TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908

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SENTENCcedilA

Processo nordm 05308111161-0

Classe - Assunto Accedilatildeo Civil Puacuteblica - Atos Administrativos

Requerente Uniatildeo dos Movimentos de Moradia da Grande Satildeo Paulo e Interior e outros

Requerido Municipalidade de Satildeo Paulo

Juiz(a) de Direito Dr(a) Marcos de Lima Porta

VISTOS

UNIAtildeO DOS MOVIMENTOS DE MORADIA DA

GRANDE SAtildeO PAULO E INTERIOR e outros qualificados nos autos movem

accedilatildeo civil puacuteblica em face da MUNICIPALIDADE DE SAtildeO PAULO

Alegam em siacutentese que o requerido deixou de observar

na elaboraccedilatildeo do anteprojeto de revisatildeo do Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo

Paulo os princiacutepios urbaniacutesticos da gestatildeo democraacutetica da Cidade e da participaccedilatildeo

popular Por isso querem i) a invalidaccedilatildeo do projeto de Lei 01-0672007 e ii) a

condenaccedilatildeo do requerido na obrigaccedilatildeo de realizar pelo Poder Executivo Municipal

o efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto com a observacircncia do direito de

participaccedilatildeo popular consistente nos itens descritos agrave fl 21

A Municipalidade foi intimada para se manifestar sobre

o pedido liminar nos moldes do artigo 2ordm da Lei 843792 e prestou as informaccedilotildees

Em preliminar alega a existecircncia de conexatildeo entre esta accedilatildeo e o processo que

tramita perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria eis que ambos questionam a falta de

participaccedilatildeo democraacutetica no anteprojeto legislativo

No meacuterito considera que a medida liminar deve ser

indeferida por conta da ampla participaccedilatildeo popular que envolveu o projeto

Inicialmente alega que a Municipalidade partiu o projeto em dois por vontade

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proacutepria uma vez que natildeo haveria sentenccedila nos autos do processo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria Desta feita apoacutes a obtenccedilatildeo de efeito suspensivo no agravo de

instrumento interposto contra a medida liminar que ordenou o desmembramento dos

projetos (do Plano Diretor e Regionais) a Municipalidade teria realizado a divisatildeo

dos projetos Pondera que apoacutes a denegaccedilatildeo da medida liminar em sede de cautelar

preparatoacuteria e da denegaccedilatildeo da tutela antecipada na accedilatildeo civil puacuteblica (principal)

realizou 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas

Quanto ao prazo de convocaccedilatildeo considera que os 15

(quinze) dias de antecedecircncia superaram o exigido pelo Decreto nordm 4330003 e que

esta foi realizada tanto por veiacuteculos oficiais quanto por veiacuteculos extra-oficiais

Folha de Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Alega que todos os documentos foram disponibilizados

na Secretaria de Planejamento (SEMPLA) e em cada uma das Subprefeituras aleacutem

dos veiacuteculos digitais

Quanto ao nuacutemero de audiecircncias pondera que foram

realizadas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas (zonas norte sul leste e oeste) 31

audiecircncias regionais em cada uma das subprefeituras aleacutem de outras 5 (cinco)

reuniotildees extraordinaacuterias da Comissatildeo Municipal de Poliacutetica Urbana (CMPU)

Diante da alegaccedilatildeo de ausecircncia de efetiva incorporaccedilatildeo

de ideacuteias colhidas nas audiecircncias puacuteblicas a Prefeitura alegou que as propostas

foram sucessivamente divulgadas sendo certo que a encaminhada ao PL adotou

inuacutemeras criacuteticas e sugestotildees dos muniacutecipes

No que tange ao periacuteodo de tempo para manifestaccedilatildeo

popular nas audiecircncias pondera que sob o princiacutepio da proporcionalidade e da

razoabilidade os 2 (dois) minutos disponibilizados satildeo plenamente adequados

Ademais ponderam que as pessoas tornavam a falar apoacutes o fim de seu periacuteodo

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previsto do edital ateacute porque a Municipalidade natildeo teria feito uma riacutegida

fiscalizaccedilatildeo junto aos participantes

Em ataque ao argumentado pelas requerentes considera

que o pretendido eacute incutir no Juiacutezo uma substituiccedilatildeo de uma discricionariedade

tipicamente administrativa por um juiacutezo subjetivo das associaccedilotildees proponentes

Em contraposiccedilatildeo ao argumentado curto periacuteodo de

existecircncia do anteprojeto a Municipalidade pondera que em realidade a discussatildeo

e os debates sobre a Revisatildeo do Plano Diretor os Planos Regionais e a Lei de Uso e

Ocupaccedilatildeo do solo remontam o ano de 2005 explanando sobre todo o procedimento

teacutecnico realizado Salienta ademais que todos os documentos relativos aos debates

estavam disponiacuteveis na sede do SEMPLA e nas 31 subprefeituras aleacutem do acesso

digital de modo que inexistiu qualquer violaccedilatildeo ao princiacutepio da publicidade

Explicita que o atual Plano Diretor em seus artigos 284

e 285 dispotildee sobre a organizaccedilatildeo da CMPU o que foi devidamente respeitada e

garantida sobremaneira a participaccedilatildeo popular no projeto

Ao fim considera que a Lei Orgacircnica do Municiacutepio

somente impotildee agrave Administraccedilatildeo a convocaccedilatildeo de 2 audiecircncias puacuteblicas para o fim

de democratizar o Plano Diretor o que foi de todo ultrapassado pela

Municipalidade Quer por isso o indeferimento da medida liminar

A Defensoria Puacuteblica requereu sua participaccedilatildeo no feito

como litisconsorte ativo facultativo

A requerente litisconsorcial manifestou-se sobre a

preliminar de conexatildeo por considerar que o pedido mediato assim como as causas

de pedir remota e proacutexima divergem substancialmente o que impediria qualquer

identidade de objetos Com isso o resultado loacutegico eacute o de que a causa de pedir

tambeacutem seria por completo divorciada do feito que tramita perante a 10ordf Vara da

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Fazenda Puacuteblica

Remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico este

apresentou manifestaccedilatildeo Primeiramente manifestou-se contrariamente a

legitimidade ativa da Defensoria Puacuteblica requerendo o indeferimento de seu pedido

de participaccedilatildeo no poacutelo ativo da accedilatildeo Em relaccedilatildeo a conexatildeo requereu pelo seu

indeferimento por conta da diferenccedila de objeto das accedilotildees Jaacute no que tange agrave medida

liminar pleiteada pugna pelo deferimento

Intimada a Defensoria Puacuteblica argumentou que a accedilatildeo

versa sobre direitos difusos no que se estariam insertas inclusive a populaccedilatildeo

menos abastada do Municiacutepio Afora isso apoacutes uma ponderaccedilatildeo sobre a substacircncia

dos direitos metaindividuais e sobre a sua representatividade em Juiacutezo considera

que a legitimaccedilatildeo ativa desta accedilatildeo eacute concorrente e disjuntiva

Agraves fls 885 e 886 a preliminar de conexatildeo foi afastada

a Defensoria Puacuteblica foi admitida no poacutelo ativo da accedilatildeo restando a medida liminar

indeferida

Citada a Municipalidade apresentou contestaccedilatildeo Em

preliminar alegou novamente a conexatildeo desta accedilatildeo com a que corre perante a 10ordf

Vara Fazendaacuteria sob o nuacutemero 19272007

No meacuterito alega que foram realizadas 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas apoacutes a divisatildeo do anteprojeto de lei com convocaccedilatildeo com prazo

de 15 dias sendo certo que todos os documentos relativos ao novo anteprojeto nos

moldes do edital de convocaccedilatildeo estavam disponiacuteveis no SEMPLA e nas 31

subprefeituras aleacutem de restarem publicados na proacutepria internet Esta convocaccedilatildeo

teria sido atraveacutes de veiacuteculo extra-oficial exemplos jornais Folha de Satildeo Paulo e

Estado de Satildeo Paulo aleacutem do proacuteprio Diaacuterio Oficial do Municiacutepio

As quatro audiecircncias foram realizadas nas regiotildees norte

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sul leste e oeste o que terminaria por caracterizar o escopo de abranger de maneira

eficiente todas as regiotildees das cidades

Quanto ao periacuteodo de 2 (dois) minutos torna a salientar

sua suficiecircncia e a ausecircncia de fiscalizaccedilatildeo riacutegida dos muniacutecipes que

frequumlentemente extravasavam a limitaccedilatildeo editaliacutecia Ademais considera que pelo

nuacutemero de pessoas que desejavam falar a proporcionalidade imperou de modo que

todos tiveram a oportunidade de se pronunciar o que natildeo ocorreria se inexistisse

limitaccedilatildeo temporal ou se esta fosse maior

Salienta ainda que a participaccedilatildeo popular seraacute ainda

maior por conta das outras duas audiecircncias puacuteblicas que seratildeo realizadas pelo Poder

Legislativo nos moldes do artigo 41 da Lei Orgacircnica do Municiacutepio

Quanto ao esposado da inicial imputando ao anteprojeto

de lei um curto periacuteodo de anaacutelise argumenta que o iniacutecio real do anteprojeto se deu

ainda em 2005 Este procedimento teria como marco inicial a portaria 2395 de 9 de

marccedilo de 2005 onde foi inaugurado um grupo de trabalho que contou em 2005

com 19 reuniotildees teacutecnicas Em dezembro do mesmo ano teria sido criada uma

comissatildeo na CMPU para assessorar a revisatildeo sendo que ateacute meados de 2006 teriam

sido realizadas 10 reuniotildees teacutecnicas da comissatildeo Posteriormente mais 12 reuniotildees

teriam tomado existecircncia no segundo semestre de 2006 com a participaccedilatildeo da

