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8/17/2019 Rom CristianoCarvalho Web

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Caderno de Direito Tributário - 2006Cristiano Carvalho

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ESCOLA DA MAGISTRATURA DOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

DireçãoDesembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon

Conselho Desembargador Federal Paulo Afonso Brum VazDesembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira

Coordenador Científico do Módulo de Direito Tributário

Juiz Federal Leandro Paulsen

Assessoria Isabel Cristina Lima Selau

__________________________________________

CADERNO DE DIREITO TRIBUTÁRIO - 2006

Organização e Revisão – Divisão de EnsinoMaria Luiza Bernardi Fiori Schilling

Revisão – Divisão de Publicações Arlete HartmannLeonardo SchneiderMaria Aparecida Corrêa de Barros BertholdMaria de Fátima de Goes Lanziotti

Capa e Editoração – Divisão de Editoração e Artes Alberto Pietro Bigatti Artur Felipe TemesMarcos André Rossi VictorazziRodrigo Meine

ApoioSeção de Reprografia e Encadernação

Contatos:E-mail: [email protected] Assessoria: (51) 3213-3040Divisão de Ensino: (51) 3213-3041Divisão de Publicações: (51) 3213-3043

Divisão de Editoração e Artes: (51) 3213-3046www.trf4.gov.br/emagis


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Apresentação

O Currículo Permanente criado pela Escola da Magistratura do Tribunal

Regional Federal da 4ª Região - EMAGIS - é um curso realizado em encontros mensais,

voltado ao aperfeiçoamento dos juízes federais e juízes federais substitutos da 4ª Região,

que atende ao disposto na Emenda Constitucional nº 45/2004. Tem por objetivo, entre

outros, propiciar aos magistrados, além de uma atualização nas matérias enfocadas,

melhor instrumentalidade para condução e solução das questões referentes aos casos

concretos de sua jurisdição.

O Caderno do Currículo Permanente é fruto de um trabalho conjunto desta

Escola e dos ministrantes do curso, a fim de subsidiar as aulas e atender às necessidades

dos participantes.

O material conta com o registro de notáveis contribuições, tais como artigos,

jurisprudência selecionada e estudos de ilustres doutrinadores brasileiros e estrangeiros

compilados pela EMAGIS e destina-se aos magistrados da 4ª Região, bem como a

pesquisadores e público interessado em geral.


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COMO CITAR ESTA OBRA:

CARVALHO, Cristiano. Lançamento, presunções e ficções no Direito Tributário. Porto Alegre:

TRF – 4ª Região, 2006 (Currículo Permanente. Caderno de Direito Tributário: módulo 1)


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ÍNDICE

“ LANÇAMENTO, PRESUNÇÕES E FICÇÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO”

Ministrante: Cristiano Carvalho

Ficha Técnica.............................................................................................................................. 02 Apresentação.............................................................................................................................. 03

Texto: “ Lançamento, Presunções e Ficções no Direito Tributário”

Autor: Crist iano Carvalho

1 Ontologia e Epistemologia........................................................................................................ 07 2 Epistemologia jurídica .............................................................................................................. 09

3 A problemática das presunções e ficções jurídicas.................................................................. 113.1 Linguagem, realidade social e institucional....................................................................... 113.2 Breve introdução à Teoria dos Atos de Fala...................................................................... 12

3.2.1 Atos ilocucionários................................................................................................... 123.2.2 Força ilocucionária................................................................................................... 133.2.3 Tipos de atos de fala e propósitos ilocucionários.................................................... 143.2.4 Direção de ajuste dos atos ilocucionários................................................................ 173.2.5 Macro-ato de fala..................................................................................................... 183.2.6 A sexta força ilocucionária: ficcional........................................................................ 21

4 Sistema Jurídico: normas, princípios e regras......................................................................... 22

4.1 Teoria do Sistema Jurídico – o direito como um processo comunicacional...................... 224.2 Valores morais e valores jurídicos ..................................................................................... 23

4.3 A autogeração do sistema jurídico..................................................................................... 234.4 Os elementos do sistema jurídico como atos de fala......................................................... 244.4.1 Normas, princípios e regras..................................................................................... 244.4.2 Definição de norma .................................................................................................. 254.4.3 Diferenças entre princípios e regras........................................................................ 26

4.4.3.1 Destinatários e direção de ajuste................................................................. 264.4.3.2 Força e propósitos ilocucionários................................................................ 284.4.3.3 Diferença quanto ao conteúdo proposicional.............................................. 28

4.4.4 As regras jurídicas................................................................................................... 294.4.5 Metaregras e regras de comportamento.................................................................. 304.4.6 Regras gerais e abstratas, individuais e concretas................................................. 314.4.7 O triplo propósito ilocucionário das regras concretas.............................................. 344.4.8 Lançamento tributário como regra individual e concreta......................................... 35

5 Presunções e Ficções.............................................................................................................. 365.1 Abertura e fechamento cognitivo dos antecedentes normativos....................................... 365.2 O direito e a verdade.......................................................................................................... 385.3 Verdade real e verdade formal........................................................................................... 405.4 Breves considerações sobre a prova................................................................................ 445.5 Epistemologia “do” direito e epistemologia “no” direito...................................................... 475.6 Prova, erro de fato e ação rescisória................................................................................. 485.7 As presunções no direito.................................................................................................... 50

5.7.1 Introdução................................................................................................................ 505.7.2 Conceito de presunção jurídica............................................................................... 525.7.3 As espécies de presunção....................................................................................... 53

5.7.3.1 Presunções hominis..................................................................................... 54

5.7.3.2 Presunções legais........................................................................................ 545.7.3.3 Presunção absoluta ou jure et jure.............................................................. 56


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5.7.3.4 Presunção relativa ou juris tantum............................................................... 565.8 As Ficções Jurídicas.......................................................................................................... 57

5.8.1 Introdução Histórica................................................................................................. 57

5.8.2 O período iluminista — Jeremy Bentham e as ficções............................................ 595.8.3 Definição de ficção jurídica...................................................................................... 625.8.4 Ficções e eqüidade.................................................................................................. 64

5.8.4.1 Introdução.................................................................................................... 665.8.4.2 Princípios versus regras: o caso Riggs vs. Palmer...................................... 685.8.4.3 As cláusulas abertas do direito privado....................................................... 735.8.4.4 Integração sistêmica.................................................................................... 74

5.8.5 São as ficções “verdades jurídicas”?....................................................................... 775.8.6 Ficções de primeiro grau – desconsideração da realidade objetiva........................ 795.8.7 Ficções de segundo grau — desconsideração da realidade institucional............... 815.8.8 Ficções de terceiro grau – desconsideração da realidade jurídica.......................... 825.8.9 É a pessoa jurídica uma ficção?.............................................................................. 855.8.10 As ficções jurídicas no direito tributário................................................................. 86

5.8.10.1 As ficções jurídicas tributárias frente aos princípios constitucionais....... 875.8.10.1.1 Princípio da Segurança Jurídica.................................................... 875.8.10.1.1.1 Ficções jurídicas e segurança juridical................................ 89

5.8.10.1.2 Princípio do devido processo legal................................................ 915.8.10.1.2.1 Ficções e devido processo legal.......................................... 92

5.8.10.1.3 Princípio da Capacidade Contributiva........................................... 925.8.10.1.3.1 Capacidade econômica e capacidade contributive............. 925.8.10.1.3.2 Direito tributário e economia: acoplamento estrutural eanálise econômica................................................................................... 965.8.10.1.3.3 Ficções e capacidade econômica........................................ 98

5.8.10.1.4 Princípio federativo........................................................................ 995.8.10.1.5 Princípio da legalidade tributária.................................................... 100

5.8.10.1.5.1 Ficções e legalidade tributária............................................. 101

5.8.10.1.6 Princípio da tipicidade cerrada....................................................... 1015.8.10.1.6.1 É a tipicidade cerrada uma limitação de origemexclusivamente constitucional?............................................................... 1035.8.10.1.6.2 Ficções e tipicidade cerrada................................................ 1075.8.10.1.6.3 O artigo 108 do Código Tributário Nacional e o argumentopor analogia............................................................................................. 107

5.8.11 O artigo 110 do CTN – metaregra antificção......................................................... 1095.8.12 As ficções na regra-matriz de incidência tributária................................................ 110

5.8.12.1 Ficção no critério material...................................................................... 1115.8.12.1.1 O ICMS e os serviços de bares e restaurantes........................... 1125.8.12.1.2 O IPI e a industrialização sob encomenda.................................. 1135.8.12.1.3 O ISS e a lista de serviços:.......................................................... 113

5.8.12.2 Ficção no critério temporal..................................................................... 113

5.8.12.3 Ficção no critério espacial...................................................................... 1155.8.12.4 Ficção no critério pessoal....................................................................... 1165.8.12.5 Ficção no critério quantitativo................................................................. 116

5.8.12.5.1 Base de cálculo............................................................................ 1165.8.12.5.2 Alíquota........................................................................................ 118

5.8.13 A ficção na regra individual e concreta administrativa – desconsideração dapersonalidade jurídica....................................................................................................... 1215.8.14 Diferença entre ficções e presunções absolutas................................................... 122

5.8.14.1 O artigo 30 da Lei de Introdução ao Código Civil.................................. 1245.8.14.2 A pauta fiscal.......................................................................................... 1255.8.14.3 A tributação de coligadas e controladas no exterior.............................. 1265.8.14.4 A substituição tributária “para frente”..................................................... 127

5.8.15 Ficção, simulação e dissimulação......................................................................... 128

Referências Bibliográficas........................................................................................................... 131


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e apreensão. Um jogo de xadrez, por exemplo, não pode ser decomposto

apenas por seus atributos físicos. O fato de certas pedras serem dispostas

num tabuleiro e movidas em tais e quais movimentos não basta para acompreensão do que seja “xadrez”. Um ser extraterrestre que não

conhecesse nada da cultura humana, incluindo jogos como esse, não seria

capaz de compreender o que está se passando numa partida de xadrez ou

qualquer outra atividade que envolva cooperação humana dentro do contexto

da cultura.

