SILVA. a Formação Do Direito Civil Pelo Capitalismo

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 3, p. 55-83, 2014.

A FORMAO DO DIREITO CIVIL PELO CAPITALISMO: UMA ANLISE

CRTICA MARXISTA

THE CONFORMATION OF CIVIL LAW BY CAPITALISM: A CRITICAL

MARXIST ANALYSIS

Rodrigo Daniel Flix da Silva*

1

RESUMO: o presente estudo objetiva criticar o direito civil atual, ao apontar que, para alm

da sua concepo tradicional de regulador das relaes privadas, o ius civile revela-se, na

atualidade, como expresso da prpria ordem econmica capitalista, assumindo, assim, uma

forma mercantilizada, bem como criando mbito jurdico prprio de atuao, apartado das

questes pblicas.

PALAVRAS-CHAVE: Capitalismo. Direito civil. Marxismo.

ABSTRACT: This study aims to criticize the current civil law by pointing out that, beyond its

traditional conception of regulator of private relations, the ius civile reveals itself, nowadays,

as an expression of the own capitalist economic order, thus assuming a commodity form, as

well as creating an own field of action, separated from the public issues.

KEYWORDS: Capitalism. Civil law. Marxism.

INTRODUO: REPENSANDO O DIREITO CIVIL

A que se presta o direito civil na sua atual conformao? No se trata de definir o que

o direito civil, na medida em que o conceito que posto pela doutrina tradicional e at

hoje prevalecente pouco revela sobre suas pretenses atuais ou finalidades.

Por exemplo, Clvis Bevilqua (1955, p. 57) conceituou o direito civil como

complexo de normas jurdicas relativas s pessoas, na sua constituio geral e comum, nas

suas relaes recprocas de famlia e em face dos bens considerados em seu valor de uso.

Se observada a primeira experincia brasileira, esses elementos estavam explcitos na

estruturao da codificao civil (BEVILQUA, 1955, p. 57). H uma parte geral que

regulamenta o sujeito de direito (pessoas naturais e jurdicas), o objeto do direito (coisas) e a

teoria dos fatos jurdicos, bem como as matrias de aplicao geral a todas as relaes

jurdicas (por exemplo, prescrio). J a parte especial vai cuidar das relaes de direito e dos

* Graduado em direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2000). Especialista em direito civil pela

Universidade Presbiteriana Mackenzie (2009). Mestre em direito poltico e econmico pela Universidade

Presbiteriana Mackenzie (2013. Linha de pesquisa: poder econmico e seus limites jurdicos). Membro do grupo

de pesquisa CNPq/Mackenzie Cidadania e Direito pelo olhar da Filosofia: Poltica, Regulao Econmica e

Direito (2014). Advogado. Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/0694629561120847.

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institutos de direito civil, que ficam reunidos nas classes de direito de famlia, direito das

coisas, direito das obrigaes e direito das sucesses.

O direito civil, com isso, passa a ser entendido como espao de regulao das

atividades privadas entre sujeitos e em relao aos bens que podem ser apreendidos pelo

processo econmico. Tambm papel do direito civil a regulao dos direitos no

patrimoniais, ou seja, todos aqueles direitos que no recaem sobre os bens ou relaes

patrimoniais, como so os direitos de famlia e de personalidade (LOPES, 1971, p. 220).

Da Francisco Amaral (1993, p. 50) afirmar que o direito civil gira em torno dos

seguintes elementos fundamentais: pessoa, famlia e propriedade. Como consequncia disso,

percebe-se o direito civil como instrumento legal de organizao1 da vida social, na medida

em que se apresenta como uma estrutura jurdica conveniente porque realmente tenciona

cuidar dos interesses dos homens em toda a sua extenso, quer seja consigo, com outrem ou

com a natureza (SILVA, 2012, p. 75).

Tal entendimento do ius civile, contudo, revela mais sobre a sua utilizao como

instrumento legal do que propriamente sobre sua natureza atual.

Atente-se. No feudalismo ou no Imprio Romano, muitos dos institutos do direito

civil de hoje j eram conhecidos, como o contrato de compra e venda, o ptrio poder, a posse,

o testamento e a obligatio. Sendo assim, a definio aqui referida do direito civil poderia

servir, de certa maneira, em vrias pocas histricas.

Isso porque o direito civil daqueles perodos tambm tinha a funo de regular as

relaes familiares e os atos de comrcio, alm de, politicamente, definir o status de cada

pessoa de acordo com o papel que lhe era designado dentro do seu grupo social, servindo

assim de instrumento de organizao social.

A questo que se coloca, ento, a respeito do que determina a natureza do direito

civil moderno, sobretudo a partir do Cdigo de Napoleo, considerado como uma verdadeira

constituio burguesa; o que torna o ius civile prprio do atual momento social, poltico,

econmico e cultural, diferente do que foi em outros momentos da histria.

O debate mostra-se pertinente porque, no decorrer do sculo passado, o direito civil

foi remodelado (do ponto de vista legislativo) e reinterpretado (doutrina e jurisprudncia), de

1Anote-se a lio bem conhecida de Hans Kelsen (1998, p. 25) sobre o assunto: A conduta que uma pessoa

observa perante uma ou vrias outras pessoas pode ser prejudicial ou til a esta ou estas pessoas. Vista de uma

perspectiva psicossociolgica, a funo de qualquer ordem social consiste em obter uma determinada conduta

para parte daquele que a esta ordem est subordinado, fazer com que essa pessoa omita determinadas aes

consideradas como socialmente isto , em relao s outras pessoas prejudiciais, e, pelo contrrio, realize determinadas aes consideradas como socialmente teis. Esta funo motivadora exercida pelas

representaes das normas que prescrevem ou probem determinadas aes humanas.

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modo a abandonar seu carter afirmadamente econmico-liberal, individualista e patriarcal,

prevalecente desde o Oitocentos. Abandonar-se-ia, com isso, o jurista passivo o juiz tipo la

bouche de la loi , superado por outros atores jurdicos, agora mais comprometidos com a

realidade social.

Assim foi porque houve uma redefinio do papel e da funo do Estado, de matriz

mais social, passando a interferir diretamente nas relaes privadas. Nesse contexto, as

premissas individualistas, paternalistas e no-intervencionistas do perodo liberal cedem

espao para aspectos sociais (solidrios e igualitrios) e para a interveno supletiva do

Estado, que assume o papel de promover o bem-estar social e, principalmente, de proteger a

dignidade da pessoa humana, j que o ordenamento jurdico deveria estar comprometido

prioritariamente com a valorizao do ser humano (BITTAR; BITTAR FILHO, 2003, p. 23-

4).

A experincia brasileira, por exemplo, tambm acusou tal mudana paradigmtica a

partir da Constituio Federal de 1988, com o processo de constitucionalizao do cdigo

civil2 (um direito civil-constitucional

3); ou seja, com a interpretao dos institutos de direito

civil de acordo com o texto constitucional. A propsito, os valores humanistas ali insculpidos

tambm viriam a ser confirmados no Cdigo Civil de 2002, visto que o princpio da dignidade

humana tambm permeia toda a estrutura do atual codice (BRANCO; MARTINS-COSTA,

2002).

Segundo tal doutrina civilista, haveria assim um movimento de repersonalizao4 do

direito civil, ou de despatrimonializao do direito civil (FACCHINI NETO, 2003, p. 32-3),

2Considerando que a Constituio Federal de 1988 fundada no valor da dignidade da pessoa humana, a

proposta do processo de constitucionalizao do direito civil tem por escopo permitir a aplicao direta das

normas constitucionais a todas as relaes privadas. Assim se deu, por exemplo, com o direito de famlia. A

Constituio Federal, nos artigos 226 e 227 (BRASIL, 1988), abandonando o paternalismo moralista da

codificao de 1916, estabeleceu a igualdade entre cnjuges e filhos de qualquer origem, havidos ou no da

relao do casamento. Tambm se menciona o reconhecimento da unio homoafetiva, como equivalente ao

casamento (Ibid., artigo 226, 3 e 4). Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ao

Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4277 (BRASIL, 2011) e a Arguio de Descumprimento de Preceito

Fundamental (ADPF) n. 132 (BRASIL, 2011), reconheceram a unio estvel para casais do mesmo sexo,

aproximando-a juridicamente do casamento. 3Dentre os principais estudiosos desse movimento no Brasil, dever mencionar os nomes de Maria Celina Bodin

de Moraes, Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino, Paulo Lbo, Maria Cristina De Cicco, Carlos Alberto Bittar e

Renan Lotufo. Tal movimento doutrinrio foi relevante, tambm, porque promovia certa atualizao do codex de

1916, considerando que a atual codificao veio a ser promulgada somente em 2002. 4A proposta no era nova. Aps uma anlise do carter liberal das codificaes privadas, Orlando de Carvalho

(1981, p. 90) j protestava pela repersonalizao do direito civil. Ele reclamava um direito civil que representasse uma ligao visceral do jure civili com o ser humano, por entender o direito como um sistema

axiolgico e tico, no qual o gnero humano se apresentaria como o primeiro e mais imprescindvel dos valores.

Isso porque, antes da importncia da autonomia da vontade para o sistema civilista, o direito civil deveria se

fundamentar no desenvolvimento da personalidade do indivduo, ou seja, na dignitas humana.

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uma vez que o patrimnio no estaria mais no centro das atenes privadas, sendo substitudo

pela considerao com a pessoa humana.

Isto , haveria uma oposio ao patrimonialismo dos cdigos oitocentistas, os quais

possuam carter essencialmente liberal, ao se trazer valores existenciais do ser humano para

as relaes particulares.

como se as foras produtivas que traaram o carter econmico do direito civil

moderno, que representaram a ruptura com o mundo antigo e o Ancien Rgime, no fossem

mais relevantes para sua determinao, de tal sorte que seria suficiente uma reinterpretao

dos institutos de direito privado em novas bases mais humanistas, diga-se para que um

novo ius civile fosse apresentado ao mundo. Em outros termos: a mudana do contedo da lei,

potencialmente, seria suficiente para significar uma ruptura, uma mudana histrica radical do

direito, com mais garantias legais em favor dos cidados.