Secretaria de Planejamento Secretaria do Verde e Meio Ambiente dos Transportes

da Habitaccedilatildeo da Infra-estrutura Urbana tal como de representantes de cada uma

das subprefeituras Com base nisso desde agosto do ano de 2006 ocorreram 3

reuniotildees teacutecnicas em referecircncia as redes estruturais da Cidade Em setembro ainda

teria ocorrido reuniatildeo extraordinaacuteria do CMPU para permitir a Secretaria Municipal

dos Transportes expor especificamente sobre a mobilidade Prorrogado o prazo de

revisatildeo ateacute 2007 atraveacutes a Lei nordm 1425306 em abril de 2007 a Secretaria do

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Planejamento teria concluiacutedo as anaacutelises de todas as propostas de alteraccedilotildees

realizadas pelas assembleacuteias regionais e subprefeituras Ainda em abril o anteprojeto

teria sido apresentado pela primeira vez pela Cacircmara Teacutecnica de Legislaccedilatildeo Urbana

Em maio o anteprojeto foi apresentado atraveacutes de reuniatildeo com todos os envolvidos

e agendadas as audiecircncias puacuteblicas com o escopo de apresentar o anteprojeto agrave

populaccedilatildeo

Antes contudo ocorreu o desmembramento do

anteprojeto e entatildeo teriam sido realizadas as 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas tatildeo-

somente no tocante agrave Revisatildeo do Plano Diretor Especificamente quanto ao

princiacutepio da gestatildeo democraacutetica da cidade considera que natildeo houve desrespeito

tanto por conta da publicidade realizada pelas audiecircncias puacuteblicas convocadas

pelos projetos disponibilizados de modo completo como tambeacutem pelo resultado

obtido que comprova que o meio foi adequado para a publicidade que se esperava

uma vez que evidente a adesatildeo da populaccedilatildeo agraves audiecircncias realizadas Quer por

isso a improcedecircncia da pretensatildeo inicial

Intimadas para reacuteplica as requerentes argumentaram

que eacute incabiacutevel a conexatildeo uma vez que os objetos das demandas satildeo frontalmente

diferentes aleacutem de tambeacutem o ser a causa de pedir

No meacuterito alegam que muito embora tenha a D

Procuradoria Municipal afirmado que as sugestotildees e criacuteticas da populaccedilatildeo foram

inseridas no anteprojeto nos autos inexiste qualquer prova nesse sentido de modo

que incabiacutevel a tese de que a finalidade legal foi atingida Ademais considera que a

exemplo da audiecircncia puacuteblica realizada no auditoacuterio da CETESB estas audiecircncias

natildeo possuiacuteram a formataccedilatildeo necessaacuteria para permitir agrave populaccedilatildeo a compreensatildeo

daquilo que era discutido Tambeacutem salienta que a Municipalidade deixou de

apresentar os estudos que justificassem ou motivassem as propostas de alteraccedilotildees

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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer

sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute

incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram

outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a

preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo

diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a

Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar

em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito

inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da

Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo

administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto

433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que

circunscreve a disciplina

Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as

recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo

proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos

administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves

recomendaccedilotildees

Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees

do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da

Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta

o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das

Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se

descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de

atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates

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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo

popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo

ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido

realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a

pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo

participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o

cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer

capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir

campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito

menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam

participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na

gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor

atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial

Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho

de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia

estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em

outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a

conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor

e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu

ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas

nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem

mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do

anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo

anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro

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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e

ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano

Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos

previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento

ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo

opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o

processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa

Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar

que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o

que natildeo eacute o caso

Requereu o julgamento antecipado do feito

Eacute o relatoacuterio

DECIDO

A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da

inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva

De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia

subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade

juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo

Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de

prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo

Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e

1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo

A lide comporta julgamento antecipado nos termos do

art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave

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mateacuteria juriacutedica

A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente

Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de

legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a

expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo

para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores

conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em

vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a

Lei Orgacircnica Municipal

DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM

INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR

O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a

necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos

importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e

um novo contexto

Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao

direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo

determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por

conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural

positivado) do direito do titular

A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam

ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o

princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer

a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes

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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que

ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o

direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da

obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas

necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de

seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior

Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo

Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)

Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII

CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute

assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa

Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em

que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a

sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa

oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou

interferecircncias

Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade

faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos

grandes doutrinadores

ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade

os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos

democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos

trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito

Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg

386)

Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como

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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo

controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer

em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos

Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que

nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta

disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades

as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees

Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos

em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de

propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor

A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute

redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio

atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com

os bens que satildeo por direito da coletividade

Dito de outro modo o direito de propriedade nas

Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo

ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali

permitidas

Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente

considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o

exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio

considera ideal

Eacute isso que se depreende do seguinte trecho

ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute

uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual

se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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proacutepria uma vez que natildeo haveria sentenccedila nos autos do processo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria Desta feita apoacutes a obtenccedilatildeo de efeito suspensivo no agravo de

instrumento interposto contra a medida liminar que ordenou o desmembramento dos

projetos (do Plano Diretor e Regionais) a Municipalidade teria realizado a divisatildeo

dos projetos Pondera que apoacutes a denegaccedilatildeo da medida liminar em sede de cautelar

preparatoacuteria e da denegaccedilatildeo da tutela antecipada na accedilatildeo civil puacuteblica (principal)

realizou 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas

Quanto ao prazo de convocaccedilatildeo considera que os 15

(quinze) dias de antecedecircncia superaram o exigido pelo Decreto nordm 4330003 e que

esta foi realizada tanto por veiacuteculos oficiais quanto por veiacuteculos extra-oficiais

Folha de Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Alega que todos os documentos foram disponibilizados

na Secretaria de Planejamento (SEMPLA) e em cada uma das Subprefeituras aleacutem

dos veiacuteculos digitais

Quanto ao nuacutemero de audiecircncias pondera que foram

realizadas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas (zonas norte sul leste e oeste) 31

audiecircncias regionais em cada uma das subprefeituras aleacutem de outras 5 (cinco)

reuniotildees extraordinaacuterias da Comissatildeo Municipal de Poliacutetica Urbana (CMPU)

Diante da alegaccedilatildeo de ausecircncia de efetiva incorporaccedilatildeo

de ideacuteias colhidas nas audiecircncias puacuteblicas a Prefeitura alegou que as propostas

foram sucessivamente divulgadas sendo certo que a encaminhada ao PL adotou

inuacutemeras criacuteticas e sugestotildees dos muniacutecipes

No que tange ao periacuteodo de tempo para manifestaccedilatildeo

popular nas audiecircncias pondera que sob o princiacutepio da proporcionalidade e da

razoabilidade os 2 (dois) minutos disponibilizados satildeo plenamente adequados

Ademais ponderam que as pessoas tornavam a falar apoacutes o fim de seu periacuteodo

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previsto do edital ateacute porque a Municipalidade natildeo teria feito uma riacutegida

fiscalizaccedilatildeo junto aos participantes

Em ataque ao argumentado pelas requerentes considera

que o pretendido eacute incutir no Juiacutezo uma substituiccedilatildeo de uma discricionariedade

tipicamente administrativa por um juiacutezo subjetivo das associaccedilotildees proponentes

Em contraposiccedilatildeo ao argumentado curto periacuteodo de

existecircncia do anteprojeto a Municipalidade pondera que em realidade a discussatildeo

e os debates sobre a Revisatildeo do Plano Diretor os Planos Regionais e a Lei de Uso e

Ocupaccedilatildeo do solo remontam o ano de 2005 explanando sobre todo o procedimento

teacutecnico realizado Salienta ademais que todos os documentos relativos aos debates

estavam disponiacuteveis na sede do SEMPLA e nas 31 subprefeituras aleacutem do acesso

digital de modo que inexistiu qualquer violaccedilatildeo ao princiacutepio da publicidade

Explicita que o atual Plano Diretor em seus artigos 284

e 285 dispotildee sobre a organizaccedilatildeo da CMPU o que foi devidamente respeitada e

garantida sobremaneira a participaccedilatildeo popular no projeto

Ao fim considera que a Lei Orgacircnica do Municiacutepio

somente impotildee agrave Administraccedilatildeo a convocaccedilatildeo de 2 audiecircncias puacuteblicas para o fim

de democratizar o Plano Diretor o que foi de todo ultrapassado pela

Municipalidade Quer por isso o indeferimento da medida liminar

A Defensoria Puacuteblica requereu sua participaccedilatildeo no feito

como litisconsorte ativo facultativo

A requerente litisconsorcial manifestou-se sobre a

preliminar de conexatildeo por considerar que o pedido mediato assim como as causas

de pedir remota e proacutexima divergem substancialmente o que impediria qualquer

identidade de objetos Com isso o resultado loacutegico eacute o de que a causa de pedir

tambeacutem seria por completo divorciada do feito que tramita perante a 10ordf Vara da

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Fazenda Puacuteblica

Remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico este

apresentou manifestaccedilatildeo Primeiramente manifestou-se contrariamente a

legitimidade ativa da Defensoria Puacuteblica requerendo o indeferimento de seu pedido

de participaccedilatildeo no poacutelo ativo da accedilatildeo Em relaccedilatildeo a conexatildeo requereu pelo seu

indeferimento por conta da diferenccedila de objeto das accedilotildees Jaacute no que tange agrave medida

liminar pleiteada pugna pelo deferimento

Intimada a Defensoria Puacuteblica argumentou que a accedilatildeo

versa sobre direitos difusos no que se estariam insertas inclusive a populaccedilatildeo

menos abastada do Municiacutepio Afora isso apoacutes uma ponderaccedilatildeo sobre a substacircncia

dos direitos metaindividuais e sobre a sua representatividade em Juiacutezo considera

que a legitimaccedilatildeo ativa desta accedilatildeo eacute concorrente e disjuntiva

