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ROSANNE CHRISTINE DA SILVA BASTOS LOPES SEQÜESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS: Análise e estudo do caso do menino Sean. Monografia apresentada como requisito para conclusão do curso de bacharelado em Direito do Centro Universitário de Brasília. Orientador: Prof. Jorge Luiz Ribeiro de Medeiros BRASÍLIA 2010
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ROSANNE CHRISTINE DA SILVA BASTOS LOPES
SEQÜESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS: Análise e
estudo do caso do menino Sean.
Monografia apresentada como requisito
para conclusão do curso de bacharelado em
Direito do Centro Universitário de Brasília.
Orientador: Prof. Jorge Luiz Ribeiro de
Medeiros
BRASÍLIA
2010
Agradeço primeiramente a Deus pelo maior presente que
me deu, a vida, ao meu orientador Jorge Luiz Ribeiro de
Medeiros, pela compreensão e dedicação. Ao meu pai,
Marcus Augustus, pelos conselhos e pela oportunidade de
aprendizado; a minha mãe, Zélia Marques, pelo apoio e
incentivo que sempre me deu; a minha irmã, Ingrid
Christine, pela amizade; e ao meu namorado, Tiago
Muniz, pelo carinho, paciência e companheirismo que
sempre me proporcionou.
Amo todos vocês, que caminharam junto comigo durante
essa grande jornada da minha vida, obrigada!
RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade estudar e analisar o caso do
menino Sean Goldman, caso muito discutido na mídia e entre os Tribunais, sobre Seqüestro
Internacional de Crianças. O caso veio a se tornar um marco, pois muitas pessoas não
conheciam esse dilema, apesar de ser algo muito comum hoje em dia pelo fato de haver
vários estrangeiros espalhados pelo mundo. Muitas das pessoas que passam por situações
parecidas com a da família de Sean, não sabem como lidar com o fato, não sabem a que
Justiça recorrer para atingir o objetivo de retorno da criança, o mais rapidamente possível, a
seu país de origem, sua residência habitual para que lá sim, sejam discutidas as questões
relativas à guarda do menor.
Palavras-chave: Convenção de Haia. Seqüestro internacional de crianças. Incidente de
competência. Paternidade biológica. Paternidade sócio-afetiva.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 6
CAPÍTULO 1 ......................................................................................................................... 7
1. Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças ................... 7
1.1 A denominação da Convenção ......................................................................................... 9
1.2 Objetivos da Convenção ................................................................................................. 10
1.3 Requisitos para o pedido de retorno da criança seqüestrada .......................................... 11
1.4 Exceções que podem negar o pedido de retorno da criança seqüestrada ....................... 12
1.5 Responsabilidade Internacional dos Estados Signatários ............................................... 14
1.6 A Convenção no Brasil ................................................................................................... 15
1.6.1 Trâmite do pedido no Brasil ........................................................................................ 17
1.7 Seqüestro Internacional de Crianças............................................................................... 18
CAPÍTULO 2 ....................................................................................................................... 20
2. Ordenamento Jurídico Constitucional .............................................................................. 20
2.1 Princípio do Melhor Interesse da Criança ...................................................................... 20
2.1.1 Denominação ............................................................................................................... 22
2.2 Paternidade ..................................................................................................................... 23
2.3 Paternidade Biológica ..................................................................................................... 24
2.4 Paternidade Afetiva ou Sócio-afetiva ............................................................................. 26
CAPÍTULO 3 ....................................................................................................................... 31
3. Relato do caso Sean Goldman .......................................................................................... 31
3.1 A narrativa apresentada pela mídia ................................................................................ 31
3.2 Sentença .......................................................................................................................... 33
3.2.1 Ausência de Interesse Processual. .............................................................................. 41
3.2.1.1 Ilegitimidade Ativa da União. .................................................................................. 42
3.2.1.2 Incompetência da Justiça Federal para Regulamentação de Visitas e Pedido de
Sobrestamento do Processo. ................................................................................................. 42
3.2.2 Incidência do Artigo 3° da Convenção da Haia. Perfeita Subsunção dos Fatos à
Norma. .................................................................................................................................. 43
3.2.2.1 Exceção do Artigo 12 da Convenção da Haia. Adaptação do Menor.
Inaplicabilidade ao Caso. .................................................................................................... 45
3.2.2.2 Exceção do Artigo 13, Alínea “b”, da Convenção da Haia. Inaplicabilidade.
Inexistência de Perigo de Dano Físico ou Psíquico ao Menor. ........................................... 48
3.2.2.3 Exceção do Artigo 13, Alínea “b”, Segundo Parágrafo. Oposição da Criança ao
Retorno. Inaplicabilidade. .................................................................................................... 50
3.2.2.4 Artigo 17 da Convenção da Haia. Existência de Decisão Provisória, Concessiva da
Guarda de Sean ao Réu, pela Justiça Estadual. Irrelevância, In Casu. Decisão nula, de
pleno Direito. ........................................................................................................................ 51
3.2.2.5 Exceção do Artigo 20 da Convenção da Haia. Violação aos Princípios
Fundamentais do Estado Requerido. Inaplicabilidade. ....................................................... 52
3.2.2.6 Nacionalidade de Sean. Irrelevância. ...................................................................... 52
3.2.2.7 Necessidade de Retorno Imediato do Menor. Antecipação dos Efeitos da Tutela.
Medida Impositiva. ............................................................................................................... 53
3.2.2.8 Pedido de Condenação do Réu ao Custeio da Viagem de Retorno do Menor.
Princípio da Causalidade. Improcedência. .......................................................................... 57
3.3 Incidente de Competência .............................................................................................. 58
3.4 Desenvolvimento do caso após a sentença ..................................................................... 62
3.4.1 Análise da decisão no âmbito do TRF da 2ª Região ................................................... 62
3.4.2 Analise do recurso dos Lins e Silva ao Min. Marco Aurélio ....................................... 63
3.4.3 Decisão do Ministro Gilmar Mendes .......................................................................... 66
CONCLUSÃO ...................................................................................................................... 74
REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 77
6
INTRODUÇÃO
O tema escolhido para minha monografia diz respeito ao seqüestro
internacional de crianças. Comecei a pensar no tema com a repercussão que a mídia tem
dado sobre o caso do menino Sean, em que a mãe brasileira, que era casada com pai
americano, resolveu passar uma temporada com o filho no Brasil, e simplesmente alguns
dias depois ligou para o pai da criança avisando que queria o divórcio e que não voltaria
mais para os EUA. Conseqüentemente, após um tempo, a mãe brasileira casou-se
novamente com um brasileiro, e teve uma filha concebida dessa nova relação. Porém, o
ponto fático da história foi que, por complicações no parto, a mãe de Sean veio a óbito. A
partir dos fatos ocorridos, o padrasto de Sean pediu a guarda provisória do menino,
alegando paternidade sócio-afetiva. Foi então que o pai biológico resolveu dar inicio à
disputa de seus direitos como único genitor vivo, pedindo a guarda definitiva de seu filho.
O seqüestro internacional de crianças tem uma grande relevância e
importância na vida social das famílias do mundo todo, pois é algo que pode ocorrer com
qualquer pessoa. É um fato que mais do que nunca se torna familiar, ainda mais com tantos
estrangeiros espalhados pelo mundo afora que não conhecem seus direitos, não sabem a que
Justiça recorrer em situações como esta, se a de seu país de origem ou a do país de
residência habitual.
Portanto, este trabalho monográfico tem como objetivo estudar e explicar
o caso do menor Sean Goldman, encontrando uma solução, finalização coerente para este
caso que foi tão repercutido.
7
CAPÍTULO 1
1. Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de
Crianças
As controvérsias decorrentes do deslocamento internacional compulsório
e conflituoso de crianças por ação dos parentes mais próximos, tornadas mais numerosas
pela ampliação dos deslocamentos e relacionamentos humanos pelo mundo afora passaram
a ser fonte de forte preocupação dos Estados, sobretudo europeus. Essa realidade levou a
que se propusesse, no fórum da Conferência da Haia, a elaboração de uma convenção sobre
o ―deslocamento ilegal de crianças ao estrangeiro‖, do que resultou a aprovação da
Convenção sobre Seqüestro, de 1980.1 Embora concluída em 1980, a Convenção só foi
internalizada no Direito Brasileiro por meio do Decreto 3.413 de abril de 2000. Em 20
anos, o tratado produzido pelos então 29 Estados Membros da Conferência alcançou o total
de 60 Estados Contratantes2, e continuou crescendo em adesões à média de 3 por ano, para
enfim atingir 793 Estados Contratantes em 2007, conforme divulgado pelo site da internet
da Conferência da Haia.
1 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: a criança no direito internacional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 239. 2 DYER, Adair. To celebrate a score of years. N.Y.U. Journal of International Law and Politics, v.33, 2000,
p. 9. Apud: MESSERE, Fernando L. de L. Direitos da Criança: O Brasil e a Convenção sobre aspectos
civis do seqüestro internacional de crianças, 2005. Dissertação(Mestrado) – Programa de Pós-Graduação
em Direito: Direito das Relações Internacionais, Uniceub, 2005, pág. 82. 3 Em 3/12/07: África do Sul, Albânia, Alemanha, Argentina, Austrália, Áustria, Bahamas, Belarus, Bélgica,
Belize, Bósnia & Herzegovina, Brasil, Bulgária, Burkina Faso, Canadá, Chile, China, Colômbia, Costa Rica,
Croácia, Chipre, Dinamarca, El Salvador, Equador, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Estados Unidos da
América, Estônia, Finlândia, França, Geórgia, Grécia, Guatemala, Honduras, Hungria, Ilhas Fiji, Ilhas
Maurício, Islândia, Irlanda, Israel, Itália, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Macedônia, Malta, México,
Moldova, Mônaco, Montenegro, Nicarágua, Nova Zelândia, Noruega, Países Baixos, Panamá, Paraguai, Peru,
Polônia, Portugal, Reino Unido, República Dominicana, República Tcheca, Romênia, San Marino, São
Cristóvão e Nevis, Sérvia, Suécia, Suíça, Sri Lanka, Tailândia, Turcomenistão, Turquia, Trinidad e Tobago,
Ucrânia, Uruguai, Uzbequistão, Venezuela, Zimbábue.
8
O seqüestro de uma criança por um de seus familiares é uma
manifestação doentia do exercício do poder familiar, e revela uma especial beligerância na
disputa pela custódia da criança. O estado de desacordo entre os pais é de tal ordem que um
deles arrebata, muito facilmente, o filho e desloca-se para outra jurisdição onde acredita
poder obter situação de direito ou de fato que melhor atenda a seus interesses. Embora a
Convenção não seja perfeita, é uma das melhores alternativas à autodefesa que costumava
imperar nos casos da espécie, trazendo conseqüências perigosas e prejudiciais à criança,
muitas vezes mantidas longe de atividades sociais, impossibilitada de criar vínculos de
amizade e culturais, matriculada em escolas variadas e com utilização de nomes fictícios.
Um tratado multilateral como a Convenção da Haia insere os Estados em um regime
internacional de localização e avaliação da real situação da criança, que deverá ser
restituída ao Estado de residência habitual. Eventual decisão diversa deverá ser objeto de
esclarecimentos e fundamentada no primado do superior interesse da criança.4
A primeira observação a ser feita quanto a Convenção sobre os Aspectos
Civis do Seqüestro Internacional de Crianças é que não se trata de seqüestro criminal
(tráfico de menores), na acepção clássica do termo no Direito brasileiro. Consoante se
observa nos comentários do Grupo de Haia5 ao texto da Convenção, embora o Brasil tenha
adotado o termo ―seqüestro internacional de crianças‖, não se trata, precisamente, do
seqüestro tal como conhecemos no Direito Penal. Trata-se, sim, de (a) um deslocamento
ilegal da criança de seu país de residência habitual e/ou (b) a sua retenção indevida em
4 DYER, Adair. To celebrate a score of years. N.Y.U. Journal of International Law and Politics, v.33, 2000,
p. 1-3. Apud: MESSERE, Fernando L. de L. Direitos da Criança: O Brasil e a Convenção sobre aspectos
civis do seqüestro internacional de crianças, 2005. Dissertação(Mestrado) – Programa de Pós-Graduação
em Direito: Direito das Relações Internacionais, Uniceub, 2005, pág. 81. 5 STF: http://www.stf.jus.br/convencaohaia/cms/verTexto.asp. Data de acesso: 23/03/2009.
9
outro país que não o da sua residência habitual.6 A utilização do termo ―seqüestro‖ tem
causado repulsa até mesmo entre os pais que o cometem, por estar ligado à subtração de
pessoas com o objetivo de obter dinheiro ou vantagem financeira, o que não é o caso. Por
ser, o seqüestro internacional, um assunto pouco explorado nas legislações nacionais, essas
dúvidas e confusões quanto sua nomenclatura e denominação são freqüentes não só para
nos cidadãos comuns como também para os supremos legisladores e juristas de nosso país.
1.1 A denominação da Convenção
Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que a tradução da nomenclatura
do tratado para o português, empregando o vocábulo ―seqüestro‖ (o original, em inglês, é
child abduction), leva-nos erroneamente a pensar em crime de seqüestro, embora a
expressão ―aspectos civis‖ tenha sido incluída para tentar compensar a imprecisão
terminológica7. O termo seqüestro, utilizado no título da Convenção, já levou até mesmo os
tribunais brasileiros a fazerem referências indevidas ao texto convencional da Haia.
Nos países de língua espanhola optou-se pelo termo ―sustracción‖,
enquanto que em Portugal é utilizado o vocábulo ―rapto‖. Na Inglaterra e na França, as
expressões escolhidas foram ―abduction‖ — que tem tradução equívoca para a língua
portuguesa, tendo significado tanto criminoso quanto exclusivamente civil — e
―enlèvement‖ — cuja tradução para o português leva à idéia de ―retirada‖, ―arrebatamento‖,
6 MAURIQUE, Jorge Antonio. Seqüestro Internacional de Crianças, anotações sobre a convenção de
Haia. In: Revista Jurídica Consulex, ano XII, n° 284, 15 de novembro de 2008, pág. 24 – 29. 7 BATISTA, Carolina de Abreu. Até Quando?. In: Revista Jurídica Consulex, ano XII, n° 284, 15 de
novembro de 2008, pág. 30 – 31.
10
―rapto‖, e não se confunde com a palavra utilizada para o comportamento criminal do
seqüestrador.8
1.2 Objetivos da Convenção
Os objetivos da Convenção estão dispostos no Capítulo 1, artigo 1°, assim
estabelecendo:9
Artigo 1°
A presente Convenção tem por objetivo:
a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para
qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente;
b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os
direitos de guarda e de visitas existentes num Estado Contratante.
O objetivo da Convenção é o de retornar a criança, o mais rapidamente
possível, à sua situação anterior, garantindo que as questões relativas à sua guarda sejam
discutidas no âmbito da jurisdição do seu país de residência habitual. A Convenção, além
disso, visa a evitar que as crianças sejam afastadas abruptamente do convívio com um dos
pais, e a remediar esta situação, seja retornando a criança, seja garantindo o direito de
visitas do left-behind parent.10
8 MESSERE, Fernando L. de L. Direitos da Criança: O Brasil e a Convenção sobre aspectos civis do
seqüestro internacional de crianças, 2005. Dissertação(Mestrado) – Programa de Pós-Graduação em
Direito: Direito das Relações Internacionais, Uniceub, 2005, pág. 85. 9 BRASIL. Decreto nº 3.413 de 14 de abril de 2000. Ementa. Diário Oficial da República Federativa do
Brasil, Brasília, DF, 17 de abril de 2000. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3413.htm. Acesso em: 25/08/2009. 10
DITTRICH, Lalisa Froeder. A Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de
Crianças e sua aplicação no Brasil. In: Palestra do Grupo de Estudos de Direito de Família do Centro
Universitário de Brasília – UNICEUB, primeiro semestre de 2009.
