpretación y aplicación de un
tratado y cuestiones contractuales. En dichos casos, la cuestión de si se ha
169
producido un incumplimiento del tratado o de si ha habido un incumplimiento
de contrato son distintas, y cada una de ellas ha de ser analizada por
separado. Como se indicó en el caso Vivendi II, “[…] donde ‘la base
fundamental de la reclamación’ es un tratado asentando una norma
independiente por la cual ha de juzgarse la conducta de las partes, la
existencia de una cláusula de jurisdicción exclusiva en un contrato entre
la demandante y el Estado demandado […] no puede operar como
impedimento a la aplicación de la norma bajo el tratado”. De esta manera,
si el contrato contiene una cláusula específica sobre el arreglo de diferencias,
esto no excluye la posibilidad de recurrir al procedimiento de resolución de
diferencias establecido en el tratado, a menos que exista una clara indicación
en el contrato o en otra disposición sobre la intención de las partes del contrato
de restringir la aplicación del tratado en dicha forma (véase también SGS
Société Générale de Surveillance S.A. c. la República Islámica de Pakistán,14
Eureko B.V. c. la República de Polonia15). El Tribunal de Arbitraje destaca que
en el caso de SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. la República de
Filipinas, al que hizo referencia la República Argentina, la cuestión principal
consistía en determinar si la demandante había presentado una reclamación
independiente, derivada del tratado, que fuera distinta de una reclamación que
pudiera basarse en el contrato, y que el enfoque tomado en ese caso no
implica que las reclamaciones contractuales y las derivadas de un tratado no
puedan, en algunas circunstancias, basarse en los mismos hechos o en
hechos similares”.
170
2. “El Tribunal de Arbitraje considera que, si bien el Contrato de Concesión
contiene obligaciones y derechos contractuales específicos, el TBI establece
derechos y obligaciones de una naturaleza diferente y más fundamental. En
consecuencia, no todos los incumplimientos de las obligaciones de la
CNC según el Contrato de Concesión se considerarían incumplimientos
del TBI. Por otra parte, algunas acciones u omisiones de la CNC u otros
organismos gubernamentales pueden estar relacionadas con cuestiones sobre
la implementación del Contrato de Concesión así como el cumplimiento de las
obligaciones de la Argentina en virtud del TBI”.
3. “El Tribunal de Arbitraje considera que la redacción del Artículo 29 del Contrato
de Concesión no excluye la posibilidad de ampararse en recursos establecidos
en el TBI cuando surge una diferencia sobre actos que podrían constituir
incumplimientos tanto del Contrato de Concesión como del TBI. Tampoco se
puede suponer sin prueba convincente que TSA, al momento de celebrar el
Contrato de Concesión, tuvo la intención de renunciar al derecho a ampararse
en un recurso en virtud del TBI […]”.
4. “Asimismo, el Tribunal de Arbitraje observa que la interpretación de la
Argentina, si se aplicara en forma general, posibilitaría que los gobiernos
evadiesen las obligaciones impuestas por los tratados con respecto a asuntos
importantes. Así pues, sería posible efectuar expropiaciones simplemente
171
mediante la inserción en los contratos de cláusulas que invaliden el derecho al
arbitraje internacional, lo que efectivamente anularía las disposiciones sobre
arbitraje de los tratados bilaterales de inversión. Esto se contradice con la
obligación básica de derecho internacional de los estados de cumplir de buena
fe las obligaciones derivadas de los tratados”.
Segunda excepción a la jurisdicción
1. A manera de resumen, respecto a esta excepción en particular, el Tribunal
arbitral señaló que una decisión de los órganos administrativos se entiende
como “definitiva” cuando ya no hay recursos legales, los cuales puedan
modificar o suprimir la conducta objeto del reclamo del inversionista. Arguye el
Tribunal que efectivamente TSA interpuso un recurso administrativo, en aras
de cumplir con la exigencia de obtener una “decisión definitiva” como condición
para acceder a la jurisdicción arbitral internacional, a pesar de que no esperó la
resolución de su recurso por parte de las autoridades nacionales. Señaló que
no hubo resolución definitiva formal del recurso, de previo a que se elevara el
requerimiento arbitral, cuando ha transcurrido el plazo legal (según el
ordenamiento jurídico argentino) que tenían las autoridades argentinas para
resolver sin que lo hicieran, supone un rechazo del recurso (silencio negativo),
de manera que TSA sí cumplió con el Artículo 10, inciso 3 del TBI como
prerrequisito habilitante de la jurisdicción del CIADI;; por lo tanto, rechazó la
excepción de Argentina en ese sentido.
