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Capa: Danilo Oliveira

Produo Digital: Geethik

CIP Brasil. Catalogao na fonte.Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Santos, Vauledir Ribeiro

Como se preparar para o exame de Ordem, 1. fase: processo penal / VauledirRibeiro Santos, Arthur da Motta Trigueiros Neto. - 14. ed. - Rio de Janeiro :Forense; So Paulo : MTODO, 2014.

(Resumo: V. 6)ISBN 978-85-309-5393-51. Ordem dos Advogados do Brasil - Exames. 2. Processo penal - Brasil -

Problemas, questes, exerccios. I. Trigueiros Neto, Arthur da Motta. II. Ttulo. III.Srie.

08-5356 CDU: 343.1(81)

NOTA SRIE

com enorme satisfao que apresentamos aos candidatos ao Exame da OAB a SrieResumo: como se preparar para o Exame de Ordem 1. fase, composta por quinzevolumes, a saber: Constitucional, Comercial, Administrativo, Tributrio, Penal, Processo

Penal, Civil, Processo Civil, Trabalho, tica Profissional, Ambiental, Internacional, Consumidor,Leis Penais Especiais e Direitos Humanos.

Esta srie mais um grande passo na conquista de nosso sonho de oferecer aos candidatos aoExame de Ordem um material srio para uma preparao completa e segura.

Sonho esse que teve incio com a primeira edio de Como se preparar para o Exame deOrdem 1. e 2. fases, prontamente acolhido pelo pblico, hoje com mais de 100.000exemplares vendidos, trabalho que se firmou como o guia completo de como se preparar para asprovas. Mais adiante, lanamos a srie Como se preparar para a 2. fase do Exame de Ordem,composta, atualmente, por seis livros opo PENAL, CIVIL, TRABALHO, TRIBUTRIO,CONSTITUCIONAL e TCNICAS DE REDAO APLICADAS PEA PROFISSIONAL , obrasque tambm foram muito bem recebidas por aqueles que se preparam para a prova prtica nasrespectivas reas.

A srie tem como objetivo apresentar ao candidato o contedo exigvel, estritamentenecessrio, para aprovao na 1. fase do Exame de Ordem, numa linguagem clara e objetiva.

Para tanto, foi elaborada por professores especialmente selecionados para este mister, eestudiosos do tema Exame de Ordem, que acompanham constantemente as tendncias e aspeculiaridades dessa prova.

Os livros trazem, ao final de cada captulo, questes pertinentes ao tema exposto, selecionadasde exames oficiais, para que o candidato possa avaliar o grau de compreenso e o estgio de suapreparao.

Vauledir Ribeiro Santos(vauledir@grupogen.com.br)

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.

SUMRIO

1. APLICAO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL1.1 A lei processual no espao1.2 A lei processual no tempo (irretroatividade)1.3 A lei processual em relao s pessoas

1.3.1 Imunidades1.3.2 Imunidade diplomtica1.3.3 Imunidade parlamentar

1.4 Persecuo penal1.5 Questes

2. INQ URITO POLICIAL2.1 Conceito e caractersticas do inqurito policial2.2 Atribuio para instaurao do inqurito policial2.3 Formas de instaurao2.4 Providncias preliminares a serem tomadas pela autoridade policial2.5 Prazos de concluso do inqurito policial2.6 Concluso do inqurito policial2.7 Consideraes finais2.8 Questes

3. AO PENAL3.1 Ao penal3.2 Princpios gerais da ao penal3.3 Condies e pressupostos processuais da ao penal3.4 Classificao da ao penal3.5 Ao penal pblica

3.5.1 Princpios especficos da ao penal pblica3.5.2 Ao penal pblica incondicionada e condicionada3.5.3 Prazos da ao penal pblica

3.6 Ao penal privada3.6.1 Princpios especficos da ao penal privada3.6.2 Legitimidade para a ao privada3.6.3 Prazo da ao penal privada3.6.4 Espcies de ao penal privada

3.6.4.1 Ao penal exclusivamente privada

3.6.4.2 Ao penal privada personalssima3.6.4.3 Ao penal privada subsidiria da pblica (arts. 5., LIX, da CF e 29 do CPP)

3.6.5 Extino da punibilidade na ao penal privada3.6.5.1 Consideraes preliminares3.6.5.2 Decadncia3.6.5.3 Renncia ao direito de queixa3.6.5.4 Perempo3.6.5.5 Perdo do ofendido

3.7 Denncia e queixa-crime3.7.1 Requisitos da denncia ou queixa-crime3.7.2 Rejeio da denncia ou queixa-crime3.7.3 Prazo para o aditamento da queixa e da denncia

3.8 Questes

4. AO CIVIL EX DELICTO4.1 Questes

5. JURISDIO E COMPETNCIA5.1 Jurisdio

5.1.1 Princpios da jurisdio5.2 Competncia

5.2.1 Competncia pelo lugar da infrao5.2.2 Competncia pelo domiclio ou residncia do ru5.2.3 Competncia pela natureza da infrao5.2.4 Competncia por preveno e distribuio5.2.5 Competncia por conexo ou continncia5.2.6 Competncia por prerrogativa de funo5.2.7 Modificaes de competncia5.2.8 Competncia absoluta e relativa

5.3 Questes

6. Q UESTES E PROCESSOS INCIDENTES6.1 Questes prejudiciais6.2 Processos incidentes

6.2.1 Excees6.2.1.1 Consideraes preliminares6.2.1.2 Exceo de suspeio6.2.1.3 Exceo de incompetncia do juzo6.2.1.4 Exceo de litispendncia

6.2.1.5 Exceo de coisa julgada (non bis in idem)6.2.1.6 Exceo de ilegitimidade de parte

6.2.2 Incompatibilidades e impedimentos6.2.3 Conflito de jurisdio6.2.4 Restituio das coisas apreendidas6.2.5 Medidas assecuratrias

6.2.5.1 Sequestro de bens6.2.5.2 Hipoteca legal6.2.5.3 Arresto6.2.5.4 Alienao antecipada de bens

6.2.6 Incidente de falsidade6.2.7 Insanidade mental do acusado

6.3 Questes

7. PROVA7.1 Conceito de prova7.2 Meios de prova e sua admissibilidade

7.2.1 A vedao das provas obtidas por meios ilcitos. Novidades inseridas ao CPP pelaLei 11.690/2008

7.3 Produo das provas7.4 Sistemas de apreciao das provas7.5 Classificao das provas

7.5.1 Exame do corpo de delito e percias em geral. Novidades inseridas ao CPP pela Lei11.690/2008

7.5.2 Interrogatrio do acusado. As novidades inseridas pela Lei 11.900/2009(videoconferncia)7.5.2.1 O interrogatrio por videoconferncia. O novo art. 185 do CPP

7.5.3 Confisso7.5.4 Declaraes do ofendido7.5.5 Testemunhas7.5.6 Reconhecimento de pessoas e coisas7.5.7 Acareao7.5.8 Prova documental7.5.9 Indcios7.5.10 Busca e apreenso

7.6 Questes

8. SUJEITOS PROCESSUAIS8.1 O juiz

8.2 O Ministrio Pblico8.3 Acusado e defensor

8.3.1 Acusado8.3.2 Defensor

8.4 Assistentes8.5 Auxiliares da justia8.6 Questes

9. PRISO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISRIA9.1 As medidas cautelares no processo penal. Disposies gerais

9.1.1 Requisitos gerais para a decretao de qualquer medida cautelar9.1.2 Outras consideraes sobre as medidas cautelares9.1.3 Medidas cautelares diversas da priso

9.2 Priso9.2.1 Priso com mandado9.2.2 Priso em flagrante9.2.3 Priso preventiva9.2.4 Priso temporria9.2.5 Priso decorrente de sentena condenatria recorrvel. Revogao do art. 594 do

CPP. Ainda existe tal modalidade de priso cautelar?9.2.6 Priso decorrente de pronncia. Ainda existe tal modalidade de priso cautelar?9.2.7 Consideraes finais sobre a priso9.2.8 Quadro-resumo das espcies de priso cautelar aps a reforma processual penal de

20089.3 Liberdade provisria9.4 Fiana9.5 Uso indevido de algemas e Smula Vinculante 11 do STF. Efeitos de seu descumprimento

nas prises cautelares9.6 Questes

10. CITAES E INTIMAES10.1 Citao10.2 Intimao e notificao10.3 Questes

11. ATOS PROCESSUAIS E ATOS JUDICIAIS11.1 Atos processuais

11.1.1 Noes e classificaes

11.1.2 Prazos dos atos processuais11.2 Atos judiciais

11.2.1 Deciso interlocutria simples, deciso interlocutria mista (ou com fora dedefinitiva)

11.2.2 Sentena11.2.2.1 Embargos de declarao11.2.2.2 Princpio da correlao11.2.2.3 Emendatio libelli11.2.2.4 Mutatio libelli

11.3 Coisa julgada11.4 Questes

12. PROCEDIMENTOS EM ESPCIE12.1 Procedimentos no processo penal. Inovaes promovidas pela Lei 11.719/200812.2 Os novos procedimentos ordinrio e sumrio. Consideraes iniciais

12.2.1 Procedimento ordinrio. Consideraes preliminares12.2.2 Rejeio ou recebimento da denncia ou queixa12.2.3 Citao e suspenso12.2.4 Resposta escrita12.2.5 Absolvio sumria do ru. Julgamento antecipado da lide penal12.2.6 Audincia una para a oitiva das testemunhas de acusao e defesa. Concentrao

dos atos e celeridade processual12.3 Procedimento sumrio (arts. 531 a 538)12.4 Procedimento sumarssimo12.5 Procedimentos especiais

12.5.1 Procedimento nos crimes de competncia do Tribunal do Jri12.5.1.1 Tribunal do Jri12.5.1.2 A funo do jurado12.5.1.3 Primeira fase do procedimento do Tribunal do Jri12.5.1.4 A segunda fase do procedimento do Tribunal do Jri

12.5.2 Procedimento nos crimes funcionais (arts. 513 a 518 do CPP)12.5.3 Procedimento nos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 do CPP)12.5.4 Procedimento nos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530-H do

CPP)12.5.5 Procedimento nos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006)

12.6 Questes

13. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO

13.1 Consideraes preliminares13.2 Cabimento13.3 Requisitos13.4 Homologao13.5 Condies obrigatrias e facultativas13.6 Revogao13.7 Suspenso condicional do processo e a violncia domstica13.8 A suspenso condicional do processo e a Smula 337 do STJ13.9 Questes

14. NULIDADES14.1 Conceito14.2 Classificao das nulidades14.3 Princpios que norteiam as nulidades14.4 Atos nulos e anulveis14.5 Questes

