Seminário Dispute Boards e Arbitragem com a Administração Pública São Paulo, 27.08.2019

Aspectos Gerais da Arbitragem com a Administração Pública

Profa. Dra. Selma Ferreira Lemes

www.selmalemes.com.br

Tradição Brasileira da Arbitragem na AP

• Direito Civil e Direito Processual Civil

• Arbitrabilidade Subjetiva

• capacidade de contratar ( art. 1º da Lei n. 9.307/96)

• STF -Capacidade de se comprometer é matéria de direito civil (Caso Lage)

• Adoção DPC

• Hist. Jurídica – desde Ord. Filip. Todas as pessoas capazes de contratar (Rui Barbosa – Questão Amazonas)

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Arbitragem com a Administração Pública

• Resistência dos Órgãos de Contrôle (TCU)- P. Legalidade Estrita

• Leis das Agências Reguladoras

• Lei n. 9307/96 – STJ referenda o uso da arbitragem (energia elétrica e MS NUCLEP . Rel. Min. Fux)

Lei n. 13.129/2015 (alt. Lei n. 9.307/96)

Esclarece aspectos de aplicação da Arbitragem:

de Direito (proibida a equidade substitutiva)

Publicidade e AP Direita, quem pode firmar a convenção de arbitragem)

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Novo Direito Administrativo e os Contratos

• Mudanças de Paradigmas

• Princípios da Eficiência, Proporcionalidade e Economicidade

• Flexibilização do D. Administrativo

• Novas Bases para a Relação Contratual

• Princípios do Direito Privado

• “Mercantilização” do Direito Administrativo

• Interesse público não está regulado desde o exterior ou planificado na lei

• Negociado /atividades paralelas e sequenciais /lógica do intercâmbio

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Evolução da Arbitragem nos Contratos Administrativos (Concessão Obras e Serviços Públicos/PPP)

• CF 88 e E/Cs a partir de 1995: objetivo - impulsionar o desenvolvimento nacional e rever o papel do Estado na economia

• Estado deixa de ser “empresário” e passa a ser “agente regulador e fomentador” de atividades realizadas pelo setor privado.

• Flexibilização da relação contratual priorizando o equilíbrio de interesses entre as partes.

• Novos paradigmas do D. Administrativo Moderno : Consensualidade (sem abrir mão das cláusulas exorbitantes)

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Direito Administrativo Constitucional

• O Estado server a pessoa humana

• Não há falar na predominância do Interesse Público como se fosse antagônico ao Interesse Privado

• Princípio da Legalidade - efeito útil

• Ponderação de Princípios - Proporcionalidade

• Esse novo olhar do Direito Administrativo, faz com que ele seja interpretado a partir da Constituição e nele a figura central é a base de interpretação da ponderação de princípios, da proporcionalidade e nestes o princípio da legalidade, da eficiência, da moralidade ( art. 37 e 70 da CF).

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Arbitrabilidade Objetiva

• Direito patrimonial disponível não se confunde com interesse públido indisponível. (M. Eros Grau e Fux)

• Estado contrata uma obra, um serviço, promove o equilibrio econômico de um contrato, negocia uma desapropriação amigável etc - pratica ato de disposição de seu patrimônio (desembolso de recursos públicos).

• Interesse público primário e interesse público secundário (patrimonial)

• Ineressew da Adminisatração

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Themístocles B. Cavalcanti(1955)

• “A Administração não preenche os seus fins

somente com o ato formal de uma decisão administrativa, ela se realiza procurando as soluções de equilíbrio e com a proteção de todos os interesses legítimos. Ora, sendo a juízo arbitral uma solução aceita pelas partes, criada ou admitida pela lei, nenhum conflito pode haver quanto à sua aceitação como procedimento normal e legítimo da Administração.”

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Agustín Gordillo- Visão Econômica

“Não incluir a arbitragem nos contratos de infra-estrutura (complexos e de longa duração) piora o preço dos ofertantes, pois é muito mais caro ter que provisionar juízos que levam décadas. Este é

um custo que paga a Administração e a sociedade.”