11
É importante destacar que não há uma hierarquia entre os objetivos
anteriormente transcritos, embora seja evidente que a Convenção tenha tratado mais
detalhadamente ao compromisso de restituição de crianças que tenham sido transferidas ou
retidas em violação a direito de guarda, uma vez que esses são os casos que geram os
maiores danos, a requerer soluções mais urgentes. Assim, embora os objetivos indicados
nas alíneas ―a‖ e ―b‖ do artigo 1° devam ser teoricamente ―postos no mesmo plano, na
pratica o desejo de garantir o restabelecimento da situação alterada pela ação do
seqüestrador11
é o que prevalece na Convenção‖.12
1.3 Requisitos para o pedido de retorno da criança seqüestrada
Primeiramente, os Estados envolvidos no pedido de retorno devem ser
signatários da Convenção; o segundo requisito é que a criança deve ter residência
habitual no Estado requerente; o terceiro requisito é que tenha ocorrido violação do
direito de guarda ou de visita; o quarto diz que à criança deve ter idade inferior a 16 anos
completos; o quinto e último requisito é que o pedido deve ser feito no prazo de 01 ano da
retirada ou retenção da criança do país.13
Os requisitos para que um pedido de retorno da criança seja aceito, é que
a retirada da criança ou sua retenção em outro país tenha violado o direito de guarda ou
visita do requerente, sendo considerada ilícita pelas leis vigentes no país de residência
11
Texto original: ―abductor‖. 12
(PÉREZ-VERA, Elisa. op. cit., p. 4/5). MESSERE, Fernando L. de L. Direitos da Criança: o Brasil e a
Convenção sobre os aspectos civis do seqüestro internacional de crianças, 2005. Dissertação(Mestrado),
Uniceub. 2005, pág. 83. 13
DITTRICH, Lalisa Froeder. A Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de
Crianças e sua aplicação no Brasil. In: Palestra do Grupo de Estudos de Direito de Família do Centro
Universitário de Brasília – UNICEUB, primeiro semestre de 2009.
12
habitual da criança. A analise do pedido, portanto, deve basear-se na lei do país
requerente14
. Esse direito de guarda é muito comum de ser violado, pois em sua maioria
quando acontece, um dos pais faz o descolamento da criança dizendo que irá passar férias,
assim recusando, posteriormente, a devolução da criança a quem possui sua guarda.
A Convenção não fixou critérios para determinação da residência
habitual. Também não há consenso sobre o tempo que caracterizaria a residência habitual
da criança, mas, em geral, entende-se que 01 ano seria o prazo razoável. Portanto, cada caso
é analisado de acordo com suas particularidades. Mesmo que o tempo seja menor que 01
ano, a residência habitual esta caracterizada, por exemplo, quando os pais concordam com a
transferência da família pra outro país.15
1.4 Exceções que podem negar o pedido de retorno da criança
seqüestrada
Mesmo quando os requisitos dos artigos 3° e 4°16
tenham sido
preenchidos, o pedido pode ser negado se houver transcorrido mais de 01 ano da retirada ou
retenção, no momento do recebimento do pedido, e ficar provado que a criança já se
14
Ibidem. 15
Ibidem. 16
Artigo 3° do Decreto n° 3.413 de 14 de abril de 2000: ―A transferência ou a retenção de uma criança é
considerada ilícita quando:
a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro
organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual
imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e
b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da
transferência ou da retenção, ou devesse está-lo
sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.
O direito de guarda referido na alínea a) pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão
judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado‖.
Artigo 4° do Decreto n° 3.413 de 14 de abril de 2000: ―A Convenção aplica-se a qualquer criança que tenha
residência habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da violação do direito de guarda ou de
visita. A aplicação da Convenção cessa quando a criança atingir a idade de dezesseis anos‖.
13
encontra adaptada ao seu novo meio; se existir um risco grave de a criança, no seu retorno,
ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa
situação intolerável; ou até mesmo quando a própria criança se opuser ao retorno e, pela sua
idade e maturidade, a autoridade se convencer de que deva levar em consideração a sua
opinião.
As exceções supracitadas devem ser analisadas e aplicadas com cuidado.
A simples alegação de que o retorno pode ser emocionalmente difícil para a criança não
pode, por exemplo, ser interpretado como ―risco psíquico‖. É preciso que haja um risco real
para a criança.
Quanto à exceção do artigo 12° da Convenção17
, relativa ao prazo,
também deve ser aplicada de forma restritiva. A rigor, se o pedido for feito no prazo de 01
ano, a criança deve ser retornada imediatamente. Porém, sem deixar de analisar a ressalva
(exceção) feita pelo artigo 13°, que estabelece que a autoridade estatal pode ―recusar-se a
ordenar o retorno da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu idade
e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões sobre
o assunto‖18
. No entanto se o pedido for feito após o prazo de 01 ano, deve-se analisar bem
17
Artigo 12 do Decreto n° 3.413 de 14 de abril de 2000: ―Quando uma criança tiver sido ilicitamente
transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da
transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou
administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o
retomo imediato da criança.
A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após expirado o período de uma ano referido no
parágrafo anterior, deverá ordenar o retorno da criança, salvo quando for provado que a criança já se
encontra integrada no seu novo meio.
Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razões para crer que a criança
tenha sido levada para outro Estado, poderá suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retomo da
criança.‖ 18
Artigo 13 do Decreto n° 3.413 de 14 de abril de 2000: ... ―A autoridade judicial ou administrativa pode
também recusar-se a ordenar o retorno da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu
14
a situação concreta para concluir se a criança realmente está adaptada e se o retorno lhe será
prejudicial.19
1.5 Responsabilidade Internacional dos Estados Signatários
A responsabilidade internacional dos Estados-partes é um tema central do
Direito Internacional Público, sendo certo que o Estado é ―internacionalmente responsável
por todo ato ou omissão que lhe seja imputável e do qual resulte a violação de uma norma
jurídica internacional ou de suas obrigações internacionais‖.20
Abordar a proteção internacional da pessoa natural, em qualquer de seus
momentos da vida, significa estar atento à responsabilidade internacional do Estado, pois ―a
responsabilização do Estado por violação de direitos humanos é essencial para reafirmar a
juridicidade deste conjunto de normas voltado para a proteção dos indivíduos e para a
afirmação da dignidade humana‖.21
Essa responsabilidade existe e resulta da identificação
de compromissos internacionais assumidos pelos Estados adotantes de textos como a
Convenção sobre Seqüestro de Crianças. De fato, uma das mais relevantes características
dos textos convencionais da Conferencia da Haia é o estabelecimento de compromissos
internacionais de cooperação entre os Estados(apoio dos órgãos estatais), para melhor
já idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões sobre o
assunto.
Ao apreciar as circunstâncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão
tomar em consideração as informações relativas à situação social da criança fornecidas pela Autoridade
Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residência habitual da criança.‖ 19
DITTRICH, Lalisa Froeder. A Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de
Crianças e sua aplicação no Brasil. In: Palestra do Grupo de Estudos de Direito de Família do Centro
Universitário de Brasília – UNICEUB, primeiro semestre de 2009. 20
ACCIOLY, Hildebrando. SILVA, Geraldo E. do N. e. Manual de direito internacional público. São
Paulo: Saraiva, 1996, p. 124. 21
RAMOS, André de Carvalho. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004, p. 19.
15
dirimir as controvérsias em pequeno intervalo de tempo, além dos compromissos do Estado
face aos particulares. Dessa forma, um determinado Estado responde ordinariamente por
violação de obrigação perante outro Estado, mas também pode vir a responder por violação
de obrigação perante nacional desse outro Estado, situação em que operaria a proteção
diplomática.22
1.6 A Convenção no Brasil
A Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de
Crianças é um tratado multilateral moderno que tem proporcionado solução para o grave
problema de proteger crianças do mundo inteiro dos efeitos prejudiciais das transferências e
retenções em Estados diferentes daqueles de residência habitual da criança, com violação
dos direitos de guarda e visita. Em 28 de fevereiro de 2005, 75 Estados haviam aderido à
Convenção, o que fornece uma idéia razoável do sucesso do texto, ―considerada pela
doutrina internacional a mais bem sucedida Convenção da Haia sobre direito de família‖.23
Em verdade, para Fernando Messere, a remoção de crianças entre estados
federados não constitui especial preocupação de juristas e legisladores em nosso País,
diferentemente do que ocorre em Estados também federais como os Estados Unidos da
América. Acredita ele que a razão para a diferença, reside no fato de a legislação civil no
Brasil ser de competência privativa da União, ente federal, o que exclui a possibilidade de
conflitos espaciais no interior da federação brasileira, diferentemente do que ocorre nos
EUA. Ou seja, as controvérsias decorrentes do deslocamento indevido de crianças pelos
22
REUTER, Paul. Direito Internacional Público. Lisboa: Editoria Presença, 1981. 23
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: a criança no direito internacional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, pág. 244.
16
pais também ocorrem no Brasil, mas apresentam interesse concernente apenas ao conflito
de jurisdições internas e ao controle do respeito aos princípios que devem reger as decisões
sobre direitos da criança, como o da dignidade humana e do superior interesse da criança.24
O Decreto n° 3.951/2001 designou a Secretaria Especial dos Direitos
Humanos (SEDH) como Autoridade Central Federal, nos termos do artigo 6° da
Convenção25
. E as competências das Autoridades Centrais são: localizar uma criança
transferida ou retida ilicitamente; evitar novos danos à criança, ou prejuízos às partes
interessadas, tomando ou fazendo tomar medidas preventivas; assegurar a entrega
voluntária da criança ou facilitar uma solução amigável; proceder, quando desejável, à troca
de informações relativas à situação social da criança; fornecer informações de caráter geral
sobre a legislação de seu Estado relativa à aplicação da Convenção; dar início ou favorecer
a abertura de processo judicial ou administrativo que vise ao retorno da criança ou, quando
for o caso, que permita a organização ou o exercício efetivo do direito de visita; acordar ou
facilitar, conforme as circunstâncias, a obtenção de assistência judiciária e jurídica,
incluindo a participação de um advogado; assegurar no plano administrativo, quando
necessário e oportuno, o retorno sem perigo da criança; manterem-se mutuamente
informados sobre o funcionamento da Convenção; e tanto quanto possível, eliminarem os
obstáculos que eventualmente se oponham à aplicação da Convenção.
24
MESSERE, Fernando L. de L. Direitos da Criança: o Brasil e a Convenção sobre os aspectos civis do
seqüestro internacional de crianças, 2005. Dissertação(Mestrado), Uniceub. 2005, pág. 128. 25
Artigo 6° do Decreto n° 3.413 de 14 de abril de 2000: ―Cada Estado Contratante designará uma
Autoridade Central encarregada de dar cumprimento às obrigações que lhe são impostas pela presente
Convenção. Estados federais, Estados em que vigorem vários sistemas legais ou Estados em que existam
organizações territoriais autônomas terão a liberdade de designar mais de uma Autoridade Central e de
especificar a extensão territorial dos poderes de cada uma delas. O Estado que utilize esta faculdade deverá
designar a Autoridade Central à qual os pedidos poderão ser dirigidos para o efeito de virem a ser
transmitidos à Autoridade Central internamente competente nesse Estado‖.
17
1.6.1 Trâmite do pedido no Brasil
Os agentes envolvidos no trâmite do pedido no Brasil são: ACAF-SEDH,
INTERPOL, MPF, MRE, AGU, Judiciário, Juízes de ligação. Os pedidos recebidos pelo
Brasil, em situação de cooperação passiva, inicia-se na ACAF-SEDH, que tenta localizar a
criança, e não obtendo êxito encaminha o caso a INTERPOL, que faz a localização da
criança e em seguida a tentativa da mediação entre as partes. Porém fracassando a
mediação, o caso será enviado para análise minuciosa na AGU. A ACAF segue no processo
como informante a Autoridade Central requerente, assim se houver decisão positiva para o
retorno da criança, negociam-se as condições solicitando ajuda do MRE, se for necessário.
Mas caso for comprovado risco para a criança, a ACAF envia o caso para acompanhamento
do MPF.26
A AGU tem uma essencial participação no trâmite do processo, pois ela
que analisa o caso a fundo, e após essa analise encaminha-se o caso para que seja
preenchido os requisitos formais da Convenção, de tal forma iniciando-se uma ação de
Busca e Apreensão na Justiça Federal.27
Já quando os pedidos são enviados pelo Brasil, em situação de
cooperação ativa, a ACAF recebe o pedido e encaminha-o a Autoridade Central do país em
que a criança se encontra, caso seja necessário a Autoridade Central requerida aciona a
26
DITTRICH, Lalisa Froeder. A Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de
Crianças e sua aplicação no Brasil. In: Palestra do Grupo de Estudos de Direito de Família do Centro
Universitário de Brasília – UNICEUB, primeiro semestre de 2009. 27
Ibidem.
18
INTERPOL, e havendo necessidade ainda, os Consulados brasileiros são acionados para
prestarem apoio para o retorno da criança ao Brasil.28
1.7 Seqüestro Internacional de Crianças
O seqüestro internacional a qual esta sendo referido nesta pesquisa, diz
respeito, a remoção ou retenção ilícita da criança por um de seus genitores para um país que
não seja o de sua residência habitual. Essa ilicitude se caracteriza quando (a) se fizer de
forma contrária a uma decisão judicial ou administrativa ou (b) com infringência à lei29
,
que aqui no caso seria a Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de
Crianças (Convenção de Haia).
A retirada de crianças de sua residência habitual de forma contrária ao
ordenamento jurídico é um grande mal, pois implica num afastamento da criança do seu
local de convivência, de sua escola, de seus amigos e parentes, levando-a para uma terra
estrangeira onde, muitas vezes, não possui praticamente vínculos afetivos que não com o
―seqüestrador familiar‖, implicando, assim, sérios problemas no desenvolvimento sadio de
personalidades ainda em formação. Psicologicamente foi diagnosticado que essa situação
pode ocasionar uma doença chamada ―Síndrome da Alienação Parental‖, que é quando um
dos pais treina a criança para romper os laços afetivos com o outro genitor, criando fortes
sentimentos de ansiedade e temor em relação ao genitor que causou a situação (e não ao
que é vítima dela). Buscando evitar esse mal, a Convenção referida anteriormente
determina que, uma vez caracterizada a remoção ilícita da criança do país de sua residência,
28
Ibidem. 29
MAURIQUE, Jorge Antonio. Seqüestro Internacional de Crianças, anotações sobre a convenção de
Haia. In: Revista Jurídica Consulex, ano XII, n° 284, 15 de novembro de 2008, pág. 25 – 26.
19
ou a retenção indevida em outro país, é necessária a imediata devolução da criança ao país
de residência habitual, retornando, desse modo, ao seu centro de convivência. As questões
decorrentes dos litígios entre os cônjuges (como guarda ou pensão) deverão ser decididas
pelo juiz do país daquele país onde a criança residia antes do deslocamento ilícito (também
previsto na legislação brasileira).30
Quando tratamos do tema Seqüestro Internacional de crianças,
precisamos sempre estar atentos ao superior interesse da criança, que é, em primeiro lugar,
ser devolvida ao seu centro de convivência, que é o país de sua residência habitual com
seus familiares e conhecidos.
30
MAURIQUE, Jorge Antonio. Seqüestro Internacional de Crianças. Disponível em:
http://jbonline.terra.com.br/pextra/2009/05/16/e16056876.asp. Data de acesso: 27/08/2009.
20
CAPÍTULO 2
2. Ordenamento Jurídico Constitucional
2.1 Princípio do Melhor Interesse da Criança
Considerando-se que as crianças e os adolescentes são pessoas suscetíveis
à vulnerabilidade, devido a pouco vivência e maturidade, reconheceu-se que eles deveriam
fruir de maior proteção. Conseqüentemente, além dos direitos e garantias usuais a que têm
direitos como seres humanos que são e que estão inseridos na Constituição Federal e no
Código Civil, existem ainda direitos especiais a eles assegurados, em virtude de sua
condição especial de pessoas em desenvolvimento31
conforme o disposto no art. 3º do
ECA.32
O princípio do melhor interesse foi incorporado ao direito brasileiro e
tornou-se mais conhecido a partir da instituição da Constituição Federal de 1988, por força
de seu artigo 5°, § 2°33
, e do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Há que se
salientar que o reconhecimento e a utilização da doutrina jurídica da proteção e o princípio
31
KRETER. Mônica Luiza de Medeiros.Conflitos interfamiliares de guarda e o principio do melhor
interesse: uma associação possível. Dissertação (Mestrado) – Programa de Pós-Graduação em Serviço
Social do Departamento de Serviço Social do Centro de Ciências Sociais da PUC - Rio de Janeiro, 2007, pág.
