Seminário Internacional sobre Direito da Concorrência Conselho da Justiça Federal Brasília - 15...

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  • Seminrio Internacional sobre Direito da Concorrncia Conselho da Justia Federal Braslia - 15 de abril de 2005 Maria Paula Dallari Bucci Procuradora Geral do CADE
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  • Discricionariedade Administrativa e Direito Antitruste. Limites do Controle Judicial.
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  • SBDC- sistema administrativo de defesa da ordem econmica A Lei 8884/94 instituiu uma diviso de atribuies entre Poder Executivo e Judicirio Aplicao de sanes e medidas restritivas- competncia exclusiva do CADE Cessao de prticas- competncia comum (art. 29 da lei 8884/94) Reparao de danos- idem (Lei 7347/85, art. 3)
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  • Competncias exclusivas do CADE Art. 54- controle preventivo de estruturas: deciso de aprovar, aprovar com restries (TCD) ou reprovar Arts. 20 e 21- controle repressivo de condutas anticoncorrenciais: condenar ou no condenar, ou suspender o processo administrativo (TCCP)
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  • Iniciativa Iniciativa do processo administrativo (SBDC)- Secretaria de Direito Econmico Iniciativa do processo judicial- empresa, Ministrio Pblico, CADE ou terceiros
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  • Natureza da deciso do CADE Deciso administrativo-judicante Art. 3- rgo judicante, autarquia federal vinculada ao Ministrio da Justia Art. 83- aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil
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  • CADE como perito da concorrncia Art. 89 da Lei 8884: Nos processos judiciais em que se discuta a aplicao desta Lei, o CADE dever ser intimado para, querendo, intervir no feito, na qualidade de assistente.
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  • Ilustrando com um caso prtico...
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  • O caso O Shopping Center A impe a algumas das lojas nele instaladas clusula de exclusividade, pela qual o locatrio no poder instalar filiais em outros shoppings apontados no contrato.
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  • Representao A Representante, um shopping concorrente, Shopping B, alega que os interessados em alugar espaos no seu empreendimento tm desistido de faz-lo, constrangidos pela exigncia do Shopping A.
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  • O problema concorrencial (...)referido mecanismo contratual passou a ter como objetivo impedir ou dificultar o normal funcionamento do negcio dos shopping centers concorrentes expressamente citados nos contratos de locao. A Representante concorda que os shoppings tm o direito legtimo de inserir clusula de proteo contra concorrncia predatria, mas considera que neste caso h abuso de direito (extrado do Relatrio)
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  • Defesa no processo administrativo A Representada alega que a conduta no anticompetitiva, pois: no detm poder de mercado suficiente para causar efeitos anticompetitivos; a interveno no contrato livremente pactuado seria indevida interveno estatal e infringncia ao princpio da livre inciativa; apenas 40% dos locatrios tinham a clusula restritiva em seus contratos.
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  • Trmite do processo administrativo Representao protocolada em dezembro de 1998 Parecer da SDE em maio de 2001 Julgamento final pelo CADE em maro de 2004 - duas sesses, com pedido de vista de um dos Conselheiros (voto divergente) Tempo total no SBDC- 4 anos e meio
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  • Fundamentos tcnicos da deciso administrativa 1) Mercado relevante: produto: shopping centers regionais, no abrangendo o comrcio varejista de rua geogrfico: rea de atuao do shopping, aproximadamente Zonas X, Y e Z da cidade
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  • Fundamentos tcnicos da deciso administrativa 2) Poder de mercado - O Shopping conseguia impor preos (aluguis) muito acima de seus custos marginais. -Apesar de mais de 70% dos lojistas considerarem prejudicial a clusula de exclusividade, todos estavam dispostos a pagar os altos preos impostos para estar no Shopping A -(...) o comportamento do shopping de cobrar preos muito acima de seus concorrentes denota sua capacidade de agir de maneira indiferente e independente aos outros agentes.
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  • Fundamentos tcnicos da deciso administrativa 3) Prtica das condutas - Configurado abuso de posio dominante: a) o Shopping detinha 29% do mercado relevante de shopping centers regionais de alto padro e b) limitava a esfera de atuao de seus concorrentes, que no poderiam contar com as lojas de alto padro (barreira artificial entrada).