172
Tercera excepción a la jurisdicción
1. Si bien esta no guarda relación con la duplicidad de vías y el tema de las
cláusulas exclusivas de jurisdicción, basta señalar que a criterio del Tribunal,
quedó acreditado que TSA era una empresa cuyo control accionario pertenecía
a un nacional de la República Argentina, entonces, conforme al artículo 25 (2)
(b) del Convenio CIADI, la controversia no podía ser sometida a conocimiento
del CIADI, cuya jurisdicción se limita a conocer controversias entre
inversionistas extranjeros y Estados anfitriones. Esta es la única excepción que
acogió el Tribunal arbitral, declinando así su jurisdicción para conocer del
asunto de fondo.
E. Criterio de los autores
Como se expuso en el capítulo tercero de la presente investigación, la
duplicidad de vías es una consecuencia propia del fenómeno de
internacionalización en estudio y requiere un análisis profundo, de manera que se
eviten conflictos jurisdiccionales, pero a su vez, permitan asegurar la viabilidad y la
legitimidad del Derecho Internacional de Inversiones.
En este caso, existía una cláusula de jurisdicción especial contenida en el
Contrato de Concesión (contrato de inversión) pactado entre las partes y sometía
173
cualquier controversia relativa a ese contrato, a la jurisdicción nacional de la
República Argentina.
No obstante, los autores coinciden con el Tribunal en que esa cláusula de
jurisdicción especial no puede fungir como causal de exclusión de la jurisdicción
del CIADI para conocer de la controversia. Como también se analizó antes, en el
capítulo segundo del presente trabajo, si el inversionista elevó una reclamación
bajo el Tratado a conocimiento del CIADI, este goza de plena jurisdicción para
conocer de la controversia;; pues es precisamente ese Tratado Bilateral de
Inversión el que contiene una cláusula arbitral, la cual habilita su jurisdicción.
Claro está, como el Tribunal bien lo indica en su laudo, que los eventuales
incumplimientos contractuales que alegue el inversionista, bien pueden ser
conocidos por ese Tribunal arbitral internacional, siempre y cuando vincule ese
incumplimiento a alguna cláusula del Tratado Internacional. La cláusula de
jurisdicción exclusiva no excluye la posibilidad de internacionalizar el conflicto,
toda vez que el análisis del Tribunal arbitral debe siempre ceñirse y restringirse a
contrastar los hechos alegados, con el Tratado Internacional exclusivamente y no
con normas del ordenamiento jurídico argentino relativas a la inversión del TSA.
174
CONCLUSIONES
La investigación aquí emprendida ciertamente demostró la hipótesis
principal, consistente en la existencia de distintas causales que han propiciado el
fenómeno, al cual se le ha denominado como la internacionalización de
controversias surgidas entre inversionistas extranjeros y Estados anfitriones.
La proliferación de Tratados bilaterales o multilaterales de inversión,
concertados por una mayoría de las naciones del mundo, aunada a la
interpretación de sus cláusulas por parte de los tribunales arbitrales
internacionales, han sido, a grandes rasgos, los principales agentes que han
impulsado este fenómeno internacionalizador.
Aún y cuando la política de suscripción de Tratados Bilaterales de Inversión
se remonta a varias décadas atrás, sus dimensiones y alcances no fueron
profundizados, jurisprudencial y doctrinalmente, sino hasta finales de la década
de los años ochenta, con el auxilio de un Centro Internacional de Arbitraje (CIADI)
que institucionalizó los mecanismos formales para resolver disputas derivadas de
aquellos acuerdos proteccionistas de inversiones.
La particularidad que cobija al Derecho Internacional de Inversiones y al
arbitraje, como mecanismo de solución de los conflictos nacidos en el seno de
175
esta rama del Derecho, es el reconocimiento al inversionista de un mecanismo de
tutela internacional, cuyo fin es garantizar un fuero de protección superior,
abstraído del poder punitivo del Estado receptor.
La evolución del Derecho Internacional de Inversiones, por su parte, ha
reconocido al inversionista la potestad de incoar acciones en contra de los
Estados receptores, sin necesidad de la intervención de sus Estados, como sí
solía ocurrir en la etapa primitiva de esta rama, en donde los conflictos aquí
originados eran resueltos por vías diplomáticas. Este mecanismo de autotutela, en
definitiva, ha hecho proliferar la cantidad de procesos arbitrales, los cuales, a su
vez, han derivado en un mayor desarrollo jurisprudencial y doctrinal en la materia.
.
Protagónico papel han jugado los Tratados Bilaterales de Inversión, dentro
de este fenómeno de internacionalización, en especial las cláusulas paraguas y
las cláusulas de Trato Justo Equitativo, de las cuales se ha hecho especial énfasis
en la presente obra.
En definitiva, el inversionista del presente goza de una amplitud de
panoramas en su favor, los cuales le permiten accionar en contra de un Estado
anfitrión que vulnere algún principio o cláusula del Tratado Internacional de
Inversiones.
