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SIMONE BRUN
O ESTADO COMO AGENTE REGULADOR DA ATIVIDADE ECONÔMICA
MARILIA
2014
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SIMONE BRUN
O ESTADO COMO AGENTE REGULADOR DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília como exigência parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito, sob orientação da Profa. Dra. Maria de Fátima Ribeiro.
MARILIA
2014
Brun, Simone.
O Estado como gente regulador da atividde econômica/ Simone Brun Marília: UNIMAR, 2014.
111 p.
Dissertação (Mestrado em Direito) -- Curso de Direito da Universidade de Marília, Marília, 2014.
1.Intervenção do Estado 2. Direito Concorrencial 3. Livre Concorrência 4. Livre Iniciativa I. Brun, Simone.
CDD -- 341.378
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SIMONE BRUN
O ESTADO COMO AGENTE REGULADOR DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado
do Curso de Direito da Universidade de Marília –
UNIMAR, área de concentração Empreendimentos
Econômicos, Desenvolvimento e Mudança Social,
sob a orientação do Profa. Dra. Maria de Fátima
Ribeiro.
Aprovado pela Banca Examinadora em: ____/____/______
_______________________________________________________________
Profa. Dra. Maria de Fátima Ribeiro
_______________________________________________________________
Prof. Dr. Lourival José de Oliveira
_______________________________________________________________
Prof. Dr. Iure Pontes Vieira
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Dedico este trabalho aos meus professores Maria
de Fátima e Lourival que durante minha vida e carreira profissional, sempre me estimularam e realmente me fizeram ser cada vez melhor.
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Ele bem que tentou resistir. Parecia saber que aquela
viagem à “Índia” transformaria sua vida para
sempre. Apenas não sabia como realmente
aconteceria essa transformação. (grifo nosso)
A.B. Yehoshua
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O ESTADO COMO AGENTE REGULADOR DA ATIVIDADE ECONÔMICA
RESUMO: A ordem econômica está fundada na obtenção do desenvolvimento nacional, garantia estendida a todos, sendo que, para a sua consecução e plenitude devem ser perseguidos e efetivados os princípios fundamentais contidos no art. 170 da Constituição Federal de 1988, que estabelecem a proteção da concorrência leal e da livre iniciativa, dentre outros, e com isso, a promoção da efetiva repressão ao abuso do poder econômico e a garantia da justiça social, como pilares do Estado Democrático de Direito. O objeto desse trabalho foi o estudo da principal característica para a obtenção de um resultado social, qual seja, determinar que o particular não fomente a atividade econômica com fins lucrativos exorbitantes, à revelia dos cidadãos e em prejuízo do consumidor. É importante determinar as formas de intervenção do Estado no domínio econômico para reprimir os abusos e a dominação de mercado e proporcionar condições para o desenvolvimento sustentável e o bem-estar social. Sendo assim, o presente trabalho investigou a manifestação e atuação do Estado na atividade econômica nacional, tendo em vista as previsões constitucionais e as condições estabelecidas em legislações específicas que delimitam a sua atuação, garantindo a aplicabilidade dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência no desenvolvimento econômico. Neste sentido, concluiu-se que a intervenção estatal na economia é imprescindível e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, embora necessite de aperfeiçoamentos em sua efetivação, contribui para a consecução dos mesmos princípios. A pesquisa seguiu o método dedutivo e foram obtidos os seguintes resultados: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica é o responsável pela proteção das relações econômicas evitando o abuso do poder econômico e protegendo o consumidor nos negócios jurídicos; com o advento da nova Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, que trata da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; novos parâmetros abriram-se e o processo administrativo incorporou dinamismo em suas condutas, assim como, criaram-se divisões internas com introito de possibilitar eficiência e agilidade às solicitações de análises e de denúncias realizadas, demonstrando desta forma, o poder do Estado na regulação da atividade econômica nacional. Palavras-chave: atividade econômica. intervenção estatal. livre concorrência.