15. RECURSOS15.1 Teoria geral

15.1.1 Conceito15.1.2 Finalidade15.1.3 Pressupostos recursais

15.1.3.1 Pressupostos objetivos15.1.3.2 Pressupostos subjetivos

15.1.4 Classificao dos recursos15.1.5 Juzo de admissibilidade (ou de prelibao) e juzo de mrito (ou de delibao)15.1.6 Efeitos dos recursos15.1.7 Interposio15.1.8 Proibio da reformatio in pejus

15.2 Recursos em espcie15.2.1 Recurso em sentido estrito (RESE)

15.2.1.1 Cabimento do recurso em sentido estrito15.2.1.2 Prazo para interposio15.2.1.3 Processamento do recurso em sentido estrito

15.2.2 Apelao15.2.2.1 Cabimento do recurso de apelao15.2.2.2 Processamento do recurso de apelao15.2.2.3 Procedimento recursal nos tribunais para o julgamento da apelao e do

recurso em sentido estrito (arts. 609 a 618 do CPP)15.2.3 O protesto por novo jri. Revogao pela Lei 11.689/200815.2.4 Dos embargos

15.2.4.1 Embargos infringentes e de nulidade15.2.4.2 Embargos de declarao

15.2.5 Recurso especial15.2.6 Recurso extraordinrio15.2.7 Recurso ordinrio constitucional15.2.8 Correio parcial15.2.9 A carta testemunhvel15.2.10 Habeas corpus

15.2.10.1 Caractersticas, espcies e legitimidade15.2.10.2 Competncia15.2.10.3 Requisitos para o cabimento do habeas corpus

15.2.11 Mandado de segurana (Lei 12.016/2009 e art. 5., LXIX e LXX, da CF)15.2.12 Reviso criminal15.2.13 Agravo em execuo

15.3 Questes

16. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS (LEIS 9.099/1995 E 10.259/2001)16.1 Competncia16.2 Atos processuais. Tramitao16.3 Fase preliminar (ou policial)16.4 Fase conciliatria ou audincia preliminar16.5 Fase do procedimento sumarssimo16.6 Questes

GABARITOS

APLICAO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

1.1 A LEI PROCESSUAL NO ESPAO

Em regra, o processo penal regido, em todo o territrio brasileiro, pelo Cdigo de processopenal (art. 1. do CPP princpio da territorialidade). Excepcionalmente, a lei estrangeira seraplicada no territrio brasileiro na hiptese de existir algum tratado, conveno ou regra dedireito internacional nesse sentido (art. 1., I, do CPP). Da dizer-se que o CPP adota, assim comoo CP, uma territorialidade temperada, tendo em vista que, em certos casos, embora crimesvenham a ser cometidos em territrio brasileiro, no ser aplicada a legislao ptria.

Consideram-se, para efeitos penais, como extenso do territrio nacional:

as embarcaes e aeronaves pblicas ou a servio do governo brasileiro,onde quer que se encontrem;

as embarcaes e aeronaves particulares que se acharem em espao areoou martimo brasileiro ou em alto-mar ou espao areo correspondente.

Interessante notar que a existncia de um tratado internacional dispondo sobre regras de direitopenal, como, por exemplo, em caso de extraterritorialidade (art. 7. do CP), poder prevalecerem relao prpria lei nacional, conforme entendimento do STF (HC 58.272).

Resumindo:

Regra = Aplicao do CPP no territrio nacional (princpio da territorialidadetemperada)

Exceo = Tratados, convenes, regras de direito internacional e legislaoespecial

1.2 A LEI PROCESSUAL NO TEMPO (IRRETROATIVIDADE)

Nos termos do art. 2. do CPP, a lei processual penal ser aplicada desde logo(imediatamente), sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia de lei anterior.Vige, portanto, em nossa legislao, o princpio tempus regit actum, ou seja, o tempo rege o ato. a regra geral. A lei, uma vez publicada, produzir efeitos para o futuro (ex nunc). Os atosanteriormente praticados, desde que validamente (de acordo com as normas vigentes), estaropreservados.

Esse princpio gera dois efeitos importantes: a) os atos processuais realizados sob o amparo dalei anterior consideram-se vlidos; e b) as normas processuais tm aplicao imediata, regulandoo desenvolvimento das demais fases e atos do processo, respeitados o ato jurdico perfeito, acoisa julgada e o direito adquirido. Nada mais do que o princpio do efeito imediato das leisprocessuais penais (tempus regit actum).

Neste sentido, pode-se afirmar que a lei processual penal irretroativa (diferente da lei penalque, se for benfica ao ru, retroage, nos termos do art. 5., XL, da CF e art. 2. do CP), j que sser aplicada a fatos ocorridos a partir de sua vigncia.

Todavia, nas normas mistas (ou hbridas), ou seja, aquelas compostas de regras de carterpenal e processual, a irretroatividade (se prejudicial) ou retroatividade (se benfica) seroaplicadas somente na parte em que o seu contedo for de direito material, permitindo, destaforma, a aplicao dos institutos da ultratividade (aplicao da lei penal mais benfica para fatosocorridos durante a sua vigncia, mesmo aps sua revogao) e retroatividade da lei maisbenfica (que so espcies do gnero extra-atividade da lei art. 2., pargrafo nico, do CP).Frise-se que o entendimento ora trazido baila no unnime, uma vez que h quem entendaque as normas, em geral, ou retroagem por inteiro, ou no retroagem. Em outras palavras, seriaimpossvel (para alguns) a retroatividade de apenas parte de uma norma. Todavia, para o Examede Ordem, interessante que o candidato saiba dos posicionamentos mais favorveis ao ru.

Portanto, a lei processual penal sempre irretroativa e de incidncia imediata, ainda que noseja benfica em relao ao ru (excepcionalmente poder haver comando expresso na lei paradeterminar a sua aplicao retroativa).

Por derradeiro, importa ressaltar que a lei processual no regula o fato criminoso, mas apenaso instrumento de aplicao da lei material (direito penal), que o processo. Toda lei que serelaciona de alguma forma com o direito de punir (jus puniendi), reforando ou reduzindo osdireitos penais subjetivos do acusado, deve ser considerada lei penal material, ainda que prevista,por exemplo, em diplomas legais que, aparentemente, regulem apenas matrias processuais (ex.:a perempo vem prevista no art. 60 do CPP, mas por se tratar de causa extintiva dapunibilidade, tem natureza penal). Apenas a ttulo de reforo, h posicionamentos da doutrina ejurisprudncia no sentido de que, se uma norma processual penal regular direitos disciplinados naCarta Magna como, por exemplo, alterao das regras da liberdade provisria, devero serobservados o art. 5., XL, da Constituio Federal e art. 2. do Cdigo Penal (retroatividadebenfica), tratando-se, aqui, de normas processuais penais materiais.

Em suma:

Aplicao imediata da lei processual penal = regra da irretroatividade(tempus regit actum)

Lei processual penal material = retroatividade benfica (ou irretroatividade

prejudicial art. 5., XL, da CF).

Observao: reforamos que a regra acerca da lei processual penal a suairretroatividade, no sendo correto, em princpio, indagar-se se a nova lei benfica ou prejudicial ao acusado. Pouco importar a gravidade (oubenevolncia) da nova legislao processual penal em virtude do disposto noart. 2. do CPP, que consagra o princpio da aplicao imediata da leiprocessual penal. Contudo, no podemos deixar de registrar oposicionamento acerca das denominadas leis processuais penais materiais,que seguiro o mesmo regime das leis penais (se prejudiciais, seroirretroativas, desde que guardem alguma relao direta com garantiasfundamentais do cidado, tais como as relativas liberdade).

1.3 A LEI PROCESSUAL EM RELAO S PESSOAS

1.3.1 Imunidades

Em decorrncia do disposto nos arts. 5.e 7. do CP, combinados com o art. 1. do CPP, emprincpio, todas as regras de processo penal devero ser aplicadas a qualquer pessoa que deva sesubmeter jurisdio brasileira. Entretanto, a Constituio Federal e o art. 1., I e II, do CPParrolam as pessoas que, excepcionalmente, tero regras prprias para a verificao da suaculpabilidade. Tais regras so denominadas imunidades.

A imunidade uma prerrogativa conferida a certas pessoas em virtude das atividades por elasdesempenhadas como forma de garantir, assim, o livre exerccio de suas funes. A imunidadepode ser diplomtica ou parlamentar.

1.3.2 Imunidade diplomtica

A imunidade diplomtica aplicada a qualquer delito praticado por agente diplomtico(embaixador, secretrios da embaixada, pessoal tcnico e administrativo das representaes),estendendo-se sua famlia, a funcionrios de organismos internacionais em servio (exemplos:ONU, OEA) e quando em visita oficial. Trata-se de uma imunidade irrenuncivel. Os chefes deEstados estrangeiros e os membros de sua comitiva tambm esto acobertados pela imunidadediplomtica.

Deve-se frisar que o Brasil signatrio da Conveno de Viena, referendada pelo Decreto56.435/1965 e ratificada pelo Decreto 61.078/1967, ficando, desde ento, concedida adenominada imunidade de jurisdio aos diplomatas, sujeitando-os s suas prprias legislaes, eno brasileira.

Apenas a ttulo de reforo, a imunidade de jurisdio de tamanha amplitude que o agentediplomtico no obrigado sequer a prestar depoimento como testemunha, salvo se odepoimento estiver relacionado com o exerccio de suas funes.

1.3.3 Imunidade parlamentar

Essa espcie de imunidade garante ao parlamentar (deputado e senador) a ampla liberdade de

palavra, voto ou opinio, no exerccio de suas funes (denominada imunidade material art. 53,caput, da CF), sendo inviolveis, pois, aos denominados crimes de opinio. Ainda, gozam dagarantia de no poderem ser presos desde a diplomao at o trmino do mandato, exceto emflagrante por delito inafianvel (art. 53, 2., 1. parte, da CF a denominada imunidadeformal). Por decorrerem da funo exercida e no da figura (pessoa) do parlamentar, no seadmite a sua renncia (, portanto, irrenuncivel).

Estende-se tambm (a imunidade material) aos Vereadores se o crime foi praticado noexerccio do mandato e na circunscrio do Municpio. Porm, referidos membros do PoderLegislativo no gozam de imunidade formal (tambm denominada processual ou relativa).

Resumindo:

Para saber mais sobre o tema, consulte o livro sobre Direito Constitucional desta srie.

1.4 PERSECUO PENAL

O objetivo do processo penal viabilizar a aplicao da sano penal quele que praticou umcrime ou uma contraveno penal. Para aplicar a sano (penas ou medidas de segurana), oEstado deve inicialmente desenvolver uma srie de atividades persecutrias.