Nessas circunstncias, ao civilista restaria apenas o dever de sistematizar os institutos

de direito privado a fim de viabilizar a aplicao racional e previsvel deles modelo de

solues prt--porter,5 essencialmente a-histrico, generalista e abstrato , como modo de

garantir a segurana jurdica6 das relaes sociais e a paz social, caractersticas que tornaram

o direito civil um modelo para toda a cincia jurdica (ARNAUD, 1978, p. 49-50).

5Confirmando o argumento, Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk (2003, p. 93): essa a

racionalidade que informa a teoria da relao jurdica desenvolvida pela Escola Pandectista alem, no sculo

XIX, que influenciou as codificaes civis. Tendo o Direito positivado modelos para as relaes que julga

relevantes, ou dignas de regulao e proteo, s pode haver direito subjetivo e, portanto, direitos fundamentais no mbito de tais relaes. O Estado-legislador, por meio de tal proceder, impe molduras jurdicas em que pretende no s abarcar as potenciais relaes travadas no mundo dos fatos, mas dirigir o

comportamento social ao preenchimento de tais molduras. Os modelos de relaes juridicamente relevantes no

poderiam, porm, se ater s vicissitudes das relaes fticas. O mundo relevante para o Direito reduzido, por

essa via, a categorias gerais e abstratas. A Escola Pandectista buscou, portanto, criar uma pretensa realidade jurdica baseada em modelos: o Direito apreende situaes fticas do passado, positiva no presente por meio de modelos que busquem um mximo de generalidade e de abstrao, com vistas a oferecer respostas prvias para o

futuro. O Cdigo Civil visto como um sistema de solues prt--porter. Mais que isso, o direito se reduz a

essas solues prvias, se reduz aos modelos. 6A busca por legislaes estveis, a exemplo da preciso das cincias exatas, permitiu aos modernos a

construo da escola de direito natural que era, fundamentalmente, um direito civil moldado de acordo com os

interesses da burguesia nascente (MASCARO, 2010, p. 155). Modelo to estanque de direito confirmou,

justamente por ser assim, a ruptura com o direito anterior. Isso porque um direito relativo, flexvel, circunstancial

e culturalmente varivel era aplicvel, por exemplo, ao direito absolutista, de tal modo que seus defensores

tambm poderiam regatear a sua legitimidade (Ibid., p. 159). E mais: se houvesse diversidade de legislaes

legtimas, tambm haveria pluralidade de razes, sem critrio objetivo para afirmar que o direito do Absolutismo

devesse ser abolido. Destarte, o movimento histrico dos jusfilsofos modernos foi no sentido inverso,

afirmando a existncia racional de um s direito, chamando-o de natural, consoante o qual se possa julgar o Absolutismo e dele dizer-se injusto, porque irracional (MASCARO, 2010, p. 159). Assim ocorreu porque o capitalismo reclama, para seu desenvolvimento, a previso e a calculabilidade, de modo que a racionalidade do

mercado corresponde a um direito de mesmo jaez, autorizador da circulao mercantil (GRAU, 2011, p. 119).

Da a busca pela certeza racional dos direitos ser bastante para garantir uma estabilidade jurdica, sendo que a

sistematizao dos institutos de direito civil, tal como feita at hoje, atendeu plenamente tal expectativa. O que

est a se tratar nesse ponto justamente da segurana jurdica. Isto , a ideia de prvio conhecimento da lei e do

tratamento que se dar quando da sua aplicao, a fim de que, pelo vis jurdico, o planejamento econmico de

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Porm, tal entendimento uma compreenso ordinria do fenmeno jurdico, porque

no considera s foras produtivas7 que o moldam o modo como conhecido hodiernamente

(MIAILLE, 1994, p. 38), uma vez que ele , necessariamente, determinado pelo modo de

produo material da vida em cada poca. Isso porque a verdadeira evoluo histrica do

direito no implica mera mudana no contedo da norma jurdica, mas um desenvolvimento

da forma jurdica que representa tal ruptura.

necessrio, pois, avanar na anlise do direito civil em outros termos. preciso

abordar as relaes entre o fenmeno jurdico e o modo de produo capitalista, sobretudo a

forma como este acaba moldando e determinando o modo de ser da ordem jurdica. preciso

estabelecer, por conseguinte, as motivaes histricas e econmicas que fundaram o direito

civil atual como um direito, prioritariamente, da ordem econmica capitalista, como locus

prprio para o circuito das trocas mercantis, sobre o qual est estabelecida a viso burguesa

do mundo.

Da a forma mercantilizada que o direito assume, prpria do modo de produo

capitalista, segundo a crtica de Karl Marx. Portanto, mais do que um sistema de controle

social e de organizao das relaes privadas, o direito civil atual assume um propsito

capitalista bem definido, que justamente o de garantir, prioritariamente, o movimento e a

lgica da mercadoria nas relaes sociais.

hoje siga at o seu final do modo inicialmente concebido, sem sobressaltos que possam representar prejuzos. O

racionalismo jurdico, dessa forma, situa-se na prpria base do Estado Moderno, porque este vai exigir

coercitivamente o cumprimento das prestaes advindas das relaes de troca (PACHUKANIS, 1988, p. 90-2).

Com efeito, suas manifestaes intelectivas, como construo de conceitos e sistemas, so a prpria expresso

do predomnio do capitalismo e da classe burguesa, racionalista e calculadora (AMARAL, 1993, p. 47). 7Da a crtica de Evgeny B. Pachukanis (1988, p. 83) aos fundamentos do direito civil de sua poca, que eram

entendidos de forma abstrata, sem vinculao com as foras econmicas capitalistas: Karner reproduz aqui, pura e simplesmente, o sistema de interpretao do direito das Pandectas, que traz o nome de Hugo Heyese e

cujo ponto de partida , tambm, o do homem que submete os objetos do mundo exterior (direitos reais), para

passar em seguida troca de servios (direito das obrigaes) e, finalmente, s normas que regulam a situao do

homem como membro da famlia e o destino dos bens depois de sua morte. A relao do homem com uma coisa,

por ele produzida ou roubada, ou que constitui tambm uma parte da sua personalidade (armas, jias), representa

historicamente, sem nenhuma dvida, um elemento do desenvolvimento da propriedade privada. Ela representa a

forma originria, primitiva e limitada, desta propriedade. Contudo, a propriedade privada s adquire um carter

acabado e universal com a passagem economia mercantil, ou mais precisamente, economia mercantil

capitalista. Ela passa a ser, ento, indiferente ao objeto e rompe todos os vnculos com as relaes humanas

orgnicas (gens, famlia, comunidade). Ela surge, em sua significao universal, como esfera externa da liberdade (Hegel), ou seja, como realizao prtica da capacidade abstrata de ser um sujeito de direito.

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1 ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A DETERMINAO DO DIREITO PELA

ORDEM ECONMICA CAPITALISTA

O sistema capitalista assenta-se na vendabilidade de mercadorias e nas relaes

sociais. Isto , autoriza que os seres humanos possam tornar-se sujeitos econmicos

(transvestidos de sujeitos de direito) que se vinculam (contratualmente) para poder fazer a

troca mercantil, assegurando assim a circulao das mercadorias. Nesse ponto, um trecho

conhecido de O Capital (MARX, 1996, tomo 1, p. 206), que resume bem esse aspecto

essencial do capitalismo:

As mercadorias no podem por si mesmas ir ao mercado e se trocar. Devemos,

portanto, voltar a vista para seus guardies, os possuidores de mercadorias. As

mercadorias so coisas e, conseqentemente, no opem resistncia ao homem. Se

elas no se submetem a ele de boa vontade, ele pode usar de violncia, em outras

palavras, tom-las. Para que essas coisas se refiram umas s outras como

mercadorias, necessrio que os seus guardies se relacionem entre si como

pessoas, cuja vontade reside nessas coisas, de tal modo que um, somente de acordo

com a vontade do outro, portanto cada um apenas mediante um ato de vontade

comum a ambos, se aproprie da mercadoria alheia enquanto aliena a prpria. Eles

devem, portanto, reconhecer-se reciprocamente como proprietrios privados. Essa

relao jurdica, cuja forma o contrato, desenvolvida legalmente ou no, uma

relao de vontade, em que se reflete a relao econmica. O contedo dessa relao

jurdica ou de vontade dado por meio da relao econmica mesma.

Portanto, o sistema econmico capitalista, para se realizar, reclama a existncia de

duas relaes materiais fundamentais: uma, de apropriao da mercadoria fora de trabalho

pelo grupo capitalista, e outra, de no apropriao pelo grupo de trabalhadores.8

A propriedade privada dos bens de produo,9 nessas condies, tida como um dos

elementos fundamentais do capitalismo. Os trabalhadores tm como nico meio de sustento o

8Da Vital Moreira (1987, p. 27) afirmar que o sistema dominado por esta ltima relao [venda e compra da mo-de-obra] o sistema capitalista, assim chamado porque as condies de trabalho se apresentam como

capital, propriedade privada do capitalista, perante o trabalhador, desprovido delas. Ao tratar do momento histrico de definio do capitalismo, Maurice Dobb (1973, p. 30-1) confirma o mesmo argumento ao observar

que se deve precisar o incio do perodo capitalista apenas quando as mudanas no modo de produo ocorrem no sentido de subordinao direta de um produtor a um capitalista. No se trata aqui apenas de um ponto de

terminologia, mas de substncia, pois o mesmo significa que, se estivermos certos, o aparecimento de uma classe

puramente mercantil no ter por si prprio qualquer significado revolucionrio, que seu crescimento exercer

uma influncia muito menos fundamental sobre a configurao ou padro econmico da sociedade do que o

surgimento de uma classe de capitalistas cujas fortunas estejam intimamente ligadas indstria; e que embora

uma classe, seja de escravistas ou senhores feudais, possa passar a comerciar ou entrar em aliana ntima com os

comerciantes, uma classe mercantil, cujas atividades so essencialmente as de um intermedirio entre produtor e

consumidor, no se dever esforar por tornar-se uma classe dominante naquele sentido de todo radical e

exclusivo do qual falvamos poucos momentos atrs. Como sua sorte tender a se prender ao modo de produo

existente, ser mais provvel que sofra o incentivo a conservar aquele modo de produo, ao de transform-lo.