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STATE AS A REGULATOR OF ECONOMIC ACTIVITY
Abstract: the economic order is founded on obtaining the national development, extended warranty, and, to its achievement and fullness must be pursued and enforced the fundamental principles contained in article 170 of the Federal Constitution of 1988, which establishes the protection of fair competition and free enterprise, among others, and with that, the promotion of effective suppression of abuse of economic power and the guarantee of social justiceas pillars of the democratic State of law. The object of this work was the study of the main feature to obtain a social outcome, namely, determines that the particular fosters economic activity with exorbitant profit, over the heads of the citizens and to the detriment of the consumer. It is important to determine the forms of State intervention in the economic domain to suppress abuses and market domination and provide conditions for sustainable development and social welfare. Thus, the present work investigated the manifestation and activities of the State in national economic activity, considering the constitutional provisions and the conditions laid down in specific laws that circumscribe their activities, ensuring the applicability of the principles of free enterprise and free competition in economic development. In this sense, it was concluded that State intervention in the economy is essential and the Administrative Council of economic defense-CADE, although requires improvements in its implementation, contributes to the achievement of the same principles. The survey followed the deductive method and the following results were obtained: the Administrative Council for economic defense is responsible for the protection of economic relations by avoiding the abuse of economic power and protecting the consumer in legal transactions; with the advent of new law 12,529, November 30, 2011, which deals with the prevention and suppression of violations against the economic order; new parameters opened and the administrative process has incorporated dynamism in their pipelines, as well as, internal divisions were created with introito enabling efficiency and agility analysis requests and complaints made, demonstrating the power of the State in regulating the national economy. Keywords: economic activity. State intervention. free competition.
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LISTA DE SIGLAS
ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CF/88 – Constituição Federal de 1988.
CPI – Comissão Parlamentar De Inquérito
IMBEL – Indústria de Material Bélico do Brasil
MP – Ministério Público
MPF – Ministério Público Federal
NUCLEP – Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A
SBDC – Sistema Brasileiro De Defesa Do Consumidor
SDE - Secretaria do Direito Econômico
SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 10
2 FORMAÇÃO DO ESTADO ECONÔMICO .................................................................... 13 2.1 O HISTÓRICO ECONÔMICO BRASILEIRO ................................................................. 17
2.2 A PARTICIPAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ................................. 20
2.2.1 Intervenção e Desenvolvimento ...................................................................................... 21
2.3 FUNDAMENTOS PRINCIPIOLÓGICOS DA ORDEM ECONÔMICA ........................ 26
2.3.1 Soberania Nacional .......................................................................................................... 27
2.3.2 Propriedade privada e função social da propriedade ....................................................... 30
2.3.3 A livre concorrência e a defesa do consumidor ............................................................... 32
2.3.4 A repressão ao abuso do poder econômico e garantia da economia popular. ................. 36
3 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ............................... 41 3.1 A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA E A INTERVENÇÃO CONCORRENCIAL DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ...................................... 42
3.2 O CONTROLE DOS ATOS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO .......................................................................................................................... 52
3.3 A INTERVENÇÃO ESTATAL POR MEIO DA FISCALIZAÇÃO: O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA ............................................................. 60
4 SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA E A ATUAÇÃO DO CONSELHO ADMINSTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE ....................... 67 4.1 O FUNCIONAMENTO ADMINISTRATIVO PARA GARANTIR A DEFESA DA CONCORRÊNCIA ................................................................................................................... 68
4.1.1 DOS ÓRGÃOS DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA 69
4.1.2 DAS FORMAS DE ATUAÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA ................................................................................................................... 74
4.1.3 DOS CONTROLES DE CONDUTA NA EFETIVAÇÃO DA LIVRE CONCORRÊNCIA ................................................................................................................... 76
4.2 REVISÃO ADMINISTRATIVA DAS DECISÕES DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA ............................................................................................ 83
4.3 A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA PÚBLICA ECONÔMICA DE PROTEÇÃO DA CONCORRÊNCIA ................................................................................................................... 84
4.4 A NOVA LEI DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA: PRINCIPAIS ALTERAÇÕES CONCERNENTES AO CADE .............................................. 90
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4.4.1 DAS ATUAÇÕES PARA A EFETIVAÇÃO DO PAPEL E DA COMPOSIÇÃO DO CADE ....................................................................................................................................... 92
5 CONCLUSÕES .................................................................................................................. 103 REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 107
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1 INTRODUÇÃO
Este estudo tem com objetivo reconhecer a atuação do Estado na
intervenção da economia brasileira e o seu poder de regulamentação na efetivação dos
processos para garantir o mercado nacional e o consumidor, visto que, faz-se necessário
estabelecer limites às condutas praticadas no mercado, com o intuito de proteger as relações
comerciais e os consumidores.
A economia brasileira é um dos segmentos mais importantes da política e do
desenvolvimento nacional, portanto, é necessária uma boa gestão financeira para a garantia da
aplicabilidade dos princípios fundamentais. Neste sentido, mister se faz, conhecer as
condicionantes para a efetivação do bem comum, sabendo-se que a sua concretização
proporciona a sustentabilidade social. Independentemente da vertente analisada, o aspecto
econômico atinge proporções estratosféricas no cenário mundial e condiciona diretamente os
países e seu desenvolvimento.