Agraves fls 885 e 886 a preliminar de conexatildeo foi afastada

a Defensoria Puacuteblica foi admitida no poacutelo ativo da accedilatildeo restando a medida liminar

indeferida

Citada a Municipalidade apresentou contestaccedilatildeo Em

preliminar alegou novamente a conexatildeo desta accedilatildeo com a que corre perante a 10ordf

Vara Fazendaacuteria sob o nuacutemero 19272007

No meacuterito alega que foram realizadas 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas apoacutes a divisatildeo do anteprojeto de lei com convocaccedilatildeo com prazo

de 15 dias sendo certo que todos os documentos relativos ao novo anteprojeto nos

moldes do edital de convocaccedilatildeo estavam disponiacuteveis no SEMPLA e nas 31

subprefeituras aleacutem de restarem publicados na proacutepria internet Esta convocaccedilatildeo

teria sido atraveacutes de veiacuteculo extra-oficial exemplos jornais Folha de Satildeo Paulo e

Estado de Satildeo Paulo aleacutem do proacuteprio Diaacuterio Oficial do Municiacutepio

As quatro audiecircncias foram realizadas nas regiotildees norte

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sul leste e oeste o que terminaria por caracterizar o escopo de abranger de maneira

eficiente todas as regiotildees das cidades

Quanto ao periacuteodo de 2 (dois) minutos torna a salientar

sua suficiecircncia e a ausecircncia de fiscalizaccedilatildeo riacutegida dos muniacutecipes que

frequumlentemente extravasavam a limitaccedilatildeo editaliacutecia Ademais considera que pelo

nuacutemero de pessoas que desejavam falar a proporcionalidade imperou de modo que

todos tiveram a oportunidade de se pronunciar o que natildeo ocorreria se inexistisse

limitaccedilatildeo temporal ou se esta fosse maior

Salienta ainda que a participaccedilatildeo popular seraacute ainda

maior por conta das outras duas audiecircncias puacuteblicas que seratildeo realizadas pelo Poder

Legislativo nos moldes do artigo 41 da Lei Orgacircnica do Municiacutepio

Quanto ao esposado da inicial imputando ao anteprojeto

de lei um curto periacuteodo de anaacutelise argumenta que o iniacutecio real do anteprojeto se deu

ainda em 2005 Este procedimento teria como marco inicial a portaria 2395 de 9 de

marccedilo de 2005 onde foi inaugurado um grupo de trabalho que contou em 2005

com 19 reuniotildees teacutecnicas Em dezembro do mesmo ano teria sido criada uma

comissatildeo na CMPU para assessorar a revisatildeo sendo que ateacute meados de 2006 teriam

sido realizadas 10 reuniotildees teacutecnicas da comissatildeo Posteriormente mais 12 reuniotildees

teriam tomado existecircncia no segundo semestre de 2006 com a participaccedilatildeo da

Secretaria de Planejamento Secretaria do Verde e Meio Ambiente dos Transportes

da Habitaccedilatildeo da Infra-estrutura Urbana tal como de representantes de cada uma

das subprefeituras Com base nisso desde agosto do ano de 2006 ocorreram 3

reuniotildees teacutecnicas em referecircncia as redes estruturais da Cidade Em setembro ainda

teria ocorrido reuniatildeo extraordinaacuteria do CMPU para permitir a Secretaria Municipal

dos Transportes expor especificamente sobre a mobilidade Prorrogado o prazo de

revisatildeo ateacute 2007 atraveacutes a Lei nordm 1425306 em abril de 2007 a Secretaria do

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Planejamento teria concluiacutedo as anaacutelises de todas as propostas de alteraccedilotildees

realizadas pelas assembleacuteias regionais e subprefeituras Ainda em abril o anteprojeto

teria sido apresentado pela primeira vez pela Cacircmara Teacutecnica de Legislaccedilatildeo Urbana

Em maio o anteprojeto foi apresentado atraveacutes de reuniatildeo com todos os envolvidos

e agendadas as audiecircncias puacuteblicas com o escopo de apresentar o anteprojeto agrave

populaccedilatildeo

Antes contudo ocorreu o desmembramento do

anteprojeto e entatildeo teriam sido realizadas as 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas tatildeo-

somente no tocante agrave Revisatildeo do Plano Diretor Especificamente quanto ao

princiacutepio da gestatildeo democraacutetica da cidade considera que natildeo houve desrespeito

tanto por conta da publicidade realizada pelas audiecircncias puacuteblicas convocadas

pelos projetos disponibilizados de modo completo como tambeacutem pelo resultado

obtido que comprova que o meio foi adequado para a publicidade que se esperava

uma vez que evidente a adesatildeo da populaccedilatildeo agraves audiecircncias realizadas Quer por

isso a improcedecircncia da pretensatildeo inicial

Intimadas para reacuteplica as requerentes argumentaram

que eacute incabiacutevel a conexatildeo uma vez que os objetos das demandas satildeo frontalmente

diferentes aleacutem de tambeacutem o ser a causa de pedir

No meacuterito alegam que muito embora tenha a D

Procuradoria Municipal afirmado que as sugestotildees e criacuteticas da populaccedilatildeo foram

inseridas no anteprojeto nos autos inexiste qualquer prova nesse sentido de modo

que incabiacutevel a tese de que a finalidade legal foi atingida Ademais considera que a

exemplo da audiecircncia puacuteblica realizada no auditoacuterio da CETESB estas audiecircncias

natildeo possuiacuteram a formataccedilatildeo necessaacuteria para permitir agrave populaccedilatildeo a compreensatildeo

daquilo que era discutido Tambeacutem salienta que a Municipalidade deixou de

apresentar os estudos que justificassem ou motivassem as propostas de alteraccedilotildees

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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer

sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute

incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram

outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a

preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo

diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a

Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar

em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito

inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da

Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo

administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto

433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que

circunscreve a disciplina

Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as

recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo

proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos

administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves

recomendaccedilotildees

Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees

do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da

Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta

o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das

Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se

descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de

atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates

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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo

popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo

ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido

realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a

pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo

participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o

cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer

capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir

campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito

menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam

participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na

gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor

atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial

Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho

de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia

estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em

outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a

conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor

e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu

ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas

nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem

mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do

anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo

anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro

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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e

ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano

Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos

previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento

ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo

opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o

processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa

Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar

que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o

que natildeo eacute o caso

Requereu o julgamento antecipado do feito

Eacute o relatoacuterio

DECIDO

A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da

inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva

De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia

subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade

juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo

Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de

prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo

Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e

1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo

A lide comporta julgamento antecipado nos termos do

art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave

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mateacuteria juriacutedica

A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente

Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de

legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a

expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo

para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores

conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em

vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a

Lei Orgacircnica Municipal

DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM

INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR

O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a

necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos

importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e

um novo contexto

Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao

direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo

determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por

conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural

positivado) do direito do titular

A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam

ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o

princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer

a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes

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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que

ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o

direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da

obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas

necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de

seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior

Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo

Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)

Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII

CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute

assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa

Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em

que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a

sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa

oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou

interferecircncias

Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade

faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos

grandes doutrinadores

ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade

os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos

democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos

trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito

Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg

386)

Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como

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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo

controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer

em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos

Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que

nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta

disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades

as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees

Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos

em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de

propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor

A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute

redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio

atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com

os bens que satildeo por direito da coletividade

Dito de outro modo o direito de propriedade nas

Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo

ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali

permitidas

Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente

considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o

exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio

considera ideal

Eacute isso que se depreende do seguinte trecho

ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute

uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual

se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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05308111161-0 - lauda 15

Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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05308111161-0 - lauda 22

diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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05308111161-0 - lauda 3

previsto do edital ateacute porque a Municipalidade natildeo teria feito uma riacutegida

fiscalizaccedilatildeo junto aos participantes

Em ataque ao argumentado pelas requerentes considera

que o pretendido eacute incutir no Juiacutezo uma substituiccedilatildeo de uma discricionariedade

tipicamente administrativa por um juiacutezo subjetivo das associaccedilotildees proponentes

Em contraposiccedilatildeo ao argumentado curto periacuteodo de

existecircncia do anteprojeto a Municipalidade pondera que em realidade a discussatildeo

e os debates sobre a Revisatildeo do Plano Diretor os Planos Regionais e a Lei de Uso e

Ocupaccedilatildeo do solo remontam o ano de 2005 explanando sobre todo o procedimento

teacutecnico realizado Salienta ademais que todos os documentos relativos aos debates

estavam disponiacuteveis na sede do SEMPLA e nas 31 subprefeituras aleacutem do acesso

digital de modo que inexistiu qualquer violaccedilatildeo ao princiacutepio da publicidade

Explicita que o atual Plano Diretor em seus artigos 284

e 285 dispotildee sobre a organizaccedilatildeo da CMPU o que foi devidamente respeitada e

garantida sobremaneira a participaccedilatildeo popular no projeto

Ao fim considera que a Lei Orgacircnica do Municiacutepio

somente impotildee agrave Administraccedilatildeo a convocaccedilatildeo de 2 audiecircncias puacuteblicas para o fim

de democratizar o Plano Diretor o que foi de todo ultrapassado pela

Municipalidade Quer por isso o indeferimento da medida liminar

A Defensoria Puacuteblica requereu sua participaccedilatildeo no feito

como litisconsorte ativo facultativo

A requerente litisconsorcial manifestou-se sobre a

preliminar de conexatildeo por considerar que o pedido mediato assim como as causas

de pedir remota e proacutexima divergem substancialmente o que impediria qualquer

identidade de objetos Com isso o resultado loacutegico eacute o de que a causa de pedir

tambeacutem seria por completo divorciada do feito que tramita perante a 10ordf Vara da