Ele dever esforar-se por entrar numa forma existente de apropriao do trabalho excedente, mas no dever tentar modificar essa forma. 9Complementando essa assertiva, novamente Vital Moreira (1987, p. 114): Sob o ponto de vista da CE [Constituio Econmica] no interessa a propriedade em geral mas apenas a propriedade econmica ou produtiva, isto , a propriedade dos meios de produo. s esta que exerce as funes acabadas de assinalar e

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intercmbio (troca mercantil) entre o preo de sua fora de trabalho e o conjunto de bens

socialmente produzidos. A troca, portanto, de sua fora de trabalho pela parcela

correspondente, em seu valor, de tal bem (GRAU, 2011, p. 55).

Ante tal realidade, o direito organiza-se para garantir o funcionamento estrutural do

capitalismo a partir desse paradigma. No se trata, pois, de asseverar que o direito mero

reflexo da economia, conforme poderia se depreender de certa anlise do pensamento

marxista, quando analisada a questo da estrutura e superestrutura posta por Karl Marx

(MIAILLE, 1994, p. 72-4).

Aqui se faz referncia relao estrutura/superestrutura posta por Karl Marx em Zur

Kritik der Politischen Oekonomie, publicada em 1859 (e comentada novamente por ele em O

Capital). Assim ele se manifestou naquela oportunidade (MARX, 1983, p. 24):

A concluso geral a que cheguei e que, uma vez adquirida, serviu de fio condutor

dos meus estudos, pode formular-se resumidamente assim: na produo social de

sua existncia, os homens estabelecem relaes determinadas, necessrias,

independentes da sua vontade, relaes de produo que correspondem a um

determinado grau de desenvolvimento das foras produtivas materiais. O conjunto

destas relaes de produo constitui a estrutura econmica da sociedade, a base

concreta sobre a qual se eleva uma superestrutura jurdica e poltica e qual

correspondem determinadas formas de conscincia social. O modo de produo da

vida material condiciona o desenvolvimento da vida social, poltica e intelectual em

geral. No a conscincia dos homens que determina o seu ser; o seu ser social

que, inversamente, determina a sua conscincia.

Sob esse aspecto, vale destacar de plano que a anlise marxista da instncia

econmica no estritamente econmica (ou economicista), na medida em que no est

isolada da realidade (social, poltica, cultural, ideolgica) em que est inserida (GRAU, 2011,

p. 51-6). A instncia econmica, como a base da vida social, tem toda a sua existncia

permeada por todos os aspectos dessa vida social. Estes, de sua parte, sob modalidades

diferenciadas, so instncias da superestrutura possuidoras de desenvolvimento autnomo

relativo e influncia retroativa sobre a estrutura econmica.

O prprio Engels, aps a morte de Marx, refutou que a economia seria o nico fator

determinante a influir na vida social, tomando a assertiva como absurda, como lembra Avels

Nunes (2007). O companheiro de letras de Marx categrico ao afirmar que um elemento

histrico, em sinergia com outros elementos, sendo tambm o econmico o de ltima

instncia, age diretamente sobre o meio que o cerca e suas causas.

Para alm do determinismo econmico, Marx introduz com isso o debate sobre a

produo da vida social; os acontecimentos produzidos pela sociedade, a partir de uma teoria

s nela que se assenta a relao econmica fundamental do capitalismo: a relao entre o capitalista e o

trabalhador assalariado, a apropriao privada do sobreproduto [mais-valia].

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da produo da vida social, tal como observado por Michel Miaille (1994, p. 68-82). O termo

modo de produo no encerra em si o significado econmico (e unilateral) com que

comumente usado.

Tal expresso designa notadamente a maneira como uma sociedade se organiza para

produzir a vida social. Isso ocorre porque as superestruturas esto estreitamente vinculadas

com os problemas encontrados pela sociedade em relao natureza, isto , em relao ao

modo em que aquela pode subsistir materialmente a partir desta.

Quando os homens se organizam para retirar dos recursos naturais o seu sustento,

eles criam a organizao econmica, que determinada pelos problemas que lhes so postos

pela natureza (este obstculo ltimo da liberdade de ao do homem). Uma vez que eles se

organizam economicamente para tanto, tambm o fazem politicamente, socialmente,

intelectualmente etc. Portanto, a organizao econmica que venha a ser concretizada, como

sistema de trabalho fincado no escravo, na terra ou na fbrica, implica determinados tipos de

vida social, sistema poltico e valores culturais.10

Afora isso, estrutura (ou infraestrutura), ao lado da instncia econmica que lhe

imanente, so agregadas tambm as instncias jurdica, poltica e ideolgica,11

porque

tambm integrantes do modo de produo vigente. Tais elementos no so estanques, na

medida em que, embora autnomos, implicam-se e se influenciam reciprocamente porque

integrantes de um todo, que compe a unidade do modo de produo.

O direito na ordem capitalista, nesse aspecto, a traduo da correlao das foras

produtivas existentes, de sorte que termina por acolher as contradies (e imperfeies) das

relaes sociais de tal modo de produo, reproduzindo-as internamente por se tratarem de

elementos essenciais do seu discurso (GRAU, 2011, p. 45).

Isso equivale a afirmar que o direito percebe as necessidades postas pelo modo de

produo, internalizando-as em sua estrutura por meio da positivao das normas

(estruturao do ordenamento jurdico) que venham garantir o funcionamento da ordem

capitalista. Por tal aspecto, o direito privado entendido como um complexo de normas, cujo

10

Complementando a assertiva, Michel Miaille (1994, p. 82): A concluso que podemos tirar da a seguinte: o conjunto da produo da vida social est ligado produo material, porque o conjunto da produo da vida

social se encontra presente de uma certa maneira na organizao da produo material. 11

Novamente Michel Miaille (Ibid., p. 73): Assim Marx no pode contentar-se em indicar-nos que a sociedade um todo: ele acrescenta que este todo estruturado. Necessrio se torna ainda saber como que ele entende esta

estrutura. Ele serve-se ento de uma estrutura: base e superestrutura, quer dizer, afinal, dois elementos essenciais

da estrutura global. Do texto de 1859, alis possvel individualizar trs nveis nesta estrutura: o nvel

econmico que constitui a base; o nvel jurdico e poltico; o nvel das formas de conscincia sociais, o das

representaes, mais latamente chamado nvel ideolgico. Assim aparecem os trs nveis. As trs instncias no interior de um modo de produo mas, como se v a ttulo de imagem ou de hiptese de trabalho, no a ttulo de

dogma!

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centro de ateno a propriedade privada, que tem por funo justamente expressar uma

forma de produo de normas jurdicas individuais adaptadas ao sistema econmico

capitalista (GRAU, 2011, p. 118-9).

E vale destacar: o Estado que vai pr (positivar) o direito, uma vez reconhecida a

relao primignia estabelecida no seio da sociedade, de modo que a relao econmica

pressupe a lei, porm no a pe, pois isso (pr) uma prerrogativa estatal.

Percebe-se, nesse contexto, que o direito inerente ao contexto social, ao momento

histrico, s formaes econmicas, identidade, cultura e s estruturas polticas dominadas

pelo Estado (MARTINEZ, 2006, p. 156). A ordem jurdica , assim, intrnseca vida social

e econmica, de forma que possvel compreend-la como intimamente capitalista em toda a

sua expresso, do mesmo modo que so a economia e a conscincia individual de cada um.

Sendo assim, o direito, como algo voltado ao modo de produo capitalista, atua na

sociedade civil justamente para que seja estabelecida a troca mercantil, mediando assim as

relaes de produo que lhes so prprias, visto que estas, de resto, no poderiam se

estabelecer e se sustentar sem a forma do direito (GRAU, 2011, p. 59).

Volta-se novamente para aquela relao referenciada por Karl Marx em O Capital

(1996, tomo 1, p. 206): a relao estabelecida entre os possuidores de mercadorias

(proprietrios) justamente a troca mercantil, expressada na forma jurdica de contrato, que

a relao pressuposta e necessria ao modo de produo capitalista, sendo que nela est

refletida a relao econmica fundamental.

Tal relao, posta na base econmica, reflete o prprio modo de produo capitalista,

exigindo do direito um canal de expresso prprio, ou seja, uma forma de concretizao, de

modo a tornar-se real ao mesmo tempo em que reflete esse mesmo modo de produo.

2 A FORMA JURDICA COMO FORMA MERCANTIL: A CONFORMAO DA

ESFERA PRIVADA DO DIREITO PELO CAPITALISMO

Dado o tipo de interligao entre o modo de produo capitalista e o direito, vale

argumentar que este no pode ser reduzido apenas expresso ideolgica, de dominao e

explorao da burguesia sobre o proletariado para acumulao do capital (GRAU, 2011, p.

58). preciso, pois, anlise mais detida dos elementos econmicos e histricos que

conformam o fenmeno jurdico assemelhado forma mercantil (valor da mercadoria).

No curso da histria, verifica-se que um grupo social, quando alcana hegemonia,

esfora-se para organizar a sua dominao em todo o tecido social, impondo aos demais uma

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regra do jogo, que garante ordem, prosperidade e paz em favor daqueles que a ela aderem.

Assim foi na era romana (pax romana), no medievalismo cristo (pax eclesiae) e agora no

capitalismo, com a instaurao da paz para os detentores do capital (ARNAUD, 1978, p. 39-

40).

Isso porque esse modelo fundamental de troca mercantil, travada entre os sujeitos de

direito que se relacionam (contratualmente) para tanto, no representa a ordem jurdica geral

da sociedade civil que vai estabelecer a forma de ser da economia. Pelo contrrio. Ele

representa a ordem jurdica da economia dos detentores do capital, que termina por se

estender para toda a sociedade civil, porque fundamental sustentao do capitalismo.

Isto , a ordem jurdica da sociedade civil a ordem jurdica burguesa, o que implica

a identificao da sociedade econmica burguesa com toda a nao (MOREIRA, 1987, p. 66).