19. Disponível em: http://www2.dbd.puc-rio.br/pergamum/tesesabertas/0510661_07_cap_02.pdf. Data de
acesso: 28/10/2009. 32
Artigo 3° da Lei 8.069/90: ―A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à
pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por
outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental,
moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.‖ 33
PEREIRA, Tânia da Silva. Supremo deve se pautar no interesse de Sean. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2009-jun-10/melhor-interesse-crianca-pautar-julgamento-sean-stf. Data de acesso:
16/09/2009. Artigo 5°, §2°- CF: ―Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.‖
21
do melhor interesse da criança decorreram da grande ―valorização legislativa‖ da família
oriunda do advento da Constituição Federal de 1988, em que aquela se consolidou como
espaço de afetividade, desenvolvimento e realização dos seus membros e não mais como
uma instituição que por si só deveria ser preservada, assegurando-se a paz domiciliar a
qualquer custo.34
A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pela
ONU em 1989, que adotou a doutrina da proteção integral, reconhecendo direitos
fundamentais para a infância e adolescência, incorporada pelo art. 227-CF35
e pela
legislação estatutária infanto-juvenil, mudou o paradigma do princípio do melhor interesse
da criança. Na vigência do Código de Menores, a aplicação do melhor interesse limitava-se
ao seu público alvo, os ditos ―menores‖ em situação irregular, que segundo José Ricardo
Cunha36
são os filhos de famílias empobrecidas, geralmente negros ou pardos, vindos do
interior das periferias. Agora, com a adoção da doutrina da proteção integral, a aplicação do
referido princípio ganhou amplitude, aplicando-se a todo público infanto-juvenil, inclusive
e principalmente nos litígios de natureza familiar.37
Logo, o legislador quis oferecer
proteção total impondo uma tutela ativa da infanto-adolescência, ou seja, a realização de
34
KRETER. Mônica Luiza de Medeiros. Conflitos interfamiliares de guarda e o principio do melhor
interesse: uma associação possível. Dissertação (Mestrado) – Programa de Pós-Graduação em Serviço
Social do Departamento de Serviço Social do Centro de Ciências Sociais da PUC - Rio de Janeiro, 2007, pág.
19. Disponível em: http://www2.dbd.puc-rio.br/pergamum/tesesabertas/0510661_07_cap_02.pdf. Data de
acesso: 28/10/2009. 35
Art. 227 da CF: ―É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão‖. 36
CUNHA, José Ricardo. “O Estatuto da Criança e do Adolescente no Marco da Doutrina Jurídica da
Proteção Integral”. In: Revista da Faculdade de Direito Candido Mendes. Rio de Janeiro, vol. 1, 1996, pág.
98. 37
AMIN, André Rodrigues. Curso de Direito da Criança e do Adolescente Aspectos práticos e teóricos,
capítulo: Princípios Orientadores do Direito da Criança e do Adolescente. Editora: Lúmen Júris, Rio de
Janeiro, 2009, pág. 27.
22
condutas cujo objetivo é garantir a eficácia dos direitos, tais como saúde, a vida, educação,
moradia, convivência familiar, dentre muitos outros.38
O melhor interesse da criança é um principio orientador tanto para o
legislador como para o aplicador, determinando a primazia das necessidades da criança e do
adolescente como critério de interpretação da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para
elaboração de futuras regras. Portanto, na análise de casos concretos, acima de todas as
circunstâncias jurídicas, deve pairar sempre o princípio do melhor interesse, como
garantidor do respeito aos direitos fundamentais titularizados por crianças e jovens.39
Atualmente, a aplicação do princípio do best interest (―melhor interesse‖)
permanece como um padrão considerando, sobretudo, as necessidades da criança em
detrimento dos interesses de seus pais, devendo realizar-se sempre uma análise do caso
concreto. Ou seja, este principio tem a função de solucionar situações conflituosas
envolvendo crianças.
2.1.1 Denominação
Nos textos originais da Declaração Universal dos Direitos da Criança, de
1959, e na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, de 1989, utilizou-se à
expressão the best interest of the child (―o melhor interesse da criança‖). Já nas versões em
38
KRETER. Mônica Luiza de Medeiros. Conflitos interfamiliares de guarda e o principio do melhor
interesse: uma associação possível. Dissertação (Mestrado) – Programa de Pós-Graduação em Serviço
Social do Departamento de Serviço Social do Centro de Ciências Sociais da PUC - Rio de Janeiro, 2007, pág.
15. Disponível em: http://www2.dbd.puc-rio.br/pergamum/tesesabertas/0510661_07_cap_02.pdf. Data de
acesso: 28/10/2009. 39
AMIN, André Rodrigues. Curso de Direito da Criança e do Adolescente Aspectos práticos e teóricos,
capítulo: Princípios Orientadores do Direito da Criança e do Adolescente. Editora: Lúmen Júris, Rio de
Janeiro, 2009, pág. 28.
23
português, preferiam-se as expressões ‗interesse superior da criança‖ e ―interesse maior da
criança‖.40
As expressões ―maior (ou superior) interesse da criança‖ e ―melhor interesse da
criança‖ estão ligadas aos tópicos de quantidade e da qualidade, respectivamente. A escolha
pela segunda opção vai encontrar a sua justificativa por diversos fatores.41
Em primeiro lugar, encontrara a justificativa na própria essência da
criança. Por esta em um estágio de desenvolvimento, a criança ainda não é capaz de
discernir o certo do errado. Os cuidados especiais que recaem sobre a criança decorrem do
peculiar momento de sua formação, cujas conseqüências podem ser irreversíveis e vão
influenciar o seu comportamento durante toda a vida. Em segundo lugar, a opção pela
qualidade rejeita a discussão do problema sob uma ótica utilitarista. A infância e
adolescência merecem prioridade por seu caráter único, pois nessas fases encontram-se
pessoas em estágio de formação, e pela natureza transitória, com possibilidade de seqüelas
irreparáveis. Por estas razões é preferível o uso da expressão ―melhor interesse da criança‖,
para se evitar o irreparável. 42
2.2 Paternidade
Quando falamos em paternidade logo, imaginamos uma família
constituída por pai, mãe e filho. Filho este esperado e aceito dentro da família. Porém, esta
distinção, este ideal de verdadeiro sentido de paternidade veio evoluindo com o passar dos
anos. Hoje o ideal de paternidade não é mais, apenas, aquele em que pai é o que gerador,
40
PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor Interesse da Criança: Um debate interdisciplinar, Ed. Renovar,
pág. 4-6. 41
LAURIA, Flávio Guimarães. A regulamentação de visitas e o principio do melhor interesse da criança,
Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2002, pág.31-32. 42
Ibidem, pág. 31-33.
24
mas sim aquele que esta sempre presente exercendo seu papel de pai, dando amor à criança
e ajudando na fase de desenvolvimento, na formação daquele ser ainda tão desprovido do
mundo.
A paternidade pode ser aquela referente ao pai que gerou a criança,
paternidade biológica, ou então ser aquela em que o ―pai‖ não gerou, mas pela grande
vontade de constituir uma família, criou um laço afetivo com a criança, oferecendo-lhe
carinho, respeito, afeição e dedicação, esta é a paternidade sócio-afetiva.
2.3 Paternidade Biológica
O vínculo biológico consiste na identidade genética que une dois
indivíduos pelos laços do parentesco, neste prisma, ao que diz respeito à filiação, trata-se de
uma relação genética ou consangüínea entre os pais e os filhos. Assim, como é no caso de
Sean Goldman e seu pai, David Goldman. Seguindo essa linha de pensamento, Maria
Helena Diniz (1997, pág. 308), aduz que ―filiação é o vínculo existente entre pais e filhos;
vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma
pessoa e aqueles que lhe deram vida‖.43
Portanto, sem maiores discussões, isto significa que
Sean Goldman, David Goldman e Bruna Bianchi possuem uma relação, um vinculo de
parentesco e filiação.
Pai biológico é aquele que independente de ser casado, mantém relação
com uma mulher contribuindo geneticamente para a formação de uma criança. Esse pai
43
DINIZ, Maria Helena. 1997, pág. 308. Apud: JATOBA, Clever. Filiação Socioafetiva: os novos
paradigmas de filiação. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigos=535. Data de acesso:
24/08/2009.
25
estará ligado à criança através dos laços sanguíneos. Por ser a paternidade biológica uma
relação consangüínea em linha reta de primeiro grau, verifica-se ser ela uma fonte para a
conquista de direitos principalmente de ordem patrimonial. Ademais, os pais ao
transmitirem fatores genéticos ao novo ser, estarão inserindo-o em uma história familiar,
ligada a uma ancestralidade.44
No entanto, transcrevo o entendimento exposto por Rosana Fachin: ―em
determinados casos, a verdade biológica cede espaço à verdade do coração. Na construção
da nova família deve se procurar equilibrar essas duas vertentes, a relação biológica e a
relação sócio-afetiva‖.45
O comentário da autora acima exposto traz a evidência de que
família é aquela onde se encontra o amor dos pais biológicos e conseqüentemente seu afeto.
O caso de Sean Goldman é a mostra clara do entendimento de Rosana Fachin, pois seu pai,
David Goldman sempre se mostrou bom pai, sempre presente, porém todos os deveres e
direitos inerentes a ele, como pai biológico, foram-lhe tirados, trazendo assim, muitos
prejuízos a Sean que viveu durante alguns anos longe de seu pai, longe do seu afeto, da
própria relação entre pai e filho.
Embora, em poder familiar seja a convivência o pressuposto principal de
paternidade biológica, o senso comum já dita de outra maneira, diz que para ser pai não
basta colocar o filho no mundo, tem que haver o processo de acompanhamento da criança
em desenvolvimento, pois como a criança esta em fase de crescimento, está suscetível a
todo e qualquer tipo de situação, seja ela boa ou ruim, por isso é tão importante a figura do
44
SOUZA, Ionete de Magalhães. Paternidade Socioafetiva. Revista Prática Jurídica. Ano V, n. 54, p.26-28,
set. 2006, pág. 27. 45
DEUSDARÁ, Ingrid Caroline Cavalcante de Oliveira. O Direito de ser filho e a Constituição de 1988.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/tesxto.asp?id=7397> Acesso em: 10/09/09.
26
pai, mãe, da família na vida de um ser, ou melhor, de um aprendiz em formação. Os
Direitos mais importantes, indispensáveis e que tem que fazer parte da vida das crianças e
dos adolescentes em desenvolvimento, são os Direitos Fundamentais (art. 227 – CF).46
Esses Direitos, conforme elencados no artigo 227, são deveres em especial dos pais, mas
também dos familiares, da sociedade e do Estado, ou seja, todos são responsáveis por
nossas crianças e adolescentes.
No caso de Sean Goldman, seu pai biológico não teve escolha quanto
exercer seu papel de pai, pois ele foi privado pela mãe de Sean a praticar seu dever pátrio e
a conviver com seu filho. Quando Bruna, mãe do menor, o seqüestrou para o Brasil, David
ficou em uma situação muito complicada, pois não conseguiu mais manter contato com seu
filho, não conseguiu ser pai, o que é de seu pleno direito, além disso foi também privado,
pelo padrasto do menor, de buscar seu filho e de obter sua guarda após a morte de sua mãe.
2.4 Paternidade Afetiva ou Sócio-afetiva
O sistema clássico de estabelecimento da filiação vinha assentado na
direção protetiva da instituição familiar matrimonializada e calcado, por isso, numa visão
patriarcal e hierarquizada da família. Muitas vezes não passava pelos muros da verdade
jurídica a busca da verdade biológica, menos ainda a da verdade sócio-afetiva.47
46
Art. 227, “caput” - CF:“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão”. 47
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade; relação biológica e afetiva, Belo Horizonte, Del Rey, 1996,
pág.65.
27
A superação desse sistema leva em conta precisamente à verdade da
filiação, permitindo-se perquirir a verdadeira descendência genética. Mas, além disso, como
cita Fachin: ―Expressivo movimento legislativo percebeu uma realidade marcante: a
verdadeira paternidade não pode se circunscrever na busca de uma precisa informação
biológica; mais do que isso, exige uma concreta relação paterno-filial, pai e filho que se
tratam como tal, donde emerge a verdade sócio-afetiva‖.48
Paulo Lobô seguindo a mesma
linha entende que: ―A relação de paternidade não depende mais de exclusiva relação
biológica entre pai e filho. Toda paternidade é necessariamente sócio-afetiva, podendo ter
origem biológica ou não‖.49
A concepção de uma filiação sócio-afetiva parte da idéia da construção da
paternidade de fato, construída no convívio cotidiano com base no afeto, na garantia de
uma criação digna, preocupada com a saúde e a educação típica das relações domésticas
familiares inerentes ao vínculo entre pais e filhos.50
No entanto, essa filiação (sócio-
afetiva), não pode ser confundida quanto o aspecto da à afetividade e do afeto. À vista
disso, o Direito converteu a afetividade em principio jurídico, com força normativa,
impondo dever e obrigação aos membros da família, ainda que na realidade existencial
destes tenha desaparecido o afeto. Assim, portanto há a possibilidade de haver desafeto
entre pai e filho, porém o Direito impõe o dever da afetividade.51
No caso analisado nesta
pesquisa monográfica, entendemos que Sean foi muito bem cuidado por seu padrasto, ele
48
Ibidem, pág. 65. 49
LOBÔ, Paulo Luiz Netto. A paternidade socioafetiva e a verdade real. In: Revista CEJ, n. 34, pág. 15-
21, jul/set. 2006. 50
JATOBA, Clever. Filiação Socioafetiva: os novos paradigmas de filiação. Disponível em:
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigos=535. Data de acesso: 24/08/2009. 51
LOBÔ, Paulo Luiz Netto. A paternidade socioafetiva e a verdade real. In: Revista CEJ, n. 34, pág. 15-
21, jul/set. 2006.
28
teve muito afeto, uma criação digna de um filho ―biológico‖, assim tendo um ambiente de
convívio harmonioso. Sean tinha uma relação de paternidade de fato, com seu padrasto
João Paulo Lins, esta foi construída a partir de uma relação entre pai e filho, porém sócio-
afetivos.
Entende Fachin que, ―Se o liame biológico que liga um pai a um filho é
um dado, a paternidade pode exigir mais do que apenas laços de sangue. Afirma-se,
portanto a paternidade sócio-afetiva que se capta juridicamente na expressão de posse de
estado de filho‖.52
Ou seja, a pessoa que agir como pai diante de seu ―filho‖, assumindo as
responsabilidades a ele inerentes, sejam elas, educação, saúde, cuidado, segurança e afeto,
são designados como PAI. É como diz o velho ditado popular: ―Pai é o que cria, genitor é o
que gera‖. Cita Paulo Lôbo que (Revista CEJ, 2006): ―Paternidade vai além da idéia de
prover alimentos ou causa de partilha de bens hereditários; envolve a constituição de
valores e da singularidade da pessoa e de sua dignidade humana, adquiridos principalmente
na convivência familiar durante a infância e adolescência‖.
O vínculo sócio-afetivo pode ser configurado e identificado em casos de
filhos de criação, na adoção à brasileira, na adoção judicial e na inseminação artificial.
Entretanto, o caso mais flagrante e comum que gira em torno dessa paternidade é o de
filhos de criação, atentando àquela situação em que uma pessoa cria uma criança,
educando, assistindo sua formação em desenvolvimento, sem que estejam vinculados pelos
52
FACHIN, Luiz Edson. . Da paternidade; relação biológica e afetiva, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, pág.
36-37.