A Epistemologia também pode ser objetiva, quando o conhecimento

independe de juízos subjetivos e pode ser subjetiva, quando conhecer requer juízos de subjetividade. Assim, posso conhecer cienti ficamente tanto objetos

ontologicamente objetivos quanto subjetivos. Por exemplo, posso dizer

objetivamente que tanto a Gisele Bündchen quanto a Ana Hickmann são

modelos profissionais. Entretanto, posso também afirmar que considero a

segunda mais bonita que a primeira. No primeiro caso, trata-se de um juízo

objetivo; no segundo subjetivo.

2 EPISTEMOLOGIA JURÍDICA

A temática das presunções e ficções jurídica leva, necessariamente, a

indagações de cunho jurídico-filosóficas. São institutos que cumprem funções

especiais no sistema jurídico, algumas vezes contrariando o senso-comum, outras

violando princípios jurídicos da mais alta envergadura.

Ao analisar o fenômeno jurídico venho desenvolvendo uma Epistemologia que

se apóia em três grandes teorias:

a) A Teoria dos Sistemas

Entendida não como uma corrente específica, mas sim como um amálgama

de diversas teorias, tais como a Cibernética, Autopoiese, Teoria da Comunicação e

da Informação e Teoria do Caos, tendo todas essas linhas o objeto comum de

estudo: os sistemas dinâmicos e complexos.


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Aplicada ao Direito, a Teoria dos Sistemas vê o fenômeno jurídico como um

sistema auto-regulável, autogerativo e auto-referenciável e, também, como um dos

subsistemas sociais em constante interação com outros subsistemas, tais como oeconômico, o científico, o político, o moral e o religioso.

A Teoria dos Sistemas considera que o direito positivo, entendido este como o

conjunto de todas as normas válidas aqui e agora, tanto legais, como jurisdicionais

e administrativas, é formado por atos comunicacionais ou atos de fala, organizados

numa determinada estrutura hierarquizada.

b) A Teoria dos Atos de FalaConsiderando que o direito positivo é um sistema formado por atos de fala,

i.e., comunicações oriundas de um emissor e enviadas a determinados destinatários,

dá-se então relevância ao aspecto pragmático da comunicação humana. Nesse

contexto, não há teoria mais desenvolvida que a Teoria dos Atos de Fala, criada

pelo filósofo inglês John L. Austin e posteriormente desenvolvida pelo filósofo

americano John R. Searle.

A Teoria dos Atos de Fala tem como foco principal a análise da força e

finalidades ilocucionárias da linguagem humana, em outras palavras, quais os

propósitos pretendidos pelos falantes ou emissores ao se comunicarem, bem como

os atos perlocucionários, i.e., os efeitos acarretados pelos atos de fala nos ouvintes

ou receptores.

c) A Análise Econômica do Direito

Considerando que atos de fala acarretam efeitos concretos nos ouvintes, i.e,

conseqüências, nada mais oportuno que utilizar também a linha de pensamento

conseqüencialista por natureza, que é a Ciência Econômica, para analisar o Direito.

A Análise Econômica do Direito, de origem norte-americana (também conhecida

como Law and Economics) é uma corrente interdisciplinar, que busca firmar um

diálogo entre as Ciências Jurídica e Econômica, com ênfase na utilização das

ferramentas desta última para estudo do sistema jurídico.

A Economia não tem por objeto, ao contrário do que reza o senso-comum,

somente categorias como taxas de juros, inflação, curvas de oferta e demanda, etc.


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O objeto por excelência da Economia é a Ação Humana, da qual o Direito é apenas

uma de suas manifestações.

A aplicação da teoria econômica ao Direito leva em conta principalmente ofator eficiência das normas jurídicas, não como modo de subjugar questões jurídico-

morais como a justiça e a igualdade, mas sim pelo fato de que, muitas vezes, o

desconhecimento dos efeitos econômicos acarretados pelas normas faz com que as

intenções originais dos operadores do direito (dentre eles, os juizes) acabem tendo o

efeito contrário ao pretendido.

Dessa forma, ferramentas como a Teoria dos Custos de Transação, das

Externalidades, Teoria dos Preços, etc, ensinam a perceber conseqüências reais dodireito. Tal perspectiva é fundamental, pois uma vez que tomamos como premissa

que o direito é um sistema em constante interação com os demais e, portanto, a

reação destes, positiva ou negativa, acabará influenciando a própria auto-regulação

e autogeração jurídica.

3 A PROBLEMÁTICA DAS PRESUNÇÕES E FICÇÕES JURÍDICAS

Presunções e ficções são técnicas jurídicas utilizadas para solucionar

determinados problemas. São artifícios inseridos no artefato maior que é o próprio

sistema jurídico, mecanismo regulador da conduta humana e verdadeiro calibrador

do sistema social como um todo. Considerando que as presunções e as ficções são

técnicas utilizadas para que as comunicações jurídicas obtenham efeitos que não

obteriam de outra forma, a Teoria dos Atos de Fala será o principal instrumento para

análise desses institutos.

3.1 Linguagem, realidade social e institucional

A linguagem funciona como mecanismo de representação da realidade

e como mecanismo de comunicação. É o meio pelo qual nos conectamos com

a realidade e que nos possibilita interagir com outros indivíduos. Entretanto,

a linguagem não constitui a realidade objetiva, mas sim a pressupõe.

Há, entretanto, uma parte da realidade que é constituída

lingüisticamente: a realidade institucional. Enquanto a realidade objetiva tem


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uma ontologia objetiva, existe independentemente do observador, a realidade

institucional é ontologicamente subjetiva.

A realidade institucional, que compreende toda a estrutura sociallingüisticamente desenvolvida, na qual vivem e agem os indivíduos racionais,

pressupõe a intencionalidade para tanto, entendida como a aptidão da consciência

de projetar-se para fora de si mesma.

As estruturas institucionais requerem a intencionalidade coletiva, que não

pode ser reduzida à individual. Por intencionalidade coletiva entende-se a forma de

consciência e de ação realizada em termos cooperativos, não redutíveis a

intencionalidade individual. As instituições têm papel fundamental para a interação humana, restringindo

o raio da ação humana, impondo regras do jogo e permitindo que as organizações

possam agir nesse contexto de regras constitutivas.

A linguagem é uma forma de ação humana. E enquanto tal manifesta-

se através de atos de fala.

3.2 Breve introdução à Teoria dos Atos de Fala

Tentarei expor, da maneira mais sintética possível, a teoria referida acima. A

maneira mais eficaz para fazer isso é limitar a exposição a conceitos e definições de

algumas de suas categorias-chave. Vamos a elas, então:

3.2.1 Atos ilocucionários

A comunicação é uma espécie de ação humana, e a unidade mínima da

comunicação humana é o ato de fala do tipo ilocucionário .

Falar uma linguagem é exercer um comportamento governado por regras. Em

outras palavras, falar é realizar atos de acordo com regras . 3 Ainda que, na

prática comum da linguagem os seus usos façam parte do pano de fundo de nossos

hábitos, a Teoria dos Atos da Fala busca sistematizar essas regras.

A diferença fundamental da Teoria dos Atos da Fala para outras ciências da

linguagem é a de considerar o ato de fala como núcleo da linguagem. Toda

comunicação lingüística envolve atos lingüísticos. Portanto, a unidade da

3 Cf. Searle. Speech acts, p. 22.


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comunicação lingüística não é, como tem sido normalmente pressuposto, o símbolo,

palavra ou frase, ou mesmo o proferimento do símbolo, da palavra ou da sentença,

mas, sim, a produção ou enunciação do símbolo, palavra ou frase através daperformance do ato de fala.4

John L. Austin, precursor da teoria, classificou os atos de fala em três

categorias: 1) locucionários; 2) ilocucionários e; 3) perlocucionários5.