O presente trabalho busca a efetivação principiológica que garante a
harmonia entre a livre concorrência, o equilíbrio do poder econômico e a garantia dos direitos
do consumidor, por meio da intervenção e atuação do Estado no cumprimento das bases
diretivas fundamentais e assim, o respeito aos princípios da Ordem Econômica
Constitucional. Precisamente, pretende-se demonstrar como o emprego de normas jurídicas
concorrenciais refletem diretamente na atuação econômica do Estado para proteger a
sociedade, razão pela qual devem ser levados em conta os princípios e regras constitucionais
econômicas, quando da análise jurídica do Conselho Administrativo de Defesa Econômica –
CADE.
Diante disto, a Constituição Federal de 1988, positivou – em diversos títulos
e capítulos – propostas político- jurídicas para orientar e direcionar os poderes constituídos e
as instituições públicas e privadas, na efetivação dos interesses sociais, econômicos e políticos
nacionais. Para tanto, estabeleceu um rol de fundamentos principiológicos que respeitam a
evolução histórica da formação do Estado Democrático de Direito e suas diretrizes
econômicas.
Em virtude da existência de inúmeras disposições constitucionais com
conteúdo econômico, afirma-se haver, na Constituição de 1988, uma “Constituição
Econômica”, a qual, composta por normas programáticas, tem uma finalidade precípua: o
desenvolvimento nacional. Para realizá-lo, o Estado intervêm como agente normativo e
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regulador das atividades econômicas, exercendo as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, conforme os arts. 170 a 174 da Constituição Federal de 1988.
Neste sentido, estabeleceu que, dentre algumas facetas da atuação estatal, a
soberania nacional é o comando limiar da atuação fundamental dos mecanismos políticos e
assim, toda propriedade, pública ou privada, deve atender às necessidades e à função social,
assim como o Estado, em sua atuação, deve priorizar a livre concorrência e a proteção ao
consumidor, proporcionando um ciclo de produção e consumo, fomentadores de capital e
garantidores de empregos.
Para proteger a sustentabilidade do sistema e efetivar as políticas públicas,
foram criadas normas específicas para a repressão ao abuso do poder econômico e a garantia
da economia popular, como base no Estado Democrático. Entretanto, neste diapasão,
estabelecer os limites de intervenção do Estado e a conduta na atuação controladora e
fiscalizatória estatal, são condições sine qua non na efetivação do bem estar público e na
identificação do modus operandi na defesa das relações concorrenciais.
Dentre os princípios constitucionais informadores da Ordem Econômica, o
princípio da livre concorrência é relevante no desenvolvimento desta investigação científica,
pois limita não apenas a atuação interventiva do Estado sobre o domínio econômico, como
também serve de vetor ao exercício das atividades econômicas dos particulares. O princípio
da livre concorrência exerce posição magistral, pois, consiste em um bem jurídico a ser
protegido; caracteriza-se como instrumento de garantia dos valores sociais da livre iniciativa e
do trabalho; e, serve como meio de proteção e promoção do desenvolvimento nacional.
Portanto, criou-se um sistema específico de controle e de defesa da
concorrência, que estabeleceu condutas a serem adotadas nas relações econômicas e
empresariais, assim como, as formas de controle e atuação que proporcionem a efetividade da
livre concorrência. A criação da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994, foi propulsionadora da
iniciativa das condutas protetivas nas relações consumeristas e comerciais e direcionou a
economia brasileira na organização de medidas para equilibrar a atuação do Estado e da
sociedade diante do mercado, até condições de estruturação foram estabelecidas para as
determinações e revisões administrativas das decisões do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência.
Com a evolução dos tempos, fez-se necessário alterar e inovar as
disposições normativas anteriores, pertinentes ao Direito Concorrencial. Neste contorno,
criou-se a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2.011, para efetivar tais modernizações
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indispensáveis ao atendimento das perspectivas do mercado e da sociedade, assim como os
ditames da livre concorrência, da prevenção ao abuso do poder econômico e da garantia do
equilíbrio nas relações comerciais.
Para se chegar ao objetivo proposto e demonstrar a solidez da ideia, o ponto
de partida é identificar se o modelo estatal escolhido propicia o desenvolvimento econômico à
luz da Constituição Federal de 1988, tendo em vista os princípios constitucionais da Ordem
Econômica. Em seguida, analisar a estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
para constatar se a sua organização, estrutura e funcionamento proporcionam garantias aos
consumidores. E, ao final desvendar se as decisões do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica, estão em sintonia com os objetivos da República Federativa do Brasil, do
desenvolvimento nacional e da Ordem Econômica.