Persecuo penal o nome dado somatria das atividades investigatrias (fasepreprocessual) e da ao penal (fase processual) promovida pelo Ministrio Pblico ou ofendido(nos casos de ao penal privada). por meio da persecuo penal que se procura tornar efetivoo jus puniendi resultante da prtica da infrao penal, impondo ao seu autor a sano penalcabvel. De uma forma mais simples ainda, a persecuo penal a ao de perseguir o crime.

Assim, a persecuo penal (ou persecutio criminis) possui duas fases:

1.) inqurito policial que consiste na reunio de elementos que demonstrem aexistncia de indcios de autoria e prova de materialidade da infrao penal(denominada persecuo penal extrajudicial);

2.) ao penal que tem incio pela denncia ou queixa-crime (recebida pelo juiz)e o seu fim com a sentena condenatria ou absolutria transitada emjulgado (denominada persecuo penal judicial).

Enquanto na 1. fase no se fala na aplicao de algumas garantias constitucionais(contraditrio e ampla defesa, especialmente), na 2., sob pena de invalidade do processo,devero ser plenamente observadas.

Em resumo:

Persecuo penal = Atividade investigatria + Atividade acusatria

A jurisprudncia do STF (HC 106664) entendeu ser possvel a instaurao de inqurito policiale posterior ao penal com fundamento em delao annima, desde que apurados sumria epreliminarmente por autoridade policial, indcios do suposto delito, ou seja, deve haver fatos quesustentem a persecuo penal, independentemente do relato annimo.

1.5 Q UESTES

1. (OAB/Nacional 2007.III) Sobre a aplicao da lei penal e da lei processual penal,assinale a opo incorreta.a) Os atos processuais realizados sob a vigncia de lei processual anterior so

considerados vlidos, mesmo aps a revogao da lei.b) As normas processuais tm aplicao imediata, ainda que o fato que deu

origem ao processo seja anterior entrada em vigor dessas normas.c) O dispositivo constitucional que estabelece que a lei no retroagir, salvo para

beneficiar o ru, aplica-se lei penal e lei processual penal.d) Lei penal que substitua outra e que favorea o agente aplica-se aos fatos

anteriores sua entrada em vigor, ainda que decididos por sentenacondenatria transitada em julgado.

2. (OAB/CESPE 2006.III) Assinale a opo correta, considerando jurisprudncia do STF edo STJ.a) Competem justia federal o processo e o julgamento de feito que vise

apurao de possvel crime ambiental em rea de preservao permanenteperpetrada em terras particulares, mesmo quando no restar demonstrada aexistncia de eventual leso a bens, servios ou interesses da Unio.

b) As normas de direito processual penal so regidas pelo princpio do tempusregit actum.

c) A lei que instituiu os juizados especiais criminais no mbito da justia federalampliou o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, elevando para trs anoso teto da pena abstratamente cominada ao delito.

d) inadmissvel, segundo a lei processual penal, que as omisses da acusatriainicial possam ser supridas a todo tempo antes da sentena final.

3. (OAB/Nacional 2008.III) Assinale a opo correta de acordo com o CPP.a) Com a aplicao imediata da lei processual penal, os atos realizados sob a

vigncia da lei anterior perdem sua validade.b) A lei processual penal no admite interpretao extensiva.c) Caso a autoridade policial tome conhecimento de um crime de ao penal

privada, ela poder instaurar, de ofcio, o inqurito policial.d) Caso a autoridade policial tome conhecimento da prtica de infrao penal, ela

deve averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antese depois do crime e durante ele, bem como quaisquer outros elementos que

contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter.

GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.

INQURITO POLICIAL

2.1 CONCEITO E CARACTERSTICAS DO INQ URITO POLICIAL

O inqurito policial, conforme amplamente difundido na doutrina, o conjunto de dilignciasrealizadas pela autoridade policial (Delegado de Polcia de carreira), com o objetivo de apurarindcios de autoria e prova da materialidade delitiva, o que servir, posteriormente, de base paraa propositura de eventual ao penal (pblica ou privada) pelo seu respectivo titular (MinistrioPblico, nos crimes de ao penal pblica, e querelante, nos crimes de ao penal privada).

No processo penal no basta to somente a petio inicial (denncia ou queixa) para que oprocesso seja instaurado, tal como ocorre, por exemplo, na rea cvel. Os interessados na suainstaurao necessitam de uma prova pr-constituda, ou seja, devem demonstrar a presena dofumus boni iuris consubstanciado na existncia de indcios de autoria e de prova da materialidadedo crime contra o acusado (o que se denomina justa causa). Da a razo de existir o inquritopolicial, que instrumento destinado reunio de elementos relacionados a uma infrao penal.O inqurito policial, tambm conhecido como informatio delicti, nada mais do que a parteinvestigatria da persecuo penal (lembre-se: persecuo penal extrajudicial), e tem comoobjetivo servir de base para a ao penal ou para providncias cautelares, como por exemplo apriso preventiva ou outras medidas cautelares diversas da priso.

Importante notar que o inqurito policial apenas uma espcie do gnero inqurito. Existeminquritos instaurados por autoridades administrativas, que tm a mesma finalidade dos inquritospoliciais, ou seja, apurar responsabilidades (so denominados de inquritos extrapoliciais). Se airregularidade praticada transcender a ilicitude meramente administrativa, enquadrando-se numilcito penal, deve a autoridade fazer chegar o inqurito ao rgo do Ministrio Pblico, para queeste oferea a denncia (se o crime apurado for de ao penal pblica).

Retornando ao inqurito policial, nele no se admite o contraditrio, pois a incidncia desseprincpio s ocorre aps o incio efetivo da ao penal (na fase da persecuo penal judicial),

momento esse em que j foi regularmente formalizada uma acusao contra o suposto autor dainfrao. Antes disso, o inqurito policial considerado apenas um procedimento preliminar einquisitivo. Assim, diz-se que o inqurito policial dotado das seguintes caractersticas:

a) inquisitivo, vale dizer, o indiciado ou averiguado mero objeto deinvestigao, o que afasta a possibilidade do exerccio da garantiaconstitucional do contraditrio, exigido apenas em processos judiciais ouadministrativos, e aos acusados em geral (art. 5., LV, da CF). Inqurito policialno processo, bem como neste no se fala em acusado. Entretanto, isso noimpede que o advogado acompanhe as diligncias e tenha acesso aos autos,por fora do disposto no art. 7. do Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994). Nessesentido, o STF editou a Smula Vinculante 14, que possui a seguinte redao: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aoselementos de prova que, j documentados em procedimento investigatriorealizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito aoexerccio do direito de defesa;

b) oficial, ou seja, presidido por agentes pblicos (autoridade policial), nostermos do art. 144, 4., da CF;

c) sigiloso, j que, se houvesse ampla publicidade das investigaes, por certoficariam frustrados os objetivos do inqurito policial (art. 20 do CPP). Todavia,deve-se salientar que o sigilo no pode obstar que o advogado tenhaconhecimento dos termos do inqurito policial, j que tal possibilidade prerrogativa prevista no Estatuto da OAB (art. 7., III, da Lei 8.906/1994 Estatutoda OAB). Por fim, evidente que o sigilo no se estende ao Ministrio Pblicoe ao Juiz. Ainda no tocante ao direito de vista do inqurito policial peloadvogado, recentemente o STF, ao editar a Smula Vinculante 14, assim semanifestou: direito do defensor, no interesse do representado, ter acessoamplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimentoinvestigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digamrespeito ao exerccio do direito de defesa;

d) escrito, ou seja, todos os atos nele realizados so reduzidos a termo (art. 9.do CPP);

e) dispensvel, ou seja, no obrigatria sua instaurao, j que a ao penalpoder ser proposta pelo seu titular se dispuser de outros elementos(documentos, em regra) que lhe confiram justa causa (indcios de autoria ematerialidade delitivas).

No que se refere sua instaurao, no se aplicam as regras previstas para a competnciajurisdicional. Fala-se, portanto, em atribuio e a sua inobservncia, ao contrrio do que ocorreno processo penal, no acarreta em nenhum vcio do procedimento ou em sano paraautoridade.

O destinatrio imediato do inqurito policial o Ministrio Pblico ou o ofendido (titulares daao penal pblica e privada, respectivamente) e o destinatrio mediato o juiz (existindoinqurito, esse acompanhar a denncia, ingressando nos autos como meio de prova de valorrelativo).

Tendo em vista a sua natureza de procedimento investigatrio prvio, o vcio existente noinqurito policial no acarreta a nulidade da ao penal. Assim, um auto de priso em flagranteirregular pode acarretar apenas o relaxamento da priso, mas no a nulidade da ao penal.

Acerca do valor probatrio do inqurito policial, largamente diz-se que relativo, ou seja, no

pode, por si s, estribar a prolao de uma sentena condenatria. bem verdade que as provaspericiais (provas tcnicas, portanto), embora tenham sido produzidas sem a participao doindiciado, tero valor idntico ao das provas colhidas em juzo, no precisando, dessa forma, sernovamente produzidas em juzo (embora possam ser contestadas durante a persecuo penaljudicial). Entretanto, a jurisprudncia unnime ao proibir a prolao de sentena condenatriaapoiada exclusivamente nas provas produzidas durante o inqurito policial, especialmente osdepoimentos de testemunhas e as declaraes da vtima, que devero ser repetidos em juzo,agora sob o crivo do contraditrio.

Nessa ordem de ideias, nas recentes reformas ao Cdigo de Processo Penal, andou bem olegislador ao prever expressamente a inadmissibilidade de sentena lastreada exclusivamente noselementos colhidos na fase inquisitorial. Vejamos a nova redao conferida ao art. 155 do CPPpela Lei 11.690/2008: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzidaem contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementosinformativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis eantecipadas.

Por fim, cabe observar que nas infraes de menor potencial ofensivo, tratadas pelas Leis9.099/1995 e 10.259/2001, em face da celeridade, que regra na apurao de tais infraes, dispensada a instaurao do inqurito policial, que aqui substitudo pelo termo circunstanciado(arts. 69 e 77, 1., da Lei 9.099/1995).

2.2 ATRIBUIO PARA INSTAURAO DO INQ URITO POLICIAL

A atribuio (e no competncia, que o limite da jurisdio) para presidir o inqurito policial deferida aos delegados de polcia de carreira (aprovados em concurso pblico), de acordo comas normas de organizao policial dos Estados. Essa atribuio distribuda, de um modo geral,de acordo com o lugar onde se consumou a infrao (ratione loci), salvo nas comarcas ondehouver delegacias especializadas, que tero atribuio em razo da matria (ratione materiae exemplos: delegacias da mulher, delegacias do consumidor). O art. 22 do CPP dispe que, noDistrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrio policial, a autoridadecom exerccio em uma delas poder, nos inquritos a que esteja procedendo, ordenar dilignciasem circunscries de outra, independentemente de carta precatria ou requisies.