Os atos locucionários6 são as frases enunciadas, sem levar em conta a

intenção e o uso que o falante lhe quer impor. Por exemplo, as seguintes frases: a)

João abre a porta; b) João, abra a porta? c) João, abra a porta!; todas as frases são

idênticas do ponto de vista semântico: possuem um sujeito, verbo e predicado e areferência é idêntica; a proposição é a mesma: que João abre a porta. Onde está a

diferença? Em nível pragmático, isto é, nos diferentes atos ilocucionários.7

Por outro lado, as frases Quando João viajará?” e “Você pretende trocar de

automóvel?” têm diferentes conteúdos proposicionais, todavia idênticas forças

ilocucionárias.

Os atos ilocucionários, portanto, denotam a intenção do falante ao utilizar a

linguagem: afirmar, perguntar, ordenar, descrever, expressar um desejo, etc.. É sob

esse prisma que analisarei categorias como sistema jurídico, fato jurídico, norma,

princípio, regra, presunções e ficções.

3.2.2 Força ilocucionária

Como visto acima, ainda que a proposição possa ser a mesma, isto é, a frase

ter o mesmo conteúdo semântico, a intenção empregada pelo falante ao comunicar

pode dar-se de várias formas. Essa é a força ilocucionária.

Algumas formas de indicar a força ilocucionária são a ordem das palavras e o

tom em que a frase é expressa: a) você sairá do quarto; b) você sairá do quarto!; c)

você sairá do quarto? Alguns indicativos sintáticos, como a exclamação e a

4 Searle (1968, p. 16).5 A distinção não é adotada por Searle, que diferencia os atos de fala apenas em locucionários e

perlocucionários, denominando de “proposição” o que Austin chama de ato locucionário,6 Searle não aceita a classificação de Austin, e não utiliza a categoria atos locucionários, preferindo

utilizar “conteúdo proposicional” dos atos de fala, o que significa a porção meramentesemântica da linguagem.7 Conforme Searle e Vanderveken (1985, p.1).


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interrogação, podem, de acordo também com o contexto, indicar a força

ilocucionária.

Assim, o ato de fala tem sempre uma força ilocucionária, que indica o uso queo falante está empregando no ato, que tem também um conteúdo proposicional. Um

ato de fala simples tem a seguinte fórmula lógica F(p), onde F simboliza a força

ilocucionária e p simboliza o conteúdo proposicional. Destarte, os exemplo acima

são atos de fala que contém o mesmo conteúdo proposicional com diferentes forças

ilocucionárias. O exemplo (a) é um ato de fala de força assertiva; o exemplo (b), de

força diretiva e; o exemplo (c), também diretivo, porém, com diferente intensidade

em comparação com o exemplo (b), pois aqui não se trata de uma ordem, mas deum pedido.

Nem sempre é simples verificar intensidade da força ilocucionária através da

própria frase. Uma sentença que é aparentemente um pedido, a depender do

falante, pode significar uma ordem. Por exemplo, se um estagiário disser ao dono da

empresa “O senhor poderia me alcançar aqueles papéis?”, trata-se de um pedido; se

o dono da empresa disser ao empregado “O senhor poderia me alcançar aqueles

papéis”, trata-se, muito provavelmente, de uma ordem, ainda que em tom polido.

Num outro contexto, por exemplo, fora do ambiente de trabalho, tanto uma frase

quanto a outra podem significar pedidos.

3.2.3 Tipos de atos de fala e propósitos ilocuc ionários

John L. Austin propôs uma classificação dos atos ilocucionários em cinco

categorias: veriditivos, exercitivos, compromissivos, expositivos e comportativos.

Trata-se, como afirmou o próprio Austin, de uma proposta meramente experimental,

não definitiva, sendo que ele mesmo não estava satisfeito com a classificação.8

Searle, criticando as bases sobre as quais Austin erigiu a classificação,

propõe outra, em seu clássico artigo “Uma taxinomia dos atos ilocucionários”9,

classificando os atos ilocucionários em cinco tipos: assertivos, diretivos,

compromissivos, expressivos e declarativos.

8

Nas palavras de Austin (1999, p.151): “I distinguish five very general classes: but I am far fromequally happy aboutall of them”.9 Artigo publicado no livro Expressão e signif icado (Searle, 2002 e).


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O propósito ilocucionário é o principal componente da força ilocucionária de

um ato de fala, definindo os seus tipos. Também importante são as diferentes

condições de sinceridade, direções de ajuste, condições preparatórias, etc. ParaSearle, são tipos de atos ilocucionários:

a) assertivos — esse propósito é a de comprometer o ouvinte com

a verdade da proposição, apresentando-a como uma representação de um

estado de coisas no mundo (Searle: 2000, p. 137). O critério de avaliação

dessa classe de atos ilocucionários é o verdadeiro/falso. A intensidade desse

tipo de ato de fala é variável, não obstante o estado psicológico comum atodos ser a crença em algo. Todavia o ato pode expressar uma hipótese

científica, uma previsão, um fato ou mesmo um palpite. A direção de ajuste é

a palavra-mundo, isto é, o falante quer que o seu ato de fala ajuste-se, esteja

de acordo com o mundo;

b) diretivos — esse propósito significa a tentativa do falante em

alterar a conduta do ouvinte, levando-o a fazer algo. Isso pode incluir desde

atos de intensidade fraca, como pedidos e súplicas, até atos de intensidade

forte, como comandos e ordens. A direção de ajuste é a mundo-palavra, isto

é, o falante quer que o mundo se ajuste ao seu ato de fala.

c) compromissivos — esses atos têm o propósito de comprometer

o falante com alguma linha futura de ação 10, também em intensidades

variáveis. A direção de ajuste é a mesma dos atos diretivos, porém ao passo

que naqueles a realidade se ajustará ao ato porque o ouvinte será induzido a

fazer o que lhe foi pedido ou ordenado, aqui é o próprio falante que se

compromete a fazer algo expresso no seu ato de fala. Por exemplo, ao

prometer que vou dirigir com cuidado, já me comprometi a dirigir com cuidado.

A condição de sinceridade é a intenção;

d) expressivos — o propósito ilocucionário dessa classe é o de

expressar um estado psicológico, especificado na condição de sinceridade a

respeito de um estado de coisas, determinado no conteúdo proposicional.

Verbos ilocucionários deste tipo são agradecer, parabenizar, desculpar-se,

10 Cf. Searle (2002 e, p.22)


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dar as boas-vindas, criticar, etc. A direção de ajuste é nula, pois não se

pretende nem que o mundo se ajuste ao ato de fala, nem que o ato de fala

corresponda ao mundo; a verdade da proposição é pressuposta.11

Se, porexemplo, parabenizo-o por ter sido aprovado em algum concurso, não é meu

propósito descrever que você passou no concurso nem tampouco fazer com

que você seja aprovado. A enunciação correta de uma frase assim não pode

ser, portanto, “Parabenizo-o que você passou no concurso” ou “Parabenizo-o

que você passe no concurso”, mas, sim, “Parabenizo-o por você ter passado

no concurso”;

e) declarativos: conforme Searle

12

, “[...] a característica definidoradessa classe é que a realização bem-sucedida de um de seus membros

produz a correspondência entre o conteúdo proposicional e a realidade, a

realização bem-sucedida garante a correspondência entre o conteúdo

proposicional e o mundo: se sou bem-sucedido em realizar o ato de designá-

lo presidente, então você é o presidente; se realizo com sucesso o ato de

nomeá-lo candidato, então você é candidato; se realizo com sucesso o ato de

declarar um estado de guerra, então estamos em guerra; se sou bem-

sucedido em realizar o ato de casá-lo, então você está casado”. O mero fato

de se realizar o ato de fala já altera o estado de coisas no mundo. A direção

de ajuste é dupla: palavra-mundo e mundo-palavra, ao mesmo tempo em que

o ato corresponde ao mundo, pelo mero fato de sua enunciação (se o declaro

casado, você está casado), o mundo ajusta-se ao fato declarado, pois a

declaração estabelece um novo status. Se o árbitro de futebol declara que o

jogador cometeu uma falta, ele cometeu, não importando, para efeitos da

partida, se ele realmente cometeu ou não; se o juiz de direito declara que

determinado sujeito cometeu um crime, para fins jurídicos, ele cometeu.

Note-se como a classe de atos declarativos tem importância fundamental para

a realidade social da qual faz parte o direito. Não obstante as declarações serem

factuais, elas instituem situações deônticas, com respectivos direitos e deveres. Se

11

Idem ibidem, p. 23.12 Ibidem, p. 26.


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se declara alguém casado, ele passa a cumprir uma nova função de status que não

possuía antes da declaração, com conseqüentes direitos e deveres relativos.

3.2.4 Direção de ajuste dos atos i locucionários

A direção de ajuste refere-se à relação entre a linguagem e a realidade, as

palavras e o mundo por elas referido. Alguns atos ilocucionários têm, como parte do

seu propósito, fazer o seu conteúdo proposicional corresponder ao mundo; outros

têm como propósito fazer o mundo corresponder ao seu conteúdo proposicional. No

primeiro caso, têm-se as predições, os relatos, os testemunhos, as teorias

científicas, etc. No segundo caso, têm-se as ordens, os pedidos, as súplicas, aspromessas, etc.

Há ainda atos com dupla direção de ajuste e atos com direção de ajuste nula.