Para o desfecho deste estudo, o trabalho de pesquisa fundar-se-á em análise
doutrinária e legislativa, sempre tomando em conta a lição de que o intérprete do direito não
apenas constrói, mas reconstrói as normas jurídicas, já que ele é quem atribui sentido aos
textos positivados. Além disso, apontar-se-á sempre que necessário, o posicionamento
brasileiro sobre o tema e eventuais análises circunstanciais.
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2 FORMAÇÃO DO ESTADO ECONÔMICO
No contexto da evolução do Estado, vários são os fatores que interagem na
dinamicidade deste processo, que não deixa de existir com o passar dos tempos e norteia-se
pelo contexto temporal do convívio social, pelas necessidades dos indivíduos e pelas
possibilidades de satisfazê-las, assim como, potencializam novas perspectivas e dentre essas
condicionantes estão, sem dúvidas, as que proporcionaram o vislumbre de uma nova ordem
econômica.
A princípio, notadamente o Estado Liberal não interferia nas questões
econômicas, tendo em vista, o cerne estatal ser político e a economia tratada livremente pelos
diversos segmentos da sociedade, estando à mercê da evolução das condições
sócio- econômicas para provê-las, portanto, mantinha-se afastado desse setor, período que
identificou-se como sendo o Estado “da mão invisível”, que existia, mas não se manifestava.
Segundo Alberto Venâncio Filho “[...] é evidente que a posição que o Estado assumiu durante
esse período caracterizou-se sobremaneira pela ausência do domínio econômico.”1
A participação do Estado, direta ou indiretamente, nas relações humanas
data da existência concisa do crescimento da sociedade e, portanto, podemos nos remeter a
períodos medievais e bárbaros, onde os relatos das primeiras conquistas de território
demonstram quão necessária era a regulamentação jurídica na vida privada e nos grupos
sociais, conforme menciona Manoel Jorge e Silva Neto “[...] impôs-se a expansão dos
domínios territoriais da comunidade, [...] o período de barbárie, identificado com as primeiras
conquistas de território.”2 E com isso, constatou-se a necessidade de legalizar as inter-relações
sociais para garantir o bom convívio e minimizar os abusos ou distorções.
Com a evolução das relações humanas, sentiu-se a indispensabilidade
quanto à imposição coativa de regras de conduta disciplinadoras das ações
intercomplementares dos indivíduos.3
O homem não nasceu para ser e nem tampouco, viver sozinho. Portanto,
buscou agregar ao convívio social, condições de garantia e proteção às suas relações, mas
para que pudesse conviver com outros homens, foi necessário ceder parte de sua liberdade em
1 VENANCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no Domínio Econômico. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.4. 2 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: LTr, 2001, p.17. 3 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: LTr, 2001, p.17.
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prol dos demais e com isso surgiram os primeiros limites à conduta humana. Necessário se
fez, flexibilizar parte da sua independência original, pois a sua interdependência tornava-se
cada vez mais estreita e fortalecida, tendo em vista que, proporcionalmente sua expectativa de
vida também se alargava e sozinho não poderia efetivar todos os seus interesses. Os seres
humanos foram se aglutinando e constituíram agrupamentos organizados formados por líderes
e liderados que, levava em consideração, a busca pelo bem comum. Assim, organizou-se o
Estado como forma de garantir essa convivência e essa liderança na busca dos objetivos
sociais.
A conduta humana passou a sujeitar-se à incidência normativa ente estatal,
que delimitava o campo de ação e atuação dos particulares e a sua própria. Tendo em vista as
necessidades formais e conjunturais, o Estado, passou a interferir em todas as relações de
contexto público e privado, pois sendo o garantidor da paz e da ordem deveria controlar as
condutas coercitivamente. Neste diapasão, a sociedade acordou com a relação de máxima
intervenção, onde o Estado passou a determinar, atuar e intervir em todos os segmentos.
Conforme Alberto Venâncio Filho4 a Revolução Industrial foi expressiva
para o crescimento da sociedade e consequentemente do Estado e principalmente, para a
institucionalização da Ordem Econômica Internacional, que diretamente afetou os países na
busca pelo desenvolvimento, haja vista, a necessidade de um enquadramento da demanda e da
oferta e nitidamente a necessidade dos países na expansão de suas fronteiras comerciais,
evidenciando-se a necessidade de uma estrutura para prover e garantir a efetividade dos
direitos advindos deste rompimento com antigos padrões.
Neste sentido, é importante observar o momento internacional de busca por
igualdade entre as nações, pois os Estados precisaram definir padrões de atuação e condições
de mercado para garantir seu crescimento e a cooperação internacional, demonstrar uma
relação de dependência mútua entre as Nações na conquista de novas oportunidades e ainda,
manter o reconhecimento de sua soberania.