Contudo, tal percepo do direito nem sempre se mostrou to evidente. Aos primeiros

estudiosos marxistas do direito, em especial do perodo revolucionrio sovitico (MIAILLE,

1994, p. 78-9), pareceu suficiente introduzir um carter idealista para que se pudesse extrair

da uma teoria marxista do direito (MEIRELES, 1990, p. 9).

Os debates, ento, limitavam-se ao campo ideolgico (seno psicolgico), no qual o

pensamento jurdico burgus opunha-se ao pensamento jurdico do proletariado. Sendo assim,

ao emprestar uma linguagem jurdica luta revolucionria, certos juristas criam que isso seria

o bastante para desnaturar o carter capitalista do direito.

Por esta proposta, adaptavam-se os conceitos revolucionrios aos institutos jurdicos

que lhes eram conhecidos, de ndole burguesa, tais como sujeito de direito e direito subjetivo,

de tal sorte que apenas trocava-se uma legalidade por outra (MASCARO, 2010, p. 463).

Embora tenha destoado um pouco desse pensamento, por tambm relacionar o direito

com as relaes de produo (propriedade, contrato de compra e venda, troca mercantil),

mesmo Ptr I. Stucka (1988)12

vai compreend-lo essencialmente como uma expresso direta

da luta de classes, vinculando-se desse modo o esprito revolucionrio e a conscincia da

classe trabalhadora a certo tipo de direito socialista, mitigando assim a importncia das

relaes econmicas capitalistas travadas no interior da sociedade.13

12 Stuc a ou Stu a corresponde grafia ocidental, a partir do cirlico . Na grafia alem, contudo, utiliza-se Stutschka ou Stutchka, conforme nota de rodap seguinte. (N. do R.) 13

Nesse sentido, a seguinte assertiva: A identificao direta do direito com as relaes de produo constitui o mais importante do entendimento do fenmeno jurdico, aquilo que Stutchka considera a forma jurdica concreta.

Mas o todo do direito, para Stutchka, alm da forma jurdica concreta apresenta ainda pequenas variaes e

nuances, que nunca so estruturais, mas apenas perfazem um quadro perifrico das distines e variaes ao

nvel ideolgico. Quanto a essas rebarbas do direito que excedem a infraestrutura, Stutchka identifica duas

relaes superestruturais: o direito enquanto forma abstrata e o direito enquanto forma intuitiva. Quanto ao direito como forma abstrata, refere-se Stutchka a eventos jurdicos despregados da sua concepo imediata com

64


Da anlise desse pensamento depreende-se a denncia de um sistema opressor,

inclusive por uma linguagem de economia poltica, que reclamava a transformao social por

meio da ao revolucionria,14

sustentada inclusive pela violncia fsica.15

Da decorre um

tipo de entendimento predominante do direito, de cunho dogmtico-ideolgico, que retrata a

histria das formas econmicas a partir de acentuado trao jurdico, mas insuficiente para

anlise de uma teoria geral do direito, uma percepo mais adequada e detalhada das

instituies jurdicas capitalistas (MEIRELES, 1990, p. 10).

Tal modo de pensar o direito, em detrimento do seu sentido terico-crtico, explica a

ordem jurdica a partir das necessidades fundamentais da sociedade, bem como o fato de as

normas postas tutelarem os interesses materiais de determinada classe social em prejuzo (e

para dominao) de outra (MEIRELES, 1990, p. 11).

No analisada, entretanto, a regulamentao jurdica em si, enquanto forma, a fim

de uma compreenso mais detalhada do fenmeno jurdico, vinculando-o ao modo de

produo vigente (PACHUKANIS, 1988, p. 21). Portanto, pensar o direito (contedo material

da regulamentao jurdica) apenas como um produto da hipocrisia burguesa para opresso do

proletariado no foi suficiente.16

Assim, importante a posio de Evgeni B. Pachukanis

sobre o assunto, por ter estabelecido uma doutrina do direito que fosse a expresso da troca

mercantil, equivalendo a forma jurdica forma mercantil, numa crtica obra de Stucka.

Segundo Pachukanis afirma em Teoria geral do direito e marxismo (1988), o direito

no reduzido questo ideolgica (ou psicolgica), mas se relaciona diretamente

as relaes de produo. A norma jurdica tem o condo de criar alguns espaos originais e isolados de

construo jurdica. Assim sendo, revela-se, em tal ponto, a crueza do normativismo jurdico, desconectado de

relaes concretas no nvel produtivo. O formalismo jurdico responde por tal momento. No que tange forma

intuitiva, nela se revela o nvel psquico do jurista, suas atitudes, emoes, sentimento, conscincia. Trata-se do

nvel subjetivo do direito, relacionado ao seu aplicador (MASCARO, 2010, p. 465-6). 14

No se diminui a importncia da percepo de Stucka sobre o direito, importante para a compreenso do

fenmeno jurdico na esfera capitalista, notadamente no seu aspecto ideolgico. Porm, seu entendimento

decorre, sobretudo, de suas funes diretivas como Comissrio do Povo para a Justia. poca da revoluo

sovitica, ele precisava elaborar um modelo jurdico que justificasse os propsitos do Estado revolucionrio que

surgia dali. No toa veio definir o direito como sistema de relaes sociais que age no interesse e preservao

da classe dominante, salvaguardando-o inclusive pela violncia estatal. Dessa forma, estabeleceu, no nvel

jurdico, a oposio capital/trabalho, na qual o processo revolucionrio sovitico se punha do lado do

proletariado. 15

Como exemplo do papel da violncia no pensamento marxista, o seguinte trecho: Os comunistas recusam-se a dissimular suas concepes e propsitos. Proclamam abertamente que seus objetivos s podem ser atingidos pela

derrubada violenta de toda ordem social passada. Que as classes dominantes tremam ideia de uma revoluo

comunista. Os proletrios nada tm a perder, exceto seus grilhes. Tm um mundo a ganhar. Proletrios de todos

os pases, uni-vos! (ENGELS; MARX, 2001, p. 83-4). 16

Como crtica abordagem apenas ideolgica (e psicolgica) do direito, sem considerar a essncia do que

expresso pela relao jurdica: A natureza ideolgica de um conceito no suprime a realidade e a materialidade das relaes por ele expressas (PACHUKANIS, 1988, p. 39).

65


transformao jurdica das relaes humanas, que concomitante ao desenvolvimento do

mercantilismo e do monetarismo.

Isso implica a necessidade de uma abordagem (crtica) do direito em outros modos,

sobretudo como forma histrica determinada (especfica).17

Seria possvel, pois, compreend-

lo como decorrente das estruturas econmicas do capitalismo (PACHUKANIS, 1988, p. 21),

como dado real e concreto da vida,18

e no como algo hipottico ou ideolgico.

As categorias abstratas que lhe do suporte, para alm de estados subjetivos da

conscincia, vo exprimir a estrutura lgica das relaes sociais que se ocultam por trs dos

indivduos e que ultrapassam o quadro da conscincia individual (PACHUKANIS, 1988, p.

34). E a estrutura lgica das relaes no capitalismo a prpria lgica da troca mercantil.

Cumpre estabelecer, ento, os conceitos mais abstratos e nucleares do direito que

possam ser utilizados em toda extenso das cincias jurdicas,19

como por exemplo, norma

jurdica, sujeito de direito e relao jurdica, a despeito do teor (e da mutabilidade) do seu

contedo, desde que sejam suficientes para exprimir o modo de produo em que esto

inseridos (PACHUKANIS, 1988, p. 15).

A proposta realizar uma anlise materialista que no aborde to somente o

contedo do direito, mas tambm a sua forma distintiva. Em outra linguagem: o aparato de

direitos e deveres atribudos aos sujeitos de direito e os processos de raciocnio jurdico pelos

quais as relaes jurdicas so constitudas e analisadas (COTTERRELL, 2009, p. 106). Ou

como colocado por Pachukanis (1988, p. 46): o modo como as relaes sociais transformam-

se em instituies jurdicas.

O direito pensado, nesses termos, como fenmeno histrico especfico, que

expressa uma forma particular de relao social de produo, sendo que a sua existncia

prende-se existncia de tal modo de produo (PACHUKANIS, 1988, p. 35). Para o caso do

17

Em favor de uma crtica do direito liberal pela doutrina marxista, em vez de uma teoria geral de direito

marxista, o seguinte texto: Nesta linha o que se prope no texto no fazer-se uma teoria marxista do Direito e portanto no se procura ingenuamente alargar o campo deixado em aberto por Marx desde os Grundrisse, mas

apenas fazer-se uma crtica histrica das categorias da cincia jurdica e do seu funcionamento histrico-ideolgico na sociedade capitalista a partir do mtodo lgico-histrico instaurado na Introduo de 1857 e que

Marx utiliza nO Capital (crtica da economia poltica) (MEIRELES, 1990, p. 11). 18Da a seguinte afirmativa de Evgeni B. Pachu anis (1988, p. 12): O direito, considerado como forma, no existe somente na cabea das pessoas ou nas teorias dos juristas especializados; ele tem uma histria real,

paralela, que tem seu desenvolvimento no como um sistema conceitual, mas como um particular sistema de

relaes. 19

Ainda segundo Evgeni B. Pachukanis (Ibid., p. 21): Tal modo de proceder deve, at certo ponto, considerar-se como justificvel. Podemos, por exemplo, tratar a histria econmica negligenciando completamente as sutilezas

e os pormenores da teoria da renda ou da teoria do salrio. Mas, que diramos de uma histria das formas

econmicas onde as categorias fundamentais da teoria da econmica poltica, Valor-Capital-Lucro-Renda etc. se

dilussem no conceito vago e indiferenciado de Economia? No ousaramos sequer evocar o acolhimento que

receberia tal gnero de tentativa que pretendesse apresentar semelhante histria econmica como uma teoria de

economia poltica.

66


direito capitalista, a universalidade das suas categorias jurdicas exprime um determinado

aspecto da existncia de um determinado sujeito histrico: a produo mercantil da sociedade

burguesa.

O que se passa, pois, a proposio de uma abordagem de direito na sua forma mais

clara e acabada, que seja suficiente para uma determinada poca histrica, ao invs de uma

proposta de direito que sirva indiferentemente para todas as pocas e todos os estgios do

desenvolvimento da sociedade humana (PACHUKANIS, 1988, p. 23).