Os atos ilocucionários com propósito declaratório têm esse duplo ajuste e atos

ilocucionários têm direção de ajuste nula.

Em síntese, há quatro e tão-somente quatro direções de ajuste:

a) direção de ajuste palavra-mundo — a proposição tem de

corresponder a um independente estado de coisas no mundo, são seus

exemplos relatos, descrições, hipóteses, predições, promessas;

b) direção de ajuste mundo-palavra — o mundo é alterado para se

ajustar ao conteúdo da proposição, sendo seus exemplos ordens, comandos,

súplicas, pedidos;

c) direção de ajuste dupla — o mundo é alterado para se ajustar

ao conteúdo proposicional que por sua vez representa o mundo como sendo

alterado, são seu exemplo declarações;

d) direção de ajuste nula — não há intenção de realizar nenhum

ajuste porque o propósito do ato é simplesmente expressar a atitude do

falante em relação ao estado de coisas representado pela proposição ou

suspender a relação entre linguagem e realidade, em comum acordo com o

ouvinte. Exemplos dessa direção são as expressões de felicidade ou de raiva,

ou as ficções.


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Um exemplo constantemente citado por Searle (2002 e, p.5) foi escrito por

Elizabeth Anscombe: Suponhamos que um homem vá ao supermercado com uma

lista de compras feito por sua esposa, onde estão escritas as palavras “feijão,manteiga, toucinho e pão”. Suponhamos que, enquanto anda pelo supermercado

com seu carrinho, selecionando esses itens, seja seguido por um detetive, que anota

tudo que ele pega. Ao saírem da loja, comprador e detetive terão suas listas

idênticas. No entanto, a função das duas listas será bem diferente. No caso do

comprador, o propósito da lista é, por assim dizer, levar o mundo a corresponder às

palavras; ele deve fazer com que a lista se ajuste às ações do comprador. Isso

também pode ser demonstrado através da observação do papel do “erro” nos doiscasos. Se o detetive chegar em casa e de repente se der conta de que o homem

comprou costeletas de porco em vez de toicinho, poderá simplesmente apagar a

palavra “toicinho” e escrever “costeletas de porco”. Entretanto, se o comprador

chegar em casa e a esposa lhe chamar a atenção para o fato de ter comprado

costeletas de porco em vez de toucinho, ele não poderá corrigir o erro apagando

“toucinho” da lista e nela escrevendo “costeletas de porco”.

No exemplo acima, ambas as listas são o conteúdo proposicional, porém, de

diferentes atos ilocucionários. A forma pela qual esse conteúdo se relacionará com a

realidade dependerá da força ilocucionária, e a diferença é quanto à direção do

ajuste. A lista do detetive tem a direção de ajuste palavra-mundo (assim como as

teorias, os relatos, as predições), e a lista do comprador tem a direção de ajuste

mundo-palavra (assim como os pedidos, promessas, súplicas, ordens).

No contexto jurídico, diríamos que as normas jurídicas têm direção de ajuste

mundo-palavra, enquanto a doutrina jurídica tem a direção de ajuste palavra-mundo.

3.2.5 Macroato de fala

É conhecida a história do ator que, em plena atuação em peça de teatro, mais

especificamente uma comédia, percebeu um início de incêndio nos bastidores e

gritou, olhando para a platéia, “fogo!”, tendo por resposta uma sonora gargalhada.

Tendo gritado novamente, novamente a resposta foi uma gargalhada. Se non é vero,

é bem trovato...


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Independentemente de a história acima ser real ou não, ilustra de forma

precisa como o contexto é capaz de dirigir o discurso, impondo uma macroestrutura

que impõe o sentido global da comunicação. Outro exemplo, desta vez histórico, foio episódio em que Orson Wells, ao narrar em programa de rádio o livro de H.G.

Wells, Guerra dos Mundos, propositadamente não fixou o seu discurso em

fabulativo, ficcional, mas, sim, como uma descrição dramática da realidade. Numa

época de relativo pouco fluxo de informação, sendo que o principal veículo de

informação em tempo real era precisamente o rádio, o efeito da narração foi

catastrófico: caos, confusão, pânico, violência, etc.

O que importa é que todo o discurso é sempre estruturado de forma global,tendo uma força ilocucionária principal, ainda que haja diversos outros atos com

distintas forças ilocucionárias.

Wittgeinstein intuiu isso com a sua concepção de jogos de linguagem, mas a

Teoria dos Atos de Fala tratou de analisar este fenômeno mais precisamente,

trazendo a figura do macroato de fala.

A análise pioneira nesse sentido foi desenvolvida por Teun A. Van Dijk, em

sua obra Text and Context (Van Dijk, 2001). Para Van Dijk, ações podem ser

combinadas com outras ações, para formar complexas e interligadas ações e

seqüências de ações. Essas ações são organizadas em unidades de nível superior e

estruturadas hierarquicamente, planejadas e interpretadas como tal. Exemplificando,

se alguém pretende viajar para Paris, terá que conectar diversas ações menores,

tais como reservar e comprar a passagem aérea, reservar o hotel, ir até o aeroporto,

efetuar o check-in, embarcar, desembarcar, pegar um táxi, etc.. A marcação, ie.

Viajar, conforme o exemplo acima, é a estrutura global que reúne todas essas ações

de segunda ordem.

Uma ação não é uma macroação em si, mas relativamente a outras ações.

Viajar para Paris, ainda que seja uma macroação relativa às ações de segunda

ordem referidas no exemplo, pode ser também uma ação inserida em outra

macroação. Posso viajar para Paris como parte de um plano maior, como fazer um

curso no exterior, visitar amigos, viajar por toda a Europa, etc.


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Considerando que comunicar é um tipo de ação, os atos de fala também

podem ser vistos como elementos interconectados numa estrutura global. Uma

simples conversação ilustra a função do macroato de fala: A. “Alô?”

B. “Alô, Pedro, aqui é o João.”

A. “Ah! Oi, João, como vai?”

B. “Ótimo. Vem cá, você ainda tem aquela bicicleta da Paula, que ela não

usa mais?”

A. “Sim, por quê?”

B. “Bem, é que a Laura vai fazer aniversário semana que vem, e ela queruma bicicleta. Como eu acho que a Paula não a usa mais, talvez eu pudesse

comprar de vocês para dar a Laura de presente.”

A. “Por mim, tudo bem. É claro que eu primeiro tenho que perguntar a

Paula, mas tenho certeza que ela não vai se importar.”

B. “Que bom. Posso passar aí amanhã? E você pergunta à Paula?”

A. “Claro. Até amanhã.”

B. “Então tchau, e obrigado.”

A. Tchau.

Essa conversação simulada acima denota diversos atos ilocucionários

(expressivos,compromissivos, diretivos, assertivos), mas a conversação como um

todo, entretanto, pode ser sintetizada como um pedido (Van Dijk: 2001, p.238-

239).

O macroato de fala, às vezes pode ser expresso; outras vezes, mais sutil,

dissimulado. Uma outra situação típica é a barganha. Numa negociação, por

exemplo, envolvendo a compra de um bem, teremos atos ilocucionários assertivos

(descrição do bem pelo vendedor), diretivos (as ofertas e contra-ofertas),

expressivos (exclamações típicas nesse contexto, reclamando do preço ofertado e o

oferecido), compromissivos (comprometimento quanto à qualidade do produto,

promessa de pagar pelo mesmo, de entregá-lo ao comprador, etc.), declarativos (a

tradição do bem declara a existência de uma mudança de proprietários e

instauração dos respectivos direitos e deveres).


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Mas o contexto comunicacional é instaurado pelo macroato de fala diretivo da

barganha, desde o início do processo comunicacional instaurado pelo interesse do

comprador em adquirir a mercadoria do vendedor.O macroato de fala denota uma espécie de pacto pragmático entre os

comunicadores, condição necessária para que o processo comunicacional possa se

instaurar e fluir. No contexto jurídico, o macroato de fala é a força ilocucionária

diretiva, ainda que o discurso jurídico-normativo tenha atos ilocucionários assertivos,

declarativos, expressivos, compromissivos e diretivos.

Destarte, num simples processo judicial, podem-se encontrar atos

ilocucionários assertivos (descrição de fatos), compromissivos (em caso de acordo),declarativos (decisão judicial), expressivos (interjeições, formalismos, etc.) e

diretivos (imposição de condutas a serem cumpridas). Mas o macroato de fala é de

força ilocucionária diretiva, que fixa o contexto como normativo. A estrutura global da

comunicação jurídico-normativa tem por função dirigir condutas, fazendo com que o

mundo se ajuste à norma.

Assim como as ações em geral, as comunicações são estruturadas e podem

inclusive formar sistemas com códigos próprios de processamento de mensagens.

Por isso, um sistema social contemporâneo tem subsistemas como o jurídico, o

econômico, o político, o moral, o religioso e o científico. E, sempre que um processo

comunicacional qualquer se instaurar, o macroato de fala próprio que firma o

respectivo contexto poderá designar a conversação como própria de algum daqueles

subsistemas sociais.