29
laços consangüíneos. Os elementos determinados pela doutrina como constitutivos do
Estado de filho afetivo são o nome, o trato e a fama (reputação).53
Sendo o mais importante destes elementos à reciprocidade de tratamento
entre pai e filho. Com relação a esse aspecto observa-se primeiramente a relação afetiva
existente entre pai e filho, ou seja, verifica-se a existência dos elementos necessários para
que a posse de estado de filho (relação clara e pura de um vinculo natural existente entre
pai e filho) seja configurada. Somente após verificar se estão presentes os requisitos e
prevendo o surgimento de um relacionamento futuro entre pai e filho após a descoberta da
inexistência do vinculo biológico, que o juiz irá optar pela permanência ou não do vinculo
afetivo. Enfim, a imputação da paternidade biológica não substitui a convivência, a
construção permanente dos laços afetivos. A paternidade sócio-afetiva visa, primeiramente,
o bem-estar da criança e a partir daí é que ela se estabelecerá ou não.54
João Paulo Lins foi realmente um pai afetivo de Sean, esteve sempre
presente, assumindo responsabilidades de pai, dando carinho e afeto, e criou Sean como seu
verdadeiro filho. Porém, não podemos deixar de analisar a situação que Bruna Bianchi
deixou esses pais, tanto o biológico como o sócio-afetivo. Sabe-se que o padrasto já possui
um vinculo afetivo com o menor, que também possui uma meia-irmã, fruto do
relacionamento de sua mãe com João Paulo, mas também sabemos que David Goldman foi
afastado sem seu consentimento de seu filho, que era ainda muito pequeno e não podia se
53
SILVA, Luana Babuska Chrapak. A paternidade socioafetiva e a obrigação alimentar. Disponível em:
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5321. Acesso em: 15/09/2009 54
SANTOS, Silas Silva, NEGRÃO, Sonia Regina e GUIMARÃES, Angélica Bezerra. Paternidade x
paternidade socioafetiva. Disponível em:
http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Silas_Silva_Santos/Paternidade.pdf. Data de acesso:
04/09/2009.
30
manifestar. Portanto, ao estudar os dois lados da história me posiciono a favor de Sean
voltar para sua residência habitual (EUA), onde vive seu pai biológico, pelo fato de que
ambos, tanto pai como filho, foram privados por sua mãe de conviver juntos, e David
Goldman sendo agora o único genitor vivo do menor, deve possuir sua guarda total, é seu
direito como pai.
Diante do meu posicionamento anteriormente imposto, ainda me coloco
quanto à situação do padrasto e dos avós maternos. Como Sean passou muitos anos
convivendo com João Paulo e seus avós maternos, mesmo que ilicitamente, criou-se um
laço, laço este que se for quebrado forçosamente poderá acarretar sérios danos psíquicos e
até mesmo físicos a criança. Pois ainda muito pequeno, na fase mais importante do ser
humano, onde ele começa a se desenvolver, a distinguir e entender as coisas da vida
acostumou-se com a rotina, o jeito, a maneira como essas pessoas o criaram.
Portanto, frente a essa situação também entendo que essas pessoas
envolvidas na vida de Sean, padrasto e avós maternos, devem ao menos ter o direito a
visitar com uma certa freqüência o menor nos EUA, para não perderem esse laço já criado
tanto por eles como pelo menino, porém, esse visitação não poderia envolver demais o
menor para que ele pudesse também ter uma abertura, uma oportunidade de criar um laço
afetivo com seu pai biológico, laço este que não foi criado por falta de oportunidade e de
convivência entre os dois.
31
CAPÍTULO 3
3. Relato do caso Sean Goldman
Este capítulo foi dedicado especialmente para descrever o caso a que
venho estudando para minha pesquisa monográfica. Ele se torna muito importante, pelo
fato que meu estudo se baseou literalmente em uma historia conturbada de um simples
menino, Sean Goldman, que tinha sua vida normal como a de qualquer outra criança ate
que de uma hora para outra, por conflitos familiares, ela se tornou pública e problemática.
3.1 A narrativa apresentada pela mídia
A história apresentada pela mídia relatava o começo com um caso de
amor no mundo da moda em Milão. Em 1997, o americano David Goldman vivia em Milão
como modelo, lá ele conheceu a brasileira Bruna Bianchi, que estudava moda.
Apaixonaram-se e mudaram-se para Nova Jersey, Estados Unidos. Após algum tempo
convivendo juntos, Bruna engravidou, e assim resolveram contrair o matrimônio em 17 de
dezembro de 1999. Logo em seguida, Sean veio a nascer, no dia 25 de maio de 200055
e foi
registrado no consulado brasileiro em Nova York, o que foi ratificado no cartório da 1ª
Circunscrição das Pessoas Naturais do Rio de Janeiro, Brasil. Portanto, Sean, pelo artigo
12, inciso I, alínea ―c‖ da CF, é brasileiro nato.56
55
A História de David. Disponível em: http://bringseanhome.org/letter_port.html. Data de acesso:
04/03/2009. 56
Jornal do Brasil. Sean: advogado explica caso que abalou relações entre EUA e Brasil. Disponível em:
http://jbonline.terra.com.br/pextra/2009/03/14/e140322976.asp. Data de acesso: 14/03/09.
32
Em 16 de junho de 2004, Goldman levou a mulher, o filho e sogros ao
aeroporto para embarcarem para uma curta temporada no Rio de Janeiro - Brasil, como
faziam com uma certa freqüência. Porém, já no Brasil, Bruna ligou dizendo que o
casamento acabara e que Goldman somente veria o filho Sean se, entre outras condições,
lhe desse a guarda definitiva do menino. No Rio de Janeiro, Bruna casou-se novamente
após conseguir um divórcio aos olhos da lei brasileira, com o advogado João Paulo Lins e
Silva, e engravidou. Em 22 de agosto de 2008, ao dar à luz Chiara, sua única filha com João
Paulo, Bruna morreu em decorrência de complicações do parto. Assim que Goldman soube
da morte de Bruna, resolveu vir ao Brasil certo de que como pai biológico e única pessoa de
quem seria razoável um pedido de custódia, levaria seu filho de volta a sua residência
habitual. Mas o esperado por ele não aconteceu, pelo fato de que, o padrasto já imaginando
que após a tragédia com Bruna, Goldman iria querer levar o filho de volta, entrou com
pedido de guarda alegando paternidade socioafetiva, e assim teve seu pedido agilmente
concedido.57
Com isso, em 5 anos, a vida de Sean atravessou grandes complicações:
foi levado do pai biológico, perdeu a mãe, ganhou uma meia-irmã, além de ter tido sua
guarda concedida ao padrasto e não a seu pai, após alguns dias da morte de sua mãe.
Após essa conturbada história refletida pela mídia, importantes
autoridades se envolverem, se mobilizaram pela causa Sean, assim protestaram para que o
caso fosse resolvido o mais rápido possível e criticaram a celeridade da justiça brasileira.
Afinal, existia uma vida, a vida de uma criança, para ser decidida. Com esses fatos
57
ROGAR, Silvia e FRANÇA Ronaldo. Um menino e dois paises, Rio de Janeiro, Revista Veja, ed. 2102, 04
de março de 2009. Disponível em: http://veja.abril.com.br/040309/p_060.shtml. Data de acesso: 04/03/2009.
33
anteriormente relatados e com a repercussão que deu a história de Sean, vazada pela
imprensa, a justiça resolveu correr o mais rápido possível para sentenciar, decidir o futuro
do menino, de seu pai biológico e de seus familiares maternos.
3.2 Sentença
O Processo n° 2009.51.01.018422-0, relata acerca de ação de busca e
apreensão e restituição do menor, Sean Goldman, ajuizada pela União Federal em face de
João Paulo Bagueira Leal Lins e Silva, no contexto de cooperação jurídica internacional,
com amparo na Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças.
Abaixo, segue o relatório do trâmite processual da disputa de guarda do
menor, que começou na Justiça Estadual do Rio de Janeiro por seu padrasto alegando
paternidade sócio-afetiva, e passou após para a competência da Justiça Federal quando o
pai biológico, que é americano, também recorreu à guarda do menor alegando que este
estava na posse de pessoa não detentora de guarda. Ocorrendo assim, portanto, um conflito
de competências judiciais. A decisão foi sentenciada pelo Juiz Federal Substituto Rafael de
Souza Pereira Pinto, na 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro.
Perante a situação de Sean Goldman permanecer no Brasil com sua mãe
ilicitamente, seu pai, David Goldman, ajuizou uma anterior ação semelhante a esta em
desfavor da mãe, Bruna Bianchi, por ter violado o direito de guarda que lhe era assegurado,
diante do fato dos dois ainda serem casados. Porém esta ação foi julgada improcedente em
1° e 2° graus de jurisdição, alegando que o tempo transcorrido já caracterizava adaptação
do garoto e se ele retornasse aos EUA sem a mãe poderia sofrer danos psíquicos. Houve
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ainda, a interposição de Recurso Especial ao STJ que foi negado provimento. Tal processo,
quando do ajuizamento desta nova ação, aguardava julgamento de Agravo de Instrumento,
interposto pelo pai, perante o STF, contra despacho que negará seguimento a Recurso
Extraordinário. Juntamente a essa anterior demanda de busca e apreensão do menor, o Juízo
de Direito a 2ª Vara de família da comarca do Rio de Janeiro processou e julgou ação de
guarda, movida pela mãe, julgando procedente o pedido de guarda exclusiva do garoto.
Mas, com o fato de Bruna mãe do Sean, vir a óbito por complicações no parto, o padrasto
João Paulo Lins e Silva ajuizou outra ação judicial perante Justiça do Rio de Janeiro
requerendo reconhecimento de paternidade sócio-afetiva em relação a Sean, cumulada com
posse e guarda. Em frente a tal situação, David, pai biológico requereu a intervenção da
Autoridade Central dos EUA, dado que o menino foi retirado ilicitamente de seu país por
pessoa não detentora do direito de guarda, assim encaminhando ao Brasil o pedido de
cooperação inter-jurisdicional, afim de haver o retorno do menino ao seu país de origem e a
seu pai biológico.
Colocados os fatos, a União formulou os seguintes pedidos, como
provimento de mérito:
1) seja julgado procedente o pedido de busca e apreensão e restituição
do menor aos EUA, cumprindo as cautelas devidas, que são: presença do
parente próximo por ele indicado para acompanhar a criança na viagem
de retorno e supervisão das diligências por psicólogo ou assistente social
a ser designado pela Autoridade Central brasileira;
2) condenação do Réu (padrasto) ao pagamento de todas as despesas
advindas do retorno da criança ao país de origem, como passagem,
hospedagem e outras; e
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3) condenação do requerido a arcar com as despesas processuais e
honorários advocatícios.
De outro lado, a titulo de antecipação dos efeitos da tutela, postulou a
União o seguinte:
1) determinação para que se procedesse a imediata busca, apreensão e
restituição aos EUA, do menor para que a Autoridade Central dos EUA
procedesse a entrega do menor a seu pai;
2) acaso não acolhido o pleito principal, requereu a proibição do ora
Réu e do menor de se ausentarem da cidade do Rio de Janeiro, sem
expressa autorização judicial, procedendo-se à apreensão e depósito de
todos os documentos e passaportes que possibilitassem o livre trânsito
dentro e fora do país, do menor e do Réu, intimando-se ainda, a
Superintendência Regional da Policia Federal, bem como o
Comissariado da Vara da Infância e Adolescência; e
3) também em caráter subsidiário a fixação provisória de regime de
visitas em favor do pai da criança.
Além disso, e preliminarmente, pretendeu a União o deslocamento da
competência da ação proposta por David Goldman, perante a Justiça Estadual, em favor da
Justiça Federal, seguida, posteriormente de sua suspensão.
De início foi proferida decisão indeferindo a análise do pedido de
antecipação dos efeitos da tutela, para momento posterior à vinda da resposta, ou decurso
do prazo para tanto. Além disso, foram indeferidos a apreensão dos documentos, os pedidos
de proibição do Réu (padrasto) e do menor de se ausentarem do Rio de Janeiro sem prévia
autorização judicial, e também o pedido de deslocamento da competência da ação de
reconhecimento de paternidade sócio-afetiva cumulada com posse e guarda do menor
proposta perante a Justiça Estadual. No entanto, foi deferido o pleito subsidiário da União
para fixar regime provisório de visitação em favor do pai.
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Seguiu-se, assim, a primeira manifestação do Ministério Público Federal,
por meio da qual requereu o deferimento do pedido de proibição do menor de se ausentar
do Rio de Janeiro, bem como de acautelamento de seus passaportes. O pai, David Goldman,
postulou ingresso no feito, via petição, na qualidade de assistente da União. Em
contestação, o Réu, requereu: sobrestamento do feito, até que houvesse decisão da AGU em
relação a um pedido administrativo apresentado, pelo qual postulou que o ente federal
desistisse desta demanda; ausência de interesse processual da União; ilegitimidade ativa da
União; e incompetência absoluta da Vara Federal, no que tange regulamentação de visitas.
No mérito brigou pela improcedência do pedido de que incidiriam todas as exceções
previstas na própria Convenção de Haia (arts. 12, 13 e 20), segundo as quais não devem as
Autoridades determinar o retorno da criança, sempre se tendo em mira a prevalência do
melhor interesse da criança.
David Goldman, peticionou nos autos, em cumprimento à decisão que lhe
deferira o direito de visitação de seu filho, informando onde estaria hospedado no Rio de
Janeiro, além disso, requereu a expedição de mandado de busca e preensão, pra
cumprimento da ordem de visitação, sendo o pleito apreciado e deferido. Porém, na data e
horário determinados para inicio da visitação, compareceram dois Oficiais de Justiça, dois
Agentes da Policia Federal, mas o menor e o Réu não se encontravam no local
determinado, assim frustrando a ordem judicial. Após, foi proferido despacho pela União
para iniciar o cumprimento da determinação tendente à realização de estudo psicológico
prévio, como condição ao inicio da visitação. Nomeou-se equipe formada por três peritos
psicólogos, bem como oportunizou-se a apresentação de quesitos e indicação de assistentes
técnicos pelas partes.
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Em seguida, David Goldman, apresentou três petições a Justiça Federal.
A primeira, negou as acusações e explicações trazidas por João Paulo Lins, relativas aos
fatos que teriam ocorrido na manhã da suposta visitação. Na segunda, comunicou seu
retorno aos EUA, em vista da impossibilidade de aguardar a conclusão dos trabalhos
periciais no Brasil, por possuir compromissos profissionais. E a terceira, foram ofertadas
suas razões, à maneira de replica à contestação. Posteriormente, prolatou-se decisão
adotando as seguintes providências: deferimento do ingresso de David Goldman no feito,
na qualidade de assistente litisconsorcial da União; indeferimento do pedido de
sobrestamento do processo, formulado pelo Réu; substituição de um dos peritos
inicialmente nomeados, por declínio de função; intimação das partes para se manifestarem,
em 48 horas, sobre as propostas de honorários dos experts; após, remessa dos autos ao
Ministério Público Federal, para ciência do processado e oferecimento de quesitos, se fosse
o caso; determinação para que o Réu apresentasse, em Juízo, os passaportes brasileiro e
americano do menor, a fim de que ficassem acautelados nesta Secretaria; proibição do
menor de se ausentar do Rio de Janeiro, sem autorização; e determinação para que os Srs.
Oficiais de Justiça, encarregados da diligência de busca e apreensão, manifestassem-se nos
autos, via certidão circunstanciada, acerca das alegações contraditórias das partes.
Esse decisum foi objeto de Agravo de Instrumento, interposto pelo Réu,
indeferindo o pedido de efeito suspensivo. Da decisão foi apresentado pelos Oficiais de
Justiça à certidão, e em vista desta, o Sr. David, veiculou nova petição requerendo
condenação do Réu por litigância de má-fé. Em seguida, proferiu-se a decisão com as
seguintes providencias: manter a decisão atacada no agravo, por seus próprios
fundamentos; intimar o Réu para que informasse, em 24 horas, a síntese das atividades
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escolares e extracurriculares do menor, de modo que a entrevista com a equipe de peritas
fosse adaptada a sua rotina semanal; concessão do prazo de 10 dias à União Federal, para,
querendo, falar em réplica, a fim de se concluir a fase postulatória; condenação do Réu, por
litigância de má-fé, por ter alterado flagrantemente a verdade dos fatos, aos acontecimentos
da manhã da visitação; condenação do Réu por ato atentatório ao exercício da jurisdição,
fato ao descumprimento judicial da visitação; e encaminhamento de peças ao Ministério
Público Federal, pela prática do delito pelo Réu, previsto no art. 330-CP. Contra essa
decisão foi interposto Agravo de Instrumento, não tendo havido até o momento, notícia de
atribuição de efeito suspensivo.