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  • Fundamentos tcnicos da deciso administrativa 4) Racionalidade econmica da conduta: a clusula de exclusividade dificulta aos concorrentes apresentarem a mesma diferenciao no alto nvel mantida pelo Shopping A.
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  • Deciso condenatria do CADE O Plenrio decidiu, por maioria (4x2) que a Representada havia limitado o acesso de novas empresas ao mercado e criado dificuldades ao desenvolvimento de empresa concorrente (art. 20, I c/c 21, IV e V da Lei 8884/94).
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  • O processo judicial Ao ordinria de nulidade de acrdo com pedido de medida cautelar incidental. A ao foi proposta em face da deciso administrativa do CADE, que imps multa de 1% do faturamento bruto da empresa no ano anterior, alm da cessao imediata da prtica, insero da empresa no CNDC e publicao da deciso em jornal de grande circulao nacional (art. 23 da Lei 8884).
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  • Medida cautelar concedida Suspenso dos efeitos da deciso do CADE Deciso baseada em argumentos econmicos: questionamento do mercado relevante fixado pelo CADE (com base no voto divergente)... O CADE (...) foi longe demais ao segmentar [o mercado relevante] em mais duas operaes, chegando, enfim, a um suposto, subsubmercado (dentro do submercado dos shopping centers regionais), identificado como sendo o de shopping centers regionais de alto padro, o que, obviamente, superdimensionou a importncia do Shopping A, fazendo crer que ele efetivamente teria a chamada posio dominante no mercado.
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  • Fundamentos da medida cautelar -No que tange substituibilidade ou no dos lojistas (e suas marcas), estabelecidos com exclusividade no Shopping A, com vistas a se verificar se isso limitaria os estabelecimentos concorrentes na formao do seu prprio tenant mix (combinao ou mistura de lojas dentro do shopping), o elemento dvida foi uma constante confessa do voto-condutor. Tenho para mim que as marcas associadas exclusivamente ao Shopping A so passveis, sim, de substituio, seja pelos outros shoppings, seja pelos consumidores, por outras marcas similares, o que, em tese, no teria o condo de prejudicar a livre concorrncia. Agora, respeitando a dvida suscitada no mbito do CADE, o mnimo que se esperaria era que tal questo fosse levada em considerao a favor das autoras, em razo de seu estado de representadas num processo punitivo, e no o contrrio, o que efetivamente aconteceu.
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  • Quais os limites da revisibilidade judicial das decises do CADE? Art. 5o, XXXV, da CF- inafastabilidade do controle jurisdicional No h limites para a amplitude de reapreciao do juiz?
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  • Alguns argumentos sobre os limites... Deciso do CADE altamente tcnica Deciso administrativa construda ao longo de um processo, com as seguintes etapas: parecer SEAE (econmico), parecer SDE (jurdico- econmico), parecer ProCADE (jurdico), parecer MPF (art. 12 da Lei 8884/94, jurdico) Cada um dos elementos do processo (mercado relevante, poder de mercado, condutas, racionalidade econmica) submetido a contraditrio ao longo da instruo administrativa.
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  • Mais alguns argumentos, de ordem jurdico-institucional Julgamento do processo administrativo por um rgo colegiado especializado, composto de 7 membros, com formao em Economia e Direito, nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao do Senado Separao de poderes, art. 2 da CF
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  • O argumento da doutrina administrativista tradicional O Poder Judicirio pode examinar os atos da Administrao Pblica, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionrios, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituio, tambm sob o aspecto da moralidade (arts. 5 o, inciso LXXIII, e 37) Maria Sylvia Zanella Di Pietro
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  • Verso moderna do argumento da insindicabilidade do mrito dos atos administrativos Controle da qualificao jurdica dos motivos Sentido ampliado e substantivo do controle de legalidade
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  • Sntese As decises do CADE resultam de um processo especfico, que a lei atribuiu a uma autarquia do Poder Executivo; Em regra, h uma fundamentao tcnica bastante complexa a embas-las
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  • Sntese O objeto do controle judicial a legalidade substantiva (regularidade do processo e a higidez da deciso administrativa, no tocante sua fundamentao interna). A referncia do processo judicial deve ser o processo administrativo, no as prticas anticoncorrenciais. Seria temerrio que o processo judicial substitusse a fundamentao tcnica da deciso do CADE por uma avaliao ad hoc dos aspectos econmicos do caso.
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  • Obrigada!