LA CARGA DE LA PRUEBA

ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. Buenos Aires: EJEA,1956.

O problema da carga da prova nõa pode serugir quando as afirmações das partes não se

discutem ou quando o tribunal está firmemente convencido da verdade ou falta de

verdade das afirmações discutidas, seja que esta convicção é o resultado de uma

recepção da prova ou que se tenha chegado a ela tendo em conta o conjunto do debates

(7-8).

Os inconvenientes desta incerteza recaem sobre a parte cujo triunfo no processo

depende da aplicação da norma jurídicca em questão. Deste modo obtemos o princípio

da carga da prova: aquela parte cuja petição processual não pode ter êxito sem a

aplicação de um determinado preceito jurídico, suporta a carga prova com respeito a que

as características do prceito se dão no acontecimento real, ou - dito mais brevemente -

suporta a carga da prova a respeito dos pressupostos do preceito jurídico aplicável.

Suporta esta carga, porque no caso de não demonstrar a existência desta características

não se aplica o preceito jurídico favorável a parte e se imputa a esta a incerteza realtiva

aos fatos. (11)

A circustância de que a incerteza acerca de um fato pode significar a perda do processo

para uma parte - em um procedimento que deixa às partes a reunião do material e lhes

impõe a responsabilidade correspondente -, tem por consequência evidente que esta

parte se esforça e deve esfroçar-se por aclarar a situação de fato discutida para avitar o

resultado desfavorável do pleito. Além disso, o legislador espera esta consequência e a

utiliza. Isto se expressa com as palavras carga da prova: a carga que incumbe a uma

parte de subministarr a rova de um fato controvertido, mediante sua própria atividad,e

se quer evitra a perda do procsso (Carga da subministração da prova,; ônus probandi).

(15)

Carga subjetiva: somente se pergunta: quem deve provar, o que está obrigado a provar, e

unicamente se pensa na "necessidade jurídica" das partes, de subministrar a prova de

suas afirmações, isto é, os atos de parteque se originam nessa necessidade. (17)

A carga objetiva da prova está, absolutamente, em primeiro lugar e que ela contribuiua a

deerminar o alcance da carga subjetiva. Pois uma vez decidido, graças as regras da

carga da certeza, o que deve fazer constar para que vença o demandante ou o

demandado - se há resolvido ao mesmo tempo a qustaão de saber a quem prejdicia a

falta de prova com a respeito a estes fatos (...) A carga subjetiva da prova, isto é, a carga

da provar de uma parte a respeito dos fatos que correspondem a sua carga de certeza não

pode ter um maior alcance que a carga objetiva da prova; porém tampouco pode ter um

alacance menor. (37)

A teoria da distribuição da carga da prova é a espinha dorsal do processo civil.

(HAMM, Verhandlungen de 23. Deutschen Juristentages II, p. 317; Levy, ZZP, 23, 7

apud p. 55)

A distribuição proporcionada e invariável da carga da prova é um postulado da

segurança jurídica, sustentado justamente pelos práticos e defendido também

pelos partidários das teorias discordantes (59).

Distribuição da carga da prova: cada parte deve afirmar e provar os pressupostos da

norma que lheé favorável (=da norma cujo efeito jurídico redunda em seu proveito).

(92) ... Quais as normas que devem considerar-se favoráveis ao demandante e quais as

que são proveitosas para o demandado?

A distribuição da carga da afirmação e da prova se baseia nesta diferença dos preceitos

jurídicos. O demandante deve provar como realizados nos fatos, os pressupostos do

prceito no qual funda sua petição, isto é, os pressupostos da norma fundadora (junto

com os das normas complementarias pertinentes); o demandado deve provar os

pressupostos da norma graças a qual trata de conseguir o rechaço da demanda, isto é, os

pressupostos de uma norma impeditiva ou destrutiva ou excludente. Pois o juiz somente

pode reconhecer a aplicabilidade de um preceito jurídico uqando tenha comprovado

como existente o estado de coisas que pressupõe. (98) Cada parte suporta esta carga a

respeito da existência dos pressupostos daquele preceito jurídico cujo efeito faz valer no

processo. Somente mediante a interpretaçao do direito material é possível acertar o

alcance dos fatos que devem constar (ser provados). (107) Não é correto, a me parece,

o ponto de vista muitas vezes sustentado segundo o qual a carga da prova deve

distribuir-se conforme a situação concreta do processo, segundo o mod ode ser

apresentadas as afirmações das partes. (107) A primeira a única condição de uma

distribuição acertada da carga da certeza e d aprova é, portanto, a análise e a

descomposição dos preceitos jurídicos e suas carcacterísticas (107)

As afirmações precedem, lógica e temporalmente, as oferas da prova e a recepção da

prova. Por conseguinte, é correto que em um procedimento baseado sobre a máxima

dispositiva se pregunte primeiro: que deve afirmar-se? e que somente em segundo térmo

se colocque a questão relativa à carga da prova. A carga da afirmação e a carga da prova

não apresentam dois problemas distintos, mas constituem os dois aspectos de um só

problmea, de modo similar aos dois aspectos da atividade das partes que se diriga para a

certaeza dos elementos básicos da sentença e que se compõe da afirmação e da prova.

(44) O princípio da carga de afirmação e da carga da prova coincidem. (44 - 45)

Também fundada em princípios fundados na experiência a chamada prova prima-facie

ou prova de primeira vista, aplicável quando se trata dos assim chamaods casos típicos,

isto em, nos casos em que se tem comrpvoad um estado de coisas, o que segundo a

experiência da vida indica a existência de uma causa determinada ou de uma culpa,

como , sobretudo, no caso de colisão de barcos (...) A prova prima facie se contenta,

para rpovar a culpa, com que se demonstre uma irregularidade ou a violação de um

dever o qual justifica a conclusão de que somente a omissão da diligência necessária

pode ter caausado o dano, e deixa ao demandado a tarefa de provar circunstâncias das

quais se infere a falta de culpa. (166-167). De um modo similar, para provar o nexo

causal, é suficiente que a parte cargada com a prova "mosstre uma tal coincidência

exterior de fatos, que segundo o rumo normal das coisas, conhecido graaças a

experiência, se justificia a conclusão (ainda esta como conclusão a posteriori não fora

sempre muito seguro) de que esses fatos se encontrem entre eles em relação de causa e

efeito, a outra parte devem entrar mostrar, por via de contraprova, que o efetio

produzido nõa pode atribuir-se a esses fatos como causa. Se subministra esta

contraprova ao mostrar-se a possibilidade de um sucesso distinto ao por em duvida, com

isto, que as coisas tenham segudi o rumo típico. Não existe uma carga da prova a este

respecito, já que somente é encessário fazer perder ao juiz a convicçõa baseada na

primeira vista. Por isso não pode falar-se de uma inversão da carga da prova (167).

Quando o juiz com bae em um princípio da experiência se convence da verdade de uma

característica exigida pela lei, isto nõa muda ou inverte a carga da prova, mas se tem por

subministrada a rpova e nõa há nenhum lugar para a aplicação das regras relativas a

essa carga, segundo temos explicado anteriormente. (169)