3.2.6 A sexta força ilocucionária: ficcional

Uma sexta categoria de atos de fala é aqui apresentada. Não se confunde

com os assertivos, os diretivos, expressivos, declarativos ou compromissivos, pois

suas características fundamentais são distintas.

O propósito ilocucionário desse tipo de ato não é corresponder à realidade,

comprometer o falante, expressar, declarar ou dirigir condutas, mas, sim, veicular

determinado conteúdo proposicional que não é vinculado à realidade.

A direção de ajuste não é nem palavra-mundo, nem mundo-palavra, mas sim

nula.


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O elemento caracterizador desse ato de fala ficcional, que estabelece o

macroato de fala ficcional, é expresso dentro da função metalingüística da emissão.

Por exemplo, um livro de ficção traz informações nesse sentido ao leitor (era umavez...), e ainda que não trouxesse, há outros indícios de que seja ou não ficção: o

autor, reconhecido ou não nesse ramo de atividade, o gênero, o título, etc. Um filme

de cinema é semelhante nesse aspecto. Uma peça de teatro já impõe o macroato

simplesmente pelo próprio veículo e pelos elementos extralingüísticos que cercam

esse tipo de manifestação artística. Ninguém vai ao teatro para ler notícias ou

assistir documentários, ao passo que os veículos impressos e cinematográficos se

prestam a essa função.

4 SISTEMA JURÍDICO: NORMAS, PRINCÍPIOS E REGRAS.

4.1 Teoria do Sistema Jurídico – o direito como um processo comunicacional

Qual é o elemento puramente objetivo do direito que podemos encontrar?

Grosseiramente falando, são os emaranhados de leis, entendidas como documentos

nos mais diversos tipos de suportes físicos. Da mesma forma que uma cadeira,

enquanto objeto material, é ontologicamente objetivo, mas enquanto artefato com

função atribuída pela intencionalidade, é ontologicamente subjetiva, o direito,

enquanto diretivo da ação humana, tem essa função atribuída pela crença coletiva

— é ontologicamente subjetivo.

Direito é um sistema comunicacional diretivo de condutas. Comunicar é uma

forma de ação humana. Epistemicamente o que encontramos são registros desses

atos comunicativos, ou atos de fala. Assim, onde houver comunicação, haverá atosde fala, sejam comunicações científicas, sejam políticas, religiosas ou jurídicas.

Estruturalmente, portanto, o direito é um sistema, cujos elementos são

comunicações. Essas podem ser analisadas pelas mais diversas ciências e teorias,

como a Teoria da Comunicação e da Informação, pela Lógica Formal, pela

Semiótica. Por uma questão de preferência, conforme já demonstrado, opto pela

teoria que se considera a mais desenvolvida, até agora, no campo da Pragmática da

Linguagem, que é a Teoria dos Atos de Fala. Nesse contexto, que ver-se-ão ofenômeno normativo e como subproduto seu, as ficções jurídicas.


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4.2 Valores morais e valores jurídicos

Uma das maiores contribuições do positivismo jurídico foi algo que muitas

correntes doutrinárias contrárias até hoje não admitem, muitas vezes por uma má-compreensão do que significa essa separação. Por isso, é comum é confusão entre

o positivismo, enquanto mera proposta epistemológica, com algo como um

“legalismo”13, pelo qual tudo que o legislador ordenar deverá ser acatado sem

protesto.

Ocorre que dentre os subsistemas sociais e o seu ambiente, o macrossistema

social, existem os que são primordialmente normativos. O macroato de fala que

forma os contextos desses subsistemas tem força ilocucionária diretiva. Assim, ocontexto moral, o religioso, assim como o contexto jurídico, é fundamentalmente um

dever-ser , pois sua função precípua é orientar as condutas humanas.

4.3 A autogeração do sistema jurídico

O direito é um sistema auto-regulativo, pois tem a capacidade de corrigir suas

falhas através do processamento das informações que recebe do ambiente. Todavia

para que possa se auto-regular, ele precisa se autogerar.14

A dinâmica de todo sistema complexo ou autopoiético funciona assim: na sua

interação com o ambiente, busca manter seu equilíbrio interno (homoestase), e, para

tanto, tem de processar as mensagens recebidas. De forma a continuar mantendo

essa auto-regulação, necessita ser hábil para produzir seus próprios elementos. Em

nível biológico, isso ocorre através da produção de células a partir do código

genético. Em nível social, através da produção de atos de fala.

A produção de atos de fala jurídicos, cujo outro nome mais usual é “norma”

está prevista pelo próprio sistema. Assim, não é a economia, a política, a religião ou

a moral que fabricam direito, mas sim ele próprio, ainda que recebe influência destes

e outros setores da sociedade. Todo sistema que “fecha os olhos” perante a

sociedade, historicamente acaba sendo trocado por outro.

13 Filósofos como Jeremy Bentham e Stuart Mill defenderam essa forma de legalismo, o que era

justif icável no contexto histór ico de abuso e discricionariedade dos juizes de então. Tallegalismo asseguraria a segurança jurídica.14 Cf. Cristiano Carvalho (2005).


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4.4.3 Diferenças entre princípios e regras

O que a Teoria dos Sistemas e a Teoria dos Atos de Fala podem contribuir

para esse tema é analisar as referidas diferenças através das funções de cadaespécie normativa, bem como os seus emissores e receptores, direção de ajuste e

propósitos ilocucionários.

No contexto geral do direito, a força e a finalidade do macroato de fala é

sempre diretiva. O direito, enquanto mecanismo homoestático, calibrador do sistema

social, tem por função precípua a estabilização social. No contexto intra-sistêmico,

contudo, os atos de fala normativos podem ter destinatários distintos, bem como

direções de ajuste diferentes e mais de uma força e finalidade.Um ponto importante nesta distinção é que os princípios são elementos

lingüísticos mais simples que as regras. Geralmente, os princípios são enunciados

atômicos, contidos num dispositivo legal, como por exemplo, os direitos individuais

do artigo 50 e demais incisos da Constituição. Para a compreensão do sentido de

enunciado como o direito de propriedade disposto no inciso do artigo 50 é necessário

que o indivíduo esteja inserido num contexto social e institucional, onde haja funções

de status que dêem significado aos termos direito e propriedade. Ainda assim, não é

necessário um processo de interpretação no sentido hermenêutico da palavra, isto é,

para que o sujeito compreenda que a Constituição lhe assegura esse direito, ele não

precisa recorrer a uma reordenação lógica de enunciados normativos.

4.4.3.1 Destin atário s e direção de ajuste

Os princípios são normas. Todavia são normas, por assim dizer, de uma

categoria especial. São traduções axiológicas, digitalizações lingüísticas de valores

sociais, internalizadas no sistema pelo legislador constituinte. Os destinatários

imediatos dos princípios, e esse é um ponto fundamental, não são os cidadãos

comuns, mas aqueles investidos de competência jurídica, em outras palavras, os

órgãos emissores de regras. Em suma, os princípios são normas endógenas, que

servem à função de controle da autogeração do sistema jurídico; os órgãos

produtores de regras devem ater-se aos valores enunciados pelos princípios, sob

pena de terem seus atos normativos invalidados.


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F : É o falante, ou, em linguagem jurídica, a fonte do direito, o foco

emissor da norma.

: O ato de fala, isto é, o princípio ou a metarregraS : é o ouvinte, isto é, os órgãos produtores de normas do sistema

jurídico.

Note-se que a função dessas normas endógenas é de calibrar o próprio

sistema, de forma a regular a sua autogeração normativa.

4.4.3.2 Força e propó sito s il ocuci onários . A essência do sistema jurídico é a sua imperatividade. O direito tem a função

de calibrador da ordem social e, para tanto, suas mensagens são essencialmente

ordens. Pelo prisma da Teoria dos Atos da Fala, todo elemento do sistema, a saber,

toda norma, tem força e finalidade ilocucionárias diretivas, pois visam regular 15 a

conduta humana. É que o macroato de fala que forma o contexto jurídico é diretivo.

Não obstante essa característica universal, as normas podem variar quanto a

sua complexidade. E essa trajetória se dá iniciando de atos de fala simples, com

uma só força e finalidade ilocucionárias, até atos complexos, com dupla finalidade e

força. É a trajetória dos princípios às regras.

Enquanto atos de fala, os princípios têm finalidade ilocucionária simples,

puramente diretiva, e buscam, enquanto normas endógenas, que seus receptores,

os órgãos emissores de regras, produzam atos perlocucionários, isto é, os sigam

como diretivos que são, quando produzirem novas normas no sistema.

4.4.3.3 Diferença quanto ao conteúdo pr oposi cion al

Por fim, a diferença entre princípios e regras dá-se também quanto ao seu

conteúdo proposicional. As regras têm uma formulação implicacional (se p então q),

ao passo que os princípios simplesmente dizem o que se pode e o que não de pode

fazer na autogeração jurídica. Porém alguém poderia dizer: mas os princípios não

15

“Regular” tem dois sentidos aqui: 1) regular como ordenar, coagir o indivíduo a determinadascondutas e; 2) regular no sentido de calibrar, de trazer equilíbrio à sociedade. O direito não tema função de dirigir a conduta humana, como já vimos.