2.3 FORMAS DE INSTAURAO

O inqurito policial pode ser instaurado das seguintes formas:1. De ofcio pela autoridade policial (art. 5., I, do CPP) o inqurito policial ser instaurado

independentemente de ordem (do juiz ou do Ministrio Pblico) ou de provocao da vtimaquando a autoridade tomar conhecimento da ocorrncia de crime (notitia criminis) de ao penalpblica incondicionada. A pea inaugural ser, neste caso, a denominada portaria. Notitia criminis a notcia sobre o crime; o conhecimento pela autoridade policial (independentemente domeio: registro da ocorrncia, imprensa etc.) da ocorrncia de um fato aparentemente criminoso.A notitia criminis ser:

a) espontnea: quando o conhecimento da infrao penal pela autoridade

policial ocorre direta e imediatamente por meio de suas atividades rotineiras,obrigando-a a instaurar o inqurito policial. Nesse caso, a notcia chamada denotitia criminis de cognio direta (ou imediata);

b) provocada: quando o conhecimento da autoridade da prtica de uma infraopenal ocorre por meio de peties, ofcios, requisies e por outras diversasformas previstas na legislao processual penal (notitia criminis de cognioindireta ou mediata);

c) de cognio coercitiva: quando a autoridade policial tomar conhecimento dofato criminoso por meio da priso em flagrante do autor do delito.

De acordo com o art. 5., 3., CPP, qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento daexistncia de infrao penal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por escrito,comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandarinstaurar inqurito.

2. Por requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico (art. 5., II, 1. parte, doCPP) (a requisio tem conotao de ordem): de acordo com o art. 40, do CPP, quando, em autosou papis de que conhecerem, os juzes ou tribunais verificarem a existncia de crime que devaser apurado mediante ao pblica, as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento dadenncia devero ser remetidos ao Ministrio Pblico para que sejam tomadas providnciasnesse sentido. Assim, uma vez enviados os aludidos documentos, o titular da ao penal formara sua convico acerca da necessidade de maiores esclarecimentos e investigaes a seremfeitas por intermdio de um inqurito policial. Frise-se que o prprio juiz poder requisitar(ordenar) a instaurao de inqurito policial ao delegado de polcia, por meio de ofciorequisitrio. O mesmo se pode afirmar em relao ao Ministrio Pblico.

3. Por requerimento do ofendido (art. 5., II, 2. parte, do CPP): o requerimento (tem sentido desolicitao) do ofendido, ou de quem tiver qualidade para represent-lo.

Para os crimes de ao penal pblica condicionada representao e de ao penal privada, ainstaurao do inqurito est condicionada, respectivamente, representao do ofendido ou seurepresentante legal (art. 5., 4., do CPP) e ao requerimento do ofendido ou seu representantelegal (art. 5., 5., do CPP).

Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito caber recurso (denatureza administrativa) para o Chefe de Polcia, ou seja, ao Delegado-Geral de Polcia (ou aoSecretrio de Segurana Pblica, segundo entendimento de alguns), superior mximo exclusivoda Polcia Judiciria. Seja como for, o melhor caminho a manifestao do inconformismodiretamente ao Ministrio Pblico ou ao Juiz de Direito, que podero requisitar a instaurao doinqurito). importante ressaltar que nem o Ministrio Pblico nem a autoridade judiciriapodero requisitar, nos casos de ao penal pblica condicionada representao e de aopenal privada, a instaurao do inqurito policial, mas somente o ofendido ou quem tenhaqualidade para represent-lo.

importante frisar que o requerimento do ofendido no se confunde com a representao(delatio criminis postulatria). No requerimento a vtima ou quem tenha qualidade para defend-la dever requerer autoridade policial a instaurao do inqurito. J a representao aautorizao (condio de procedibilidade da ao penal e no mero requerimento) dada pelavtima, nos casos de ao pblica condicionada, para que seja instaurado o inqurito policial. Deacordo com o art. 19 do CPP, uma vez concludo, o inqurito policial ser encaminhado ao juiz

competente e ficar aguardando a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal. Apenaspara reforar, quando o crime praticado for de ao penal pblica condicionada representaodo ofendido (ou de seu representante legal), sem esta a autoridade policial no poder instaurar oinqurito policial. No caso de o crime ser de ao penal privada, sem o requerimento (escrito ouverbal, mas, neste ltimo caso, desde que reduzido a termo) do ofendido (ou de quem tenhaqualidade para represent-lo), invivel a instaurao de inqurito policial pelo delegado depolcia.

4. Pelo auto de priso em flagrante: com a priso de uma pessoa em flagrante delito (art. 302do CPP), surge para o Estado a obrigao de reprimir e prevenir a prtica dessa conduta, cujoprocedimento ser iniciado pela lavratura do respectivo auto, exceto no caso de se tratar deinfrao de menor potencial ofensivo, de competncia dos Juizados Especiais, que dispensam autilizao do inqurito policial.

Sntese das formas de instaurao do inqurito policial:a) Nos crimes de ao penal pblica incondicionada: o inqurito poder ser

instaurado de ofcio (mediante portaria art. 5., I, do CPP) ou a requerimentodo ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo (art. 5., II, 2. parte,do CPP), bastando que a autoridade policial tome conhecimento da notitiacriminis, havendo ou no aquiescncia da vtima ou de seu representantelegal.

b) Nos crimes de ao penal pblica condicionada: exigir a representao(manifestao de vontade da vtima no sentido de ver o autor da infraopenal processado) do ofendido ou de seu representante legal, sem a qual odelegado de polcia estar impedido de inici-lo. O prazo para o oferecimentode representao de seis meses (em regra), a contar da data doconhecimento da autoria delitiva (art. 38 do CPP), sob pena de decadncia doexerccio deste direito, com a consequente extino da punibilidade em favordo agente delitivo. Quando se tratar de crime que exija a requisio doMinistro da Justia (ex.: crimes contra a honra do Presidente da Repblica, ouem caso de extraterritorialidade da lei penal art. 7. do CP), tambm nopoder o delegado de polcia instaurar inqurito policial enquanto no houvera requisio de referida autoridade.

c) Nos crimes de ao penal privada: a autoridade instaurar o inqurito policialapenas se a vtima ou seu representante o requerer dentro do prazodecadencial de seis meses a contar do dia em que se tomou conhecimento daautoria da infrao penal.

2.4 PROVIDNCIAS PRELIMINARES A SEREM TOMADAS PELA AUTORIDADEPOLICIAL

Segundo o art. 6. do CPP, logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, aautoridade policial dever:

I dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado econservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais;II apreender os objetos que tiverem relao com o fato, depois deliberados pelos peritos criminais;III colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e

suas circunstncias;IV ouvir o ofendido;V ouvir o indiciado (com observncia, no que for aplicvel, do disposto nosarts. 185 a 196 do CPP), devendo o respectivo termo ser assinado por duastestemunhas que lhe tenham ouvido a leitura (interrogatrio extrajudicial,conduzido pela autoridade policial);VI proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas e as acareaes, sedevidas;VII determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito equaisquer outras percias;VIII ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico ou pelaidentificao civil, se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha deantecedentes;IX averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimoantes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos quecontriburem para a apreciao do seu temperamento e carter.

A autoridade policial poder ainda proceder reproduo simulada dos fatos (oureconstituio dos fatos, amplamente conhecida como reconstituio do crime), desde que estano contrarie a moralidade ou a ordem pblica (art. 7. do CPP). Esse conjunto de providncias aserem tomadas pela autoridade policial de carter discricionrio, ou seja, tem ela a faculdadede operar ou deixar de operar dentro, porm, de um campo cujos limites so fixadosestritamente pelo direito. O ato de polcia, portanto, autoexecutvel, presume-se legtimo e dotado de coercibilidade.

2.5 PRAZOS DE CONCLUSO DO INQ URITO POLICIAL

Segundo o art. 10 do CPP, o inqurito policial dever terminar no prazo de 10 dias, se oindiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nestahiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso; ou no prazo de 30 dias, quandoestiver solto mediante fiana ou sem ela, podendo ser prorrogado quando o fato for de difcilelucidao. Tais prazos so a regra em processo penal. Em resumo:

Indiciado preso = 10 dias Indiciado solto = 30 dias (prorrogveis)

Contudo, existem leis especiais nas quais o prazo para a concluso do inqurito diferente.De acordo com o art. 66 da Lei 5.010/1966, no mbito da Polcia Federal e da Justia

Federal, o prazo para a concluso do inqurito, quando o indiciado estiver preso, ser de 15 dias,podendo ser prorrogado por mais 15 dias. Se o indiciado estiver solto, o prazo ser de 30 dias,prorrogvel por mais 30 dias.

Para os crimes envolvendo drogas, atualmente previstos na Lei 11.343/2006 (Nova Lei deDrogas), o prazo de concluso do inqurito policial de 30 dias, se o indiciado estiver preso, e de90 dias se o indiciado estiver solto, podendo o juiz, em quaisquer das hipteses, duplicar esseprazo, ouvido o Ministrio Pblico, desde que a autoridade policial faa o pedido e o justifique.

No tocante ao porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei acima referida), no serinstaurado inqurito policial, mas mero termo circunstanciado de ocorrncia, de acordo com odisposto na Lei 9.099/1995.

Em suma: em se tratando de crime previsto na lei de drogas (exceto aqueles considerados demenor potencial ofensivo ex.: porte de drogas para consumo pessoal), o inqurito policialpoder ser concludo entre 60 (para indiciado preso) e 180 dias (para indiciado solto), em razoda norma que permite a duplicao dos prazos.

Nos crimes contra a economia popular (Lei 1.521/1951), o prazo para concluso do inqurito de 10 dias, estando preso ou solto o indiciado.

Quanto aos prazos processuais, vale frisar que sua contagem feita desprezando-se o diainicial e incluindo-se o final (art. 798, 1., do CPP).

2.6 CONCLUSO DO INQ URITO POLICIAL

Concludas as investigaes, a autoridade policial dever fazer um minucioso relatrio do quetiver apurado no inqurito policial, sem emitir opinies pessoais.

Uma vez concludo o inqurito policial, a autoridade policial dever remet-lo ao PoderJudicirio e este, por sua vez, ao Ministrio Pblico, que poder tomar as seguintes providncias:

1. Pedir ao juiz a devoluo do inqurito autoridade policial para que sejam realizadas novasdiligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia (art. 16 do CPP).

2. Pedir ao juiz que seja decretada a extino da punibilidade caso o delito apurado noinqurito policial envolva quaisquer das circunstncias previstas no art. 107 do Cdigo Penal (porexemplo, prescrio) ou em outras leis especiais, mas que, de qualquer modo, conduzam falncia do jus puniendi estatal.