Ambas as partes fizeram alguns pedidos, que foram decididos da seguinte
forma: indeferir o pedido de exame das preliminares argüidas, uma vez que, sobre esse
tema, já havia manifestação do próprio TRF 2ª Região, razão por que uma decisão de
primeiro grau não poderia se sobrepor e, por via indireta, ―reformar‖ outra de instância
superior; deferir o pedido de expedição de oficio à douta 2ª Vara de Família do Rio de
Janeiro, para fins de solicitar a remessa dos autos da ação de reconhecimento de
paternidade sócio-afetiva, a fim de que fosse examinada a eventual existência de interesse
da União no feito, tal como alegado; e divulgar o cronograma dos trabalhos periciais, com
inicio em 24/11/2008 e termino para 1/12/2008.
Tal decisum, então, restou alvejado pelo Agravo de Instrumento, ao qual
foi negado efeito suspensivo. Foram recebidos nos autos o Oficio, proveniente da 2ª Vara
de Família, noticiando a recusa no envio dos autos da ação de reconhecimento de
paternidade sócio-afetiva, por razões ali expedidas. Além deste, foi recebido outro Oficio,
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oriundo da Segunda Seção do STJ, de ordem do Min. Luis Felipe Salomão, pelo qual foram
solicitadas informações no tocante ao Conflito de Competência, suscitada pelo assistente da
União (David). Além disso, o Juízo Federal também suscitou conflito positivo de
competência, em face do douto Juízo da 2ª Vara de Família do Rio de Janeiro, por força da
negativa de remessa dos autos da ação de reconhecimento de paternidade sócio-afetiva,
face à evidente ofensa à Súmula 150/STJ. Posteriormente, nova decisão da lavra do Min.
Luis Felipe Salomão, deu notícia da designação de audiência de conciliação, no âmbito do
Conflito de Competência, bem assim para inverter a designação do Juízo competente, para
medidas urgentes, passando a ser a douta 2ª Vara de Família do Rio de Janeiro.
Prosseguindo, por meio de despacho, possibilitou-se que as partes
especificassem outras provas, além das já produzias, porém somente se manifestou o Réu,
via petição, pugnando pela produção de prova documental suplementar oral. No seu pleito,
postulava a expedição de carta rogatória, dirigida ao Tribunal Superior de Nova Jersey,
EUA, visando a que fossem oficiadas:
1) à Receita Federal Americana para: a) informar os rendimentos do Sr.
David, nos últimos 5 (cinco) anos, a fim de averiguar sua condição
patrimonial e financeira; b) informar se o Sr. David e a empresa Shore
Catch Guide Service LCC estão registrados junto à Receita Federal
Americana para receber doações que estão sendo arrecadadas por meio
do site www.bringseanhome.com; e c) informar os valores arrecadados
com as doações do referido site até a data da resposta do ofício;
2) à instituição responsável pelo registro dos corretores de imóveis do
Estado de Nova Jersey, para informar a situação do Sr. David nos
cadastros de tal instituição, vale dizer, se está em dia com as suas
obrigações legais e pecuniárias, se deixou de estar durante algum
período e qual seria esse período, ou se está ativo;
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3) à autoridade norte-americana competente para a expedição de
atestado de bons antecedentes, de modo a que o certificado com relação
ao Sr. David;
4) à autoridade portuária competente do Estado de Nova Jersey, para
informar a situação e a condição do Sr. David nos cadastros da referida
instituição.
Além disso, como prova oral, postulou o depoimento pessoal do Sr.
David, oitiva de testemunhas a serem oportunamente arroladas, além da oitiva de Sean.
O laudo técnico pericial foi impugnado pelo Réu e aceito pelo assistente
da União (David). Seguindo, houve decisão saneadora, no sentido de indeferir o pedido de
nulidade do laudo, requerido pelo Réu, bem como de produção de outras provas, dando-se
por encerrada a fase probatória e remetendo-se, por conseguinte, os autos ao Ministério
Público Federal para parecer de mérito. Contra esse decisum, o Réu opôs embargos de
declaração, os quais foram apreciados e rejeitados. O Réu então, opôs novo Agravo de
Instrumento, ao qual foi negado efeito suspensivo, pelo Juiz Federal Dr. Luiz Paulo da
Silva Araújo Filho. Em seguida, o Ministério Público Federal ofereceu o parecer opinando
pela procedência parcial do pedido, a fim de se determinar o retorno do menor aos EUA,
após um período de transição a ser fixado por este Juízo.
Por fim, quando os autos já se encontravam conclusos para sentença, o
Réu atravessou mais duas petições. A primeira delas foi juntado recente parecer do
Ministério Público Federal, só que oferecido nos autos do Agravo de Instrumento
interposto pelo ora assistente da União (David), perante o STF, no âmbito da ação anterior,
movida por ele próprio, Sr. David, em face de sua falecida ex- esposa, também com base na
Convenção de Haia. Alegava em síntese, que o falecimento de sua ex-esposa, por si só, não
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conduziria a extinção daquele feito, visto que o direito envolvido não seria personalíssimo.
Daí, concluiu o Réu, que o processamento desta demanda implicaria em ―ofensa à coisa
julgada anterior‖. Na segunda petição, o Réu traz ao conhecimento do Juízo o recente
ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade- ADIN, pelo Partido Democratas-
DEM, contra diversos dispositivos do Decreto Presidencial n° 3.413/2000, pelo qual foi
introduzida em nosso ordenamento jurídico a Convenção da Haia de 1980. Quer o Réu,
assim, que este Juízo considere a matéria discutida, em tal ADIN, na forma do art.462-
CPC. Este é o relatório.
Por conseguinte, segue a fundamentação das questões preliminares.
3.2.1 Ausência de Interesse Processual.
A esse respeito, sustentou o Réu que a União Federal careceria de
interesse processual, na vertente necessidade da prestação jurisdicional, uma vez que já
existiria ação em curso com objeto de causa de pedir idênticos. É de se notar que o aludido
processo anterior, processo este ajuizado por David Goldman em face da falecida mãe do
menor que se encontra em fase de apreciação diante do STF, deverá ser julgado extinto,
sem análise do recurso ainda pendente, face à ausência de uma das partes. Com a morte da
mãe de Sean, alterou o panorama fático até então existente, e isto a ponto, de legitimar a
propositura de nova ação, a qual, em suma, embora contenha pedido semelhante, lastreia-se
em causa de pedir com contornos próprios. Além da causa de pedir apresentar fato novo e
essencial ao processo anterior, as partes que litigam neste processo são evidentemente
distintas do anterior. No processo anterior figuravam como autor e réu, o pai e a mãe de
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Sean, aqui por sua vez, o pólo autor é ocupado pela União e o pólo Réu por João Paulo Lins
e Silva, padrasto do menor. Sendo portanto, essa questão preliminar superada.
3.2.1.1 Ilegitimidade Ativa da União.
Esta preliminar também foi superada, pelo fato da União atuar com vistas
a assegurar o cumprimento de obrigações internacionais encampadas pela República
Federativa do Brasil perante outros Estados soberanos, e não na defesa de interesses
privados, como equivocadamente aduzido na peça de bloqueio. Assim, não ostentando
procedência quanto à idéia de que a União estaria aqui atuando na defesa dos interesses de
um estrangeiro, contra um brasileiro nato, ocorrendo desvio de finalidade na atuação da
Procuradoria da União.
3.2.1.2 Incompetência da Justiça Federal para Regulamentação de
Visitas e Pedido de Sobrestamento do Processo.
Por fim, quanto a esta última fundamentação também superada como
todas as outras preliminares, entende-se que a competência desta Justiça Federal para
processar e julgar a presente demanda restou definitivamente reconhecida, pelo STJ, no
âmbito do julgamento do conflito de competência. Por sua vez o pedido de sobrestamento
também foi devidamente analisado, sendo, inclusive matéria preclusa.
Diante dos fatos expostos no relatório, seguido da fundamentação das
questões preliminares, agora adentramos no mérito da sentença julgada pelo Juiz Federal
Substituto Rafael de Souza Pereira Pinto.
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3.2.2 Incidência do Artigo 3° da Convenção da Haia. Perfeita
Subsunção dos Fatos à Norma.
No artigo 3° há duas condições para que a norma possa ser legitimamente
aplicada, quais sejam: violação a direito de guarda de uma dada pessoa, via de regra, um
dos genitores, de acordo com a legislação do Estado em que a criança possuía residência
habitual; e efetivo exercício desse mesmo direito, no momento da transferência ou da
retenção ilícita da criança. Portanto afirma o Juiz Substituto Rafael, que é fato
incontroverso nos autos, que o menor Sean detinha residência habitual no Estado de Nova
Jersey e vinha apenas passar férias no Brasil, assim configurando situação ilícita do artigo
3° da Convenção de Haia. Também não há discussão quanto ao fato de que David Goldman
vinha exercendo plenamente o direito de guarda relativamente a seu filho, até a vinda deste
ao Brasil para aquilo que seria apenas uma viagem de férias na companhia de sua mãe.
Noutro giro, para os fins no artigo 15 da Convenção da Haia, há
documento idôneo nos autos a demonstrar que a retenção de Sean no Brasil constituiu
violação à legislação aplicável ao caso no Estado de Nova Jersey, onde a contínua retenção
por parte da mãe e sua intenção declarada de se recusar a trazer o menor de volta aos
EUA tem sido e pode continuar sendo considerada ilegal de acordo com as disposições
aplicáveis da lei da residência habitual da criança, Nova Jersey (Decisão da Corte de
Nova Jersey). Logo, apenas para que se registre, não há duvida de que o assistente da União
continua, até o presente momento, detentor do direito de guarda de seu filho, de acordo com
a legislação vigente no Estado de Nova Jersey.
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E é nesse particular aspecto que entendemos a particularidade e o
delicadíssimo caso do menor aqui examinado. Refere-se o Juiz, precisamente, ao fato de ter
havido uma primeira retenção ilícita do menor, perpetrada por sua mãe, associada,
posteriormente, ao seu trágico e lamentável falecimento, ao que sucedeu, por fim, uma
segunda retenção do mesmo menor, agora realizada por seu padrasto que nada mais fez se
não retomar a situação de ilicitude iniciada pela mãe da criança. Ambas retenções dando
ensejo ao ajuizamento de demandas distintas.
Seguindo esse raciocínio, se a permanência de Sean no Brasil encontrava-
se viciada na sua origem, evidentemente, a residência habitual do menor jamais poderia ter
sido validamente fixada em nosso País, como de maneira equivocada, sustentou o padrasto,
ora Réu. Não importa, em suma, o quanto de tempo se passou desde o inicio da
permanência de Sean no Brasil, à revelia de seu pai, para fins de se aferir qual seria a
residência habitual da criança. O que importa é que a situação de ilicitude nunca deixou de
existir. Mesmo à luz da aplicação da legislação brasileira, verifica-se que o domicilio de
Sean, após o óbito de sua mãe, passou a ser, de pleno direito, o de seu pai, e não mais
aquele em que vinha morando com sua mãe.
Conseqüentemente, neste sentido configura-se a norma do artigo 76 do
Código Civil brasileiro, que determina em seu parágrafo único, que o domicilio do incapaz
é o do seu representante ou assistente(...). Portanto, em se tratando de um menor, como no
caso de Sean, é evidente que os representantes legais, via de regra, são os próprios
genitores, sendo que na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com
exclusividade (artigo 1631-CC). Pela conjuração das normas do art. 1631-CC e 76 do
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Código Civil brasileiro, é forçoso concluir que, a partir do lamentável falecimento da mãe
de Sean, o domicilio legal e necessário do menor em questão passou a ser, exclusivamente,
o de seu genitor sobrevivente, isto é, o de seu pai. Sendo assim, com a negativa de entrega
do menor ao legitimo detentor de sua guarda, configura-se a retenção ilícita do menor, nos
exatos termos do disposto no art. 3°, alínea ―a‖ da Convenção. E o requisito da alínea ―b‖
também estaria configurado, após o óbito da mãe de Sean, em que o direito de guarda
passou imediatamente ao pai e deveria estar sendo exercido se a retenção não fizesse
presente. Destarte, configuram-se todos os requisitos do art. 3° da Convenção da Haia, no
que concerne à caracterização da ilicitude da retenção de Sean, em território nacional.
3.2.2.1 Exceção do Artigo 12 da Convenção da Haia. Adaptação do
Menor. Inaplicabilidade ao Caso.
Diante da exceção prevista no artigo 12 da Convenção, entende-se que só
é aplicável na hipótese, de entre a data da transferência ou retenção ilícita e a data do inicio
do procedimento administrativo ou judicial, visando ao retorno da criança, haja decorrido
um período de tempo superior a 1 ano. Ora, in casu, a retenção ilícita de Sean, perpetrada
pelo Réu, e que é objeto de exame nos presentes autos, iniciou-se a partir do falecimento da
mãe do menor, ocorrida em 22/08/08. A presente demanda, de seu turno, veio a ser
proposta em 26/09/08, isto é, pouco mais de um mês apenas, após o inicio desse novo ato
ilícito. O simples cotejo de tais datas afasta, por completo, a incidência da exceção exposta
no art. 12 da Convenção.
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Como se vê, concluiu o Juiz Substituto que tanto na primeira retenção
pela mãe, quanto nesta segunda retenção ilícita pelo padrasto, a hipótese se amolda à regra
geral prevista no caput do artigo 12 da Convenção, em que o retorno imediato caso o
procedimento administrativo ou judicial tenha sido deflagrado em prazo inferior a 1 ano do
ato ilícito, não se aplicando, portanto a exceção estabelecida em seu segundo parágrafo,
visto que não decorreu o lapso temporal ali estipulado, tanto em um, quanto em outra
situação.
A exceção contida no art. 12 da Convenção parte de uma premissa lógica,
qual seja, a de que a criança objeto do pedido de restituição esteja em poder de um de seus
genitores. Logo, não é razoável admitir que uma dada pessoa, desprovida de poder familiar
sobre o menor, um terceiro, oponha-se à entrega da criança ao pai, ou à mãe, ou a ambos,
sob o fundamento de que o menor está integrado a seu novo meio. Com isso, sendo David
Goldman o único genitor vivo de Sean, nunca tendo o abandonado, ele quer e poderá
exercer o pátrio poder sobre o filho. Porém, ainda sustentando a incidência da exceção do
artigo 12, o Réu argumenta que a Justiça brasileira, no âmbito do processo anterior, teria
reconhecido que a adaptação de Sean ao Brasil consubstanciaria óbice intransponível ao
envio do menor de volta a seu país de origem. Articula, no ponto, que esse menino daqui
não poderia sair, visto que a Justiça já decidiu que ele aqui deve permanecer. A esse
respeito, finda o Juiz esclarecendo que é evidente que as decisões judiciais anteriores, ao
optarem pela manutenção de Sean no Brasil, tiveram como linha principal de raciocínio o
fato de que o menor aqui se encontrava juntamente com sua mãe, sob sua guarda.
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Com efeito, na primeira decisão proferida por este Juízo, foi concedida,
liminarmente, ao Sr. David Goldman, o direito de rever seu filho, fixando-se regime
provisório de visitas à criança, até ulterior decisão em contrário. No entanto, ao saber que o
pai do menor encontrava-se a caminho do Brasil para exercer o direito de reaver o próprio
filho, o Réu, contra aquela decisão, interpôs imediatamente recurso perante o TRF da 2ª
Região, visando a revogar tal provimento, retirando, novamente, do Sr. David, o direito de
ver seu filho. O efeito suspensivo foi parcialmente concedido, mas, apenas, para se adiar o
inicio da visitação. Assim sendo, como não conseguiu, pelas vias legais, a eficácia da
decisão recorrida, o Réu resolveu, na marra, frustrar o encontro entre pai e filho, no dia e
horário determinados judicialmente.
Dias após, protocolizou o Réu, simples petição, pela qual apresentou uma
mal explicada estória, tudo visando a justificar a ausência de Sean para aquilo que seria o
aguardado reencontro entre um filho e seu pai. Mas, não satisfeito ainda, nessa mesma
petição, imputou ao assistente da União suposta tentativa de se promover, às custas do
encontro com seu filho, uma vez que teria trazido consigo uma comitiva de repórteres.
Todavia, Oficiais de Justiça que estiveram na residência do Réu para cumprimento da
diligência, afirmaram que não havia sequer um repórter na porta do condomínio em que
reside o Réu, rendendo, portanto ao Réu, condenação por litigância de má-fé, face à
acintosa alteração da verdade dos fatos pó ele alegados, e também por ato atentatório ao
exercício da jurisdição, além do encaminhamento de peças ao Ministério Público Federal,
pela prática, em tese, do crime de desobediência, em vista do descumprimento deliberado
de duas decisões judiciais.