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Da mesma forma, com base em enunciados soltos e desordenados, é

sobremodo difícil para que o cidadão cumpra com as normas. A condição

preparatória do conteúdo proposicional das normas pressupõe que as mesmassejam inteligíveis. Salvo em determinados tipos de conduta, onde se quer uma

abstenção de ação por parte do cidadão, por exemplo, normas penais, nos demais

casos, para que se possa cumprir com alguma determinação é necessário

logicamente ser capaz de compreendê-la.

Um contrato mal redigido, com cláusulas obscuras, torna-se difícil de ser

cumprido; leis tributárias confusas e prolixas geram dificuldades ainda maiores.

Nesses casos, é necessário uma atividade interpretativa, cujo fim será reordenaresse emaranhado de enunciados, numa estrutura lógica através da qual seja

possível saber o que se pode e o que não se pode fazer.

A estrutura lógica de uma regra é mais complexa que a de um princípio,

sendo logicamente do tipo implicacional: p→q.

4.4.5 Metarregras e regras de comportamento

Para que se possa produzir norma é necessário seguir as regras

autoreferenciais do sistema, isto é, regras que dizem como produzir outras regras.

Por serem regras acerca de outras regras, as denomino de metarregras.

As metarregras são normas endógenas, assim como os princípios, porém

estruturalmente mais complexas que estes. As metarregras são basicamente regras

de competência, utilizando o léxico de Alf Ross. Portanto, seus destinatários não são

cidadãos, mas os próprios órgãos produtores de normas. Os princípios são

componentes formadores dessas metarregras, sendo que o legislador sabe como

fazer uma nova norma a partir do produto resultante de enunciados autorizativos

(por exemplo, criar imposto sobre a renda) e enunciados proibitivos (por exemplo,

estrita legalidade, irretroatividade, anterioridade, isonomia, etc.).

Sua direção de ajuste é, assim como a dos princípios, sistema-norma, isto é,

o sistema, ao se autoproduzir, deve atender ao disposto nessas metarregras, sob

pena de ulterior invalidação da regra produzida em desacordo.

Já as regras de comportamento têm por destinatários os cidadãos comuns.

Cabe lembrar que um indivíduo pode ser simultaneamente órgão do sistema e


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cidadão comum, como, por exemplo, o legislador, o juiz e o fiscal. Obviamente, pelo

princípio da isonomia, as normas valem para eles também. Mas, enquanto as

metarregras lhes orientam a ação enquanto órgãos produtores de normas, as regrasde conduta lhes orientam enquanto cidadãos comuns. Um juiz terá necessariamente

que seguir as primeiras ao proferir sentenças, bem como obedecer as últimas ao

cumprir com suas obrigações tributárias.

4.4.6 Regras gerais e abstratas, individuais e concretas

Há basicamente duas espécies de regras no que tange a sua análise pela

Teoria dos Atos de Fala: regras hipotético-condicionais e regras declarativas. As regras condicionais são atos de fala com a estrutura “se/então”, voltadas

para o futuro: Se matar alguém/então deverá cumprir até 21 anos de reclusão; se

vender mercadoria/então deverá pagar ICMS.

A estrutura lógica dessa regra é Se p então f(q), ou formalmente: P→F(Q).

Note que o indicador de força ilocucionária encontra-se antes da proposição

implicada. Isso não significa que o antecedente proposicional ou hipótese (por

exemplo, vender mercadoria) seja uma asserção ou uma predição no sentido estrito,

sujeita a critérios de verdade/falsidade, pois o macroato de fala que informa o

contexto comunicacional é diretivo. Assim, em termos sistêmicos, a fórmula pode ser

assim enunciada: Fd[P→F(Q)], sendo que o Fd fora dos colchetes é a força

ilocucionária diretiva — o macro-ato diretivo do direito.

Note-se que uma lei científica tem a mesma estrutura lógica acima

demonstrada: “se uma partícula de matéria for acelerada até a velocidade da

luz/então sua massa tornar-se-á infinita”. Nesse caso, não se trata de um ato de fala

com força ilocucionária diretiva (não obstante a estrutura condicional poder gerar

essa confusão, pois os termos são leis ou normas científicas), pois o contexto é

assertivo.

A especificação ou não do destinatário é que informará se a regra é geral ou

individual. Mas a forma condicional do antecedente volta-se necessariamente, de

forma a atender às condições preparatórias do conteúdo proposicional, para o

futuro. Essa é uma regra abstrata e sua direção de ajuste é mundo-norma.


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A segunda espécie de regra quanto a estrutura interna é a regra “concreta”.

Essa regra, como toda regra, tem estrutura implicacional no que tange a sua

proposição. Mas não é um ato de fala diretivo/condicional e simassertivo/declarativo/diretivo.

Como vimos, os atos de fala declarativos criam situações novas apenas pela

força da declaração. E isso pressupõe um ato de aplicação da regra abstrata por

alguém que tenha autoridade para tanto (condições de satisfação e condições

preparatórias do ato ilocucionário): um agente da administração tributária investido

de autoridade para, verificados os pressupostos (condições preparatórias da

proposição normativa, ou em outras palavras, elementos suficientes que informem aocorrência de um fato gerador) declarar que determinado sujeito, por exemplo, João

da Silva é proprietário de um veículo automotor modelo X, placa Y, ano Z/logo

deverá pagar o IPVA correspondente.

Ainda assim, não basta somente a força ilocucionária declarativa nas regras

concretas. Se um juiz declara, numa sentença, a relação de paternidade entre o réu

e o autor da ação, não está somente estabelecendo direitos e deveres relativos, mas

sim impondo que determinadas obrigações sejam efetivamente cumpridas. Da

mesma forma, ao implicar certos efeitos jurídicos, a autoridade precisa declarar a

ocorrência de um fato. Por isso, as regras concretas, enquanto atos de fala, têm

tripla força ilocucionária: declarativa, assertiva e diretiva. A autoridade competente

declara a ocorrência de um fato e determina efeitos correspondentes, cujo conteúdo

são condutas a serem efetivamente cumpridas.

Uma vez que uma das forças é assertiva, está sujeita a critérios de

verdade/falsidade, porém, não da mesma forma que uma hipótese científica, pois o

macro-ato de fala jurídico é diretivo e não assertivo como na ciência. Destarte, deve

ser que a autoridade enuncia(declaração) um fato de que João da Silva auferiu

renda (asserção), logo deverá pagar o IRPF (ordem). Ainda assim, a asserção

pode ser provada como falsa, isto é, não corresponde à realidade, pois outra norma

determina essa possibilidade de prova em contrário: o princípio do devido

processo legal.

A força ilocucionária declarativa, dentro do contexto normativo, impõe a

qualidade de argumento de autoridade legítimo, não falacioso, o que aconteceria


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competência, e injeta-se um ato normativo no ordenamento. É um típico ato de fala

declarativo/assertivo/diretivo.17

4.4.7 O triplo propósi to ilocucionário das regras concretas

Sempre que um juiz profere uma sentença ou um fiscal lavra um auto de

infração, seu propósito ilocucionário não é apenas declarativo. Diferentemente de

um juiz de paz, que simplesmente declara dois noivos “marido e mulher” e atinge a

direção dupla de ajuste das declarações, uma regra concreta do tipo sentença ou

ato administrativo também tem de fundamentar as razões de seu proferimento. Os

princípios da segurança jurídica, do devido processo legal, da verdade real, datipicidade e da fundamentação dos atos administrativos requerem que o aplicador

do direito justifique as razões pelas quais está aplicando aquela regra ao caso

particular.

Essa fundamentação coloca um propósito assertivo no ato de fala. Não se

trata de uma hipótese ou descrição no sentido comum do termo, mas, sim, o relato

da situação factual específica que enseja aquela regra a ser aplicada ou, nos casos

de falta desta, o porquê de uma integração por analogia ou mesmo de uma ficção. E

essa fundamentação tem de basear-se na realidade, em vista dos diretivos

principiológicos acima referidos.

Não há que se confundir os critérios lógico-deônticos da regra com a

asserção dos fatos narrados na regra. O macro-ato de fala do direito é sempre

diretivo, e isso fixa o contexto comunicacional, e uma das forças ilocucionárias das

regras concretas é declarativa, o que pressupõe a autoridade do emissor. Isso

afirma a validade da regra, mas não dispensa que a fundamentação corresponda

com a realidade. Se isso não ocorrer, o princípio do devido processo legal possibilita

que o interessado possa buscar, através de elementos também assertivos,

desconstituir as asserções proferidas pela autoridade, alegando erro de fato.

Note-se que as petições e peças dos autores e réus nas ações judiciais e

processos administrativos têm, por sua vez, enquanto atos de fala, dupla força e

propósitos ilocucionários. O autor ou o réu busca colacionar situações factuais,

17

Conforme John R. Searle (2002e, p.44-45): “[...] promulgar uma lei tem tanto um estatutodeclaracional (o conte;udo proposicional torna-se lei) quanto um estatuto diretivo (a lei édiretiva em sua intenção)”.