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Fazenda Puacuteblica

Remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico este

apresentou manifestaccedilatildeo Primeiramente manifestou-se contrariamente a

legitimidade ativa da Defensoria Puacuteblica requerendo o indeferimento de seu pedido

de participaccedilatildeo no poacutelo ativo da accedilatildeo Em relaccedilatildeo a conexatildeo requereu pelo seu

indeferimento por conta da diferenccedila de objeto das accedilotildees Jaacute no que tange agrave medida

liminar pleiteada pugna pelo deferimento

Intimada a Defensoria Puacuteblica argumentou que a accedilatildeo

versa sobre direitos difusos no que se estariam insertas inclusive a populaccedilatildeo

menos abastada do Municiacutepio Afora isso apoacutes uma ponderaccedilatildeo sobre a substacircncia

dos direitos metaindividuais e sobre a sua representatividade em Juiacutezo considera

que a legitimaccedilatildeo ativa desta accedilatildeo eacute concorrente e disjuntiva

Agraves fls 885 e 886 a preliminar de conexatildeo foi afastada

a Defensoria Puacuteblica foi admitida no poacutelo ativo da accedilatildeo restando a medida liminar

indeferida

Citada a Municipalidade apresentou contestaccedilatildeo Em

preliminar alegou novamente a conexatildeo desta accedilatildeo com a que corre perante a 10ordf

Vara Fazendaacuteria sob o nuacutemero 19272007

No meacuterito alega que foram realizadas 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas apoacutes a divisatildeo do anteprojeto de lei com convocaccedilatildeo com prazo

de 15 dias sendo certo que todos os documentos relativos ao novo anteprojeto nos

moldes do edital de convocaccedilatildeo estavam disponiacuteveis no SEMPLA e nas 31

subprefeituras aleacutem de restarem publicados na proacutepria internet Esta convocaccedilatildeo

teria sido atraveacutes de veiacuteculo extra-oficial exemplos jornais Folha de Satildeo Paulo e

Estado de Satildeo Paulo aleacutem do proacuteprio Diaacuterio Oficial do Municiacutepio

As quatro audiecircncias foram realizadas nas regiotildees norte

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sul leste e oeste o que terminaria por caracterizar o escopo de abranger de maneira

eficiente todas as regiotildees das cidades

Quanto ao periacuteodo de 2 (dois) minutos torna a salientar

sua suficiecircncia e a ausecircncia de fiscalizaccedilatildeo riacutegida dos muniacutecipes que

frequumlentemente extravasavam a limitaccedilatildeo editaliacutecia Ademais considera que pelo

nuacutemero de pessoas que desejavam falar a proporcionalidade imperou de modo que

todos tiveram a oportunidade de se pronunciar o que natildeo ocorreria se inexistisse

limitaccedilatildeo temporal ou se esta fosse maior

Salienta ainda que a participaccedilatildeo popular seraacute ainda

maior por conta das outras duas audiecircncias puacuteblicas que seratildeo realizadas pelo Poder

Legislativo nos moldes do artigo 41 da Lei Orgacircnica do Municiacutepio

Quanto ao esposado da inicial imputando ao anteprojeto

de lei um curto periacuteodo de anaacutelise argumenta que o iniacutecio real do anteprojeto se deu

ainda em 2005 Este procedimento teria como marco inicial a portaria 2395 de 9 de

marccedilo de 2005 onde foi inaugurado um grupo de trabalho que contou em 2005

com 19 reuniotildees teacutecnicas Em dezembro do mesmo ano teria sido criada uma

comissatildeo na CMPU para assessorar a revisatildeo sendo que ateacute meados de 2006 teriam

sido realizadas 10 reuniotildees teacutecnicas da comissatildeo Posteriormente mais 12 reuniotildees

teriam tomado existecircncia no segundo semestre de 2006 com a participaccedilatildeo da

Secretaria de Planejamento Secretaria do Verde e Meio Ambiente dos Transportes

da Habitaccedilatildeo da Infra-estrutura Urbana tal como de representantes de cada uma

das subprefeituras Com base nisso desde agosto do ano de 2006 ocorreram 3

reuniotildees teacutecnicas em referecircncia as redes estruturais da Cidade Em setembro ainda

teria ocorrido reuniatildeo extraordinaacuteria do CMPU para permitir a Secretaria Municipal

dos Transportes expor especificamente sobre a mobilidade Prorrogado o prazo de

revisatildeo ateacute 2007 atraveacutes a Lei nordm 1425306 em abril de 2007 a Secretaria do

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Planejamento teria concluiacutedo as anaacutelises de todas as propostas de alteraccedilotildees

realizadas pelas assembleacuteias regionais e subprefeituras Ainda em abril o anteprojeto

teria sido apresentado pela primeira vez pela Cacircmara Teacutecnica de Legislaccedilatildeo Urbana

Em maio o anteprojeto foi apresentado atraveacutes de reuniatildeo com todos os envolvidos

e agendadas as audiecircncias puacuteblicas com o escopo de apresentar o anteprojeto agrave

populaccedilatildeo

Antes contudo ocorreu o desmembramento do

anteprojeto e entatildeo teriam sido realizadas as 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas tatildeo-

somente no tocante agrave Revisatildeo do Plano Diretor Especificamente quanto ao

princiacutepio da gestatildeo democraacutetica da cidade considera que natildeo houve desrespeito

tanto por conta da publicidade realizada pelas audiecircncias puacuteblicas convocadas

pelos projetos disponibilizados de modo completo como tambeacutem pelo resultado

obtido que comprova que o meio foi adequado para a publicidade que se esperava

uma vez que evidente a adesatildeo da populaccedilatildeo agraves audiecircncias realizadas Quer por

isso a improcedecircncia da pretensatildeo inicial

Intimadas para reacuteplica as requerentes argumentaram

que eacute incabiacutevel a conexatildeo uma vez que os objetos das demandas satildeo frontalmente

diferentes aleacutem de tambeacutem o ser a causa de pedir

No meacuterito alegam que muito embora tenha a D

Procuradoria Municipal afirmado que as sugestotildees e criacuteticas da populaccedilatildeo foram

inseridas no anteprojeto nos autos inexiste qualquer prova nesse sentido de modo

que incabiacutevel a tese de que a finalidade legal foi atingida Ademais considera que a

exemplo da audiecircncia puacuteblica realizada no auditoacuterio da CETESB estas audiecircncias

natildeo possuiacuteram a formataccedilatildeo necessaacuteria para permitir agrave populaccedilatildeo a compreensatildeo

daquilo que era discutido Tambeacutem salienta que a Municipalidade deixou de

apresentar os estudos que justificassem ou motivassem as propostas de alteraccedilotildees

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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer

sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute

incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram

outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a

preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo

diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a

Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar

em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito

inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da

Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo

administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto

433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que

circunscreve a disciplina

Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as

recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo

proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos

administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves

recomendaccedilotildees

Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees

do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da

Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta

o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das

Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se

descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de

atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates

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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo

popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo

ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido

realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a

pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo

participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o

cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer

capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir

campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito

menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam

participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na

gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor

atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial

Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho

de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia

estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em

outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a

conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor

e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu

ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas

nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem

mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do

anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo

anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro

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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e

ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano

Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos

previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento

ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo

opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o

processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa

Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar

que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o

que natildeo eacute o caso

Requereu o julgamento antecipado do feito

Eacute o relatoacuterio

DECIDO

A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da

inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva

De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia

subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade

juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo

Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de

prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo

Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e

1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo

A lide comporta julgamento antecipado nos termos do

art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave

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mateacuteria juriacutedica

A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente

Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de

legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a

expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo

para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores

conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em

vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a

Lei Orgacircnica Municipal

DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM

INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR

O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a

necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos

importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e

um novo contexto

Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao

direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo

determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por

conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural

positivado) do direito do titular

A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam

ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o

princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer

a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes

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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que

ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o

direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da

obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas

necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de

seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior

Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo

Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)

Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII

CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute

assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa

Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em

que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a

sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa

oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou

interferecircncias

Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade

faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos

grandes doutrinadores

ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade

os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos

democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos

trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito

Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg

386)

Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como

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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo

controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer

em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos

Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que

nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta

disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades

as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees

Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos

em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de

propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor

A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute

redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio

atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com

os bens que satildeo por direito da coletividade

Dito de outro modo o direito de propriedade nas

Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo

ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali

permitidas

Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente

considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o

exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio

considera ideal

Eacute isso que se depreende do seguinte trecho

ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute

uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual

se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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Fazenda Puacuteblica

Remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico este

apresentou manifestaccedilatildeo Primeiramente manifestou-se contrariamente a

legitimidade ativa da Defensoria Puacuteblica requerendo o indeferimento de seu pedido

de participaccedilatildeo no poacutelo ativo da accedilatildeo Em relaccedilatildeo a conexatildeo requereu pelo seu

indeferimento por conta da diferenccedila de objeto das accedilotildees Jaacute no que tange agrave medida

liminar pleiteada pugna pelo deferimento

Intimada a Defensoria Puacuteblica argumentou que a accedilatildeo

versa sobre direitos difusos no que se estariam insertas inclusive a populaccedilatildeo

menos abastada do Municiacutepio Afora isso apoacutes uma ponderaccedilatildeo sobre a substacircncia

dos direitos metaindividuais e sobre a sua representatividade em Juiacutezo considera

que a legitimaccedilatildeo ativa desta accedilatildeo eacute concorrente e disjuntiva