(Tratado de Derecho Administrativo, Bogotá:Diké, 1998, p. XI-22)

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Arbitragem – Por que eleger ? Princípio da economicidade

• Edital : Arbitragem prevista na minuta do contrato

• Contratante privado oferecerá preços menores – (custo de transação) Preços refletem as despesas diretas e as indiretas (eventual demanda judicial/ custo/tempo)

• Arbitragem é também cláusula Financeira do Contrato

• Custos de Transação compõem a equação financeira do contrato

• Economia de 58% dos custos do processo

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Arbitragem na Administração Pública e as Alterações na LA n. 9.307/96 ( Lei n. 13.129/2015)

• Previsão Expressa da Convenção de Arbitragem

• Quem pode firmar a Convenção de Arbitragem

• Vedação da Equidade

• Publicidade

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Arbitragem e a Administração Pública ( AP)

• AP Direta: Estados, Municípios, Territórios DF.

• AP Indireta: Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista, Autarquias (Agencias Reguladoras) e Fundações.

• Contratos Administrativos: interesse público específico e que venha a ser objeto de prestação atendida e executada pelo contratante privado.

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Contratos –Administração Pública

• Contratos de Obras, Prestação de Serviços de Fornecimentos de Bens ( Lei n. 8.666/93, art. 6)

• Leis Geral das Concessões (Lei n. 8987/95 c/ nova redação das Leis 9.648/98 e n. 11.196/2005)

• Lei das PPPs ( Lei n. 11.079/2004, art. 11,III, alterada pela Lei n. 12.766/ 2012)

• Lei da PPI (13334/2016)

• Lei da Relicitação (13448/2017)

• Lei das PPPs Estaduais e Municipais

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Lei nº 14.517/2007- PPP. Município de São Paulo

• Art. 9º Os instrumentos de parceria público-privada poderão prever mecanismos amigáveis de solução das divergências contratuais, inclusive por meio de arbitragem, nos termos da legislação em vigor. § 1º Na hipótese de arbitramento, serão escolhidos três árbitros de reconhecida idoneidade, sendo um indicado pelo Poder Executivo, um pelo contratado e um de comum acordo, por ambas as partes. § 2º A arbitragem terá lugar no Município de São Paulo, em cujo foro serão ajuizadas, se for o caso, as ações necessárias para assegurar a sua realização e a execução de sentença arbitral.

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Métodos Extrajudiciários de Solução de Controvérsias e a Administração Pública

Nova forma de conceber a relação contratual: Estado e Contratado são PARCEIROS/INVESTIDOR

• Mudança de postura: Administração Pública afinada com a Administração Objetiva de Resultados

• A Administração é levada a eleger formas mais dinâmicas de solução de controvérsias:

• Comitês Técnicos (Dispute Boards)

• Mediação

• Arbitragem

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Textos Legais Reforçam a Arbitragem – Por que ?

• Fins Pedagógicos e para Referendar o uso (incentivo)

• LA prevê expressamente (art.1º § 1º) - conforto para o administrador e afastar interpretações restritivas sem fundamento legal

• Leis Geral das Concessões (Lei n. 8987/95 c/ nova redação Lei n. 11.196/2005 – art. 23-A)

• Lei das PPPs ( Lei n. 11.079/2004, art. 11,III, alterada pela Lei n. 12.766/ 2012)

• Lei da PPI (13.334/2016)

• Lei da Relicitação (13.448/2017)

• Lei das PPPs Estaduais e Municipais

• Leis das Agências Reguladoras (Petróleo, Telecomunicações, Energia Elétrica etc)

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Arbitragem nos Contratos Administrativos

• Art. 18 da LA: “Árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação do poder judiciário.”

• Contratos Administrativos –disposições legais, regras pactuadas e regras de direito privado contratual

• Cláusulas Exorbitantes - conseqüências patrimoniais

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Arbitrabilidade Objetiva -Campo de Ação do Árbitro. Não se analisa atos administrativos mas suas consequências

patrimoniais

• Interpretação das Cláusulas Contratuais –efeitos econômicos e patrimoniais

• Obrigações privadas. Disponíveis e Contratuais

• Fase de Execução/ Rescisão/Encampação – conseqüências patrimoniais

• Relações convencionais e a boa-fé

• Relações Econômicas são pautadas pelo Direito Privado.

• Matérias não arbitráveis – foro judicial

• Direitos Disponíveis - Arbitragem

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O que pode ser dirimido por arbitragem ? Não se discute Atos da Administração Primário (Poder Regulamentar) mas

Disposições Contratuais

• Exemplos:

• Inadimplemento Contratual

• Atrasos no início da obra e suas conseqüências

• Responsabilidade Civil

• Interpretação quanto à abrangência do objeto do contrato

• Declaração de um serviço cumprido à luz do contrato para fins de imputação de multa contratual etc.