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Contudo, após a realização de acordo entre as partes, no âmbito de
audiência de conciliação promovida pelo STJ, o Sr. David voltou ao Brasil para exercer,
novamente, o direito de visitar seu filho. O Réu, então, ao saber da vinda do assistente da
União, atravessou rapidamente petição, dirigida a este Juízo, informando que Sean não
estaria disponível para ser visitado em dias úteis, sob pena, justificou, haver possíveis
prejuízos à freqüência escolar da criança. Em vista de tal petitório, este juízo, em decisão,
esclareceu ao Réu que a visitação poderia sim ser efetuada, em dias úteis para que fossem
restabelecidos plenamente todos os laços e sentimentos inerentes a qualquer relação entre
pai e filho.
Diante de tudo exposto, em especial desse novo panorama, qual seja,
ausência definitiva, lamentavelmente, da mãe de Sean, em virtude de seu falecimento, e
mesmo que se pudesse cogitar da aplicação da exceção contida no art. 12 da Convenção, o
que já se viu não ser o caso, considera o Juiz Rafael Pinto, improcedente a tese de defesa,
segundo a qual a adaptação de Sean ao Brasil constituiria óbice intransponível a seu retorno
aos EUA.
3.2.2.2 Exceção do Artigo 13, Alínea “b”, da Convenção da Haia.
Inaplicabilidade. Inexistência de Perigo de Dano Físico ou Psíquico ao Menor.
Com relação à incidência da exceção prevista no art. 13 da Convenção, a
contestação afirma que não se poderia entregar Sean ao pai porque, com isso, estar-se-ia
submetendo a criança a um evidente risco de dano de ordem física ou psíquica. A previsão
de que cogita o art. 13, ―b‖, da Convenção, refere-se a situações fáticas absolutamente
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caóticas no âmbito do Estado requerente, no que se poderiam enquadrar hipóteses de
conflito armado, epidemias incontroláveis, severo desabastecimento de alimentos, enfim,
situações que escapassem ao controle das próprias autoridades competentes ao Estado de
residência habitual da criança. Pois bem, o Réu postulou a aplicação do artigo referido,
porque o pai de Sean não teria condições de arcar com o pagamento de seu plano de saúde.
O Réu também alega que o retorno de Sean aos EUA implicaria danos psíquicos ao menor,
em vista da “quebra do vinculo familiar que decorreria dessa mudança”.
A existência de parentes de Sean aqui no Brasil, notadamente seus avós
maternos e sua irmã recém nascida, não constitui razão bastante para que, a pretexto de
mantê-lo em permanente contato com tais pessoas, seja simplesmente suprimido o direito
inalienável do menor de viver ao lado do único genitor que lhe restou, seu pai. Até porque,
Sean também possui avós paternos nos EUA, que por sinal vem sendo privados, assim
como seu pai, de estabelecer qualquer contato direto. Portanto, se for o caso, poderão
perfeitamente ser pleiteados direitos de visitação a Sean, seja em favor de sua irmã Chiara,
seja em prol dos avós maternos, ou em favor do próprio padrasto. Concluiu, por
conseguinte o Magistrado, o que é inadmissível é negar o retorno de Sean, negar-lhe o
exercício de seu direito fundamental e inalienável de conviver com seu pai, apenas pelo
argumento relativo à existência de parentes do menor no Brasil.
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3.2.2.3 Exceção do Artigo 13, Alínea “b”, Segundo Parágrafo.
Oposição da Criança ao Retorno. Inaplicabilidade.
Sobre esta exceção é de se notar que a própria previsão legal adverte para
a necessidade de que o juiz avalie se a criança atingiu idade e grau de maturidade capazes
de possibilitar que sua opinião seja levada em consideração. Note-se, ainda que, mesmo em
se constatando a presença de tais requisitos, a norma estabelece que a autoridade poderá
recusar o retorno do menor. Não há, todavia, tal obrigatoriedade, como sugere a parte ré, de
maneira equivocada.
De qualquer sorte, no presente caso concreto, nem mesmo tais requisitos
encontram-se presentes. Afinal, frisa o Juiz Substituto Rafael Pereira Pinto que no teor do
laudo pericial psicológico, Sean não está apto a decidir sobre o que realmente deseja, seja
pelas limitações de maturidade inerentes à sua tenra idade, seja pela fragilidade de seu
estado emocional, seja, ainda, pelo fato de já estar submetido a processo de alienação
parental por parte da família brasileira. De toda forma, acaso se pudesse atribuir o peso
desejado pelo Réu à palavra de Sean, é interessante observar que, na primeira oportunidade
em que o menor foi chamado a opinar sobre sua preferência, ficar no Brasil ou voltar aos
EUA, sua resposta não foi categórica no sentido de querer aqui permanecer. O menino
primeiro disse que para ele tanto fazia ficar no Brasil ou voltar aos EUA, somente após, ser
interpelado e perceber haver desagradado a Dra. Juíza Vera Lemgruber, representante ali de
sua família, passou então, a repetir, seguidamente, querer ficar no Brasil.
51
Por fim, a hipótese ajuizada pelo Juiz Rafael Pinto, através de tudo
exposto, seria de conduta ilegal, no tocante à incapacidade de Sean tomar decisões com tal
nível de repercussão em sua vida, o que se afirma em vista de sua imaturidade para tanto,
bem como em razão do profundo abalo emocional em que se encontra mergulhado,
conforme demonstrado com clareza no laudo pericial.
3.2.2.4 Artigo 17 da Convenção da Haia. Existência de Decisão
Provisória, Concessiva da Guarda de Sean ao Réu, pela Justiça Estadual.
Irrelevância, In Casu. Decisão nula, de pleno Direito.
Foi prolatada decisão antecipatória de tutela, pelo douto Juízo da 2ª Vara
de Família do Rio de Janeiro, sem oitiva da parte contrária, no bojo da ação de
reconhecimento de paternidade sócio-afetiva, por meio da qual foi deferida ao padrasto,
João Paulo Lins e Silva, a guarda provisória de Sean. Segundo o Juiz relator desta sentença,
é de se referir que tal decisão revela-se nula de pleno direito, conforme reconhecimento
expresso, por parte deste Juízo.
Com efeito, o Dr. Juiz Rafael de Souza , entendeu que a nulidade da
decisão, assim como de todas as demais que a sucederam decorreu, fundamentalmente, de
vício insanável ocorrido na origem do processo, consistente em evidente ofensa ao
principio constitucional do juiz natural, na medida em que houve indevida distribuição
dirigida do processo ao douto Juízo da 2ª Vara de Família da comarca da capital do Rio de
Janeiro. Finaliza, o Juiz relator da sentença que é, portanto, totalmente improcedente a
fundamentação erigida pelo douto Juízo Estadual, como forma de justificar o deferimento
52
da guarda provisória de Sean ao ora Réu, razão por que, nem de longe poderia constituir
óbice ao retorno do menor a seu país de origem.
3.2.2.5 Exceção do Artigo 20 da Convenção da Haia. Violação aos
Princípios Fundamentais do Estado Requerido. Inaplicabilidade.
O Réu sustenta, em sua contestação, que a devolução de Sean aos EUA
implicaria violação aos princípios constitucionais do melhor interesse da criança e da
proteção integral. Assim, na sua concepção, haveria afronta a princípios fundamentais
previstos em nossa Constituição da República de 1988, como decorrência do principio da
dignidade da pessoa humana. Porém, ao ideal do Juiz Federal Rafael de Souza Pereira
Pinto, ao contrário do que sustenta a parte ré, entende que negar a Sean o direito de
conviver e de ser criado por seu pai, seu único genitor vivo, é que constituiria violação
frontal ao principio da dignidade humana.
3.2.2.6 Nacionalidade de Sean. Irrelevância.
Entendeu o Juiz relator desta sentença, que é absolutamente irrelevante a
nacionalidade de Sean, para fins de se deliberar pela devolução, ou não, dessa criança a seu
país de origem. Desinfluente se afigura apurar se o menor em tela é norte-americano ou
brasileiro, se tem dupla nacionalidade, se é apenas brasileiro enquanto estiver no Brasil e
apenas norte-americano enquanto estiver nos EUA. Enfim, a disciplina da Convenção da
Haia tem lugar exatamente para os casos envolvendo crianças brasileiras, indevidamente
transferidas ou retidas em território nacional. Isso porque, para todas as crianças de outras
nacionalidades, a retenção ilícita do menor conduziria à conclusão de que o menor
53
encontrar-se-ia em situação irregular em território nacional, razão por que bastaria que se
acionasse os mecanismos ordinários de deportação, aplicáveis a quaisquer estrangeiros que
estejam em situação irregular no Brasil, a fim de que se alcançasse o retorno do menor a
seu país de residência habitual. Portanto, o âmbito de aplicação da Convenção da Haia,
destina-se, primacialmente, aos menores brasileiros.
3.2.2.7 Necessidade de Retorno Imediato do Menor. Antecipação
dos Efeitos da Tutela. Medida Impositiva.
O pedido principal de antecipação dos efeitos da tutela não chegou a ser
apreciado até o momento, porque este Juízo de início, entendeu por bem oportunizar prévia
oitiva da parte contrária, após o que, a tutela de urgência seria examinada. Primeiro houve
decisão do TRF 2ª Região, no sentido de condicionar o início do regime de visitação,
liminarmente deferido, até então, à realização de um estudo psicológico prévio. Dado início
à produção de tal prova pericial, houve sobrestamento do processo, por ordem do STJ, até
ulterior decisão do conflito de competência lá suscitado. Em seguida, quando da retomada
do andamento do feito, o Juiz Rafael de Souza entendeu por bem dar prosseguimento à
aludida prova pericial, concluindo a instrução do processo, a fim de que, de posse de mais e
melhores elementos, pudesse apreciar todos os pedidos, em sede de sentença.
Com efeito, e por todos os fundamentos anteriormente expedidos,
entendeu o Juiz ser absolutamente impositiva a devolução imediata do menor Sean
Goldman aos EUA, o que deriva do evidente preenchimento de todos os requisitos
previstos na Convenção da Haia, associado à inaplicabilidade de quaisquer das eximentes
54
ali também disciplinadas. De plano, é de se registrar que a própria Convenção impõe a
adoção de medidas urgentes visando ao retorno do menor, o que se depreende,
fundamentalmente dos dispositivos 2°, 11° e 12° da Convenção da Haia.
Soma-se a isso, a inegável constatação de que o fator tempo nesse caso
concreto, encontra-se ao lado da parte ré, que por sua vez vem dando continuidade ao que
já fizera a falecida mãe do menor, ou seja, vem tirando proveito de tal situação, valendo-se
do argumento de que o menor está adaptado ao Brasil. Daí conclui-se o Juiz relator da
sentença que a possibilidade de sobrevirem danos psíquicos efetivos a esse menor, longe de
estar relacionada com o retorno da criança aos EUA, derivará, na verdade, de sua
permanência aqui no Brasil, caso o menino continue sob a posse e guarda do Réu e, por
conseguinte, dos demais familiares maternos, pois como foi constatado no laudo pericial,
Sean vem sendo submetido a um processo de alienação parental. E essa alienação poderá
alcançar estágio tal em que essa criança sequer reconhecerá na figura de David Goldman a
de seu pai, o que é de todo prejudicial para o menor. Por isso é fundamental que o menino
Sean seja devolvido com a maior brevidade possível à guarda de seu pai, de maneira a que
sua readaptação à família paterna possa também se reiniciar de maneira imediata.
Quanto à questão da possibilidade do retorno do menor ser medida
irreversível, assim frustrando-se a eficácia de futuros recursos a serem interpostos, é
incorreta. Pois em se tratando de pedido de cooperação jurídica internacional, aplicam-se
plenamente os princípios da confiança e da reciprocidade entre os Estados contratantes,
razão pela qual não há receio de que, uma vez fora do Brasil, o menor se torne inacessível à
efetivação de medidas tendentes a trazê-lo de volta, se for o caso, considerando, nesse
55
particular, a necessidade de o Estado estrangeiro retribuir o tratamento dispensado pelo
Brasil. Não se pode, partir do pressuposto de que um outro Estado signatário adotará
comportamento negligente e, pior ainda, utilizar essa hipotética e falsa premissa, como
forma de negar efetividade a uma decisão judicial de índole emergencial, como a presente.
A hipótese em exame envolve um dos Estados signatários da Convenção da Haia que com
mais fidelidade vem dando cumprimento aos ditames de tal conferência internacional. Não
há, portanto, por que temer, acaso sobrevenha decisão judicial em contrário, determinado-
se o retorno de Sean ao Brasil, nenhum dano terá sido causado à criança, pois não existem
males no fato de um filho ir viver com seu próprio pai.
Por todos os fundamentos expedidos, o Magistrado deferiu o pedido de
antecipação dos efeitos da tutela com apoio no art. 273-CPC, para determinar o retorno
imediato do menor Sean aos EUA, observando-se as seguintes condições:
1)Primeiramente, concedeu ao Réu a oportunidade de apresentar
espontaneamente o menor em questão, evitando-se, assim, a realização
de diligencia de busca e apreensão;
2) Para tanto determinou que Sean fosse apresentado, até as 14:00, do
dia 3 de junho de 2009, perante o Consulado Americano na Cidade do
Rio de Janeiro, após o que o menor deveria ser encaminhado, com a
máxima brevidade possível, aos EUA, para que fosse entregue à
Autoridade Central norte-americana. Assegurou ao Réu, assim como aos
demais familiares brasileiros de Sean, o direito de acompanhá-lo na
viagem de retorno, concedendo-se, se for o caso, os respectivos vistos de
ingresso em território americano, com prazo de vigência de, no mínimo
30 dias. Porém, ressalvou que as despesas decorrentes da viagem do Réu
e dos parentes maternos do menor ficariam as suas próprias expensas;
3) Durante o prazo estabelecido anteriormente acima, determinou que a
Policia Federal dotasse todas as providencias possíveis e necessárias,
visando à imediata localização e monitoramento do menor em questão,
bem assim para que obste a saída dessa criança do Rio de Janeiro. Neste
56
sentido, comunique-se a aludida proibição à Policia Rodoviária Federal
e à Policia Militar do Estado do Rio de Janeiro;
4) Findo o prazo concedido, em não havendo apresentação espontânea
de Sean, expeça-se, imediatamente, mandado de busca e apreensão da
criança, a ser cumprido no local em que o menor se encontrar, conforme
indicação da Policia Federal, observando-se: supervisão das diligencias
por psicólogo ou assistente social a ser designado pela Autoridade
Central brasileira e acompanhamento, sempre, do menor pelo Réu, ou
por um de seus familiares brasileiros, a menos que haja, de tais pessoas,
expressa recusa em exercer essa faculdade.
Após a efetiva chegada da criança aos EUA, estabeleceu o Juiz relator da
sentença o seguinte período de transição, até o completo e definitivo retorno de Sean à
guarda de seu pai:
1) Durante os primeiros 15 dias, excluindo-se o dia da chegada aos EUA,
poderá o Sr. David Goldman permanecer com seu filho, sem restrições de
local, e sem a necessidade de haver a presença de qualquer pessoa da
família materna, a não ser que haja expresso consentimento do próprio
Sr. David, observando-se os mesmos horários de visitação fixados na
audiência;
2) Findo o horário acima referido, o ora assistente da União deverá
entregar o menor no local em que estiverem hospedados o Réu e os
familiares maternos;
3) A partir do décimo sexto dia, Sean passará a pernoitar na residência
de seu pai, cabendo ao Réu, e aos familiares brasileiros que lá estiverem,
o horário de visitação da criança, das 14:00 às 18:00, diariamente;
4) A partir do trigésimo primeiro dia, Sean deverá ser entregue, em
definitivo, a seu pai, ressalvando-se ao Réu e aos demais familiares
brasileiros a possibilidade de, em sendo necessário, pleitear a fixação de
regime de visitas;
5) Registro, por fim, que, durante o período de transição ora
estabelecido, o passaporte do menor deverá permanecer em poder da
Autoridade Central norte-americana, findo o qual deverá ser devolvido
ao Sr. David Goldman.
57
3.2.2.8 Pedido de Condenação do Réu ao Custeio da Viagem de
Retorno do Menor. Princípio da Causalidade. Improcedência.