Agraves fls 885 e 886 a preliminar de conexatildeo foi afastada

a Defensoria Puacuteblica foi admitida no poacutelo ativo da accedilatildeo restando a medida liminar

indeferida

Citada a Municipalidade apresentou contestaccedilatildeo Em

preliminar alegou novamente a conexatildeo desta accedilatildeo com a que corre perante a 10ordf

Vara Fazendaacuteria sob o nuacutemero 19272007

No meacuterito alega que foram realizadas 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas apoacutes a divisatildeo do anteprojeto de lei com convocaccedilatildeo com prazo

de 15 dias sendo certo que todos os documentos relativos ao novo anteprojeto nos

moldes do edital de convocaccedilatildeo estavam disponiacuteveis no SEMPLA e nas 31

subprefeituras aleacutem de restarem publicados na proacutepria internet Esta convocaccedilatildeo

teria sido atraveacutes de veiacuteculo extra-oficial exemplos jornais Folha de Satildeo Paulo e

Estado de Satildeo Paulo aleacutem do proacuteprio Diaacuterio Oficial do Municiacutepio

As quatro audiecircncias foram realizadas nas regiotildees norte

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sul leste e oeste o que terminaria por caracterizar o escopo de abranger de maneira

eficiente todas as regiotildees das cidades

Quanto ao periacuteodo de 2 (dois) minutos torna a salientar

sua suficiecircncia e a ausecircncia de fiscalizaccedilatildeo riacutegida dos muniacutecipes que

frequumlentemente extravasavam a limitaccedilatildeo editaliacutecia Ademais considera que pelo

nuacutemero de pessoas que desejavam falar a proporcionalidade imperou de modo que

todos tiveram a oportunidade de se pronunciar o que natildeo ocorreria se inexistisse

limitaccedilatildeo temporal ou se esta fosse maior

Salienta ainda que a participaccedilatildeo popular seraacute ainda

maior por conta das outras duas audiecircncias puacuteblicas que seratildeo realizadas pelo Poder

Legislativo nos moldes do artigo 41 da Lei Orgacircnica do Municiacutepio

Quanto ao esposado da inicial imputando ao anteprojeto

de lei um curto periacuteodo de anaacutelise argumenta que o iniacutecio real do anteprojeto se deu

ainda em 2005 Este procedimento teria como marco inicial a portaria 2395 de 9 de

marccedilo de 2005 onde foi inaugurado um grupo de trabalho que contou em 2005

com 19 reuniotildees teacutecnicas Em dezembro do mesmo ano teria sido criada uma

comissatildeo na CMPU para assessorar a revisatildeo sendo que ateacute meados de 2006 teriam

sido realizadas 10 reuniotildees teacutecnicas da comissatildeo Posteriormente mais 12 reuniotildees

teriam tomado existecircncia no segundo semestre de 2006 com a participaccedilatildeo da

Secretaria de Planejamento Secretaria do Verde e Meio Ambiente dos Transportes

da Habitaccedilatildeo da Infra-estrutura Urbana tal como de representantes de cada uma

das subprefeituras Com base nisso desde agosto do ano de 2006 ocorreram 3

reuniotildees teacutecnicas em referecircncia as redes estruturais da Cidade Em setembro ainda

teria ocorrido reuniatildeo extraordinaacuteria do CMPU para permitir a Secretaria Municipal

dos Transportes expor especificamente sobre a mobilidade Prorrogado o prazo de

revisatildeo ateacute 2007 atraveacutes a Lei nordm 1425306 em abril de 2007 a Secretaria do

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Planejamento teria concluiacutedo as anaacutelises de todas as propostas de alteraccedilotildees

realizadas pelas assembleacuteias regionais e subprefeituras Ainda em abril o anteprojeto

teria sido apresentado pela primeira vez pela Cacircmara Teacutecnica de Legislaccedilatildeo Urbana

Em maio o anteprojeto foi apresentado atraveacutes de reuniatildeo com todos os envolvidos

e agendadas as audiecircncias puacuteblicas com o escopo de apresentar o anteprojeto agrave

populaccedilatildeo

Antes contudo ocorreu o desmembramento do

anteprojeto e entatildeo teriam sido realizadas as 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas tatildeo-

somente no tocante agrave Revisatildeo do Plano Diretor Especificamente quanto ao

princiacutepio da gestatildeo democraacutetica da cidade considera que natildeo houve desrespeito

tanto por conta da publicidade realizada pelas audiecircncias puacuteblicas convocadas

pelos projetos disponibilizados de modo completo como tambeacutem pelo resultado

obtido que comprova que o meio foi adequado para a publicidade que se esperava

uma vez que evidente a adesatildeo da populaccedilatildeo agraves audiecircncias realizadas Quer por

isso a improcedecircncia da pretensatildeo inicial

Intimadas para reacuteplica as requerentes argumentaram

que eacute incabiacutevel a conexatildeo uma vez que os objetos das demandas satildeo frontalmente

diferentes aleacutem de tambeacutem o ser a causa de pedir

No meacuterito alegam que muito embora tenha a D

Procuradoria Municipal afirmado que as sugestotildees e criacuteticas da populaccedilatildeo foram

inseridas no anteprojeto nos autos inexiste qualquer prova nesse sentido de modo

que incabiacutevel a tese de que a finalidade legal foi atingida Ademais considera que a

exemplo da audiecircncia puacuteblica realizada no auditoacuterio da CETESB estas audiecircncias

natildeo possuiacuteram a formataccedilatildeo necessaacuteria para permitir agrave populaccedilatildeo a compreensatildeo

daquilo que era discutido Tambeacutem salienta que a Municipalidade deixou de

apresentar os estudos que justificassem ou motivassem as propostas de alteraccedilotildees

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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer

sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute

incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram

outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a

preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo

diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a

Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar

em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito

inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da

Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo

administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto

433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que

circunscreve a disciplina

Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as

recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo

proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos

administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves

recomendaccedilotildees

Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees

do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da

Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta

o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das

Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se

descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de

atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates

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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo

popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo

ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido

realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a

pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo

participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o

cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer

capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir

campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito

menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam

participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na

gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor

atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial

Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho

de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia

estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em

outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a

conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor

e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu

ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas

nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem

mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do

anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo

anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro

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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e

ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano

Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos

previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento

ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo

opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o

processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa

Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar

que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o

que natildeo eacute o caso

Requereu o julgamento antecipado do feito

Eacute o relatoacuterio

DECIDO

A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da

inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva

De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia

subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade

juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo

Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de

prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo

Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e

1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo

A lide comporta julgamento antecipado nos termos do

art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave

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mateacuteria juriacutedica

A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente

Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de

legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a

expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo

para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores

conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em

vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a

Lei Orgacircnica Municipal

DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM

INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR

O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a

necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos

importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e

um novo contexto

Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao

direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo

determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por

conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural

positivado) do direito do titular

A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam

ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o

princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer

a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes

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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que

ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o

direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da

obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas

necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de

seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior

Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo

Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)

Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII

CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute

assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa

Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em

que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a

sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa

oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou

interferecircncias

Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade

faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos

grandes doutrinadores

ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade

os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos

democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos

trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito

Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg

386)

Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como

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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo

controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer

em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos

Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que

nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta

disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades

as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees

Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos

em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de

propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor

A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute

redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio

atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com

os bens que satildeo por direito da coletividade

Dito de outro modo o direito de propriedade nas

Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo

ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali

permitidas

Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente

considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o

exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio

considera ideal

Eacute isso que se depreende do seguinte trecho

ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute

uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual

se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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sul leste e oeste o que terminaria por caracterizar o escopo de abranger de maneira

eficiente todas as regiotildees das cidades

Quanto ao periacuteodo de 2 (dois) minutos torna a salientar

sua suficiecircncia e a ausecircncia de fiscalizaccedilatildeo riacutegida dos muniacutecipes que

frequumlentemente extravasavam a limitaccedilatildeo editaliacutecia Ademais considera que pelo

nuacutemero de pessoas que desejavam falar a proporcionalidade imperou de modo que

todos tiveram a oportunidade de se pronunciar o que natildeo ocorreria se inexistisse

limitaccedilatildeo temporal ou se esta fosse maior

Salienta ainda que a participaccedilatildeo popular seraacute ainda

maior por conta das outras duas audiecircncias puacuteblicas que seratildeo realizadas pelo Poder

Legislativo nos moldes do artigo 41 da Lei Orgacircnica do Municiacutepio

Quanto ao esposado da inicial imputando ao anteprojeto

de lei um curto periacuteodo de anaacutelise argumenta que o iniacutecio real do anteprojeto se deu

ainda em 2005 Este procedimento teria como marco inicial a portaria 2395 de 9 de

marccedilo de 2005 onde foi inaugurado um grupo de trabalho que contou em 2005

com 19 reuniotildees teacutecnicas Em dezembro do mesmo ano teria sido criada uma

comissatildeo na CMPU para assessorar a revisatildeo sendo que ateacute meados de 2006 teriam

sido realizadas 10 reuniotildees teacutecnicas da comissatildeo Posteriormente mais 12 reuniotildees

teriam tomado existecircncia no segundo semestre de 2006 com a participaccedilatildeo da

Secretaria de Planejamento Secretaria do Verde e Meio Ambiente dos Transportes

da Habitaccedilatildeo da Infra-estrutura Urbana tal como de representantes de cada uma

das subprefeituras Com base nisso desde agosto do ano de 2006 ocorreram 3

reuniotildees teacutecnicas em referecircncia as redes estruturais da Cidade Em setembro ainda

teria ocorrido reuniatildeo extraordinaacuteria do CMPU para permitir a Secretaria Municipal

dos Transportes expor especificamente sobre a mobilidade Prorrogado o prazo de

revisatildeo ateacute 2007 atraveacutes a Lei nordm 1425306 em abril de 2007 a Secretaria do