3. Pedir ao juiz seu arquivamento caso o inqurito policial no contenha provas suficientespara a propositura da ao penal ou o fato seja atpico. Ao apreciar o pedido de arquivamento ojuiz poder:

a) concordar com o pedido (dessa deciso, no cabe recurso);b) no concordar, caso em que remeter os autos do inqurito ao Procurador-

Geral de Justia, que poder (art. 28 do CPP), por sua vez:b.1) requisitar novas diligncias;b.2) oferecer denncia;b.3) designar outro promotor para oferecer denncia;b.4) insistir no arquivamento estando o juiz obrigado a acolher esse pedido.

4. Se o inqurito policial estiver formalmente perfeito, o representante do Ministrio Pblicooferecer a denncia.

2.7 CONSIDERAES FINAIS

Para a autoridade policial instaurar o inqurito, deve haver justa causa (fato tpico e no estarextinta a punibilidade), porm o desconhecimento da autoria ou a possibilidade de o sujeito ter

agido sob a proteo de alguma excludente de ilicitude no impede sua instaurao.O ofendido, ou o seu representante legal, e o indiciado podero requerer quaisquer diligncias,

que sero realizadas, ou no, a juzo da autoridade. Se o indiciado for menor, o art. 15 do CPPdetermina a nomeao de curador pela autoridade policial. Entretanto, pelo fato de o Cdigo Civilde 2002 ter reduzido a maioridade civil para 18 anos, tende a prevalecer o entendimento nosentido de terem sido revogados todos os dispositivos do Cdigo de Processo Penal quecontiverem a expresso menor. O art. 15 do CPP, portanto, foi revogado pelo Cdigo Civil de2002. No entanto, quando o dispositivo do Cdigo de Processo Penal mencionar expressamente aidade (exemplo: menor de 21 anos, arts. 52 e 54 do CPP), deve ser afastada a incidncia doCdigo Civil em virtude do disposto no seu art. 2.043.

De acordo com o art. 17 do CPP, a autoridade policial no poder determinar o arquivamentodos autos de inqurito, visto que s a autoridade judiciria pode faz-lo (princpio daindisponibilidade). Uma vez ordenado o arquivamento pelo juiz, por falta de fundamentos para adenncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se de outras provas(substancialmente novas) tiver notcia, conforme dispe o art. 18 do CPP (Smula 524 do STF).

De acordo com o art. 11 do CPP, os instrumentos do crime, bem como os objetos queinteressarem prova acompanharo os autos do inqurito. O inqurito policial tambmacompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra (art. 12 do CPP).

Nos crimes em que no couber ao pblica, os autos do inqurito sero remetidos ao juzocompetente, onde aguardaro a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou seroentregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado (art. 19 do CPP).

No constitui constrangimento ilegal, vale salientar, o oferecimento de denncia com base eminqurito policial desarquivado em virtude do surgimento de novas provas.

Quando se tratar de crime acobertado (em tese) por uma excludente de ilicitude, de qualquerforma o inqurito policial deve ser instaurado, pois essa questo s pode ser apreciada em juzo.O delegado de polcia deve realizar apenas e to somente, para a instaurao de inqurito, umjuzo de tipicidade penal (fato aparentemente criminoso). Caso contrrio, haveria julgamentoantecipado do indiciado ou investigado.

A incomunicabilidade do indiciado, prevista pelo art. 21 do CPP, no foi recepcionada pelaConstituio Federal de 1988, aplicvel somente nas excepcionalssimas hipteses de estado destio (art. 139 da CF). Porm, autores de nomeada como Damsio E. de Jesus, sustentam suavalidade, mesmo aps a Constituio Federal/1988 (Cdigo de Processo Penal anotado, SoPaulo: Saraiva, p. 24), embora tal posicionamento seja minoritrio.

2.8 Q UESTES

1. (OAB/Nacional 2008.III) Com base no CPP, assinale a opo correta acerca doinqurito policial.a) O MP, caso entenda serem necessrias novas diligncias, por consider-las

imprescindveis ao oferecimento da denncia, poder requerer a devoluo doinqurito autoridade policial.

b) Se o rgo do MP, em vez de apresentar a denncia, requerer o arquivamentodo inqurito policial, o juiz determinar a remessa de oficio ao tribunal dejustia para que seja designado outro rgo de MP para oferec-la.

c) A autoridade policial, caso entenda no estarem presentes indcios de autoria

de determinado crime, poder mandar arquivar autos de inqurito.d) Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria,

por falta de base para a denncia, a autoridade policial no poder proceder anovas pesquisas, ainda que tome conhecimento de outras provas.

2. (OAB/Nacional 2009.I) Em relao ao inqurito policial, assinale a opo incorreta.a) Nas hipteses de ao penal pblica, condicionada ou incondicionada, a

autoridade policial dever instaurar, de ofcio, o inqurito, sem que sejanecessria a provocao ou a representao.

b) A autoridade policial no poder mandar arquivar autos de inqurito, uma vezque tal arquivamento de competncia da autoridade judicial.

c) Caso as informaes obtidas por outros meios sejam suficientes para sustentara inicial acusatria, o inqurito policial torna-se dispensvel.

d) O MP no poder requerer a devoluo do inqurito autoridade policial,seno para que sejam realizadas novas diligncias, dado que imprescindveisao oferecimento da denncia.

3. (VIII Exame de Ordem Unificado FGV) Um Delegado de Polcia determina ainstaurao de inqurito policial para apurar a prtica do crime de receptao,supostamente praticado por Jos. Com relao ao Inqurito Policial, assinale aafirmativa que no constitui sua caracterstica.a) Escrito.b) Inquisitrio.c) Indispensvel.d) Formal.

4. (OAB/Nacional 2008.I) O inqurito um procedimento investigativo que pode serrealizado pela polcia judiciria ou por outras autoridades. Nesse contexto,assinale a opo correta acerca dos inquritos.a) As comisses parlamentares de inqurito tm poderes de investigao

prprios das autoridades judiciais para a apurao de fato determinado e porprazo certo, sendo suas concluses encaminhadas respectiva mesa doSenado ou da Cmara para promover a responsabilidade civil e criminal.

b) O poder de polcia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso decrime cometido nas suas dependncias, compreende a priso em flagrante doagente e a realizao do inqurito.

c) Quando, no curso das investigaes, surgir indcio da prtica de infrao penalpor parte de membro da magistratura, aps a concluso do inqurito, adenncia deve ser remetida ao tribunal ou rgo especial competente para ojulgamento.

d) O inqurito judicial ocorre nos casos das infraes falimentares e deve serpresidido pelo juiz de direito da vara em que esteja tramitando o processo defalncia.

5. (X Exame de Ordem Unificado FGV) Na cidade "A", o Delegado de Polciainstaurou inqurito policial para averiguar a possvel ocorrncia do delito deestelionato praticado por Mrcio, tudo conforme minuciosamente narrado narequisio do Ministrio Pblico Estadual. Ao final da apurao, o Delegado dePolcia enviou o inqurito devidamente relatado ao Promotor de Justia. No

entendimento do Parquet, a conduta praticada por Mrcio, embora tpica, estariaprescrita. Nessa situao, o Promotor dever:a) arquivar os autos.b) oferecer denncia.c) determinar a baixa dos autos.d) requerer o arquivamento.

GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.

AO PENAL

3.1 AO PENAL

A ao penal o direito pblico, subjetivo, autnomo e abstrato de pedir ao Estado-juiz aaplicao do Direito Penal Objetivo ao caso concreto.

3.2 PRINCPIOS GERAIS DA AO PENAL

So aqueles aplicveis a qualquer forma de ao penal, seja pblica ou privada. Soconsiderados os princpios informadores do Direito Processual Penal. Para efeitos de Exame deOrdem, vejamos os principais:

a) Princpio do estado de inocncia (art. 5., LVII, da CF) tambm chamado deprincpio da presuno de inocncia ou de no culpabilidade, segundo o qualno se pode presumir a pessoa culpada at que ocorra o trnsito em julgadode eventual sentena penal condenatria. Dele emanam trs consequncias, asaber:1.) o ru no pode ser condenado mediante suposies, ou seja, existindo

dvidas sobre a sua culpabilidade, ele deve ser absolvido;2.) cabe ao titular da ao penal (Ministrio Pblico, no caso de crimes de ao

penal pblica, ou o querelante, nos crimes de ao penal privada) provar aculpa do ru;

3.) a restrio da liberdade, antes de transitar em julgado a condenaocriminal, s pode ser uma medida cautelar. Ressalte-se que, de acordo como teor da Smula 347 do STJ, o conhecimento do recurso de apelao doru independe de sua priso.

b) Princpio do devido processo legal (due process of law) (art. 5., LIV, da CF) por

meio do qual o ru somente sofrer uma condenao aps ser processado deacordo com as regras processuais previamente existentes. O Cdigo deProcesso Penal concretiza este princpio quando, no art. 261, estabelece quenenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgadosem defensor; e no art. 263, quando dispe que se o acusado no tiverdefensor, o juiz lhe nomear um, ressalvando o direito do acusado de nomearoutro ou de defender-se pessoalmente, caso tenha habilitao tcnica, casoseja advogado. De tal princpio decorrem duas regras importantes:

1.) a da igualdade processual: na fase inquisitria (inqurito policial) no existe aigualdade, pois o suposto autor da infrao penal objeto da investigao; e

2.) a da liberdade processual.c) Princpio da ampla defesa (art. 5., LV, da CF) segundo o qual o acusado goza

de direito de defesa sem restries, assegurando-se a igualdade entre aspartes.

d) Princpio do contraditrio (art. 5., LV, da CF) assegura s partes o direito departicipao em todos os atos processuais, em igualdade de condies com aparte contrria. Assegura, ao acusado, o direito de defesa sem restries. por fora desse princpio que no se admite a condenao fundamentada porprovas produzidas, exclusivamente, em sede de inqurito policial, visto queaqui no vigora o contraditrio.

e) Princpio da verdade real tal princpio objetiva estabelecer que o direito depunir seja exercido contra aquele que realmente praticou a infrao penal enos exatos limites de sua culpa. Segundo esse princpio, o juiz criminal devefazer o possvel para buscar a verdade real dos fatos, pois, diferentemente doprocesso civil, no se admite fices e presunes processuais. Assim, o juizdeve dar seguimento relao processual quando da inrcia da parte, bemcomo deve determinar ex officio provas necessrias instruo do processo. bem verdade, porm, que o magistrado no deve se sobrepor s partes, ouseja, seu poder instrutrio deve ser supletivo. O aludido princpio encontra,entretanto, algumas excees:1.) a proibio de reviso criminal pro societate (ou seja, no se admite a

reviso criminal a favor da sociedade quando, aps a absolvio do rupor sentena transitada em julgado, descobrem-se novas provas que, seconhecidas anteriormente, ensejariam a sua condenao);