176
Este aludido escenario, constriñe a que el Estado anfitrión deba abstraerse
de las normas e instancias jurisdiccionales locales y lo coloca en una posición
procesal similar a la del inversionista, lejos de todo resquicio de parcialidad o
potestad exorbitante por su sola condición de Estado. Es decir, los Estados
anfitriones han encontrado restringidas sus potestades de imperio, al reconocer un
orden jurídico superior e internacional.
Claro está, que esto no significa comprometer la soberanía estatal, tesis
que ya ha sido superada con creces;; pues es precisamente en ejercicio de esta,
que los Estados se han comprometido a respetar estas normas internacionales,
por ejemplo mediante la suscripción de Tratados Bilaterales de Inversión.
Se advierte que no se pretende ignorar la existencia de un orden jurídico
nacional, el cual reconocemos, no puede ser menguado ante el Derecho
Internacional de Inversiones. Es aquí donde debe idearse la convivencia de ambos
regímenes, con esta necesidad surge una cantidad de interrogantes y
cuestionamientos sin respuesta absoluta. Precisamente, en esta obra se analizan
varios de estos cuestionamientos que se han considerado como los más
importantes.
Como se ha acreditado en esta obra, la particular relación entre los
protagonistas, genera una constante dialéctica entre el derecho local y el derecho
internacional;; así como en la ahora difusa distinción entre reclamaciones bajo
177
tratado y contractuales. Los autores de este trabajo de investigación han
concluido, con vasto sustento, que la aplicación extensiva del Estándar de Trato
Justo y Equitativo, así como de las cláusulas paraguas, es el principal elemento
que ha provocado la internacionalización de las reclamaciones contractuales.
En un segundo plano, como se apuntó en esta obra, los Tratados
internacionales, casi en su generalidad, suelen contener cláusulas arbitrales que
elevan a conocimiento de tribunales arbitrales internacionales, las controversias
surgidas entre las partes;; competencia que siempre estará limitada a alegatos de
incumplimientos del Tratado en sí y no de aquel contrato local donde –en tesis de
principio–, no tienen competencia material los tribunales arbitrales.
Es allí, en la distinta naturaleza y origen de la reclamación, donde reside el
presupuesto habilitador de la jurisdicción de los tribunales internacionales para
conocer controversias domésticas. Para facultar la jurisdicción del Tribunal arbitral,
necesariamente debe acreditarse un incumplimiento del Tratado y no del contrato
local. La diferencia entre la reclamación contractual y reclamación bajo Tratado es
así, prerrequisito trascendental para habilitar o inhabilitar la internacionalización de
la controversia.
De esta manera, una reclamación elevada a conocimiento del CIADI, cuya
única pretensión sea que se declare un incumplimiento del contrato local con el
Estado anfitrión, podría estar destinada al fracaso. No obstante, como se expuso a
178
lo largo del presente trabajo, algunos Tribunales arbitrales han interpretado que a
pesar de que la reclamación no esté vinculada a ninguna cláusula del Tratado,
ellos son competentes para escudriñar, de oficio, en la naturaleza de la pretensión
(Kompetenz-Kompetenz);; por tanto, no es necesario que sea el inversionista
demandante quien califique su reclamación. Esto faculta a los tribunales a
determinar, de propia mano, que un incumplimiento contractual implica, a su vez,
una vulneración de alguna norma internacional de protección de inversiones.
Por su parte, se concluye que hay consenso respecto a la naturaleza de
“oferta arbitral” que contienen la mayoría de los TBI’s, por tanto, el momento de
perfección del acuerdo arbitral gira entorno a la aceptación de dicha oferta por
parte del inversionista. La aceptación, como se expuso, podrá ser: 1. Aceptada en
el contrato de inversión que se suscriba con el Estado Receptor. 2. Aceptada
mediante una comunicación independiente al Estado Receptor, ó 3. Mediante el
requerimiento de arbitral por parte del inversionista.
Ha quedado también acreditado que la “cláusula paraguas” contenida en
una gran cantidad de tratados de inversión, funge como el principal insumo para
internacionalizar una controversia doméstica. La cláusula –en términos generales-
impone al Estdo anfitrión, el deber de respetar “cualquier obligación” en que haya
incurrido respecto a la inversión del inversionista extranjero.
179
Claro está para los autores, que los contratos constituyen obligaciones
bilaterales, de tal manera si a criterio de un inversionista el Estado incumplió el
contrato local pactado, bien se puede afirmar que con su incumplimiento
contractual, quebrantó también la cláusula paraguas contenida en el Tratado.
Entonces, al existir una cláusula arbitral que habilita la jurisdicción del Centro en
casos de incumplimientos del Tratado, el Tribunal es plenamente competente para
conocer del asunto, incluido el supuesto incumplimiento contractual.