Em outros termos: revelar o modo como as instituies jurdicas expressam as

relaes sociais de certa poca histrica, na sua condio mais abstrata e pura, para depois se

seguir, com complexidade progressiva, at o concreto histrico (NAVES, 2008, p. 46-7).

Assim ocorre porque, no pensamento marxista, a histria no se apresenta de forma

linear, mas em saltos, dados a partir da ruptura (social, cultural, poltica, econmica) de um

modo de produo, que substitudo por outro pelas revolues sociais, tal como foi o

feudalismo em relao ao escravagismo e o capitalismo em face do prprio feudalismo20

(KASHIURA JNIOR, 2009b, p. 120).

Para cada um desses perodos, houve um direito prprio que refletiu o modo de

produo que lhe era imanente, revelando, mais do que isso, a maneira como as regras

jurdicas eram estabelecidas na sociedade pelo grupo hegemnico, como de resto se d com as

demais relaes sociais.

Isso no significa que as caractersticas das relaes sociais do modo de produo

suprimido sejam abandonadas21

por completo (MARX, 1999, passim). Elas podem subsistir,

mas ganham contornos prprios, adequados ao momento histrico em que esto inseridas. Por

isso se afirma que, na linha evolutiva da histria, a sociedade burguesa a organizao

20Sobre o tema, a seguinte assertiva: Trata-se do pensamento de ruptura cada forma social torna-se o que a partir de uma ruptura e do acidental as singularidades histricas no so descartveis, mas essenciais para a teoria. Assim, por exemplo, o Estado se torna o que com o deslocamento entre pblico e privado, a partir do

qual uma das modalidades histricas de autoridade poltica organizada rompe com todas as demais. O direito, por sua vez, torna-se o que a partir da generalizao da circulao de mercadorias, cuja consequncia

necessria a generalizao dos sujeitos de direito, evento singular que determina a ruptura pela qual o direito

conquista plena autonomia quanto s esferas sociais contguas (moral, religio, poltica etc.). A considerao de

ruptura com as formas anteriores condio para o conhecimento aprofundado do direito em sua feio atual (KASHIURA JNIOR, 2009b, p. 120). 21

Karl Marx (1999, p. 43) continua seu raciocnio da seguinte forma: As categorias que exprimem suas relaes, a compreenso de sua prpria articulao, permitem penetrar na articulao e nas relaes de produo de todas

as formas de sociedades desaparecidas, sobre cujas runas e elementos se acha edificada, e cujos vestgios, no

ultrapassados ainda, levam de arrasto desenvolvendo tudo que fora antes apenas indicado que toma assim toda a

sua significao etc. A anatomia do homem a chave da anatomia do macaco. O que nas espcies animais

inferiores indica uma forma superior no pode, ao contrrio, ser compreendido seno quando se conhece a forma

superior. A economia burguesa fornece a chave da Economia da Antiguidade etc. Porm, no conforme o

mtodo dos economistas, que fazem desaparecer todas as diferenas histricas e vem a forma burguesa em

todas as formas de sociedade.

67


histrica mais desenvolvida [em relao s que lhe foram anteriores], mais diferenciada da

produo (MARX, 1999, p. 43).

Se assim ocorre porque ela tambm consegue exprimir, alm de suas caractersticas

estruturais prprias, a estrutura e as relaes de produo de todas as formas de sociedade

previamente existentes, que continuam, ainda que de forma parcialmente ultrapassada, a

subsistir nela (MARX, 1999, p. 41).

A partir dessa constatao, Karl Marx faz uma abordagem das categorias do presente

e do passado, para compreenso da evoluo dialtica do prprio processo histrico. Isso

porque o desenvolvimento histrico repousa no fato de a ltima forma considerar as formas

passadas como etapas do seu prprio grau de desenvolvimento. Da Marx (1999, p. 41)

concluir que

a categoria mais simples pode exprimir relaes dominantes de um todo menos

desenvolvido, ou relaes subordinadas de um todo mais desenvolvido, relaes que

j existiam antes que o todo tivesse se desenvolvido, no sentido que se expressa em

uma categoria mais concreta. Nessa medida, o curso do pensamento abstrato que se

eleva do mais simples ao complexo corresponde ao processo histrico efetivo.

As categorias econmicas, desse modo, vo depender da forma social com que so

revestidas. Ao analisar a categoria trabalho, por exemplo, Karl Marx vai demonstrar que ela

comum a todos os modos de produo precedentes. Porm, somente o trabalho na sua forma

abstrata prprio (especfico) da economia mercantil-capitalista (NAVES, 2008, p. 49).

De novo o perodo romano como exemplo. De fato, ali j havia o capital, nas

modalidades comercial e de emprstimo. Havia a apreenso do produto excedente no processo

da circulao mercantil e monetria, por intermdio das trocas desiguais e dos emprstimos

usurrios.

Entretanto, isso no era suficiente para dominar todo o processo de produo, haja

vista que o capitalismo no podia surgir seno com as premissas da produo mercantil e da

circulao monetria; premissas que no so imaginrias, e sim estabelecidas historicamente

em sua concretude.

somente com o capital industrial que adveio o modo de produo capitalista, uma

vez que nele que se realiza a mais-valia.22

O capital industrial, surgido da ruptura do modo

22

A relao capital/trabalho apresenta outro aspecto, para alm da mera troca de equivalentes, que o carter de

explorao prprio do sistema capitalista (NUNES, 2007, p. 504). A explorao da mo-de-obra assalariada para

extrao da mais-valia corresponde diferena entre o valor da fora de trabalho (quantidade de trabalho

necessrio para a produo) e o seu produto (quantidade de trabalho fornecido), cuja diferena o trabalho no

pago (trabalho excedente), apropriado gratuitamente pelo empregador, dando origem acumulao de capital

(JAPPE, 2006, p. 84). O capitalista que adquire a mercadoria fora de trabalho utiliza-a no processo produtivo

para produzir um valor de uso que contenha valor de troca (na lgica da troca de equivalentes). Porm, ela no

68


de produo feudal, amplia assim as possibilidades do capital, ao submeter o capital comercial

e o capital de emprstimo s exigncias da reproduo e expanso das relaes de produo

capitalistas (MARX, tomo 1, 1996, passim).

Portanto, Karl Marx vai compreender o capitalismo como relao social objetiva, que

reflete relaes sociais reais, determinadas especificamente sua poca histrica, na qual a

produo mercantil o modo de produo social dominante (PACHUKANIS, 1988, p. 38).23

, pois, nesses termos, que o indivduo oferta no mercado os atributos da sua

personalidade relacionados ao trabalho: ele livre pois no constrangido a vender-se

(isto , vender a mercadoria que ele possui, a sua fora de trabalho) (NAVES, 2008, p. 69).

Ele assim se pe no mercado (esfera de circulao de mercadorias) como proprietrio que

dispe da nica mercadoria que sua, em plena condio de igualdade com o comprador,

dono dos meios de produo.

De acordo com Bernard Edelman (1976, p. 93), desse modo que resta caracterizada

a poca capitalista, pois a fora de trabalho adquire para o prprio trabalhador a forma de uma

mercadoria que lhe pertence, por ser revestida por um valor econmico,24

sendo que a partir

desse momento que a forma mercadoria de produtos e servios se torna a forma social

dominante.

Essa relao fundamental capitalista , portanto, estabelecida entre os proprietrios

de mercadorias entre si (PACHUKANIS, 1988, p. 45), e possui uma forma jurdica que a

extenso da forma fetichizada da mercadoria.

representa apenas valor de troca, mas um valor superior ao dos gastos de capital, gerando assim a mais-valia. E

aps realizar o valor da mercadoria, com sua transformao em equivalente pecunirio, converte a maior parte

desse valor excedente em capital, ao adquirir outros meios de produo e fora de trabalho adicionais,

permitindo, nessas condies, a acumulao de capital. A fora de trabalho torna-se, pois, elemento capaz de

gerar rendimento, de produzir valor superior ao dele prprio durante a jornada de trabalho, tornando-se, ento,

mercadoria que fonte permanente de valor de troca (NUNES, 2007, p. 505). 23

Para que o trabalho acumulado nos bens de produo assuma a funo de capital preciso que se converta em

instrumento de explorao do trabalho assalariado. Em vez de coisa, o capital relao social, relao de

explorao dos operrios pelos capitalistas. As coisas instalaes, mquinas, matrias-primas etc. constituem a encarnao fsica do trabalho acumulado para servir de capital, na relao entre o proprietrio dessas coisas e

os operrios contratados para us-las de maneira produtiva (MARX, 1996, tomo 1, passim). 24

Isto , o capitalismo torna todas as coisas mercadorias porque desse modo se comporta a fora de trabalho, j

que esta tambm incorporada nos objetos do trabalho humano. Portanto, uma coisa (res) no tida como

mercadoria por ter utilidade ou por resultar do trabalho humano. Ela torna-se mercadoria por permitir o lucro.

Destarte, a sua utilidade, o seu propsito de uso, no guarda similitude com o valor que tem quando posta em

circulao no mercado. A mercadoria no guarda assim vnculo com a coisa que recobre, pois a funo da forma

mercadoria igualar quantitativamente todas as coisas, de modo que todas as coisas possam ser colocadas umas diante das outras como trocveis, variando apenas quantitativamente de acordo com a medida de trabalho

abstrato que englobam. Noutras palavras, a coisa sob a forma de mercadoria passa a ser um mero invlucro de

valor e este invlucro permite que os produtos do trabalho humano se refiram uns aos outros, independentemente

da vontade de seus produtores, com base na lei do valor. Esta referncia das mercadorias entre si, no entanto,

apenas espelha o modo como o trabalho isolado se refere ao trabalho social. A trocabilidade universal das

mercadorias entre si, na medida do valor, a expresso reificada da fungibilidade universal do trabalho humano

abstrato, cuja nica medida o tempo (KASHIURA JNIOR, 2009b, p. 126).