2.) a proibio constitucional do uso de prova ilcita (art. 5., LVI, da CF atualmente mitigado pelo princpio da proporcionalidade, e at admitidaquando em favor do ru);

3.) nos Juizados Especiais Criminais, em que a celebrao da transao penalpara as infraes de menor potencial ofensivo impede a instaurao daao penal, o juiz aplica a pena acordada (negociada) pelas partes;

4.) institutos referentes ao perdo do ofendido e perempo que, uma vezreconhecidos, extinguem a punibilidade dos agentes, impedindo ojulgamento do mrito da ao penal.

f) Princpio da publicidade esse princpio est previsto no art. 5., LX, da CF, querecepcionou o art. 792 do CPP, segundo o qual as audincias, sesses e os atosprocessuais sero pblicos, salvo se dessa publicidade puder resultar violaoao direito de intimidade das partes ou ao interesse social, casos em que o juizpoder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico,determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero depessoas que possam estar presentes.

g) Princpio da obrigatoriedade (ou da legalidade) por este princpio, a

autoridade policial obrigada a instaurar o inqurito policial e o MinistrioPblico a promover a ao penal, quando da prtica de crime que se apuremediante ao penal pblica. Com o advento da Lei 9.099/1995, que instituiu osJuizados Especiais Criminais no mbito estadual, esse princpio acabou sendomitigado, mormente em razo da existncia de institutos despenalizadoresnela previstos, a saber:

transao penal; suspenso condicional do processo; composio civil dos danos; necessidade de representao em leses corporais leves e culposas.

Assim, referidos institutos atenuaram a obrigatoriedade da instaurao deinqurito policial (inexistente nas infraes de menor potencial ofensivo) epropositura de ao penal (ex.: mesmo que um crime seja de ao penalpblica, possvel que o Ministrio Pblico, com fundamento no art. 76 da Lei9.099/1995, proponha a transao penal, que, se aceita pelo autor do fato,implicar a extino de sua punibilidade).

h) Princpio da indisponibilidade do processo decorre do princpio da oficialidade.Vigora tanto na fase do inqurito policial, pois instaurado o inqurito, esse nopode ser paralisado indefinidamente ou arquivado, quanto na ao penalpblica, pois o Ministrio Pblico no pode desistir da ao j proposta ou dorecurso interposto. No entanto, no haver violao ao aludido princpioquando o Ministrio Pblico, em alegaes finais, pedir a absolvio do ru, oque no impede o juiz de conden-lo (o juiz no esta vinculado ao pedido doMinistrio Pblico). Esse princpio tambm foi mitigado pela Lei dos JuizadosEspeciais Criminais (Lei 9.099/1995). Por outro lado, importante observar que naao penal privada, em que o querelante tem a prerrogativa de desistir doprosseguimento da ao por meio do perdo e da perempo, vigora oprincpio da disponibilidade da ao penal privada.

i) Princpio da iniciativa das partes e do impulso oficial esse princpio preceituaque tanto o juiz quanto a autoridade policial no podem dar incio aopenal. A promoo da ao penal, se for pblica, cabe privativamente aoMinistrio Pblico; se for de natureza privada a titularidade do ofendido ouseu representante legal. de se ressaltar, porm, que se a ao penal no foipromovida pelo Ministrio Pblico no prazo legal, possvel que a vtima (ouseu representante legal) d incio chamada ao penal privada subsidiriada pblica. Em outras palavras: mesmo que o crime seja de ao penal pblica,o prprio ofendido poder intent-la, desde que haja inrcia de referido rgo.

j) Intranscendncia segundo esse princpio, os efeitos da ao no podempassar da pessoa do criminoso (art. 5., XLV, da CF). Como decorrncia, as penas(privativa de liberdade, restritiva de direitos e pecunirias como a pena demulta) no podem ser aplicadas aos herdeiros do condenado na falta deste.

Proposta a ao penal por iniciativa das partes, passa-se a desenvolver o processo, de um atoprocessual a outro, segundo a ordem do procedimento, at que a instncia se finde. A fim de seassegurar esta continuidade (passagem de um ato processual para outro), necessrio o que sedenomina impulso processual ou ativao da causa. Assim, embora a iniciativa na produo dasprovas pertena s partes, incumbe ao juiz, segundo o art. 251 do CPP, prover a regularidade doprocesso e manter a ordem no curso dos respectivos atos.

3.3 CONDIES E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA AO PENAL

Da mesma forma que ocorre com o Direito Processual Civil, a relao jurdica em DireitoProcessual Penal est sujeita a determinadas condies e pressupostos processuais.

As condies da ao penal podem ser gerais e especficas.

1. condies gerais so aquelas que se referem:

a) legitimao para agir: s o Estado, representado pelo Ministrio Pblico,tem legitimatio ad causam. Excepcionalmente o ofendido poder dar incio ao penal nos casos em que a lei permitir, agindo, assim, como substitutoprocessual (legitimao extraordinria);

b) ao interesse de agir: o Estado s pode propor a ao penal quando houverindcios de autoria e de materialidade e desde que a punibilidade do agenteainda no tenha sido extinta (exige-se, portanto, pedido idneo);

c) possibilidade jurdica do pedido: para que a pretenso a ser satisfeita setorne vivel, necessria a existncia de tipicidade, ou seja, que o fatonarrado efetivamente constitua uma infrao penal; e

d) justa causa: referida condio j era exigida pela doutrina e jurisprudnciacomo necessria ao desenvolvimento da ao penal. Com as recentesalteraes do CPP, o novo art. 395, com a redao que lhe foi conferida pelaLei 11.719/2008, passou a prever expressamente que a denncia ou queixaser rejeitada quando no houver justa causa para o exerccio da aopenal (inciso III). Pode-se definir a nova condio da ao como aquelemnimo de elementos de convico necessrios para que o juiz se sintaconfortvel para receber a denncia ou queixa, sendo de rigor que se possaverificar a existncia de indcios de autoria e materialidade delitivas.

2. condies especficas (tambm chamadas de condies de procedibilidade): soaquelas que subordinam o exerccio da ao penal a um determinado requisitocomo, por exemplo, a representao do ofendido em determinados crimes.

A ao penal, assim como a ao civil (disciplinada pelo Cdigo de Processo Civil), tambm composta de elementos que a identificam, sendo eles:

importante relembrar que os pressupostos processuais so divididos em subjetivos eobjetivos.

3.4 CLASSIFICAO DA AO PENAL

A classificao da ao penal feita pelo critrio da titularidade da ao. De um lado temos oEstado como titular da ao penal pblica (Ministrio Pblico), de outro temos o particular, titularda ao penal privada (ofendido).

Assim, de acordo com a legitimidade (titularidade do direito de agir), a ao penal pode ser:

3.5 AO PENAL PBLICA

Na ao penal pblica o titular do direito de promov-la o Ministrio Pblico (art. 129, I, daCF). A regra a ao penal ser pblica incondicionada (isto , no estar sujeita a nenhumacondio de procedibilidade). A exceo ocorre quando a lei expressamente exige umamanifestao de vontade da vtima ou requisio do Ministro da Justia (ao penal pblicacondicionada) ou quando a declara privativa do ofendido ou seu representante legal (ao penalprivada).

Assim, o meio prtico para se saber se a ao pblica ou privada consiste na verificao, emcada tipo penal ou nas disposies finais existentes ao fim de alguns captulos, sobre a forma pelaqual a ao iniciada. Deste modo, se depois da definio do tipo penal estiver dito que somentese proceder mediante queixa a ao ser privada (exemplo: art. 145 do CP). Se o tipo penalapontar a necessidade de representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia, a ao

penal ser pblica condicionada (exemplos: arts. 145, pargrafo nico, 147, pargrafo nico, e151, pargrafo nico, do CP). Na ausncia de meno sobre a condio procedimental, a aoser sempre pblica incondicionada.

3.5.1 Princpios especficos da ao penal pblica

So princpios especficos da ao penal pblica:1. Obrigatoriedade Havendo indcios de autoria e materialidade de um crime, o

representante do Ministrio Pblico dever obrigatoriamente oferecerdenncia, sob pena de sofrer punio disciplinar dentro da instituio. Haverexceo a esse princpio quando se tratar de infrao de menor potencialofensivo (Lei 9.099/1995), pois o promotor de justia, em vez de oferecer adenncia, pode, alis deve, propor a transao penal. Assim, para osJuizados Especiais Criminais, vigora o princpio da obrigatoriedade mitigada(ou discricionariedade regrada).

2. Indisponibilidade segundo esse princpio o representante do MinistrioPblico no pode desistir da ao aps o oferecimento da denncia. Esseprincpio tambm foi atenuado pela Lei 9.099/1995, em seu art. 89, ao prever asuspenso condicional do processo. Pode o representante do MinistrioPblico, aps oferecer a denncia, propor a suspenso do processo, desdeque o acusado se submeta a determinadas regras de conduta e repare odano (se cabvel), extinguindo-se, ao final do perodo de prova, apunibilidade.

3. Oficialidade a instituio oficial para a propositura da ao penal pblica oMinistrio Pblico, que pertence ao Estado (art. 129, I, da CF).

3.5.2 Ao penal pblica incondicionada e condicionada

Como j foi dito, a ao penal pblica, que aquela promovida pelo Poder Pblico (MinistrioPblico), pode ser condicionada ou incondicionada, conforme esteja ou no subordinada aopreenchimento de uma condio de procedibilidade para a sua instaurao. Assim, a ao penalpblica condicionada aquela que depende de representao do ofendido (chamada de delatiocriminis postulatria) ou de requisio por parte do Ministro da Justia como condio para a suainstaurao. J a ao penal pblica incondicionada independe de outra iniciativa que no a doprprio Ministrio Pblico.

Segundo o art. 24 do CPP, nos crimes de ao penal pblica, essa ser promovida por dennciado Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia,ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.

A representao a prvia manifestao de vontade do ofendido ou de seu representantelegal, no sentido de autorizar o incio das investigaes policiais e da prpria ao penal. Talcondio se justifica na existncia de algumas situaes em que o direito do ofendido atingidode tal forma que o interesse particular na preservao da sua intimidade se sobrepe ao interessepblico da apurao criminal. Nestes casos, cabe ao particular analisar se a exposio de umaapurao policial e judicial da infrao penal lhe conveniente ou no. Sem a representao, importante lembrar que a autoridade policial sequer poder instaurar o inqurito policial.