Asimismo, los autores del presente trabajo consideran que el
incumplimiento contractual debe siempre ser valorado de conformidad con el
derecho local;; pues los alcances de la obligación a la que se comprometió el
Estado anfitrión respecto de la inversión (cláusula paraguas), solo pueden ser
analizados según el derecho local desde donde se pactó ese contrato de
inversión.
Los autores no ignoran las críticas que se han proferido contra la posibilidad
de elevar reclamaciones contractuales vía cláusula paraguas;; detracciones
principalmente relativas a la amenaza que ello supone para la soberanía nacional
y la extralimitación de los árbitros al interpretar la cláusula.
No obstante, ambos autores son del criterio de que el Tratado fue
libremente pactado por los Estados parte, en pleno ejercicio de esa soberanía y su
180
autodeterminación, de manera que su deber es vaticinar las consecuencias
jurídicas y políticas de los compromisos internacionales que suscriban.
Por otra parte, una de las principales consecuencias del fenómeno en
estudio, lo es la duplicidad de vías. Al internacionalizarse la controversia, se
faculta a un tribunal internacional a inmiscuirse en un conflicto que, hasta el
momento, era local o doméstico.
No obstante, la doctrina, los Tratados biletarales y la jurisprudencia arbitral,
han demarcado ciertas pautas para evitar la duplicidad de las vías, como las
cláusulas fork-in-the-road, el principio de res judicata o litis pendens, o el propio
Convenio del CIADI, aunque la discusión, a la fecha, no es pacífica.
En el eventual caso de que en sede doméstica se esté tramitando un
proceso por incumplimiento contractual y, a su vez, se eleve un requerimiento
arbitral ante el CIADI por violación del Tratado, la primera luz sobre cómo resolver
la duplicidad es inmiscuirse en las cláusulas de dicho Tratado, así como en el
contrato particular de inversión o las leyes de inversión del estado anfitrión.
Sin embargo, es latente la inseguridad jurídica que produce esta
interposición paralela de reclamaciones;; inseguridad que de cierta manera es
promovida por una jurisprudencia arbitral carente de uniformidad, lo cual impide
181
tener certeza acerca de cómo impedir eventuales resoluciones contradictorias,
propias de órdenes jurídicos disímiles.
No menos trascendental es la discusión acerca de la posibilidad de recurrir
a la cláusula de Nación Más Favorecida (NMF), para invocar privilegios
jurisdiccionales. Como se dijo ya en el cuarto capítulo de esta obra, la posición de
los autores es que no existe ninguna norma del ordenamiento jurídico
internacional que impida extender cláusulas de NMF a cuestiones jurisdiccionales.
Empero, este es un tema de debate, pues exige analizar la voluntad de los
Estados al pactar el Contrato y demanda reconocer que los Estados tienen plena
libertad para pactar Tratados con contenido específico y distinto, según cuál sea la
otra Nación con la que está negociando.
Son distintas las razones, soberanas y estratégicas, que llevan a un Estado
a pactar un TBI con una nación y no se puede pretender que la identidad y la
condición socioeconómica de los Estados no sean factores influyentes al momento
de negociar Tratados de esta naturaleza. De esta manera, si bien el tema no está
zanjado, los autores consideran que una extensión de la Cláusula de NMF a
cuestiones de resolución de controversias, podría rozar con la libertad soberana
de los pueblos a pactar condiciones específicas, según quién sea el otro Estado
con el que se está negociando.
182
En conclusión, la existencia palmaria de un orden jurídico internacional, la
aplicación extensiva de las cláusulas paraguas, el FET Standard y la cláusula de
Nación Más Favorecida, son las causas principales del fenómeno de
internacionalización aquí tratado. El fundamento de la internacionalización yace no
solo en el consentimiento de los Estados a arbitrar estas controversias, sino
además, en la necesidad de dotar de seguridad jurídica las inversiones
extranjeras, abstrayendo así al Estado, de sus potestades exorbitantes
domésticas.
El futuro del Derecho Internacional de Inversiones es incierto, en virtud
tanto de la enorme cantidad de Tratados pactados en la materia, cuyo contenido,
además, es específico según los Estados intervinientes, así como de la
jurisprudencia arbitral disímil. No obstante, el consenso sobre su necesaria
existencia, aunado a la legitimación que le han otorgado los dos actores
principales, es indicio suficiente para augurarle un crecimiento exponencial, todo
en aras del beneficio social y económico mutuo que genera la inversión extranjera
a nivel mundial, especialmente en países en vías de desarrollo.
183
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TESIS
DE LA CERDA OLIVOS, Cristóbal y GOLDENBERG PEÑAFIEL, Mónica. (2007). Trato Justo y Equitativo en materia de inversión extranjera. Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Chile.
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