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através de elementos de prova, de acordo com um procedimento previsto, e, via de

regra, o faz sob o título “dos fatos”. Também buscam convencer a autoridade

julgadora sobre quais as regras aplicáveis àqueles fatos ali arrazoados. Outrossim,as peças processuais são atos de fala com força e propósito assertivo, com direção

de ajuste palavra-mundo, pois têm a intenção de descrever a situação real e

também força e propósito diretivo, pois requerem à autoridade que julgue de acordo

com o seu pedido e, portanto, têm direção de ajuste mundo-palavra.

A regra concreta proferida por uma autoridade competente, seja um ato

administrativo que inaugura o processo administrativo, seja uma decisão recursal

também administrativa, seja uma sentença ou um acórdão judicial terá sempre triplaforça e propósito ilocucionário: a) assertivo, visto que a conclusão da autoridade,

concordando ou não com alguma das partes, relatará os fatos; b) declarativa, visto

que a autoridade tem legitimidade para alterar o estado de coisas no mundo,

simplesmente proferindo a regra que declara acontecimentos e institui direitos e

deveres; e c) diretiva, pois para que o ato de fala seja bem-sucedido e não

deficiente, é necessário que o ato perlocucionário próprio seja gerado: a regra seja

efetivamente cumprida.

4.4.8 Lançamento tributário como regra individual e concreta

Não obstante a definição contida no artigo 14218 do Código Tributário, não há

dúvida de que o lançamento é uma regra individual e concreta, que busca formalizar

o evento tributário ou fato gerador, de forma a aplicar a regra tributária geral e

abstrata ao caso particular.

Por ser uma regra individual e concreta, o lançamento é um ato de fala com

tripla força e propósito ilocucionário: é um ato assertivo, declaratório e diretivo.

Enquanto ato assertivo, busca relatar fatos reais previstos pela regra geral tributária,

de modo a poder efetuar a subsunção do caso particular á previsão geral. Enquanto

18 O CTN define lançamento como “procedimento administrativo”. Paulo de Barros Carvalho hámuito revelou a falácia dessa definição, que confunde o processo com o produto. É cediço queem muitas ocasiões não há necessidade de “procedimento” para que seja efetuado olançamento, entendido aquele como um “fazer” da Administração fazendária previsto e regido por regras procedimentais. Ainda que em outras si tuações seja necessário um prévio

procedimento, como por exemplo, uma fiscal ização no estabelecimento do contribuinte, esseagir pode muito bem não resultar em lançamento, muito menos em auto-de-infração, nos casosem que o fiscal nada encontra o que tributar.


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ato declaratório, em sua dupla direção de ajuste, constitui um novo status deôntico

ao declarar que determinada relação jurídica foi constituída, com direitos e deveres

correlatos, entre Fisco e contribuinte. Finalmente, como ato diretivo, busca fazer comque o mundo se ajuste à norma, ou, em outras palavras, que o contribuinte cumpra

com o dever de satisfazer seu débito tributário para com o Estado.

5. PRESUNÇÕES E FICÇÕES

5.1 Abertura e fechamento cognitivo dos antecedentes normativos

Todo sistema dinâmico complexo necessita relacionar-se com seu ambiente,

enviando e recebendo informações, de forma a cumprir com suas duas funções

primordiais: auto-regulação e autogeração, sendo que a auto-referencialidade é

condição necessária para que o sistema se autoproduza.

A abertura cognitiva dá-se por meio dos antecedentes normativos. Lourival

Vilanova (1997, p.89) destaca a abertura por meio da hipótese: “[...] o fato se torna

fato jurídico porque ingressa no universo do direito através da porta aberta que é a

hipótese.” Explicitando um pouco mais a assertiva, percebe-se que o sistema

jurídico, através de seus órgãos produtores de normas (o legislador em sentido

amplo) observa a realidade social e seleciona aspectos dela, de forma a “trazê-la”

para o seu interior.

Na compostura normativa, de forma a regular amplamente as relações

humanas, primeiramente as situações da realidade são traduzidas para o direito

através das hipóteses normativas. O “matar alguém”, o “prestar serviços de qualquer

natureza” ou o “nascer” são situações que, não obstante serem traduções jurídico-linguísticas de situações objetivas do mundo, são hipotéticas porque se dirigem a

possíveis e prováveis (modo alético da possibilidade) situações reais.

Nesse sentido, a metáfora “porta aberta” do jusfilósofo pernambucano é a

abertura cognitiva que o direito, enquanto sistema comunicacional tem, de forma a

voltar-se para o seu ambiente, de forma a interferir nele, regulando a ação humana.

Todavia apenas essa abertura cognitiva não é suficiente. Como vimos, o processo

de positivação do ordenamento significa a concretização e a individualização dasnormas. De forma a “irritar” mais fortemente o ambiente, formado pelo sistema social


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e demais subsistemas, é mister que o direito passe das regras gerais e abstratas

para as individuais e concretas. Assim, o “se matar alguém” converter-se-á em “dado

o fato de que João matou Paulo”, “o prestar serviço” em “dado o fato de que Joãoprestou serviço de consultor a Paulo” ou, finalmente, o “nascer” converter-se-á em

“dado o fato de que João nasceu às 11:00h do dia 24 de setembro de 2004...”.

Em síntese, a abertura cognitiva ou semântica do sistema jurídico dá-se pelos

antecedentes normativos, seja o antecedente da regra geral e abstrata (hipótese),

seja o da regra individual e abstrata (hipótese), seja o da regra geral e concreta

(relato do fato jurídico), seja o da individual e concreta (relato do fato jurídico).

Assim, da mesma forma que o legislador, ao colher situações objetivas reais,o faz por meio da hipótese normativa, o mesmo ocorre, por exemplo, no antecedente

dos contratos (hipótese), no antecedente dos veículos introdutores de normas

(declaração da criação da norma, pelo exercício da competência de que é titular o

aplicador) e, por fim, no antecedente das regras individuais e concretas (declaração

de um estado de coisas que implica efeitos ).

Dependendo da matéria regulada, há uma exigência maior ou menor de

argumentos que busquem comprovar a veracidade dos fatos alegados. Outrossim,

se o autor (contribuinte) alega que, por exemplo, não auferiu renda e o réu (fisco) ao

contestar a ação alega que o contribuinte realizou o fato gerador da renda, o juiz terá

que decidir quais alegações são verdadeiras, encerrando (ao menos naquela

instância), o litígio. Percebe-se que decisões são atos declarativos que se

sobrepõem a atos assertivos19, dentro da autogeração de normas.

Assim, de modo a atender com o princípio do devido processo legal, quanto

maior a restrição à liberdade imposta pela norma, maior deve ser a possibilidade do

indivíduo provar o contrário do que lhe está sendo imputado. Ao mesmo tempo,

maiores são as exigências de comprovação de fatos que somados, provem que o

indivíduo realizou determinada conduta prevista pelo direito como implicadora de

efeitos jurídicos. Decorre disso toda uma normatização de procedimentos reunidores

19 Segundo John R. Searle (2002e, p.29): “Alguns membros da classe das declarações sobrepõem-sea membros da classe dos assertivos. Isso acontece porque, em certas situações institucionais,não nos limitamos a apurar os fatos, mas também precisamos que uma autoridade pronuncie

uma decisão sobre quais sejam os fatos, depois de concluídos os procedimentos do inquérito. Odebate deve ter um fim e resultar numa decisão, e é por essa razão que temos juizes eárbitros”.“


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de elementos factuais, que dependendo do segmento normativo, levam o nome de

procedimento de fiscalização, inquérito, etc.. É o sistema abrindo-se ao mundo dos

fatos, de modo a verificar, dentro de procedimentos previstos, o que aconteceu e oque não aconteceu de fato e assim mover-se nesse sentido, produzindo atos

comunicativos que irão atribuir conseqüências jurídicas respectivas.

Todavia de forma a dar operatividade em determinadas situações, o sistema

jurídico fecha-se ao seu ambiente, não levando em conta a realidade. É o que

acontece nas ficções e nas presunções absolutas. As hipóteses ou conseqüentes de

normas que utilizam a forma “como se”, estão, conforme vimos, a desconsiderar os

aspectos do real, dos respectivos referentes dos termos conotativos do antecedentee do conseqüente. Em outras palavras, a hipótese que prevê a situação do tipo “O

serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento

prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador (LC n0

116/03, art. 30, caput)” configura uma desconsideração parcial da realidade, pois

ainda que seja possível que específico serviço tenha sido realmente realizado no

estabelecimento, a presunção não admite prova em contrário. Trata-se de uma

presunção absoluta posta por lei complementar, de forma a integrar, uniformizar e

dar operatividade ao imposto municipal sobre serviços. Se tal presunção é conforme

a luz dos princípios constitucionais será visto em tópico subseqüente, mas o que

importa aqui é demonstrar o fechamento da hipótese e do fato jurídico a situações

da realidade.