A representao s pode ser retratada at o oferecimento da denncia. Aps o incio da aopenal a manifestao de vontade da vtima torna-se irrelevante (art. 25 do CPP). Nem mesmo o

Ministrio Pblico poder desistir da ao penal. Em se tratando de aes penais pblicascondicionadas representao da ofendida de que trata a Lei 11.340/2006 (Lei de Violnciadomstica, tambm conhecida como Lei Maria da Penha), a retratao representao sser admitida perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes dorecebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico (art. 16). Embora a lei seja silente, audincia referida dever o autor da infrao penal ser intimado a comparecer, inclusiveacompanhado de advogado (constitudo ou nomeado pelo juiz), a fim de que se garanta o respeito ampla defesa. Frise-se que o Superior Tribunal de Justia, mais recentemente, passou aperfilhar do entendimento de que o delito de leses corporais leves praticados com violnciadomstica de ao penal pblica condicionada representao, a despeito do que vem dispostono art. 41 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que, em suma, veda a aplicao da Lei9.099/1995 aos delitos praticados em detrimento da mulher, vtima de violncia domstica.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.424 decidiu:

o Plenrio, por maioria, julgou procedente ao direta, proposta peloProcurador-Geral da Repblica, para atribuir interpretao conforme aConstituio aos artigos 12, I; 16 e 41, todos da Lei 11.340/2006, e assentar a naturezaincondicionada da ao penal em caso de crime de leso corporal, praticadomediante violncia domstica e familiar contra a mulher. Preliminarmente,afastou-se alegao do Senado da Repblica segundo a qual a ao diretaseria imprpria, visto que a Constituio no versaria a natureza da ao penal se pblica incondicionada ou pblica subordinada representao da vtima.Haveria, conforme sustentado, violncia reflexa, uma vez que a disciplina dotema estaria em normas infraconstitucionais. O Colegiado explicitou que aConstituio seria dotada de princpios implcitos e explcitos, e que caberia Suprema Corte definir se a previso normativa a submeter crime de lesocorporal leve praticado contra a mulher, em ambiente domstico, ensejariatratamento igualitrio, consideradas as leses provocadas em geral, bem comoa necessidade de representao. Salientou-se a evocao do princpio explcitoda dignidade humana, bem como do art. 226, 8., da CF. Frisou-se a granderepercusso do questionamento, no sentido de definir se haveria mecanismoscapazes de inibir e coibir a violncia no mbito das relaes familiares, no que aatuao estatal submeter-se-ia vontade da vtima. (ADI 4.424/DF, rel. Min.Marco Aurlio, 09.02.2012, Informativo 654)

Nos crimes cuja apurao depende desta autorizao, em regra a lei far expressa meno necessidade deste requisito, por meio da expresso somente se procede medianterepresentao, conferindo ao ofendido, dessa forma, a titularidade do direito de representao.A ttulo de exceo, oportuno que o candidato conhea o teor do art. 88 da Lei 9.099/1995(JECrim): Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender derepresentao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas.

Quanto ao crime contra a honra de funcionrio pblico, importante conhecer o teor daSmula 714 do STF: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do MinistrioPblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honrade servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. Assim, de acordo com a smulareferida, embora originariamente crime contra a honra de funcionrio pblico, no exerccio dasfunes, seja de ao penal pblica condicionada representao, admite-se que a vtimapromova a ao penal por sua iniciativa.

O direito de representao poder ser exercido pessoalmente ou por procurador com poderesespeciais, mediante declarao, escrita ou oral (a ser reduzida a termo), que poder ser dirigidaao juiz, ao rgo do Ministrio Pblico ou autoridade policial.

A representao conter todas as informaes que possam servir apurao do fato e daautoria e uma vez oferecida a autoridade policial proceder ao inqurito ou, no sendocompetente, remet-lo- autoridade que o for.

O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito se com a representao forem oferecidoselementos que o habilitem a promover a ao penal.

Quanto legitimidade do direito de representao, o Cdigo de Processo Penal dispe: se oofendido tiver menos de 18 anos de idade ou for portador de deficincia mental, por lhe faltarcapacidade jurdica, o titular do direito de representao ser, exclusivamente, seu representantelegal. Entretanto, quando o ofendido for maior de 18 anos, capaz mentalmente, em face doCdigo Civil de 2002 poder decidir pela convenincia de oferecer representao ou no, agorano mais concorrendo com seu representante legal, visto que o novo Cdigo Civil prejudicou aregra incorporada ao art. 34 do CPP (aplicao extensiva), na parte que permitia legitimidadeconcorrente ao representante legal ao ofendido maior de 18 e menor de 21 anos de idade (nessesentido, Norberto Cludio Pncaro Avena, Processo penal, Srie Concursos Pblicos, So Paulo:Mtodo, 2005, p. 53). Em suma, com o novo Cdigo Civil, o maior de 18 anos capaz mentalmenteno tem representante legal.

O prazo para a representao pelo ofendido, de natureza decadencial (portanto, prazo denatureza penal), , em regra, de seis meses contados a partir da data do conhecimento da autoriado crime e a sua inobservncia acarreta a extino da punibilidade do agente (art. 107, IV, doCP).

Tendo natureza jurdica de instituto de direito material, o prazo para ser exercido o direito derepresentao inclui o dia do comeo e exclui o do vencimento (regra do art. 10 do CP).

Nos casos em que o ofendido for menor de 18 anos de idade ou portador de doena mental,entende-se, majoritariamente, que o prazo decadencial no comea a fluir para a vtima at quecesse a sua incapacidade. que, de acordo com a Smula 594 do STF, o direito de representaopode ser exercido independentemente pelo ofendido e por seu representante legal tratando-se,dessa forma, de direitos distintos, com prazos decadenciais distintos.

No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito derepresentao (e o direito de queixa) passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo(para facilitar, tente-se lembrar da sigla CADI). Comparecendo mais de uma das pessoasarroladas no dispositivo legal, o direito de representao ser exercido pelo parente maisprximo, na ordem estabelecida pelo art. 24, 1., do CPP.

Vale ressaltar que as mesmas regras da ao penal pblica condicionada, no tocante atitularidade e prazos, so aplicveis ao direito de queixa nos crimes de ao penal privada.

Por outro lado, alguns crimes, quando praticados, possuem sua apurao vinculada convenincia poltica que se sobrepe ao interesse pblico do Estado de investigar e punir o fatocriminoso e o seu autor. Subordina-se, ento, a persecuo penal, nestas hipteses, requisiodo Ministro da Justia, ato esse que no se subordina a nenhum prazo para o seu oferecimento,pois o Cdigo de Processo Penal no fixou tal condio, como o fez com a representao doofendido. Em contrapartida, no se admite tambm a retratao da requisio do Ministro daJustia, tambm por falta de amparo legal.

Igualmente representao do ofendido, o oferecimento da requisio pelo Ministro da Justia

no vincula o rgo do Ministrio Pblico a oferecer obrigatoriamente a denncia. O destinatrioda requisio o Ministrio Pblico. Importante no confundir essa requisio, enquantocondio de procedibilidade para o incio da ao penal, com a requisio para a instaurao deinqurito policial (aqui com a natureza de ordem, e no como condio para a persecuo penalextrajudicial).

So crimes que dependem da requisio do Ministro da Justia para apuraopolicial e judicial: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil; crimes contra a honra cometidos contra chefes de governo estrangeiro e contra

o Presidente da Repblica; crimes contra a honra cometidos contra chefes de governo estrangeiro ou seus

representantes diplomticos; crimes contra a honra cometidos contra ministros do Supremo Tribunal Federal,

ministros de Estado, presidente da Repblica, presidente do Senado e daCmara dos Deputados.

Finalmente, seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimnio ou interesseda Unio, Estado, Distrito Federal e Municpio, a ao penal ser pblica incondicionada.

3.5.3 Prazos da ao penal pblica

Como regra geral, o prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 dias,contados da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial; e de15 dias, se o ru estiver solto ou afianado (o termo ru, utilizado na redao do art. 46 do CPPno tecnicamente correto, pois nesta fase a ao penal ainda no foi proposta, existindosomente o inqurito policial). No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridadepolicial para o procedimento de novas diligncias, segundo o art. 16 do CPP, contar-se- o prazoda data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos. Se o crime foreleitoral, o prazo para o oferecimento da denncia ser de 10 dias. Se a conduta afrontar a lei deabuso de autoridade, o prazo ser de 48 horas (somente se no for o caso de tramitar junto aosJuizados Especiais Criminais).

Em se tratando de crime previsto na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), excetuados os decompetncia dos Juizados Especiais Criminais, a denncia dever ser oferecida pelo MinistrioPblico em 10 dias, de acordo com o art. 54 do citado diploma legal.

Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento dadenncia contar-se- da data em que tiver recebido as peas de informaes ou a representao.O decurso do prazo legal sem oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico acarretar,estando o agente preso, o relaxamento de sua priso (por excesso de prazo), bem como ooferecimento de queixa subsidiria pelo ofendido ou seu representante legal (art. 5., LIX, da CFe art. 29 do CPP).

3.6 AO PENAL PRIVADA

Ao penal privada aquela em que o interesse do ofendido se sobrepe ao interesse pblico,tendo em vista que os delitos selecionados para serem apurados por esse tipo de ao atingem aesfera da intimidade da vtima (e essa possui o direito constitucional de preserv-la). Por isso,nesta modalidade de ao penal, a titularidade do direito de agir pertence vtima(exclusivamente ou aos sucessores previstos no art. 24, 1., do CPP cnjuge, ascendentes,descendentes ou irmos CADI) ou ao seu representante legal (pais, tutores e curadores).

Cabe ressaltar que o Estado permanece como exclusivo titular do jus puniendi (direito depunir), concedendo ao ofendido, ou ao seu representante legal, apenas o jus persequendi in iudicio(ou seja, o direito de dar incio persecuo penal). Nesse caso, o Estado transferiu o direito deao penal ao particular. Diz-se, ento, que aqui o particular atua como um substituto processual(legitimao extraordinria), porque vai a juzo, em nome prprio, defender interesse do Estado(direito de punir).

Nos crimes de ao privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza,nomear advogado para promover a ao penal. Considerar-se- pobre a pessoa que no puderprover s despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensveis ao prprio sustento ouda famlia (art. 32 do CPP). De acordo com o art. 4., 1., da Lei 1.060/1950, que trata daassistncia judiciria aos necessitados, presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmaressa condio nos termos da lei, independentemente de qualquer documento comprobatrio (afalsidade da declarao de pobreza condenar o sujeito ao pagamento do dcuplo das custasjudiciais).

Os crimes no Cdigo Penal que se procedem mediante queixa-crime so:

calnia (art. 138); difamao (art. 139); injria (art. 140, exceto 3.); alterao de limites, usurpao de guas e esbulho possessrio, quando no

houver violncia e a propriedade for privada (art. 161, 1., I e II, e 3.); dano (art. 163, c/c o art. 167); introduo ou abandono de animais em propriedade alheia (art. 164, c/c o art.