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Quem pode firmar a Convenção de Arbitragem na Adm. Pública Direta ?

Art. 1 º § 2º da LA

• A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração da convenção de abitragem é a mesma para a realização de acordos e transações ( art.1 p. 2).

• Quem pode contratar – firmar contratos

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Vedação da Equidade (Substitutiva) – Art. 2º, § 3º

• Vedação da Equidade – decisão somente segundo as regras de direito.

• Afasta a equidade substitutiva, mas não a equidade corretiva, interpretativa, supletiva e quantificadora (praticada pelo juiz)

• Afasta a aplicação dos usos e costumes e as regras internacionais de comércio ?

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Publicidade da Administração Pública – Art. 2º § 3º

• Confidencialidade da Arbitragem

• Publicidade e Transparência da Administração Pública

• Convivência harmônica

• Preservar sigilo dos debates e confidencialidade dos documentos( sigilo comercial do contratado)

• Publicidade da Sentença Arbitral e Atos Essenciais do Processo

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Diretiva da UE 2004/18- 31.03.2004- Contratações Públicas - Confidencialidade

• Sem prejuízo do disposto na presente diretiva, nomeadamente no que se refere às obrigações relativas à publicidade de contratos adjudicados e à informação dos candidatos e dos proponentes previstas no n. 4 do artigo 35 e no artigo 41, e nos termos do direito nacional a que está sujeita a entidade adjudicante, esta não deve divulgar as informações que lhe tenham sido comunicadas pelos operadores econômicos que estes tiverem indicado serem confidenciais. Estas informações incluem, nomeadamente, os segredos técnicos ou comerciais e os aspectos confidenciais das propostas.

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DIRECTIVA 2009/81/CE 13.07. 2009 -arlamento Europeu Concorrência Pública - Tratamento de Informações

• Art. 6; Obrigação de confidencialidade das autoridades/entidades adjudicantes

Sem prejuízo do disposto na presente directiva, designadamente no que se refere às obrigações relativas à publicidade de contratos adjudicados e à informação dos candidatos e dos proponentes das decisões previstas no n.o 3 do artigo 30.o e no artigo 35.o, e nos termos do direito nacional a que estiver sujeita a autoridade/ entidade adjudicante, nomeadamente a legislação relativa ao acesso à informação, a autoridade/entidade adjudicante sujeita a direitos adquiridos por contrato não deve divulgar as informações que lhe tenham sido comunicadas a título confidencial pelos operadores económicos. Essas informações incluem, nomeadamente, os segredos técnicos ou comerciais e os aspectos confidenciais das propostas.

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DIRECTIVA 2009/81/CE 13.07. 2009-Parlamento Europeu Concorrência Pública - Tratamento de Informações

• Artigo 7°

• Proteção das informações classificadas

• As autoridades/entidades adjudicantes podem impor aos operadores económicos requisitos destinados a proteger as informações classificadas por elas comunicadas durante o processo de adjudicação e de celebração do contrato. Podem igualmente solicitar aos operadores económicos que os seus respectivos subcontratantes garantam o cumprimento desses requisitos.

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A Administração Pública e a Arbitragem Institucional . Tratamento das Informações : publicidade /sigilo

• Deve ser definido no Termo de Arbitragem

• Informações e documentos cujo sigilo é protegido por lei, segredos comerciais, documentos de terceiros, contratos privados com cláusula de confidencialidade e matérias protegidas por direitos de propriedade intelectual das partes.

• As partes podem solicitar ao TA que determine o sigilo de informações e docs. Protegidos por lei.

• A publicidade é um dever para a Administração Pública.

• As Câmaras devem informar sobre a existência da arbitragem e o nome das partes somente (salvo previsão no TA)

• Art. 37 da CF/88 e Lei n. 12.527/ 2011 (Lei de Acesso à Informação – art. 6, III –informação protegida de terceiros)

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Sigilo preservado por Lei

• Para a SEM:

• LSA

• Sigilo Empresarial – art. 169 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falência)

• Quanto ao procedimento - preservar os interesses das partes:

• Art. 155 do CPC –Princípio da Publicidade . Previsão exemplificativa – Contrato com cláusula de confidencialidade em contrato de cessão de crėdito . STJ . Resp. Nº 1.082.951/ PR - de 06.0.2015 , Rel. Min. Raul Araújo.