69


A gnese da forma do direito encontra-se, desse modo, na relao de troca mercantil,

sendo que a circulao mercantil que vai dar especificidade ao direito (NAVES, 2008, p.

53).25

Ou seja, a relao social especfica que se exprime na forma jurdica deve ser

encontrada na esfera de circulao mercantil,26

onde os proprietrios estabelecem as relaes

mtuas de troca de equivalentes. Portanto, a relao da qual a forma jurdica reflexo

justamente a relao dos proprietrios de mercadorias entre si (NAVES, 2008, p. 53).

Com efeito, tomada progressivamente a esfera de produo, do trabalho destinado ao

cliente consumidor ao trabalho destinado ao comerciante, percebe-se que as relaes

correspondentes revestem-se de uma forma capitalista, de tal sorte que possvel afirmar que

a relao social do capital transferiu para a outra relao a sua prpria forma

(PACHUKANIS, 1988, p. 41).

A partir dessas consideraes, Alysson Leandro Mascaro (2010, p. 475-6) observa

que a especificidade do direito de tamanha importncia que seria possvel admitir estruturas

capitalistas, por exemplo, no mbito ideolgico, sem meios de comunicao, porm

impossvel imaginar o capitalismo sem o aparato jurdico; mais especificamente, sem a

existncia daquela relao jurdica que autoriza a explorao do trabalho assalariado para a

extrao da mais-valia, a garantia do lucro advindo da compra e venda e da apropriao de

bens, a partir da generalizao da troca de mercadorias, tal como disposto pela regra D-M-

D.27

25

Como proposto por Evgeni B. Pachukanis (1988, p. 41-2), o mesmo pode ocorrer com o direito. Por ser ele

uma relao social especfica, capaz de transferir para a totalidade das relaes sociais que com ele se

comunicam a sua prpria forma jurdica. Assim ocorre porque a regulamentao das relaes sociais, em certas

condies, precisa ser revestida do carter jurdico, considerando que o direito, por sua vez, estruturado de

acordo com as presses advindas das relaes (ou modos) de produo. Nesse sentido, as relaes sociais assumem a forma jurdica na medida em que assumem a forma das (ou so modificadas pelas) relaes sociais

especficas corporificadas no direito (COTTERRELL, 2009, p. 106). Isso porque, do ponto de vista jurdico, na sociedade de produo mercantil as diferentes relaes se assentam sobre as relaes de troca comercial,

assumindo assim a forma jurdica (PACHUKANIS, 1988, p. 45). 26

Henrique da Silva Seixas Meireles (1990, p. 294), com arrimo em argumento direto de Karl Marx, segue no

mesmo argumento: na esfera de circulao que se processa a metamorfose do dinheiro em capital: a fora de trabalho no pode apresentar-se no mercado como mercadoria a no ser que seja oferecida ou vendida como

mercadoria pelo prprio possuidor. Para isso, essa pessoa h-de poder dispor dela, isto , ser proprietrio livre da

sua capacidade de trabalho, da sua prpria pessoa. Ele e o possuidor de dinheiro encontram-se no mercado em

relao um com o outro, com o mesmo estatuto de possuidores de mercadorias a nica diferena entre eles que um compra e o outro vende sendo ambos, por isso mesmo, pessoas juridicamente iguais. 27

Para o capitalista, resta ento a incessante tarefa de comprar e revender, haja vista que seu lucro tanto maior

quanto mais comprar e revender dentro da lgica D-M-D, autorizadora do lucro capitalista (MEIRELES, 1990, p. 269). Nesse sentido o texto revelador de Anselm Jappe (2006, p. 60-1): Na sociedade mercantil desenvolvida, a primeira frmula [mercadoria-dinheiro-mercadoria] converte-se ento numa outra: dinheiro-

mercadoria-dinheiro (D-M-D). O proprietrio de uma certa soma de dinheiro gasta-a para adquirir uma

mercadoria que de seguida pode voltar a transformar-se de novo em dinheiro. Neste ponto no tem importncia

saber se o faz revendendo um objeto por um preo maior do que aquele que pagou ao compr-lo (capital

comercial) ou comprando fora de trabalho para a explorar (capital industrial). O que conta o fato de esta

operao, que vai do dinheiro ao dinheiro, no ter qualquer sentido para os que nela participam se a soma de

70


nesses termos que o direito, ao equivaler a forma jurdica forma mercantil,

introjeta em sua estrutura aquilo que na realidade j posto pelas prticas burguesas, tendo

como pressuposto aquele elemento central da relao capitalista,28

que termina por se

expandir, nesse contexto, para todas as demais relaes sociais.

No toa que nas relaes privadas isso ocorre de forma plena, sendo seu locus por

excelncia. a que o sujeito jurdico, a pessoa humana, reveste-se da personalidade concreta

do sujeito econmico egosta, do proprietrio, do titular de interesses privados, tudo a servir

os interesses de cumulao de capitais (PACHUKANIS, 1988, p. 43).

Depreende-se, desse modo, que a evoluo histrica do direito no implica apenas

mudana no contedo das normas e modificao das instituies jurdicas, mas igualmente (e

essencialmente) a modificao na prpria forma jurdica, no modo em que o contedo

material do direito de cada poca histrica consegue ser exprimido (PACHUKANIS, 1988, p.

35).

Os conceitos jurdicos prprios do capitalismo, destarte, no apenas revelam a forma

jurdica na sua plenitude e seus mecanismos prprios de funcionamento, mas tambm

refletem o prprio processo histrico real, que o prprio processo de desenvolvimento da

sociedade burguesa e, por consequncia, da definio da esfera jurdica privada.

Atente-se.

No existe homologia entre a histria da produo e a histria das formas jurdicas,

mesmo considerando que sociedade capitalista corresponde um direito capitalista, da mesma

forma que sociedade escravocrata correspondia determinado direito esclavagista

(MEIRELES, 1990, p. 32-3).

Nesse contexto, Henrique da Silva Seixas Meireles (1990, p. 31-4) observa que a

estrutura econmica do capitalismo difere do modo de produo antigo. Tal diferena decorre

do prprio desenvolvimento histrico das foras produtivas de um e de outro. Todavia, essa

diferena no persiste plenamente no nvel jurdico. H uma continuidade, notadamente entre

dinheiro que surge no final do processo no for maior do que a soma inicial. Com efeito, ao passo que entre as

duas mercadorias da frmula M-D-M existia uma diferena qualitativa (o vendedor de calado renuncia a um par

de sapatos para comprar po), o dinheiro sempre qualitativamente o mesmo, e a diferena entre as duas somas

s pode ser quantitativa. Mas esta diferena quantitativa tem que existir ningum compraria uma coisa para a revender ao mesmo preo. A frmula D-M-D s existe, pois, sob certa forma: dinheiro-mercadoria-mais dinheiro

(D-M-D). No se exagera muito se se afirmar que a converso da frmula M-D-M na frmula D-M-D encerra em si toda a essncia do capitalismo. 28Como colocado por Alysson Leandro Mascaro (2010, p. 473): No quadro do capitalismo, antes de suas relaes financeiras e especuladoras, e antes mesmo do desenvolvimento da explorao industrial, as relaes de

lucro j se estabeleceram a partir do desenvolvimento das trocas mercantis. No nvel das trocas entre vendedores

e compradores j se estabelece um mecanismo jurdico, porque necessrio que haja uma instituio estatal-

jurdica para empreender o respaldo da relao entre os contratantes privados.

71


o direito romano e o direito capitalista, ainda que de modo muito diverso, sendo observadas as

necessidades reais e prticas deste.

O direito romano reativado no modo de produo capitalista, de tal modo que as

figuras prprias do processo de troca (persona, res, contrato etc.) so alargadas, no direito

moderno, s relaes de produo. O direito daquela poca no estava hipostasiado, visto que

no havia autonomia do jurdico em relao ao real histrico. As figuras jurdicas no eram

universais, mas formas jurdicas descritivas imediatas do prprio processo de troca.

Outrossim, no perodo romano, a relao jurdica (civil) tida entre os diferentes

estratos sociais era bastante evidente, sendo verificveis, de plano, os fundamentos polticos e

econmicos que lhe davam origem, conforme lembrado por Jos Carlos Moreira Alves (1990,

volume 1, p. 98-128). Como exemplo, o ius civile e o ius gentium. O ius civile era o direito de

determinada civitas - direito dos civis (cidados), no comum s outras civitates, sendo o ius

gentium o direito observado aos povos conhecidos dos romanos.

A prpria aquisio da personalidade jurdica demonstrava bem a diferena entre

senhores e escravos. Para adquiri-la era necessrio que a pessoa tivesse pelo menos um status:

status libertatis (ser livre), status civitatis (ser cidado romano) ou status familiae (ser chefe

de famlia: pater familias).

Quanto aos escravos, isso lhes era negado, na medida em que eram tratados como

animais (coisas: res), com legislao que lhes era prpria, diversa da dos cidados romanos

(condio jurdica que perdurou por todo o perodo romano, ainda que com algumas

atenuaes e particularidades).29

Essa distino, portanto, revela o prprio modo de produo da poca, decorrente da

relao de explorao senhor/escravo. Porm, no direito capitalista vai ocorrer de outro modo,

inclusive com a ocultao das relaes de produo. Tal como ocorre com as demais relaes

sociais, as relaes jurdicas so universalizadas a fim de que o capitalista (burguesia) e o

assalariado (proletariado), na qualidade de homens livres, possam colocar-se em condies de

igualdade (formal30

) no mercado, para que haja a compra da fora de trabalho deste por

aquele, como troca mercantil para ultimar a mais-valia.

29

Vale mencionar que a possibilidade de portar direitos em nome prprio tinha carter de privilgio e era restrita,

mesmo entre os que no eram escravos. Por ser privilgio, a capacidade de ser detentor de direitos era suscetvel

de perda ou mutilao atravs da chamada capitis deminutio (privao da liberdade, da cidadania ou do ptrio poder) (KASHIURA JNIOR, 2009a, p. 51). 30

Tal igualdade formal aparece sem que fiquem visveis (ou identificveis de pronto) as diferenas histricas

entre uma e outra classe social, bem como as condies histricas (polticas e econmicas) que definiram a

posio de cada qual na sociedade. Tem-se assim um direito (ou economia) aparentemente sem histria, que vai

encontrar na forma burguesa todas as formas da sociedade (MARX, 1999, p. 40-3).