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Planejamento teria concluiacutedo as anaacutelises de todas as propostas de alteraccedilotildees

realizadas pelas assembleacuteias regionais e subprefeituras Ainda em abril o anteprojeto

teria sido apresentado pela primeira vez pela Cacircmara Teacutecnica de Legislaccedilatildeo Urbana

Em maio o anteprojeto foi apresentado atraveacutes de reuniatildeo com todos os envolvidos

e agendadas as audiecircncias puacuteblicas com o escopo de apresentar o anteprojeto agrave

populaccedilatildeo

Antes contudo ocorreu o desmembramento do

anteprojeto e entatildeo teriam sido realizadas as 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas tatildeo-

somente no tocante agrave Revisatildeo do Plano Diretor Especificamente quanto ao

princiacutepio da gestatildeo democraacutetica da cidade considera que natildeo houve desrespeito

tanto por conta da publicidade realizada pelas audiecircncias puacuteblicas convocadas

pelos projetos disponibilizados de modo completo como tambeacutem pelo resultado

obtido que comprova que o meio foi adequado para a publicidade que se esperava

uma vez que evidente a adesatildeo da populaccedilatildeo agraves audiecircncias realizadas Quer por

isso a improcedecircncia da pretensatildeo inicial

Intimadas para reacuteplica as requerentes argumentaram

que eacute incabiacutevel a conexatildeo uma vez que os objetos das demandas satildeo frontalmente

diferentes aleacutem de tambeacutem o ser a causa de pedir

No meacuterito alegam que muito embora tenha a D

Procuradoria Municipal afirmado que as sugestotildees e criacuteticas da populaccedilatildeo foram

inseridas no anteprojeto nos autos inexiste qualquer prova nesse sentido de modo

que incabiacutevel a tese de que a finalidade legal foi atingida Ademais considera que a

exemplo da audiecircncia puacuteblica realizada no auditoacuterio da CETESB estas audiecircncias

natildeo possuiacuteram a formataccedilatildeo necessaacuteria para permitir agrave populaccedilatildeo a compreensatildeo

daquilo que era discutido Tambeacutem salienta que a Municipalidade deixou de

apresentar os estudos que justificassem ou motivassem as propostas de alteraccedilotildees

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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer

sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute

incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram

outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a

preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo

diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a

Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar

em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito

inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da

Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo

administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto

433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que

circunscreve a disciplina

Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as

recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo

proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos

administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves

recomendaccedilotildees

Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees

do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da

Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta

o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das

Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se

descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de

atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates

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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo

popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo

ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido

realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a

pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo

participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o

cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer

capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir

campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito

menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam

participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na

gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor

atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial

Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho

de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia

estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em

outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a

conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor

e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu

ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas

nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem

mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do

anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo

anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro

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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e

ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano

Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos

previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento

ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo

opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o

processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa

Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar

que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o

que natildeo eacute o caso

Requereu o julgamento antecipado do feito

Eacute o relatoacuterio

DECIDO

A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da

inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva

De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia

subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade

juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo

Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de

prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo

Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e

1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo

A lide comporta julgamento antecipado nos termos do

art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave

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mateacuteria juriacutedica

A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente

Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de

legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a

expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo

para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores

conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em

vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a

Lei Orgacircnica Municipal

DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM

INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR

O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a

necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos

importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e

um novo contexto

Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao

direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo

determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por

conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural

positivado) do direito do titular

A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam

ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o

princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer

a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes

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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que

ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o

direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da

obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas

necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de

seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior

Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo

Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)

Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII

CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute

assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa

Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em

que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a

sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa

oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou

interferecircncias

Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade

faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos

grandes doutrinadores

ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade

os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos

democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos

trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito

Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg

386)

Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como

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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo

controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer

em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos

Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que

nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta

disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades

as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees

Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos

em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de

propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor

A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute

redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio

atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com

os bens que satildeo por direito da coletividade

Dito de outro modo o direito de propriedade nas

Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo

ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali

permitidas

Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente

considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o

exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio

considera ideal

Eacute isso que se depreende do seguinte trecho

ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute

uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual

se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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Planejamento teria concluiacutedo as anaacutelises de todas as propostas de alteraccedilotildees

realizadas pelas assembleacuteias regionais e subprefeituras Ainda em abril o anteprojeto

teria sido apresentado pela primeira vez pela Cacircmara Teacutecnica de Legislaccedilatildeo Urbana

Em maio o anteprojeto foi apresentado atraveacutes de reuniatildeo com todos os envolvidos

e agendadas as audiecircncias puacuteblicas com o escopo de apresentar o anteprojeto agrave

populaccedilatildeo

Antes contudo ocorreu o desmembramento do

anteprojeto e entatildeo teriam sido realizadas as 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas tatildeo-

somente no tocante agrave Revisatildeo do Plano Diretor Especificamente quanto ao

princiacutepio da gestatildeo democraacutetica da cidade considera que natildeo houve desrespeito

tanto por conta da publicidade realizada pelas audiecircncias puacuteblicas convocadas

pelos projetos disponibilizados de modo completo como tambeacutem pelo resultado

obtido que comprova que o meio foi adequado para a publicidade que se esperava

uma vez que evidente a adesatildeo da populaccedilatildeo agraves audiecircncias realizadas Quer por

isso a improcedecircncia da pretensatildeo inicial

Intimadas para reacuteplica as requerentes argumentaram

que eacute incabiacutevel a conexatildeo uma vez que os objetos das demandas satildeo frontalmente

diferentes aleacutem de tambeacutem o ser a causa de pedir

No meacuterito alegam que muito embora tenha a D

Procuradoria Municipal afirmado que as sugestotildees e criacuteticas da populaccedilatildeo foram

inseridas no anteprojeto nos autos inexiste qualquer prova nesse sentido de modo

que incabiacutevel a tese de que a finalidade legal foi atingida Ademais considera que a

exemplo da audiecircncia puacuteblica realizada no auditoacuterio da CETESB estas audiecircncias

natildeo possuiacuteram a formataccedilatildeo necessaacuteria para permitir agrave populaccedilatildeo a compreensatildeo

daquilo que era discutido Tambeacutem salienta que a Municipalidade deixou de

apresentar os estudos que justificassem ou motivassem as propostas de alteraccedilotildees

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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer

sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute

incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram

outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a

preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo

diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a

Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar

em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito

inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da

Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo

administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto

433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que

circunscreve a disciplina

Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as

recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo

proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos

administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves

recomendaccedilotildees

Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees

do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da

Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta

o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das

Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se

descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de

atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates

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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo

popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo

ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido

realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a

pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo

participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o

cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer

capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir

campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito

menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam

participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na

gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor

atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial

Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho

de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia

estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em

outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a

conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor

e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu

ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas

nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem

mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do

anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo

anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro

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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e

ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano

Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos

previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento

ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo

opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o

processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa

Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar

que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o

que natildeo eacute o caso

Requereu o julgamento antecipado do feito

Eacute o relatoacuterio

DECIDO

A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da

inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva

De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia

subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade

juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo

Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de

prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo

Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e

1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo

A lide comporta julgamento antecipado nos termos do

art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave

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mateacuteria juriacutedica

A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente

Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de

legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a

expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo

para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores

conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em

vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a

Lei Orgacircnica Municipal

DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM

INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR

O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a

necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos

importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e

um novo contexto

Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao

direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo

determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por

conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural

positivado) do direito do titular

A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam

ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o

princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer

a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes

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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que

ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o

direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da

obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas

necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de

seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior

Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo

Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)

Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII

CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute

assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa

Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em

que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a

sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa

oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou

interferecircncias

Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade

faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos

grandes doutrinadores

ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade

os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos

democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos

trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito

Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg

386)

Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como

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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo

controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer

em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos

Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que

nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta

disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades

as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees

Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos

em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de

propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor

A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute

redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio

atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com

os bens que satildeo por direito da coletividade

Dito de outro modo o direito de propriedade nas

Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo

ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali

permitidas

Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente

considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o

exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio

considera ideal

Eacute isso que se depreende do seguinte trecho

ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute

uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual

se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer

sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute

incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram

outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a

preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo

diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a

Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar

em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito

inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da

Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo

administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto

433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que

circunscreve a disciplina

Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as

recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo

proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos

administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves

recomendaccedilotildees

Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees

do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da

Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta

o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das

Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se

descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de

atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates

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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo

popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo

ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido

realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a

pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo

participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o

cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer

capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir

campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito

menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam

participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na

gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor

atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial

Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho

de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia

estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em

outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a

conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor

e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu

ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas

nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem

mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do

anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo

anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro

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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e

ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano

Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos

previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento

ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo

opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o

processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa

Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar

que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o

que natildeo eacute o caso

Requereu o julgamento antecipado do feito

Eacute o relatoacuterio

DECIDO

A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da

inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva

De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia

subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade

juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo

Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de

prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo

Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e

1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo

A lide comporta julgamento antecipado nos termos do

art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave

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mateacuteria juriacutedica

A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente

Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de

legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a

expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo

para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores

conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em

vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a

Lei Orgacircnica Municipal

DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM

INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR

O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a

necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos

importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e

um novo contexto

Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao

direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo

determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por

conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural

positivado) do direito do titular

A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam

ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o

princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer

a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes

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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que

ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o

direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da

obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas

necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de

seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior

Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo

Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)

Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII

CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute

assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa

Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em

que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a

sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa

oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou

interferecircncias

Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade

faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos

grandes doutrinadores

ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade

os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos

democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos

trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito

Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg

386)

Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como

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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo

controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer

em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos

Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que

nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta

disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades

as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees

Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos

em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de

propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor

A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute

redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio

atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com

os bens que satildeo por direito da coletividade

Dito de outro modo o direito de propriedade nas

Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo

ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali

permitidas

Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente

considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o

exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio

considera ideal

Eacute isso que se depreende do seguinte trecho

ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute

uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual

se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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05308111161-0 - lauda 30

uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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05308111161-0 - lauda 40

elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo

popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo

ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido

realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a

pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo

participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o

cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer

capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir

campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito

menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam

participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na

gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor

atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial

Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho

de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia

estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em

outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a

conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor

e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu

ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas

nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem

mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do

anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo

anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro

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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e

ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano

Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos

previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento

ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo

opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o

processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa

Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar

que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o

que natildeo eacute o caso

Requereu o julgamento antecipado do feito

Eacute o relatoacuterio

DECIDO

A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da

inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva

De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia

subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade

juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo

Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de

prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo

Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e

1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo

A lide comporta julgamento antecipado nos termos do

art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave

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mateacuteria juriacutedica

A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente

Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de

legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a

expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo

para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores

conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em

vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a

Lei Orgacircnica Municipal

DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM

INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR

O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a

necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos

importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e

um novo contexto

Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao

direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo

determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por

conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural

positivado) do direito do titular

A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam

ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o

princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer

a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes

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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que

ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o

direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da

obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas

necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de

seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior

Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo

Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)

Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII

CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute

assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa

Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em

que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a

sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa

oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou

interferecircncias

Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade

faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos

grandes doutrinadores

ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade

os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos

democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos

trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito

Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg

386)

Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como

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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo

controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer

em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos

Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que

nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta

disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades

as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees

Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos

em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de

propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor

A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute

redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio

atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com

os bens que satildeo por direito da coletividade

Dito de outro modo o direito de propriedade nas

Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo

ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali

permitidas

Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente

considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o

exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio

considera ideal

Eacute isso que se depreende do seguinte trecho

ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute

uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual

se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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05308111161-0 - lauda 22

diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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05308111161-0 - lauda 44

Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e

ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano

Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos

previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento

ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo

opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial

A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o

processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa

Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico

este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar

que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o

que natildeo eacute o caso

Requereu o julgamento antecipado do feito

Eacute o relatoacuterio

DECIDO

A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da

inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva

De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia

subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade

juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo

Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de

prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo

Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e

1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo

A lide comporta julgamento antecipado nos termos do

art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave

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mateacuteria juriacutedica

A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente

Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de

legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a

expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo

para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores

conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em

vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a

Lei Orgacircnica Municipal

DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM

INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR

O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a

necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos

importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e

um novo contexto

Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao

direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo

determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por

conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural

positivado) do direito do titular

A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam

ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o

princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer

a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes

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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que

ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o

direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da

obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas

necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de

seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior

Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo

Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)

Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII

CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute

assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa

Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em

que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a

sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa

oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou

interferecircncias

Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade

faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos

grandes doutrinadores

ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade

os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos

democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos

trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito

Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg

386)

Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como

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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo

controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer

em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos

Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que

nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta

disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades

as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees

Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos

em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de

propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor

A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute

redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio

atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com

os bens que satildeo por direito da coletividade

Dito de outro modo o direito de propriedade nas

Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo

ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali

permitidas

Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente

considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o

exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio

considera ideal

Eacute isso que se depreende do seguinte trecho

ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute

uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual

se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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mateacuteria juriacutedica

A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente

Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de

legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a

expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo

para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores

conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em

vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a

Lei Orgacircnica Municipal

DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM

INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR

O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a

necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos

importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e

um novo contexto

Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao

direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo

determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por

conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural

positivado) do direito do titular

A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam

ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o

princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer

a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes

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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que

ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o

direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da

obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas

necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de

seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior

Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo

Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)

Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII

CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute

assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa

Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em

que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a

sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa

oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou

interferecircncias

Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade

faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos

grandes doutrinadores

ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade

os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos

democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos

trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito

Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg

386)

Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como

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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo

controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer

em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos

Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que

nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta

disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades

as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees

Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos

em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de

propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor

A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute

redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio

atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com

os bens que satildeo por direito da coletividade

Dito de outro modo o direito de propriedade nas

Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo

ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali

permitidas

Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente

considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o

exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio

considera ideal

Eacute isso que se depreende do seguinte trecho

ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute

uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual

se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que

ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o

direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da

obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas

necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de

seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior

Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo

Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)

Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII

CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute

assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa

Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em

que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a

sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa

oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou

interferecircncias

Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade

faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos

grandes doutrinadores

ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade

os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos

democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos

trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito

Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg

386)

Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como

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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo

controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer

em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos

Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que

nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta

disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades

as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees

Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos

em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de

propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor

A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute

redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio

atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com

os bens que satildeo por direito da coletividade

Dito de outro modo o direito de propriedade nas

Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo

ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali

permitidas

Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente

considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o

exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio

considera ideal

Eacute isso que se depreende do seguinte trecho

ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute

uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual

se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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05308111161-0 - lauda 24

existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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05308111161-0 - lauda 12

direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo

controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer

em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos

Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que

nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta

disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades

as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees

Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos

em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de

propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor

A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute

redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio

atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com

os bens que satildeo por direito da coletividade

Dito de outro modo o direito de propriedade nas

Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo

ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali

permitidas

Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente

considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o

exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio

considera ideal

Eacute isso que se depreende do seguinte trecho

ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute

uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual

se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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05308111161-0 - lauda 14

anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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05308111161-0 - lauda 19

Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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05308111161-0 - lauda 20

Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto

do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano

preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio

como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos

grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras

palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave

realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()

O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio

de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de

ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter

uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas

tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute

Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros

Editores 2008 paacutegs 31 a 33)

Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada

indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente

com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade

de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito

que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio

Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor

decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se

a diferenccedila pela concretude que ela assume

Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba

ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do

planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral

de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos

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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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05308111161-0 - lauda 14

anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua

problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em

regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais

(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo

aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de

instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais

concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de

mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico

propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a

respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do

Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito

Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)

Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos

pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma

propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente

do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia

esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio

possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca

dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais

Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a

maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O

significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo

constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma

de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo

mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento

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05308111161-0 - lauda 15

Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva

afirma

ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de

limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao

proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social

se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o

princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a

proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade

capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de

limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de

intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um

princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via

legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional

Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)

Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de

socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo

constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir

seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu

manto de seguranccedila

Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar

o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim

social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem

comunitaacuterias

Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que

deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia

de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute

constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem

ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa

virtualidade do Direito

E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos

olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher

o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para

diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder

Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso

interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo

direta do verdadeiro Poder o Povo

A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz

afirmam o seguinte

ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento

pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da

coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de

maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais

econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores

imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)

O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo

estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas

que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das

propriedades em um dado territoacuterio

Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do

proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase

livre vontade do elaborador da lei

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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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05308111161-0 - lauda 24

existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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05308111161-0 - lauda 17

Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute

inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para

ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade

da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da

proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus

proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior

De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu

Dallari assevera

ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como

um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e

eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo

todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito

aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo

juriacutedica no tocante ao direito de propriedade

Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa

concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia

(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando

enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de

propriedade imobiliaacuteria urbana

O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem

forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o

instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira

participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da

propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio

(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo

do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da

Cidade obcit pag 77 a 78)

Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem

se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR

que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo

literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano

diretor

ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social

quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no

plano diretorrdquo

Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes

edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se

faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas

os representantes enquanto abstratamente considerados

Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari

Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar

ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma

visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como

funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o

totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave

influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no

desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que

impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)

Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes

gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o

reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como

a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo

estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa

autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da

composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do

Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo

Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim

como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos

mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees

legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de

segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em

gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)

Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos

servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de

Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima

inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos

O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da

propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como

um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que

conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se

uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma

certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo

O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de

transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-

lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de

poder meramente representativo

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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05308111161-0 - lauda 22

diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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05308111161-0 - lauda 29

medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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05308111161-0 - lauda 30

uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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05308111161-0 - lauda 40

elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o

conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei

10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder

representativo concedido aos representantes do povo In verbis

ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante

as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo

popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na

formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de

desenvolvimento urbanordquo

Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute

capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da

sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes

conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que

se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior

Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades

para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo

realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou

um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional

Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci

ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto

territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade

seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa

desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs

pag 337 a 338)

Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se

quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente

insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves

legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a

gestatildeo democraacutetica foi ferida

Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo

de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais

beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por

se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de

completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se

tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo

democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se

concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis

Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades

criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns

ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona

juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o

desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento

Urbano

Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees

embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave

aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva

De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio

Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e

seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a

legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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diretor

Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes

atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo

a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito

Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa

Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello

ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do

interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de

qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute

especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a

identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-

administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se

concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da

submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a

Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de

conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente

na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()

Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz

esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a

Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio

Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)

Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas

resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o

Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o

acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de

orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto

das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho

O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a

competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro

das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o

Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor

planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica

Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na

questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela

Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito

Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder

e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo

consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como

paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio

Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e

as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em

especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las

convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem

em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto

no tocante agraves ditas resoluccedilotildees

Todavia como salientado nos autos o Decreto

Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de

implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de

planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica

Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor

apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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05308111161-0 - lauda 44

Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o

faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de

ofiacutecio

Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de

Mello

ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um

regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes

administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na

efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a

dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem

deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a

serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou

menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito

Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)

Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante

mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para

permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio

do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e

aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano

diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei

Orgacircnica Municipal

Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o

procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria

pelo Poder Executivo

Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou

inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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05308111161-0 - lauda 30

uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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05308111161-0 - lauda 40

elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor

DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO

DIRETOR

Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela

associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor

Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em

2006

A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo

293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos

de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de

normas

No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei

nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao

Legislativo

Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que

inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder

Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente

juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito

Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a

elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a

Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre

discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse

puacuteblico

Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o

condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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que continuaria em vigor

Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara

Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito

normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei

47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja

essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa

Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz

ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a

soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()

2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que

remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se

somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria

Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg

88 e 89)

Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei

regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-

somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos

mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor

convencionou anteriormente

Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta

ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo

parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem

sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial

No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade

permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo

40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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Poderes Puacuteblicos

De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal

cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas

gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de

prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor

Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo

legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal

natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano

Diretor

Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de

hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes

que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade

de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo

com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo

Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos

Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins

ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e

jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia

da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam

interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da

constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter

pretendido votar lei inconstitucional

Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal

Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A

interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo

configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado

do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do

legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade

Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e

414)

Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em

que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano

diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo

Como se vecirc o prazo foi de fato criado para

impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de

periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees

juriacutedicas dela derivadas

Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica

enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a

que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das

Cidades como baliza

Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita

DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS

Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano

diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara

Fazendaacuteria

A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a

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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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05308111161-0 - lauda 44

Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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05308111161-0 - lauda 29

medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos

regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito

inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo

de novas audiecircncias puacuteblicas

O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas

realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a

prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005

conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes

Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder

Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor

e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado

De se compreender que muito embora o projeto atual

derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas

(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e

mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e

premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que

deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode

reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o

processo

Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de

atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo

poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a

tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho

De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da

elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas

delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0

dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que

ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual

A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees

em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor

incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)

Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de

adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia

aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele

Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo

se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute

descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta

base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica

DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS

E SUBPREFEITURAS

Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute

necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar

sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem

debatidos

Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de

documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da

populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo

Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos

oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam

qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados

De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de

Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras

Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo

juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate

estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da

SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31

subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo

Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo

do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a

absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos

Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser

feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova

segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave

Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no

passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita

Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo

de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do

edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos

pela associaccedilatildeo autora

DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS

Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave

populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de

publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias

puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo

Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da

Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-

somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo

popular como pressuposto necessaacuterio

Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave

Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize

campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para

audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo

administrativo como um todo

Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim

um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de

participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como

dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade

Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem

aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das

ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que

viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees

em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais

Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio

quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que

exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem

encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de

peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das

comissotildees

Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles

miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute

necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos

Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para

as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo

aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia

Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo

democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como

jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo

Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte

ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de

participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de

heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso

significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas

do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e

sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta

propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes

estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo

democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)

A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de

trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo

esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto

com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam

de modo construtivo

Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais

diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter

contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em

reuniotildees ou em assembleacuteias

Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo

popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo

ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar

especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de

modo a permitir o debate

A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte

para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta

existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim

estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em

importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto

juriacutedico

Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas

quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo

teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees

Previa-se assim como disposto na lei um

acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com

interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de

conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se

esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees

fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi

contudo o que ocorreu

O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir

ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira

Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e

Seacutergio Ferraz paacuteg 43

Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos

ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como

uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos

constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da

participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como

componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das

cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas

cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais

marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade

Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos

sociais ()

Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado

na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade

pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em

nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os

instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de

garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e

organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor

Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)

ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em

determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo

Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia

necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em

participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e

finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da

Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330

a 331)

Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a

existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando

que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede

de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito

bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da

existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees

Assim de rigor considerar que a campanha de

informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo

do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel

DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE

REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE

RODADAS

Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias

puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que

afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo

de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como

comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade

o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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05308111161-0 - lauda 44

Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo

Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a

participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor

Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos

especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de

outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de

qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido

escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da

participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem

juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel

pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU

oacutergatildeo misto representativo

Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal

para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de

Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro

do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo

dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria

incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica

As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do

anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser

consideradas de todo insuficiente

Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da

razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de

um Processo Administrativo

A proporcionalidade em sentido estrito tal como

estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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05308111161-0 - lauda 44

Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados

dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em

seguida o modo como se deu o ato atacado

Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da

ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em

sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a

composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade

Assim de um lado se deve considerar a necessidade

presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse

maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do

Plano Diretor

De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4

(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em

cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo

Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a

disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e

o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de

parte ao menos significativa da sociedade

De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto

entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando

novamente ao final um juiacutezo equitativo

Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o

anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua

integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo

democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado

Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel

mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo

popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o

exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser

conduzido com muito mais zelo

Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados

autores sobre o assunto

ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo

margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do

Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral

presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37

da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos

o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)

sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular

(art 5deg LXXIII) e tantos outros

Esse novo papel do processo administrativo com a

ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos

atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade

urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as

condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo

bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do

agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit

texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)

Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano

mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu

artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor

Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as

cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de

desenvolvimento urbano

Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee

a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de

audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o

processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)

De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero

miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo

Paulo eacute de todo irrisoacuteria

Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e

deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes

necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da

proporcionalidade e da razoabilidade

Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo

pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de

audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates

puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da

populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais

Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias

puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees

diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo

tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar

Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15

(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos

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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

Se

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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908

05308111161-0 - lauda 45

requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908

05308111161-0 - lauda 41

os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe

a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de

rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o

acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade

dos cidadatildeos

Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade

de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e

desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do

ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente

Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito

ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver

presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa

inidoneidade do meio

Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os

muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da

populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de

ocorrer

Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve

ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma

oportunidade de contato direto Nesse sentido

ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere

do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande

amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a

segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples

execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo

democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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05308111161-0 - lauda 43

que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

Se

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05308111161-0 - lauda 45

requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo

(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula

Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)

Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no

processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado

DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao

muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este

possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo

O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos

autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos

planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)

audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo

Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas

palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para

ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo

Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras

audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de

qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados

para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor

Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria

Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem

puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal

Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez

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05308111161-0 - lauda 43

que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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05308111161-0 - lauda 44

Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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05308111161-0 - lauda 43

que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da

populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer

acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando

o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea

detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter

procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo

utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a

documentos constantes dos autos

Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que

tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de

agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo

encaminhada ao legislativo

Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as

partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel

a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente

cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando

acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as

expectativas da populaccedilatildeo

Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave

populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma

outra rodada de audiecircncias foi realizada

E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo

democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo

Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute

chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo

administrativo

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05308111161-0 - lauda 44

Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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05308111161-0 - lauda 45

requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582

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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-

somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu

sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua

representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia

direta dos cidadatildeos

Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto

DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS

AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS

Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o

DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos

muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este

seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder

Legislativo

A Municipalidade outrossim ponderou sobre a

proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria

possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de

presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila

entre 2 ou 5 minutos

Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que

natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque

este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica

indicando o caminho correto a seguir

Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)

minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se

possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a

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requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos

matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-

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05308111161-0 - lauda 45

requerida sobeja complexidade

Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota

cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os

ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema

especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio

construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a

realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma

hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e

resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva

Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo

das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas

foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de

enviaacute-lo ao Poder Legislativo

Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo

que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a

Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior

permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a

convocaccedilatildeo publicada (siacutetio

httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa

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matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail

Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas

sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se

expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio

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acesso em 09022010)

Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo

de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010

foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de

Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia

CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais

para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos

Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio

wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais

restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano

diretor

Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no

corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de

democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio

Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da

implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido

dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de

implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de

graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar

esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio

wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que

cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se

manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente

do que a revisatildeo do plano diretor

Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o

Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o

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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes

do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto

dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida

tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa

Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que

tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo

pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se

a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo

Puacuteblica conduziu as audiecircncias

Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de

audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a

grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi

necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos

Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram

realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de

razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua

insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada

audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos

muniacutecipes se pronunciasse

Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para

permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos

cidadatildeos de Satildeo Paulo

Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da

grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja

baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a

declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e

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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir

a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e

desproporcional

Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido

ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido

processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do

Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que

tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana

DISPOSITIVO

Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial

para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a

realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do

Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo

Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em

relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo

Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do

meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil

Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o

reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20

sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade

Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-

06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos

argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem

com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada

determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais

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05308111161-0 - lauda 49

agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis

Custas na forma da lei

Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio

PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal

de Satildeo Paulo

Satildeo Paulo 29 de julho de 2010

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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908

05308111161-0 - lauda 48

que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir

a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e

desproporcional

Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido

ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido

processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do

Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que

tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana

DISPOSITIVO

Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial

para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a

realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do

Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo

Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em

relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo

Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do

meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil

Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o

reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20

sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade

Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-

06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos

argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem

com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada

determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais

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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908

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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis

Custas na forma da lei

Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio

PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal

de Satildeo Paulo

Satildeo Paulo 29 de julho de 2010

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05308111161-0 - lauda 49

agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis

Custas na forma da lei

Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio

PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal

de Satildeo Paulo

Satildeo Paulo 29 de julho de 2010

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