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Lei Mineira de Arbitragem

• Lei Estadual nº 19.477/11 de 13.01.2011 • Art. 2° O Estado e os órgãos e as entidades da

administrações estaduais direta e indireta poderão optar pela adoção do juízo arbitral para a solução dos conflitos relativos a direito patrimonial disponível.

• Arbitragem Institucional • Árbitro Brasileiro (restrição não prevista na LA) • Arbitragem Internacional (Tratados) • Cláusula arbitral cheia e compromisso arbitral • Câmara Arbitral preferencialmente com sede no

Estado • Despesas adiantadas pelo contratado

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Decreto Nº 46.245 de 19.02.2018 – Rio de Janeiro

Adm. Pública Direita e Indireta do RJ (Art. 1º). Direito Patrimonial Disponivel: “- Entende-se por

conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis as controvérsias que possuam natureza pecuniária e que não versem sobre interesses públicos primários”. (§ único)

Arbitragem Institucional. Procedimento regido pelo regulamento da instituição

Despesas adiantadas pelo contratado quando ele for requerente

Cláusula compromissória padrão redigida pela Procuradoria Geral do Estado

Publicidade: A Procuradoria Geral do Estado disponibilizará os atos do processo arbitral mediante requerimento de eventual interessado

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Decreto Nº 64.356 de 31.07.2019 – São Paulo

Administração Pública Direta e Autárquica - conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Arbitragem Institucional ou ad hoc (justificar) Procedimento regido pelo regulamento da instituição

ou, nos casos de ad hoc, pelas regras da UNCITRAL Despesas adiantadas pelo Requerente – adimplidas

como dispuser o regulamento da câmara escolhida Procuradoria Geral do Estado - redação da Convenção

de Arbitragem. Publicidade: Procuradoria Geral do Estado

disponibilizará os atos do procedimento arbitral na rede mundial de computadores

Recomenda a aplicação do disposto no Decreto à AP Indireta.

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Enunciados – Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal 22 e 23/08/2016- Brasília. STJ

• 2. Ainda que não haja cláusula compromissória, a Administração Pública poderá celebrar compromisso arbitral.

• 4. Na arbitragem, cabe à Administração Pública promover a publicidade prevista no art. 2º, § 3º, da Lei n. 9.307/1996, observado o disposto na Lei n. 12.527/2011, podendo ser mitigada nos casos de sigilo previstos em lei, a juízo do árbitro.

• 11. Nas arbitragens envolvendo a Administração Pública, é permitida a adoção das regras internacionais de comércio e/ou usos e costumes aplicáveis às respectivas áreas técnicas.

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Enunciados – Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal 22 e 23/08/2016-

Brasília. STJ

• 13 .Podem ser objeto de arbitragem relacionada à Administração Pública, dentre outros, litígios relativos:

• I – ao inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes;

• II - à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, cláusulas financeiras e econômicas.

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17° Rodada da ANP – Arbitragem 2017

• 34.6.1.Consideram-se controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis, para fins desta cláusula:

• a) incidência de penalidades contratuais e seu cálculo, e

• controvérsias decorrentes da execução de garantias;

• b) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e

• c) o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes.

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Lei 13.448/2017 (Relicitação) Arbitragem

• « A Medida Provisória vai ao encontro das expectativas do

• mercado, seja no que diz respeito a investidores nacionais, seja

• a investidores estrangeiros, os quais aguardam uma resposta

• sobre o uso do instituto em questões da Administração Pública.

• Nos “roads shows” realizados pela Secretaria do Programa de

• Parcerias de Investimentos, esse foi um tema corriqueiramente

• tratado e representa um aspecto que pode aumentar a

• atratividade dos projetos. »

• https://www.ppi.gov.br/nota-tecnica-sobre-arbitragem1

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Uma Nova Postura da Administração Pública

• Garantir a segurança Jurídica.

• Não questionar a arbitragem quando a ela aquiesceu.

• Ter pessoas habilitadas para atuar na arbitragem

• Criar comissões de estudos nas Procuradorias

• Equacionar a redação de cláusulas compromissórias adequadas

• Âmbito Federal- Regular a operacionalização da arbitragem por decreto

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Arbitragem

• “A arbitragem vive da confiança, o judiciário da obediência”

• Rui Barbosa (Segunda Conferência da Haia, 1907)

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