Postulou a União a condenação do Réu a arcar com as despesas referentes
à viagem de retorno do menor. O pleito, em principio, está embasado na norma do artigo 26
da Convenção da Haia. Contudo, esclarece o Juiz Substituto relator dessa sentença que o
disposto neste artigo anteriormente citado deve ser interpretado sob o enfoque do principio
da causalidade, segundo o qual aquele que, por um ato comissivo ou omissivo, ocasiona um
dano a outrem, deve, em principio, ser chamado a reparar esse dano. Na hipótese em
comento, muito embora o Réu tenha praticado o ato ilícito de reter o menor no Brasil, em
violação ao direito de guarda do pai, conveio o Juiz Rafael de Souza Pinto não ser correto
imputar ao demandado o dever de arcar com as despesas de retorno da criança, visto que
não foi ele, Réu, quem deu causa à vinda de Sean para o Brasil. Assim, devendo ser as
despesas necessárias ao custeio de retorno de Sean ao EUA, pagas pela União ou por seu
assistente, Sr. David Goldman.
Ao final desta sentença em seus dispositivos, o Juiz Substituto Rafael de
Souza Pereira Pinto da 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro, julgou parcialmente procedente
o pedido para retorno do menor Sean Goldman aos EUA, deferiu o pedido de antecipação
dos efeitos da tutela, condenou o Réu ao reembolso da integralidade das despesas
processuais havidas no decorrer do feito, em especial os honorários adiantados pela União
às peritas e ao interprete da língua inglesa, bem como ao pagamento de honorários
advocatícios. Oficiou, à Superintendência da Policia Federal, e às Policias Rodoviária
Federal e Militar do Estado do Rio de Janeiro, bem como à INTERPOL, para o
58
cumprimento dos fins descritos anteriormente. Oficiou também, ao MM. Desembargador
Federal relator de todos os agravos de instrumento interpostos nos autos, para que tomasse
ciência da presente sentença. E pediu que comunicassem, por fim, à Autoridade Central
brasileira e à Embaixadora dos EUA no Brasil, para fins acima delimitados. Tudo
observando-se segredo de Justiça.
3.3 Incidente de Competência
O incidente de competência no caso que esta sendo estudado reflete o
conflito da Justiça Estadual com a Justiça Federal. A Justiça Estadual foi acionada, pelo
padrasto de Sean logo após a morte de sua mãe, com pedido de reconhecimento de
paternidade sócio-afetiva, porém a Justiça Federal em mesmo momento também foi
acionada, mas pelo pai biológico, com, de certa forma, o mesmo objetivo, de guarda
definitiva do menor.
Se no caso de Sean, assim como no de outras famílias que passam pela
mesma situação, o processo fosse encaminhado como deveria ser feito na prática, não
teríamos tantos problemas com o conflito de competência relacionados a guarda da criança
seqüestrada. Na prática, o mais comum a ser feito, é o pai ou a mãe, sabendo que o seu ex-
cônjuge foi para outro Estado, comunica-se o fato à autoridade central de seu país que, ao
ser provocada, realiza um juízo prévio de admissibilidade de aplicação da Convenção,
encampa a pretensão daquele que fez o pedido de proteção, e transforma em pretensão do
Estado. Após, encaminha o pedido de restituição para o país onde se encontra a criança.
Não é o pai, a mãe ou outra pessoa que faz o pedido, mas sim o Estado provocado. É
cooperação inter-estatal, Estado pedindo para Estado. No caso do Brasil, a Autoridade
59
Central Brasileira (Secretaria Especial dos Direitos Humanos – SEDH), não pode provocar
diretamente o Estado, fazendo-o por meio da Advocacia Geral da União. Nesses casos, a
União está a encampar as pretensões do Estado estrangeiro (Estado requerido) e o faz por
conta do seu dever constitucional de cumprir e fazer cumprir as obrigações internacionais
impostas ao Estado brasileiro. Ao Estado brasileiro interessa prestar a cooperação a que
está obrigado no direito internacional, fazer valer a competência e a autoridade do Estado
estrangeiro em cuja jurisdição deve ser discutida toda e qualquer questão relativa à guarda e
ao direito de visita do menor.58
Segundo o art. 16 da Convenção de Haia59
, é vedado às autoridades do
país requisitado decidirem sobre o mérito do direito de guarda, após terem sido informadas
da transferência ou retenção ilícitas de uma criança, nos termos do art. 3º. Com a finalidade
de promover a realização dos objetivos da Convenção relativamente ao retorno da criança,
a disposição busca prevenir uma decisão de mérito do direito de custódia que poderá ser
conseguida ―fraudulentamente‖ no Estado de refúgio. Para este fim, é proibido às
autoridades competentes deste Estado julgar o mérito, quando eles foram informados de
que a criança em questão foi, em termos da convenção, injustamente removida ou retida.60
58
SILVA, Leonardo Peter. Breves considerações acerca da Convenção de Haia sobre os aspectos civis do
seqüestro internacional de crianças à luz do Direito Internacional Privado. Jus Navigandi, Teresina, ano
11, n. 1270, 23 de dezembro de 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9319.
Acesso em: 07/05/ 2009. 59
Artigo 16 da Convenção de Haia, Decreto n° 3413 de 14/04/2000: “Depois de terem sido informadas da
transferência ou retenção ilícitas de uma criança nos termos do Artigo 3°, as autoridades judiciais ou
administrativas do Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não
poderão tomar decisões sobre o fundo do direito de guarda sem que fique determinado não estarem reunidas
as condições previstas na presente Convenção para o retorno da criança ou sem que haja transcorrido um
período razoável de tempo sem que seja apresentado pedido de aplicação da presente Convenção.‖ 60
Convenção sobre aspectos civis do seqüestro internacional de crianças comentada. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/convencaoHaiaConteudoTextual/anexo/textoConvencao.pdf. Data de
acesso: 19/03/2009.
60
A grande problemática que gira em torno do Seqüestro Internacional de
Crianças, particularmente no caso do menino Sean Goldman, cinge-se no conflito de
competência quando com o falecimento da mãe do menor, João Paulo Lins e Silva,
padrasto, ajuizou ação ordinária declaratória de paternidade sócio-afetiva c/c posse e guarda
do menor em face do pai biológico, David Goldman, visando ao reconhecimento de sua
paternidade sócio-afetiva bem como a retificação do assento de nascimento da criança. De
outro lado, a União ajuizou ação de busca, apreensão e restituição do menor em face de
João Paulo Lins, com fundamento na Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do
Seqüestro Internacional de Crianças, objetivando o repatriamento do menor aos Estados
Unidos da América, ao argumento de que teria ocorrido a retenção indevida do menor por
pessoa não detentora do direito de guarda.61
As informações prestadas pelo Juízo Federal dão conta de que a União
peticionou ao Juízo da 2ª Vara da Família do Rio de Janeiro, manifestando interesse na
demanda e requerendo o deslocamento da competência; além disso, o Juízo Federal oficiou
ao Juízo Estadual, solicitando a remessa dos autos para análise do interesse manifestado
pela União. Diante da recusa da 2ª Vara da Família do Rio de Janeiro em remeter o
processo à Justiça Federal, o Juízo Federal suscitou o Conflito de Competência.62
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 109, incisos I e III, dispõe
que:
Artigo 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
61
CC 100345/RJ, Min. Rel. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe 18/03/2009, pág.6 relatório e voto. 62
Ibidem, pág. 6.
61
I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas
à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
... omissis...
III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado
estrangeiro ou organismo internacional.
Sendo assim, estando a União presente em ambas as demandas objeto do
conflito, em uma delas na condição de autora (art. 109, I, CF) e na outra como assistente
(art. 109, III, da CF), entendeu o Superior Tribunal de Justiça ser imprescindível à reunião
dos feitos perante a Justiça Federal, para se evitar decisões conflitantes63
. A União é que
possui competência exclusiva de manter relações com Estados estrangeiros e com eles
celebrar tratados e convenções, assim, tal como ocorre com as demais matérias ligadas ao
Direito Internacional, a competência pode ser reservada à justiça federal, a qual possui
natureza de justiça especializada.64
Concluindo, a Justiça Federal tem competência de processar e julgar a
questão relativa ao retorno do menor, Sean Goldman, que terá conseqüências imediatas
sobre o cumprimento da decisão relativa à guarda. Porém, a questão relativa à guarda não
poderá ser apreciada e decidida pela Justiça Federal, nos termos do Art. 109-CF, por
implicar questão objeto de convenção internacional.
63
Ibidem, pág. 9-10 relatório e voto. 64
CARVALHO, Vladimir Souza. Competência da Justiça Federal. Ed. 6ª, Curitiba: Juruá, 2005, pág. 429.
62
3.4 Desenvolvimento do caso após a sentença
3.4.1 Análise da decisão no âmbito do TRF da 2ª Região
A decisão do TRF da 2ª Região, não foi disponibilizada em seu site,
assim dificultando bastante o acesso à íntegra da decisão. Com isso, portanto, tive que
recorrer a outros meios, no caso como a história de Sean foi bastante divulgada obtive
respostas e atualizações da pesquisa através de jornais, sites e revistas. Dessa forma, esta
parte do trabalho, sobre o caso estudado, ficou desprovida de materiais concretos para um
entendimento maior dos leitores.
O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no Rio de Janeiro determinou
que o menino Sean fosse levado aos Estados Unidos para viver na companhia de seu pai
biológico, David Goldman. A decisão tomada no dia 16/12/2009 foi unânime e previu que
o menor fosse entregue ao consulado norte americano no prazo de 48 horas.65
Porém, no dia 17/12/2009 o ministro do STF, Min. Marco Aurélio Mello
concedeu uma liminar à avó materna de Sean, garantindo a permanência do menino no
Brasil até que o plenário da Corte julgasse o mérito do pedido, feito por ela, para que o
menor fosse ouvido sobre o país onde queria morar.66
No despacho o ministro não se
manifestou sobre a questão, apenas considerou prudente a permanência do menor no Brasil.
65
Agência Brasil. Justiça determina que Sean Goldman seja levado para EUA. Disponível em:
http://www.abril.com.br/noticias/brasil/justica-determina-sean-goldman-seja-levado-eua-520587.shtml.
Acesso em: 16/12/2009. 66
Correio Braziliense. STF mantém Sean com avó e padrasto. Disponível em:
http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia182/2009/12/18/brasil,i=161806/STF+MANTEM+SEAN+C
OM+AVO+E+PADRASTO.shtml. Acesso em: 18/12/2009.
63
Outrora com essa medida concedida, ficou suspensa a decisão do Tribunal Regional
Federal da 2ª Região.
3.4.2 Analise do recurso dos Lins e Silva ao Min. Marco Aurélio
O habeas corpus n° 101.985 do STF, publicado em 17/12/2009, foi
impetrado com requerimento de liminar, por Silvana Bianchi Carneiro Ribeiro, avó
materna, em favor do menor.
No processo da Justiça Federal, n° 2009.51.01.018422-0, referente à
busca, apreensão e restituição do paciente, foi realizada perícia visando a estabelecer as
condições psicológicas do menor e os impactos decorrentes da eventual transferência de
domicílio para os EUA. Sendo, assim, as partes foram ouvidas e constatou-se que o menor
havia respondido que ―tanto fazia‖ permanecer no Brasil ou voltar para os EUA. No
entanto, a família materna insatisfeita com a resposta colhida pelas técnicas requereu a
oitiva do paciente, para sanar a dúvida quanto à ida ao país de origem. Porém, o Juiz
Federal rejeitou a pretensão, afirmando confiança no trabalho das técnicas nomeadas.
Contra o mencionado ato foi interposto agravo de instrumento, com
pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. No TRF da 2ª Região, o Juiz não
colheu o pleito relacionado ao implemento de efeito suspensivo ao agravo.
Antes do julgamento final do recurso do TRF da 2ª Região, o Juiz
Federal, após a manifestação do Ministério Público Federal, ao proferir sentença favorável
ao pai biológico, determinou o retorno imediato do menor aos EUA. E contra este referido
64
ato foi formalizado habeas corpus no TRF da 2ª Região. Buscou-se a declaração de
nulidade da sentença, por não ter sido colhido o depoimento do menor, porém o pedido foi
liminarmente indeferido. A defesa interpôs agravo regimental, objetivando a seqüência do
processo e a decisão foi mantida.
Em seguida houve protocolação de recurso ordinário em habeas corpus
no STJ e formalização de habeas corpus no Supremo Tribunal Federal. O Min. Gilmar
Mendes, no período de férias, negou seguimento à impetração, por entender inadequado o
habeas ao intento perseguido pela impetrante, que alegava ser efetivo o risco de remeter o
menor aos EUA, sem colher depoimento deste, em decorrência do julgamento da apelação
que seria realizado pelo TRF da 2ª Região. Pediu a impetrante também a concessão de
liminar, no sentido de afastar, até o julgamento final desta impetração, o cumprimento da
determinação judicial relacionada à entrega do menor. No mérito, pleiteia o
reconhecimento da ilicitude do citado ato, levando em conta o fato de não ter sido colhido o
depoimento da criança.
O quadro do caso motivou o ajuizamento e o deferimento da liminar de
Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 172, pelo Min. Marco Aurélio
Mello. Este descumprimento de preceito fundamental deferiu o não comparecimento do
menor ao Consulado Americano do Rio de Janeiro para retornar aos EUA. Com isso, foi
discorrido sobre o quadro, apontando-se haver prevalecido o interesse político, nas relações
internacionais, em vez das garantias constitucionais. Com isso, em plano secundário vieram
a ficar, segundo as razões expedidas, a independência nacional e a prevalência dos direitos
65
humanos, mitigando-se o interesse do próprio menor. Assim, sob o ângulo da liminar foi
decidida a permanência do menor no Brasil, no seio de sua família materna.
Ao submeter à decisão ao Plenário, o Min. Marco Aurélio pronunciou
pela inadequação da medida, sendo acompanhado pelos integrantes da Corte. Porém, a essa
altura já havia providência do TRF da 2ª Região mantendo o menor no Brasil até o
julgamento do recurso cabível contra a sentença, a apelação, o qual conforme consta o
desprovimento. Na oportunidade ficou afastado o período de transição previsto em sentença
e determinada a entrega da criança ao pai biológico.
Após todos esses dados, o ministro relator deste habeas corpus frisou
novamente a problemática que envolve o menor, acrescentando a idéia deste não ter sido
ouvido em momento algum. Além de destacar que esta em jogo uma vida em plena
formação, com direitos de ir e vir, direito de opinião e expressão bem como a dignidade
humana, assegurados pela Constituição e pelo Estatuto da Criança e do adolescente. Ele
afirma ainda, que diante do quadro retratado não se verificou o seqüestro internacional de
crianças.
Com todas as evidências anteriormente descritas, o habeas corpus n°
101.985 foi deferido, pelo Min. Marco Aurélio, em favor da impetrante, mantendo-se o
menor no Brasil. Afastando, assim, a eficácia do acórdão proferido pelo TRF da 2ª Região,
66
do qual resultava a ordem peremptória de entrega do paciente ao Consulado americano na
cidade do Rio de Janeiro em 48 horas.67
3.4.3 Decisão do Ministro Gilmar Mendes
No dia 22/12/2009 o presidente do STF, Gilmar Mendes, determinou que
Sean fosse devolvido ao pai biológico. Ele cassou a liminar que havia sido concedida pelo
Min. Marco Aurélio Mello (17/12/2009), determinando a permanência do menino no
Brasil. A decisão foi tomada na análise de dois mandados de segurança protocolados no
STF, MS 28.524 e MS 28.525, por David Goldman e pela Advocacia Geral da União,
contra decisão do ministro Marco Aurélio Mello.68
MS 28.524
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado pela
União contra ato do relator no HC n° 101.985/RJ, Min. Marco Aurélio, em trâmite no STF,
que liminarmente determinou a suspensão da ―eficácia do acórdão proferido pelo TRF da 2ª
Região na Apelação Cível n° 2008.51.01.018422-0, do qual resulta a ordem peremptória de
entrega do paciente ao Consulado americano do Rio de Janeiro em 48 horas‖.