72


vista disso, do modo de produo antigo para o capitalismo, h a transmutao da

relao poltica entre os civis (proprietrios) e os servi (no proprietrios) (MEIRELES, 1990,

p. 38). Ela torna-se uma relao jurdica (universal) entre homens livres e iguais, aqui

transformados em sujeitos de direito.

Ou seja, perante o direito, civis e servi so tidos como proprietrios, numa paridade

que apenas formal. Generaliza-se assim a troca mercantil, mas se oculta, ao mesmo tempo, a

especificidade da mercadoria fora de trabalho (criadora de valor) e a verdadeira natureza

econmica do processo capitalista, que a apropriao da mais-valia pelo proprietrio dos

meios de produo (MEIRELES, 1990, p. 34).

As formas anteriores de direito antigo no podem se equiparar assim ao direito atual

porque lhe esto ausentes as caractersticas prprias do capitalismo (PACHUKANIS, 1988, p.

24), sobretudo se observado que o capital, nos perodos anteriores, no dominava as relaes

sociais (MARX, 1999, p. 45), haja vista que o prprio trabalho desempenhava outra funo no

modo de produo esclavagiste.

Dessa forma, aqueles conceitos jurdicos fundamentais (i.e.: sujeito de direito)

exprimem justamente o processo de evoluo histrica real, que o da consolidao da

sociedade burguesa, que vai exigir legislao com caractersticas prprias que atendam seus

preceitos. Portanto, apenas na sociedade capitalista so criadas as condies necessrias para

que o seu momento jurdico esteja plenamente determinado nas relaes sociais, visto que

aquelas figuras dos modos de produo anteriores so manifestaes incompletas do que seria

a formao futura do capitalismo (PACHUKANIS, 1988, p. 24-5).

O mesmo observado na determinao capitalista do direito civil, na medida em que

a esfera privada apartada da esfera pblica. Isso ocorreu tambm a partir da perda do status

jurdico das classes sociais dentro da estrutura do capitalismo, tal como sugerido por Pietro

Barcellona (1977, p. 25-30). Com isso foi possvel a aplicao generalizada das normas de

direito s relaes privadas, estabelecendo-se assim a sua esfera de atuao.

Tomando a poca medieval como exemplo, Pietro Barcellona relata que o Estado

identificava-se com o prprio soberano (realeza), pois ao mesmo tempo era o proprietrio do

territrio sobre o qual estendia a sua soberania e o titular do poder poltico sobre os seus

sditos. No havia assim distino entre as esferas pblica e privada.

O direito da poca no era como o direito moderno, o mesmo para todos (eguale per

tutti). Isso porque o direito identificava-se mais como um privilgio imanente pessoa em

decorrncia das relaes que tinha com determinada instituio ou grupo social. Sendo assim,

o pressuposto necessrio para a aquisio, transmisso e exerccio dos direitos, sobretudo os

73


de natureza privada, ligava-se normalmente ao status, classe social qual pertencia

determinada pessoa. Isto , a condio natural ditada pelo nascimento ou classe social era o

mecanismo que mediava a relao entre a pessoa e o direito.

preciso destacar ainda que dita relao tinha um espao de atuao limitado pelas

intenes polticas do soberano em seu territrio. Com efeito, a organizao sociojurdica to

rgida impedia o surgimento de novas foras sociais em particular, a fixao da burguesia no

plano poltico, considerando que esta adquiria um papel cada vez mais importante no

desenvolvimento econmico daquele perodo anterior Revoluo Francesa.

As pretenses da burguesia eram incompatveis com os gravames e restries de

propriedade, notadamente da fundiria medieval, pois esta era dividida em vrias formas de

uso e dominao. Afora isso, dita propriedade tambm era perturbada por obrigaes

senhoriais e direitos feudais, em especial aqueles que impediam a mobilidade plena da res,

dificultando assim os atos de comrcio entre particulares. Tambm havia vrias formas de

protecionismo realeza que restringiam as liberdades de indstria e comrcio da burguesia,

sobretudo aquelas de ordem tributria.

Como os burgueses foram transformando as estruturas econmicas e sociais,

notadamente aquelas de uso da terra,31

a economia feudal foi sendo substituda32

pelo modo

31

Pietro Barcellona (1996, p. 48) aponta que a propriedade imvel do modo de produo feudal, raiz da

propriedade privada moderna, logo se adaptou ao movimento da mercadoria capitalista que posta livremente no

mercado para ser transacionada, convertendo-se tambm em uma. O feudo se converte assim em mero

instrumento de troca, submetendo a terra e a natureza s regras do mercado capitalista, de modo que la renta,

que definia a antiga relao senhorial sobre a terra, transforma-se em renta negociable. Cai por cho a sentena

medieval nulle terre sans seigneur, que definia o poder do soberano sobre a propriedade imobiliria. O poder do

proprietrio se manifesta como poder que decorre da funcionalidade da propriedade privada, sem o colorido

poltico, de soberania, prprio do medievalismo. 32

Ainda como exemplo, a liberdade de comercializao das terras feudais. De acordo com Karl Polanyi (2012, p.

200-1): A comercializao do solo foi apenas outro nome para a liquidao do feudalismo, que se iniciou nos centros urbanos ocidentais, inclusive na Inglaterra, no sculo XIV e terminou cerca de 500 anos mais tarde, no

decurso das revolues europeias, quando foram abolidos os remanescentes da servido feudal. Tirar o homem

da terra significava reduzir o corpo econmico a seus elementos, de forma que cada elemento pudesse inserir-se

naquela parte do sistema onde fosse mais til. O novo sistema se organizou, de incio, lado a lado com o antigo,

que ele tentou assimilar e absorver atravs da manuteno do controle daquela terra ainda ligada a laos pr-

capitalistas. O sequestro feudal da terra foi abolido. O objetivo era a eliminao de todas as reivindicaes por parte das organizaes de vizinhana ou de parentesco, principalmente as da viril estirpe aristocrtica, assim

como as da Igreja reivindicaes que isentavam a terra da comercializao ou da hipoteca. Parte desse objetivo foi atingido pela fora individual e a violncia, parte por revolues do alto ou de baixo, parte pela

guerra e a conquista, parte pela ao legislativa, parte por presso administrativa, parte pela ao espontnea de

pessoas privadas, em pequena escala, ao longo de muito tempo. O fato desse transtorno ser rapidamente

absorvido ou causar um ferimento aberto no corpo social dependeu basicamente das medidas tomadas para

regular o processo. Os prprios governos introduziram fatores poderosos de mudana e ajustamento. A

secularizao das terras da Igreja, por exemplo, foi um dos fundamentos do estado moderno at a poca do

Risorgimento italiano e, bem a propsito, ele foi um dos meios principais da transferncia ordenada da terra para

as mos de indivduos privados. Os maiores passos isolados foram dados pela Revoluo Francesa e pelas

reformas benthamitas das dcadas de 1830 e 1840. A condio mais favorvel para a prosperidade da agricultura, escreveu Bentham, aparece quando no h entraves, doaes inalienveis, terras comuns, direitos de redeno, dzimos .... Uma tal liberdade no tratamento da propriedade, especialmente a propriedade da terra,

74


de produo capitalista, tornando imperativa uma estrutura diferente das relaes entre

indivduos e classes sociais e entre liberdade e autoridade.

Nesse contexto, um novo direito (civil33

) era exigido para o novo tempo que emergia.

O direito que deveria surgir no poderia ser a expresso de uma organizao poltica e social

rgida, determinada por status, mas sim outra, que pudesse ser aplicada indistintamente a todo

comportamento humano. Para responder a essa necessidade, decorrente do projeto elaborado

pelo iluminismo e pelo jusnaturalismo, nenhuma restrio poderia ser imposta ao ser humano,

seno aquelas que decorressem da mtua convivncia, de respeito ao direito do prximo.

Dessa maneira, o homem passaria a desfrutar de ampla liberdade em suas aes.

Iluminismo e jusnaturalismo operavam, assim, a inverso completa da relao entre a coero

e o homem, visto que atos realizados por este na esfera privada no deveriam, de modo geral,

ser censurados pelo poder soberano, a no ser quando infringissem o direito de outrem ou se

viessem a comprometer a ordem pblica.

Com efeito, o homem da vida real (qualquer que fosse) foi transmutado em sujeito

privado (um sujeito de direito, uma singularidade), colocado assim, e pela primeira vez, no

centro do universo, no centro da experincia e no centro da organizao social, de modo que

foi considerado como referncia abstrata, de uma maneira diferente daquela posta pela

organizao poltica da sociedade da qual fazia parte, na qual era uma realidade poltica

era parte essencial da concepo benthamita de liberdade individual. Ampliar essa liberdade, de qualquer

maneira, foi o objetivo e o resultado da legislao do tipo dos Prescriptions Acts, dos Inheritance Act, Fines and

Recoveries Act, Real Property Act, do amplo Enclosure Act de 1801 e seus sucessores, assim como os

Copyhold Acts de 1841 at 1926. Na Frana, e em grande parte do continente, o Code Napolon instituiu formas

de propriedade para a classe mdia, transformando a terra em bem comercivel e tornando a hipoteca um

contrato civil privado. 33

Como exemplo, o Cdigo de Napoleo, fundamental para estabelecer legalmente o modus operandi da

economia capitalista. Quando da promulgao do Code Civil de 1804, ficou reconhecida a livre circulao de

bens, quaisquer que fossem eles, inclusive a propriedade fundiria advinda dos senhores feudais e da Igreja, que,

no regime anterior, no eram suscetveis de transao comercial. Antes mesmo desse codex entrar em vigor, j

havia uma produo legislativa entusistica e febril, sobretudo uma legislao precipitada sobre os solos e as hipotecas, nas quais se exprimiam os interesses da nova sociedade burguesa na mobilizao da propriedade

fundiria possibilitada pela abolio da feudalidade (WIEACKER, 2010, p. 387-8). , todavia, no cdigo civil que isso devidamente sistematizado. Ao tratar da aquisio da propriedade, o artigo 711 do codice francs

expresso em afirmar que a propriedade dos bens se adquire e se transmite por sucesso, por doao entre vivos ou testamentria, e por efeito das obrigaes; para logo em seguida, no artigo 732, asseverar que a lei no considera nem a natureza nem a origem dos bens para regular a sucesso. Pela codificao civil francesa, a propriedade imobiliria transmite-se, por exemplo, de forma igualitria entre todos os descendentes sem distino de sexo nem de primogenitura, e mesmo que sejam oriundos de diferentes casamentos (artigo 745). Isso permitiu, por exemplo, que a propriedade fundiria herdada pudesse ser fracionada em vrias partes,

facilitando, assim, a sua venda no mercado, na medida em que vrios herdeiros poderiam dispor do seu quinho

da maneira que melhor lhes conviesse, considerando que, no processo sucessrio, ele no mais ficava restrito a

uma pessoa, como ocorria nos regimes anteriores. Ou seja, a codificao civil francesa, a partir do direito

fundirio e sucessrio, permitiu a igualdade jurdica dos cidados e a liberdade de ao econmica e contratual,

conforme lio de Franz Wieacker (2010, p. 390).