167); fraude execuo (art. 179); violao de direito autoral na forma simples (art. 184, caput); exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345, pargrafo nico).

Os crimes de ao penal privada somente se procedem mediante queixa (petio inicial), queaqui equivalente denncia na ao penal pblica. Importante que no se confunda a queixa(pea processual que instaura a ao penal privada) com a vulgar expresso dar queixa,aludindo notitia criminis formulada autoridade policial.

3.6.1 Princpios especficos da ao penal privada

So princpios especficos da ao penal privada:

1. Oportunidade segundo o qual o ofendido tem ampla liberdade para decidirse vai ou no processar o agente do crime, ainda que existam provassuficientes de autoria e de materialidade da infrao penal. Contrape-se aoprincpio da obrigatoriedade que rege a ao penal pblica.

2. Disponibilidade segundo esse princpio, o querelante pode desistir dapropositura ou do prosseguimento da ao penal privada at o trnsito emjulgado da sentena condenatria. Esse princpio manifesta-se por meio dosseguintes institutos: renncia ao direito de queixa (arts. 49 e 50 do CPP), perdodo ofendido (arts. 51 a 59 do CPP), perempo (art. 60, I e III, do CPP) e peloescoamento in albis do prazo para a representao (art. 38 do CPP decadncia). No mbito dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/1995), se avtima de um crime de ao penal privada de menor potencial ofensivorealiza acordo civil para a reparao dos dados que eventualmente tenhasofrido, tal aceitao implicar renncia tcita ao direito de queixa (art. 74 dalei citada), o que no ocorreria se no se tratasse de infrao de menorpotencial ofensivo (art. 104, pargrafo nico, do CP).

3. Indivisibilidade este princpio est previsto no art. 48 do CPP, e, segundo ele,o ofendido, uma vez decidindo pela propositura da ao, no pode escolherdentre os autores do fato criminoso qual deles ir processar. Ou processatodos ou no processa nenhum. Deixando intencionalmente de processaralgum deles, tal ato importar a renncia do direito de queixa. Sendo arenncia uma das causas extintivas da punibilidade, nos termos do art. 49 doCPP, uma vez ocorrida em relao a um dos autores, a todos se estender,devendo o juiz rejeitar a queixa-crime e declarar a extino da punibilidadedos autores.

3.6.2 Legitimidade para a ao privada

Os legitimados ativos para a propositura de ao penal privada (aqui vale o que foi dito quanto legitimidade para a representao) so:

1) o ofendido maior de 18 anos;2) se o ofendido for menor de 18 anos ou mentalmente incapaz, o direito de

queixa s poder ser exercido pelo representante legal ou pelo curadorespecial, a nomeao de curador ser necessria quando o menor no possuirrepresentante legal ou quando houver colidncia de interesses deste edaquele (art. 33 do CPP).

3.6.3 Prazo da ao penal privada

Como j vimos, ao tratar do prazo para representao, o ofendido ou seu representante legaldevero exercer o direito de queixa ou de representao dentro do prazo de 6 meses, contados apartir do dia em que vierem a saber quem foi o autor do crime, de acordo com o art. 38 do CPP,sob pena de decadncia.

Em algumas hipteses, o aludido prazo diferenciado em razo da natureza do crime, a saber:

a) 6 meses contados a partir do trnsito em julgado da sentena que, por motivode erro ou impedimento, anule casamento, no caso de crime de induzimento aerro essencial (art. 236, pargrafo nico, do CP);

b) 30 dias contados da homologao do laudo pericial, nos crimes de ao privadacontra a propriedade imaterial que deixar vestgios (art. 529 do CPP).

O s prazos previstos aqui so decadenciais, e, conforme a regra do art. 10 do CP, a suacontagem inclui o dia do comeo e exclui o trmino. Vale ressaltar que o prazo no se prorrogaem face de domingo, feriado e frias. Observe que em matria processual a contagem do prazo feita de forma diversa excluindo-se o dia do comeo e computando-se o do vencimento,conforme estabelece o art. 798, 1., do CPP. Desrespeitado o prazo para oferecimento daqueixa, caber ao magistrado declarar a extino da punibilidade em prol do agente, tendo emvista o disposto no art. 107, IV, do CP (a decadncia causa extintiva da punibilidade).

Tratando-se de ao penal privada subsidiria da pblica, o prazo para o oferecimento daqueixa tambm ser de seis meses a contar do encerramento do prazo para o Ministrio Pblicooferecer a denncia (em regra, a partir, portanto, do 6. ou 16. dia, conforme o agente esteja ouno preso). Escoado esse prazo sem o oferecimento da queixa (ou seja, seis meses, em regra), oMinistrio Pblico reassume a integral e exclusiva titularidade da ao penal, podendo oferecerdenncia at que ocorra a prescrio do crime.

3.6.4 Espcies de ao penal privada

Conforme j mencionado, a ao penal privada possui trs espcies: a ao exclusivamenteprivada, a ao privada personalssima e a ao penal privada subsidiria da pblica.

3.6.4.1 Ao penal exclusivamente privada

Dentre as espcies de ao penal privada, essa a que possui maior incidncia.A ao penal exclusivamente privada pode, como j vimos, ser proposta: pelo ofendido, se

maior de 18 anos e capaz mentalmente; por seu representante legal, se o ofendido for menor de18 anos ou incapaz mentalmente; ou ainda, no caso de morte do ofendido ou declarao deausncia, pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (lembre-se da sigla CADI).

A pessoa do convivente no est prevista no art. 31 do CPP. Entretanto, a Constituio Federalreconheceu a unio estvel e a assemelhou, em certas situaes, ao casamento, sendo razovel,pelo emprego da analogia in bonam partem, aceitar o convivente no lugar do cnjuge, no rol doart. 31 do CPP.

3.6.4.2 Ao penal privada personalssima

A titularidade para o oferecimento da queixa atribuda nica e exclusivamente ao ofendido.Da o nome personalssima, sendo vedada at mesmo ao seu representante legal ou aossucessores, no caso de morte ou ausncia da vtima (falecendo o ofendido, no h nada mais afazer, seno esperar a extino de punibilidade do agente).

O Cdigo Penal prev atualmente apenas um crime cuja ao dessa natureza, o deinduzimento a erro essencial ou ocultao de impedimento (art. 236 do CP), visto que o crime deadultrio (art. 240 do CP) foi revogado pela Lei 11.106/2005, operando-se, quanto a essa conduta,abolitio criminis.

3.6.4.3 Ao penal privada subsidiria da pblica (arts. 5., LIX, da CF e 29 do CPP)

De acordo com o art. 29 do CPP, ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, seesta no for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministrio Pblico aditar a queixa, repudi-la eoferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos deprova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a aocomo parte principal. Na verdade, proposta a ao, o Ministrio Pblico funcionar comoespcie de assistente litisconsorcial (Norberto Cludio Pncaro Avena, op. cit., p. 67).

A ao penal privada subsidiria da pblica, prevista como garantia fundamental no art. 5.,LIX, da CF, admitida em qualquer que seja o delito que se apura mediante ao penal pblica(incondicionada ou condicionada, nesta aps a apresentao da representao do ofendido) e nahiptese em que o Ministrio Pblico no oferece a denncia no prazo legal (art. 46 do CPP 5dias para ru preso e 15 dias para ru solto), sendo iniciada por meio de queixa a ser oferecidapelo ofendido ou seu representante legal. Tem por finalidade, portanto, suprir a inrcia ouomisso do representante do Ministrio Pblico.

A iniciativa entregue ao particular, mas a ao no perde a sua natureza pblica. S setransfere a iniciativa pela inrcia do Ministrio Pblico. Se o ofendido (autor da ao penalsubsidiria) abandonar a ao ou se mantiver inerte dentro do prazo de 6 meses, o MinistrioPblico, a qualquer momento, obrigado a oferecer denncia at que ocorra a prescrio docrime.

Pelo fato de essa ao continuar a ser de natureza pblica, no se aplicam os institutos darenncia, perdo do ofendido e perempo.

3.6.5 Extino da punibilidade na ao penal privada

3.6.5.1 Consideraes preliminares

As causas de extino da punibilidade, previstas no art. 107 do CP e em algumas leisextravagantes, so aquelas que extinguem o direito de punir do Estado impedindo, desse modo, aaplicao da pena ao acusado. So passveis de serem reconhecidas em qualquer fase doprocesso (art. 61 do CPP). Assim, podem atingir tanto a pretenso condenatria como apretenso punitiva, caso sejam reconhecidas antes ou depois do trnsito em julgado da sentenapenal condenatria, respectivamente.

Algumas dessas causas repercutem somente na ao penal privada. So elas: Decadncia,Renncia do direito de queixa, Perempo e Perdo do ofendido (para efeito de memorizao:DRPP).

As demais causas de extino da punibilidade sero objeto de estudo mais aprofundado nolivro de Direito Penal.

Finalmente, importa ressaltar que as causas acima referidas no produziro efeitos na aopenal privada subsidiria da pblica. Em outras palavras, se o querelante deixar fluir o prazo parapromover a queixa subsidiria (decadncia), ou renunciar ao direito de promov-la (renncia),abandonar a causa (perempo) ou mesmo perdoar o querelado (perdo do ofendido), no serdeclarada extinta a punibilidade. Tal decorre do fato de a inrcia do querelante ensejar aretomada da ao, pelo Ministrio Pblico, como parte principal, conforme disposto na partefinal do art. 29 do CPP.

3.6.5.2 Decadncia

A decadncia significa a perda do direito de propor a ao penal privada em face da inrcia doseu titular (o ofendido ou seu representante legal), que no a intenta dentro do prazo legal de seismeses (em regra), contados a partir do dia em que o ofendido descobriu a autoria do crime.Somente ocorre antes do incio da ao penal privada, e seus efeitos se estendem a todos osautores do crime (princpio da indivisibilidade).

O aludido instituto pode se manifestar na ao penal privada, na ao penal pblicacondicionada representao do ofendido e na ao penal privada subsidiria. Jamais semanifestar na ao penal pblica incondicionada e na condicionada requisio do Ministro daJustia.

Ressalte-se que o prazo decadencial fatal, vale dizer, no se prorroga, no suspende nem seinterrompe. Na realidade, interrompido apenas na data do oferecimento da queixa (e no nadata do seu recebimento) e tambm com a entrega da representao em cartrio. A instauraode inqurito policial, vale ressaltar, no interrompe o prazo decadencial.

Se a vtima for menor de 18 anos, o prazo no correr at que ela complete a maioridade.

3.6.5.3 Renncia ao direito de queixa

Renncia o ato pelo qual a vtima abre mo do direito de propor a ao penal privada.A rennc