A impetrante destacou que, na decisão ora impugnada, proferida em sede
de habeas corpus, deferiu-se medida liminar para impedir a entrega do paciente ao
67
STF:http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=19&dataPublicacaoDj=02/0
2/2010&incidente=3812987&codCapitulo=6&numMateria=2&codMateria=2. Acesso em: 08/03/2010. 68
Correio Braziliense. Gilmar Mendes cassa liminar e determina que Sean Goldman seja entregue ao
pai. Disponível em:
http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia182/2009/12/22/brasil,i=162553/GILMAR+MENDES+CAS
SA+LIMINAR+E+DETERMINA+QUE+SEAN+GOLDMAN+SEJA+ENTREGUE+AO+PAI.shtml. Acesso
em: 22/02/2010.
67
Consulado americano na cidade do Rio de Janeiro. Dessa forma, houve a suspensão do
acórdão de apelação prolatado pelo TRF da 2ª Região, nos autos da Ação Ordinária de
Busca e Apreensão e Restituição n° 2009.51.01.018422-0, ajuizada pela União em desfavor
do padrasto do referido paciente.
A impetrante asseverou que a manutenção da decisão impugnada poderia
implicar o descumprimento da Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional
de Crianças pelo Estado brasileiro e a imposição de sanções no âmbito internacional.
Alegou, ainda, que as instâncias ordinárias, por meio de sentença e acórdão em sede
apelação, determinaram, após ampla cognição de fato e de direito de todos os elementos do
caso, a restituição do paciente ao seu pai biológico e a impossibilidade de o referido hábeas
corpus ser manejado como sucedâneo recursal. Afirmou que as premissas adotadas na
fundamentação da decisão impugnada destoariam dos elementos de fato e de direito fixados
no acórdão suspenso, por não incidir nenhuma das exceções previstas pela Convenção de
Haia para se deixar de repatriar o paciente aos EUA, inclusive quanto à questão de ter sido
o paciente ouvido durante os trabalhos periciais.
No tocante ao periculium in mora, a impetrante apontou que o eventual
descumprimento da Convenção poderia prejudicar diversos outros cidadãos brasileiros, na
medida em que os demais países poderiam negar cumprimento aos pedidos brasileiros de
assistência jurídica internacional no âmbito do referido Tratado, por violação ao princípio
da reciprocidade.
Com isso, passou, o relator, a decidir preliminarmente, ao cabimento do
presente mandado de segurança, pelo fato, desta Corte em hipóteses excepcionais, já ter
68
admitido a impetração de mandado de segurança contra atos jurisdicionais irrecorríveis e
exarados monocraticamente por Ministros do STF.
Após vislumbrar a presença dos requisitos para deferimento do pedido,
constatou-se dos autos a inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de
matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo
recursal. Salientou também, o relator, que o fato novo referente ao acórdão em apelação do
TRF da 2ª Região, de 16/12/2009, reforçou o entendimento de inadequação do habeas
corpus impugnado, e não o contrário, na medida em que concluiu em sentido oposto a todas
as alegações da decisão impugnada.
Em síntese, apontaram-se os fundamentos que autorizaram o deferimento
desta liminar: (1) peculiaridade de o caso já ter sido debatido, de forma explícita, pelo
Plenário desta Corte (na ADPF n° 172/RJ); (2) impetração que decidiu situação idêntica à
contida no HC n° 99.945/RJ, em que se negou seguimento ao habeas corpus por ser este
incabível para rever fatos e provas e para servir como meio de reforma de decisão de
mérito; (3) ausência de demonstração de ilegalidade ou de abuso de poder exigíveis para a
concessão da medida liminar deferida no habeas corpus; (4) inadequação da vai estreita do
habeas corpus para revolvimento de fatos e provas; (5) inadequação da via eleita como
sucedâneo recursal; (6) existência de sentença e acórdão, que definem no mérito,
determinação de entrega imediata do menor Sean ao pai biológico.
Primeiramente, há explicitas manifestações do Plenário desta Corte,
sobretudo na medida liminar deferida pelo Min. Marco Aurélio, na ADPF n° 172/RJ de
02/06/2009, com base em um poder geral de cautela, a fim de suspender a tutela antecipada
69
deferida na sentença do processo de busca, apreensão e restituição do menor Sean
Goldman. Assim, deferiu a medida liminar que suspendeu a sentença de mérito,
entendendo, em síntese, inexistir certeza jurídica suficiente ao deferimento da tutela
antecipada. Contudo, ao encaminhar a questão para o Plenário do STF, o Ministro relator
da ADPF reviu sua analise, ressaltando que apenas concedera a liminar para acautelar a
situação e reconheceu o não cabimento da mencionada ação para o caso. Foi neste
momento que o colegiado do STF, tomou amplo conhecimento do caso ora debatido, ainda
que sob os limites da discussão de cabimento da referida ADPF.
Se, naquele momento, esta Corte se deparava com a discussão do
cabimento da ADPF em relação à impugnação de sentença, o que se dizer, em que há
acórdão prolatado pelo TRF da 2ª Região, o qual revisava, em ampla cognição, todos os
elementos de fato e de direito e assentava a correção da sentença em seus fundamentos, a
exigir, inclusive, a não postergação do cumprimento das conseqüências previstas no
mencionado tratado (de repatriação da criança). É importante considerar, inclusive, que o
acórdão do TRF da 2ª Região assentou a configuração de retenção ilícita do menor Sean,
nos termos do tratado internacional. Assim, não havendo possibilidade de se negar a
ilicitude da conduta de manutenção da criança no Estado brasileiro.
Diante disto tornou-se evidente, mais uma vez a ilegalidade da medida
liminar ora impugnada, bastando confrontar os fundamentos para a concessão da medida
proferida, à época, pelo Min. Marco Aurélio no âmbito da ADPF n° 172/RJ, com os
argumentos expedidos na concessão do HC n° 101.985/RJ, também de sua relatoria. O que
se evidenciava nas manifestações trazidas pelo referido ministro, apontadas tanto na ADPF
70
quanto no HC n° 101.985/RJ foi o fato da criança em momento algum ter sido ouvida
diretamente.
De fato, em 16/12/2009, sobreveio o acórdão do TRF da 2ª Região, em
que se julgava parcialmente procedente a apelação do padrasto, João Paulo Lins, para
reformar apenas a tutela antecipada antes deferida. No entanto, manteve-se a sentença de
mérito em todos os seus termos, à exceção da forma como seria concedida a tutela
antecipada. Assim, as instâncias ordinárias definiram o mérito determinando a ocorrência
de retenção ilícita do menor e de descumprimento do tratado internacional, bem como
assegurando a validade do laudo pericial e a desnecessidade de oitiva do menor.
Dessa forma, ocorreram duas grandes mudanças em relação ao decidido
em sentença. Primeiro, revogou-se o regime de transitação (em face de acordo de visitação
entre os parentes brasileiros e americanos fixado no STJ - CC n° 100.345/RJ). E em
segundo, modificaram-se os demais efeitos da antecipação de tutela concedida na sentença,
para, em síntese, ―fixar ao apelante o prazo de 48 horas para apresentação voluntária do
referido menor ao Consulado Americano na cidade do Rio de Janeiro‖. Notou-se, portanto,
com isso a ausência de demonstração de qualquer ilegalidade ou abuso de poder no ato
atacado, que contrariava duas decisões de mérito no processo principal (sentença e acórdão
do TRF da 2ª Região). Pelo contrário, constatava-se mera reiteração dos fundamentos
rejeitados pelo plenário nos fundamentos da ADPF n° 172/RJ, dando amparo a expedientes
processuais inadequados para retardar o regular processamento da ação de busca, apreensão
e restituição do menor.
71
Na verdade, há decisão de mérito de todas as instâncias ordinárias, que
definiram de forma uniforme o deslinde da controvérsia, ainda que contrário aos interesses
da impetrante do HC n° 101.985/RJ. Não se tornou possível o manejo do referido habeas
corpus, pois há meios eficazes de se obter o efeito suspensivo do acórdão pela vias
recursais ordinárias e extraordinárias. Ademais, caso não haja possibilidade de concessão
de efeito suspensivo, a determinação que se infere do ordenamento jurídico brasileiro é o
imediato cumprimento das decisões.
Diante de todo o exposto, resultou: a) que já houve sentença e acórdão e
mérito nos autos da ação de busca, apreensão e restituição do menor e que a jurisprudência
desta Corte já assentou, na ADPF n° 172/RJ e no HC n° 99.945/RJ, competir às instancias
ordinárias a resolução do caso; b) que o ato atacado em sede de habeas corpus não
demonstra qualquer ilegalidade ou abuso de poder; c) que a única alteração do quadro
fático, desde o julgamento da ADPF n° 172/RJ e do HC n° 99.945/RJ, foi a prolação do
acórdão em favor da União, mantendo-se o mérito decidido pela sentença; d) que o acórdão
do TRF da 2ª Região assentou que, nos termos do julgamento do CC n° 100.345/RJ (STJ),
assegurando-se um acordo de visitação entre os parentes brasileiros e americanos, para
garantia da continuidade das relações familiares.
Conclui-se, assim, pela inadequação da via do habeas corpus para
revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir
como sucedâneo recursal.
Demonstradas as peculiaridades do caso, que evidenciaram o seu caráter
excepcional, apto a ensejar o cabimento da presente medida como único meio idôneo de
72
reversão da decisão impugnada no presente momento, bem como constatada a ausência de
comprovação inequívoca dos requisitos autorizadores do deferimento de medida liminar em
habeas corpus, faz-se mister o deferimento da presente medida liminar, pois presentes os
requisitos de periculum in mora e de fumus boni iuris.
Ante o exposto, foi deferido, pelo Ministro Gilmar Mendes, o pedido
liminar para sustar os efeitos da decisão liminar proferida pelo Ministro relator do HC n°
101.985/RJ, do STF, restaurando-se os efeitos da decisão proferida pelo TRF da 2ª Região
na Apelação Cível n° 2008.51.01.018422-0.
MS 28.525
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por
David George Goldman contra o ato do Ministro relator do HC n° 101.985/RJ, Min. Marco
Aurélio, em trâmite no STF, que liminarmente determinou a suspensão da ―eficácia do
acórdão proferido pelo TRF da 2ª Região na Apelação Cível n° 2008.51.01.018422-0, do
qual resulta a ordem peremptória de entrega do paciente ao Consulado americano do Rio de
Janeiro em 48 horas‖.
O impetrante sustentava o cabimento do presente processo, por entender
não existir recurso cabível ou possibilidade de correição do ato impugnado. Aduziu que o
seu interesse jurídico residiu no fato de ser o pai biológico do menor. O impetrante alegava
ainda, que o Min. Marco Aurélio não estava prevento para o conhecimento do HC n°
101.985/RJ nem do HC n° 99.945/RJ, entre os quais haveria, ainda, litispendência.
Sustentava que a prolação de acórdão pelo TRF da 2ª Região, em grau de apelação,
73
substituiu a sentença impugnada no HC n° 101.985/RJ, que teria, por isso, perdido o objeto.
Aduziu que a via eleita (habeas corpus) não é sucedâneo recursal e que não comportava
dilação probatória. Por fim, argumentava que não foi juntado aos autos do HC n°
101.985/RJ, o laudo pericial produzido pela Justiça Federal na ação de origem.
No mérito, o impetrante sustentava que não se encontrava destituído do
poder familiar e que o menor foi ouvido por peritos judiciais. Ao final, requereu vista dos
autos do HC n° 101.985/RJ, para a extração de cópias. Quanto à liminar, alegava que o
periculum in mora residia na necessidade imediata de reunião de pai e filho, tendo em vista
a ocorrência de um processo de alienação parental do menor. O fumus boni iuris residiria
no fato de o impetrante, único genitor vivo do menor, não estar privado do poder familiar.
Diante dos fatos expostos foi deferida, também pelo Ministro Gilmar
Mendes, a liminar do presente mandado de segurança com os mesmos fundamentos no
decisum do MS 28.524. O manifesto final acrescentado pelo Ministro relator foi referente
ao pedido do impetrante de vistas dos autos do HC n° 101.985/RJ, constatando-se a
inexistência do periculum in mora, em razão do deferimento da presente liminar.
74
CONCLUSÃO
Diante de toda a exposição deste trabalho, podemos concluir, que o caso
de Sean Goldman configura sim, em Seqüestro Internacional de Crianças, pois após todos
os fatos expostos podemos perceber que o menor foi retirado de sua residência habitual,
com consentimento de seu pai, porém com data para voltar para casa. No entanto, sua mãe
não teria cumprido com o trato, o que formalizou a retirada ilícita da criança de seu
aconchego familiar. Sendo afastado, portanto, da oportunidade e do Direito de convivência
com seu pai biológico, seu único genitor vivo.
A idéia do caso ter sido caracterizado como seqüestro internacional de
crianças acarretou muito desconforto inicial, pois muitas pessoas que desconheciam esse
fato ligavam esse ―crime‖ à área penal, o que não é o caso, assim associando o caso Sean a
um crime de maus costumes. E isto foi mais um dos impasses que gerou essa repercussão
tão grande do caso.
Este conflituoso ocorrido acarretou sérios problemas às famílias, tanto
materna quanto paterna, pois foi esta fuga de Bruna Bianchi, mãe de Sean, que deu inicio
ao caso do menino Sean Goldman. Após o crime cometido pela mãe do menor, o padrasto
da criança preocupado em perder o vínculo, o laço afetivo com esse garoto, resolveu entrar
com pedido de guarda alegando paternidade sócio-afetiva, afinal ele entendia que o menino
possuía maior afetividade com ele do que com o pai biológico, o qual não via a alguns
anos. Porém, o pai também desejando o mesmo, logo impetrou ação requerendo a guarda
definitiva do menor, pois ele como único genitor vivo desta criança definitivamente teria
75
esse direito. O acaso transformou a vida dos envolvidos em uma triste disputa, pois aquela
criança indefesa seria ―afastada‖ de certa forma de algum dos lados. De um lado existe o
amor, o carinho, o afeto construído pela convivência, do padrasto e dos avós maternos com
Sean, do outro existe o amor, o carinho e a verdadeira identidade biológica, do pai
biológico com Sean.
No entanto, não podemos deixar de ressaltar cada um destes lados, pois
esta também foi uma das causas deste conturbado caso. Entende-se que o padrasto e os avós
após esses anos com Sean no Brasil, o educaram, lhe deram muito amor, liberdade e
principalmente o ensinaram a viver, porém o ponto foco aqui gira em torno da situação do
pai biológico, aquele que foi privado, impedido de dar tudo isso a seu filho, pois, afinal,
quem garante que ele não lhe daria isso e um pouco mais. David Goldman, o pai biológico,
se pareceu sempre disposto a criar, a amar e educar seu filho, entretanto, com a situação a
que foi exposto e com os julgados dos processos anteriores até se chegar à decisão final,
fizeram com que David e Sean fossem afastados um do outro, assim dificultando ainda
mais esse processo de aproximação que lhe é imposto, que é de seu Direito.
O caso passou por conflitos de competência perante a justiça, não sabiam
se a Justiça Estadual era competente para avaliar e julgar o caso ou se era a Justiça Federal.
Este incidente de competência surgiu com o pedido de guarda feito pelo padrasto na Justiça
Estadual do Rio de Janeiro, que alegava paternidade sócio-afetiva, e com pedido simultâneo
do pai biológico que pedia a guarda definitiva do menor, na Justiça Federal. Mas a questão
é que também corria o processo de busca, apreensão e restituição do menor, na Justiça
Federal, e este teria que ser primeiramente cumprido, ou seja, Sean teria que voltar para seu
76
país de origem, os EUA, para que não ocorresse antes disso, uma decisão ―fraudulenta‖ de
custódia para pessoa não detentora de sua guarda, como ocorreu do padrasto de Sean ter
conseguido sua guarda, antes de ser analisado e julgado o mérito da principal ação
relacionada ao caso, a de busca, apreensão e restituição do menor, que foi embasada na
Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças - Convenção de
Haia, onde o Brasil é signatário, e tem conseqüentemente que cumprir e arcar com os
efeitos do tratado, visando o princípio da reciprocidade entre os Estado contratantes.
Hoje a situação do menino Sean, após tantos processos com tantas
decisões divergentes, por hora, se encontra estabilizada, hoje ele voltou ao seu país de
origem, os Estados Unidos da América e reside com seu pai biológico. Agora depois de
tanta luta, de tanto transtorno esse pai poderá recuperar o tempo perdido, o tempo a que foi
afastado, retirado, para criar, formar e ajudar a desenvolver o ser humano que ele gerou.
77
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