75


concreta, identificvel por seu status social. Na sociedade capitalista, sob o ponto de vista

poltico, todos so cidados.

Foi-lhe reservado, ento, um espao prprio para a realizao de sua atividade

privada, especificamente aquelas de natureza econmica em que pudesse ocorrer a troca

mercantil; um ambiente prprio e apartado da esfera pblica,34

em que seus interesses no se

sujeitassem s interferncias oriundas do poder pblico.

Sendo assim, o direito positivo foi configurado em favor do ser humano (sujeito de

direito) como um sistema legal constitudo a partir das diversas manifestaes da sua

personalidade, sobretudo daquelas decorrentes da sua capacidade de ser proprietrio,35

por

esta ser um direito natural que lhe era intrnseco.

Nesses termos, o ser humano manifesta a sua vontade por meio de um negcio

jurdico, de modo a exercer assim um poder prprio sobre uma coisa, criando uma ordem

objetiva sobre a res, como uma decorrncia natural do exerccio do direito individual de

propriedade; o ser humano oposto s coisas e aos outros seres da natureza, o que est de

acordo com as premissas filosficas kantianas.

34

Como destaca Eduardo Novoa Monreal (1988, p. 98), para o capitalismo, a funo principal do Estado nesse

jogo seria garantir o cumprimento do direito, de modo a no interferir demasiadamente nas atividades dos

indivduos, garantindo-lhes o gozo de direito. Ou seja, a ingerncia nas atividades privadas dos homens, pelo

Estado, s seria apropriada quando causassem danos a outrem ou atentassem contra a segurana pblica. Nesses

termos, o Estado no teria outro fim seno proteger e sancionar os direitos individuais, bastando para isso

formular o direito, assegurar a administrao da justia, organizar uma polcia eficiente, manter as relaes

internacionais e a segurana exterior do pas (Ibid., p. 99). Sobretudo cumpre ao Estado o cumprimento das

relaes obrigacionais, com a sujeio do devedor, na ordem patrimonial, ao poder coativo do credor (GOMES, 1995, p. 12), o que est de acordo com a concepo burguesa de Estado, que no mais do que uma garantia abstrata das relaes entre sujeitos reais, proprietrios de mercadorias (PACHUKANIS, 1988, p. 114). Contudo, isso no significa que os donos dos meios de produo prescindam do Estado para subsistir ou

desenvolver suas atividades econmicas. Como exemplo a participao estatal em pesquisa e desenvolvimento

tecnolgico, to importante para o desenvolvimento da indstria capitalista, cujos riscos, por muitas vezes, so

assumidos pelo Estado. Assim o comentrio de Manuel Garca-Pelayo (2009, p. 57) sobre o assunto: Visto que os gastos de investigao incluem riscos, nem sempre so rentveis ou no apresentam rentabilidade a curto

prazo, o Estado assumiu uma parte importante deles que oscila, para os pases desenvolvidos, entre 50% e 75%. Essas contribuies estatais so, em parte, executadas pelo prprio Estado, e, em parte, transferidas a

empresas atravs de subvenes diretas ou bonificaes fiscais, produzindo-se, assim, uma interseco entre

Estado e as empresas. 35Na esfera privada da ordem capitalista a relao entre proprietrios profundamente modificada: property as a legal institution is indifferent towards subject (persona) and object (res) (RENNER, 1949, p. 90). E, como ainda prossegue Karl Renner (1949, p. 90), The law protects possession, the power to dispose of the res. A system of private law is content to know that material wealth is firmly held by the individuals, it does not care

what use they make of it or who they are. Ou seja, o direito regula as relaes decorrentes da propriedade privada capitalista sem se preocupar com a identidade ou classe social das pessoas ou a qualidade dos bens,

como ocorria nos outros modos de produo. Todo mundo, mesmo os recm-nascidos, pode ser elevado

categoria de proprietrio. Isso porque, embora o indivduo possa ser considerado sob vrias formas estranhas ou

alheias ao direito, ele, como persona inserida dentro da sociedade civil, s pode ser considerado como sujeito de

direito (BEVILQUA, 1955, p. 64).

76


Ao se efetivar a separao entre indivduo e sua comunidade, distinguiram-se as

esferas privada e pblica; naquela, cada pessoa era livre para perseguir seus prprios

interesses; nesta outra, vigoravam os assuntos comuns e de interesse geral.

A partir disso se fez possvel a extenso e a generalizao das relaes de direito

privado para todos os seres humanos, tornados assim sujeitos de direito, plenamente aptos a

realizarem os atos de comrcio, como decorrncia da prpria liberdade de compra e venda da

fora de trabalho. Essa a esfera jurdica na qual o homem real36

(do capitalismo) vai

estabelecer as suas relaes privadas, na qual o direito civil vai ofertar o conjunto de

instrumentos necessrios para que elas possam ocorrer.

3 CONCLUSO: UM DIREITO CIVIL COM PROPSITO MERCANTIL

O que se pretende revelar aqui que as relaes privadas travadas nos interiores das

sociedades capitalistas, amplamente respaldadas pelos institutos de direito civil (de legalidade

essencialmente burguesa, ainda), no podem ser consideradas como atividades sociais a no

ser sob a forma absurda e mistificada do valor da mercadoria (PACHUKANIS, 1988, p. 116).

E isso vale tambm em relao aos direitos da personalidade. A prpria dignitas

humana s pode ser regulada pelo direito civil se revestida pela forma valor, tal como se d

em relao res.

De novo a mais-valia. Ao vender a fora de trabalho (como mercadoria que ), o

empregado termina por vender a si prprio, uma vez que a atividade laboral incindvel da

personalidade do trabalhador (MEIRELES, 1990, p. 362). Nessa oportunidade, realiza em si

mesmo a qualidade de sujeito de direito e objeto de direito, de modo que, concomitantemente,

torna-se sujeito e objeto.

Se a atividade laboral determinada como mercadoria, e no como elemento

ontolgico da dignidade humana (MSZROS, 2006), a pessoa viva, ento, reificada

porque transformada em coisa, passvel de ser propriedade de algum. O trabalhador coloca-

36

O que se quer afirmar aqui que a capacidade de ser sujeito de direito descolada da personalidade do ser

humano, da sua personalidade concreta, vivente, deixando de ser uma vontade consciente para transformar-se em

uma propriedade social, com funo bem definida na ordem capitalista: a de permitir a troca de mercadorias

(PACHUKANIS, 1988, p. 73). Da a concluso de Pietro Barcellona (1996, p. 118): el sujeto propietario inmerso en el sistema de la economa de mercado nos es restituido as como sujeto general, pero cada vez ms

pobre de determinaciones cualitativas. Seria possvel identificar, assim, certa secularizao do homem cristo medieval, como posto por Juan Ramn Capella (2002, p. 104-5). Os seres humanos no seriam mais cristos,

submetidos a uma ordem social e econmica que tinha na obedincia religiosa o alicerce do seu funcionamento.

O conceito de humano libertado de todo preceito cristo, de toda coao moral ou religiosa, prpria do

medievalismo. Como consequncia disso, passam a ser considerados como uma espcie de autmatos

programados, guiados por princpios egosticos de busca do prazer e de repulsa s perdas, j que inseridos numa

lgica de acumulao de riqueza que no conhece paradigma nos modos de produo precedentes.

77


se, assim, em relao consigo mesmo para que possa alienar o seu foro ntimo, que tambm

o seu prprio mercado.

Dessa forma, o trabalhador deve levar ao mercado os seus atributos, na qualidade de

proprietrio e, ao mesmo tempo, mercadoria (propriedade) a ser adquirida por outrem. Tal

capacidade de o ser humano produzir a sua prpria forma revela que ele investe a sua vontade

no objeto em que se constituiu, que para ele prprio um produto das relaes sociais

(EDELMAN, 1976, p. 93-6). Isso implica a necessidade de a pessoa humana ser transformada

na forma sujeito de direito e de ser reduzida forma mercantil (forma geral de mercadoria).

Como exemplo disso, a responsabilidade civil. A violao do direito (pessoal ou

patrimonial) que enseja a reparao (extrapatrimonial/moral ou material) no distingue a

natureza patrimonial de um e a natureza pessoal do outro, haja vista que os atributos humanos

so equivalentes s coisas, de tal sorte que sobre eles devem incidir as regras prprias do

direito patrimonial.

Isto , a reparao civil do lesado deve ocorrer por meio da entrega de uma quantia

em dinheiro, reputada equivalente ou compensatria do prejuzo causado (indenizao por

perdas e danos), independentemente de ser um dano material ou moral (ANDRADE, 1966, p.

337).

Portanto, por ser proprietrio (homo oeconomicus) de si mesmo que o prejuzo que

a pessoa humana sofre em relao a um de seus atributos que a impulsiona a ir ao Poder

Judicirio reclamar uma indenizao ou compensao pecuniria, no caso do dano mor

SILVA. a Formação Do Direito Civil Pelo Capitalismo

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