5.2 O direito e a verdade

Não é incomum a expressão “verdade jurídica” utilizada por muitos juristas,

como sendo algo independente da verdade objetiva, do mundo dos fatos. É uma

concepção normalmente associada à vertente do positivismo jurídico, que busca

autonomizar o direito frente a outros domínios da realidade.

Todavia há que se tomar precauções quanto ao uso do termo. “Verdade” ou

“verdadeiro” enquanto adjetivo, predicado que se atribui a alguma coisa, é uma

qualidade dos atos ilocucionários assertivos, que buscam descrever o real. Quando

alguém fala sobre algum aspecto do sistema jurídico, pode estar enunciando algo

verdadeiro ou falso. Mas e quando o fiscal ou o juiz enunciam um fato?


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como referente ações realizadas no mundo real, todavia colhidas, ao menos em

certos aspectos, pelas hipóteses normativas.

Cumpre advertir que de forma alguma os fatos são essencialmentelingüísticos. Uma coisa são fatos, outra são enunciados que falam sobre fatos —

apesar de necessitarmos desses últimos para referirmo-nos àqueles,

ontologicamente eles não se confundem. Afirmar o contrário é como confundir a

paisagem com o quadro que a retrata.

5.3 Verdade real e verdade formal

A dicotomia referida neste tópico vem sofrendo críticas por parte da doutrina.Entendo também que a distinção não é mais útil, não por causa das razões

usualmente alegadas, mas, simplesmente, porque não reflete a forma como o direito

brasileiro opera, especificamente o direito processual.

Segundo querem alguns, a distinção referida nesse tópico seria ultrapassada,

uma vez que não existe realidade objetiva, toda verdade é formal (pois depende da

linguagem que “constitui” os fatos), não há correspondência entre linguagem e fatos,

mas, sim, entre linguagens tão-somente, etc.

Tais erros provêm de confusões envolvendo categorias filosóficas, bem como

um mau uso da linguagem. Quase sempre, são gerados por uma confusão entre

Ontologia e Epistemologia.

Dizer que toda a “toda verdade é formal” é incorrer exatamente na falácia

referida acima. É atribuir uma essência ontológico-linguística à palavra “verdade”,

quando o máximo que se pode pretender fazer é colocá-la no terreno da

Epistemologia. É confundir enunciados com os fatos sobre os quais esses

enunciados se referem. É incorrer na falácia uso-menção.21

Parece ter virado corrente na Ciência do Direito algumas contaminações de

ordem pós-modernistas, relativistas e afins, que podem, se não tomados os devidos

cuidados, corroer o discurso jurídico, como, por exemplo, a afirmação de que a

verdade por correspondência não é aplicável ao sistema jurídico ou assunções do

tipo “pouco importa se o acontecimento real efetivamente ocorreu ou não, importa a

21

Segundo Searle (1999, p.30): “Trata-se e uma falácia de uso-menção supor que a naturezalingüística e conceitual da identificação de um fato exige que o próprio fato identi ficado sejade natureza lingüística”.


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verdade jurídica”. Este trabalho não tem a preocupação de identificar as origens de

tais assertivas, pois as mesmas parecem ter se tornado uma espécie de senso

comum atualmente. Nem por isso, significa que estejam corretas. A aversão à teoria da verdade por correspondência, descontados outros

motivos quaisquer, baseia-se também em algumas concepções que são ou

simplesmente triviais ou simplesmente falsas. Uma delas é dizer que “se a

linguagem não esgota o objeto, não se pode admitir a verdade por correspondência”,

aplicando-se isso ao direito também22. Ora, mais uma vez parece que se está diante

de uma paralaxe cognitiva. Se se diz que está chovendo lá fora, isto é, se produz

esse ato ilocucionário assertivo, nada mais é preciso que verificar, olhando pela janela, se realmente está chovendo ou não. Desde quando seria necessário, de

modo a afirmar esse simples fato, que se produzissem compêndios e mais

compêndios sobre o fato de chover lá fora, de forma a tentar “esgotar” esse objeto

(e, mesmo assim não conseguir, segundo afirmam eles), quando o único ato

necessário para confirmar a asserção é olhar pela janela?

É certo que nem todos os processos de confirmação são simples assim, mas

absolutamente todos que se referem a situações contingentes têm como pano de

fundo a verdade por correspondência e jamais uma “verdade lógica ou consensual”,

seja lá se queira dizer com isso. É interessante notar que esses autores, como bem

aponta Popper (1972, p.285), emitem uma asserção, quando negam existir a

verdade por correspondência ou verdade real. Sob qual critério então devemos

julgar essas asserções?23

Verdades lógicas servem para os discursos aos quais pertencem, ou seja, o

domínio da Lógica e da Matemática, não para o discurso pertencente a razão prática

como o direito, que busca se relacionar com o mundo real.

Como usualmente, considerações do tipo das criticadas nesse tópico ou

estabelecem truísmos, ou simplesmente incorrem em erros. Se se trouxer a baila um

argumento do tipo “no direito, toda a verdade é formal”, de forma a asseverar o rito

formalístico jurídico, poderíamos simplesmente assegurar que a Ciência também

possui um rito formalístico. Um físico que deseje demonstrar a confirmação de sua

22

Em rigor, quem afirma isso confunde a teoria pictórica de Wittgeinstein, do Tratactus, com ateoria semântica da verdade, de Tarsky.


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teoria também terá que fazê-lo através de um rigor matemático não encontrado na

maioria das ciências humanas, dentre elas o Direito. Ao mesmo tempo, se

epistemicamente encontramos enunciados factuais jurídico-normativos veiculados apartir de todo um procedimento regrado, isso não alcança a ontologia do direito e

sua relação com a verdade. Ontologicamente não há fatos no direito, mas sim

enunciados sobre fatos que podem ou não ser comprovados por métodos

epistemológicos — dependendo do interesse do próprio direito em admitir tais atos

de fala assertivos como legítimas provas jurídicas.24

A distinção tradicional entre verdade real e verdade formal é importante para

o Direito apenas porque ajuda a estabelecer uma diferença epistemológica, nãoontológica. Mas, na realidade do processo jurídico, não há fronteiras definidas de

aplicação para cada um desses princípios, no que tange a ramos específicos do

direito. De qualquer sorte, vamos às definições:

O princípio da verdade real é uma exigência de resgate do fato real, que é

qualificado como jurídico por alguma norma do ordenamento, através de um método

probatório, também regrado juridicamente.

O princípio da verdade formal estabelece presunção jurídica de veracidade

dos fatos alegados por alguma das partes num processo jurídico, que satisfaça o

órgão julgador. É regra que atribuí, permitindo ou não prova em contrário, um efeito

jurídico a enunciados sobre fatos não efetivamente comprovados, mas presumidos.

Tanto o princípio da verdade real como o da verdade formal são decorrentes

do devido processo legal e da segurança jurídica. Se, em determinados contextos, é

necessário buscar, com o máximo de precisão possível, a ocorrência real dos fatos,

em outros é necessário dispensar essa busca. Em ambas as situações, o devido

processo e a segurança jurídica são os valores desejados, a depender do grau de

afetação da liberdade individual.

Num litígio envolvendo interesses privados, isto é, uma relação jurídica onde

os sujeitos são indivíduos ou organizações regidos pelo direito privado, o princípio

da verdade formal pode ser a tônica. Em vista da segurança jurídica, as regras do

processo civil prevêem preclusões que impõem presunções jurídicas, de forma a dar

23

Ocorrem aqui as falácias do regresso ao infinito e da auto-refutação. Ver item 2.13.1.6.


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fim ao litígio. Por exemplo, se o réu deixa de contestar a ação, incorre na revelia,

cujo efeito é dar presunção de veracidade às alegações factuais do autor 25.

Por outro lado, em segmentos normativos onde a liberdade individual sofremais restrições, o princípio da verdade real prepondera. Assim, para uma sanção

penal poder ser imposta, por exemplo, crime de homicídio, sequer basta o

testemunho do autor do ilícito, sendo primordial que a prova material seja produzida

(o corpo da vítima seja encontrado). No direito tributário a imposição da exação

requer também que haja comprovação dos fatos alegados pelo Fisco. Note-se que o

valor pretendido é igualmente a segurança jurídica, obtida através de regras

concernentes ao devido processo legal. É que não obstante a segurança ser oobjetivo em ambas as situações descritas acima, a forma de alcançá-la depende dos

objetivos pretendidos pelo direito. No direito civil é a resolução de conflitos de

interesses privados; no direito público, a resolução de conflitos em que de um lado

encontra-se o interesse do indivíduo e do outro, a coletividade26.

Todavia não há uma demarcação rígida. Encontramos tanto a verdade real

como a formal em processos cíveis, penais ou tributários. Em qualquer processo,

cabe a regra geral do ônus da prova ao autor — seja ele o particular, o Ministério

Público ou o Fisco. Nesse sentido, não há diferença alguma em relação à verdade

real ou à verdade formal, pois a função do direito será aproximar-se ao máximo

possível, dentro das suas limitações epistêmicas, dos fatos. O que impera, por

conseguinte, é sempre o compromisso com a verdade real, expressão que peca

inclusive pela redundância.

De igual sorte, tanto num processo c

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