4 VENANCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no Domínio Econômico. Rio de Janeiro: Renovar,
1998, p. 5.
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Para isso, Roberto Luiz Silva enfatiza alguns critérios que conduziram o
Direito Internacional a influenciar alterações normativas internas que permitiram diretamente
a evolução do Direito Econômico pátrio, como:
� O direito de todo Estado de eleger seu sistema econômico, político, social
e cultural, de acordo com a vontade popular, [...];
� Soberania permanente de todo Estado sobre sua riqueza, recursos
naturais e atividades econômicas [...];
� Proibição do enriquecimento ilícito em caso de nacionalização,
expropriação ou transferência da propriedade de bens estrangeiros;
� Promoção da cooperação internacional em matéria de ciência e
tecnologia [...];
� Adoção de medidas comerciais mais benéficas para os países em
desenvolvimento [...];
� Elaboração gradual de um novo sistema de relações econômicas baseado
no princípio da interdependência entre Estados [...];5
Neste compasso, é importante constatar que este movimento do novo Estado
ainda se encontrava às margens do ideal na garantia das condições de desenvolvimento e para
tanto, foi necessário, conforme Silva Neto6, uma transformação do “capitalismo atomista”,
considerado como uma estrutura unitária e menor dimensionada, em um “capitalismo de
grupo”, que representava uma organização de segmentos e setores empresariais privados mais
fortalecidos e determinados na conquista do mercado consumidor, assim como, dos anseios
desenvolvimentistas junto às esferas governamentais.
A partir deste cenário, o Estado tornou-se mais atuante, pois, deveria e
poderia harmonizar seus interesses aos dos grupos de empresários na busca pelo
desenvolvimento, e fez-se necessário, portanto, instrumentalizar estas negociações, estes
direitos e deveres, por meio de Leis que proporcionariam garantias econômicas nacionais. O
Direito Econômico veio dar embasamento legal às possibilidades de se estabelecer uma
limitação da autonomia negocial, que determinaria os propósitos e as vertentes de atuação dos
negócios jurídicos dos cidadãos, com identificação das transgressões à política econômica
nacional, com alicerces governamentais da atuação do particular frente às possibilidades do
5 SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 2. 6 SILVA NETO, Manoel Jorge E. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: LTr, 2001.
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Estado e um afastamento da força obrigatória exclusiva dos contratos, e o Estado poderia
interferir nos pactos contratuais (pacta sunt servanda), caso houvesse constatação de abusos.
Observe-se a seguinte situação: o Estado passou a existir com a
multiplicação dos grupos sociais, que por sua vez, necessitavam de lideranças na busca da
satisfação das necessidades básicas, individuais e coletivas e, portanto para que se chegasse ao
bem comum era indispensável que houvesse uma ordem, um planejamento e uma estrutura
sócio-política e econômica, tendo em vista que essa satisfação teria custos. Os grupos se
organizaram e escolheram seus líderes manifestos que tinham como escopo representar o
povo e proporcionar condições para que houvesse proteção e garantia do convívio social.
Sendo assim, com a instituição dos poderes, o Estado passou a determinar as
condições para o desenvolvimento. Entretanto a sociedade, não satisfeita com os caminhos
trilhados pelos entes, manifestou-se contraditoriamente e consagrou uma democracia liberal
com a valorização dos direitos sociais e econômicos, o fortalecimento da propriedade privada
e da atuação do empresariado nas políticas governamentais. De acordo com Alexandre de
Moraes:
A Revolução Francesa e o prevalecimento das ideias liberais trouxeram o afastamento da intervenção do Estado na Economia, com a consagração das ideias de Adam Smith (1776), em especial: o dever de proteger a sociedade da violência e invasão; dever de proteger cada membro da sociedade da injustiça e da opressão de qualquer outro membro e o dever de praticar e manter determinadas políticas públicas quando necessárias, porém a ninguém interessasse individualmente.7
Houve necessidade de constitucionalizar o Estado Social de Direito, para
transformar os direitos sociais em direito positivo e assim evitar uma desordem social devido
às condições de crescimento que se implantavam na sociedade e o desrespeito às condutas
éticas negociais que, tornaram-se controversas e incoerentes às condutas da sociedade, e que
sofriam, à época pressões políticas sócio- democráticas para proporcionar a ampliação da
participação do Estado, como agente na ordem econômica.
É correto afirmar, que diante destas idas e vindas da participação estatal no
contexto econômico, atualmente o Estado define explicitamente da sua atuação na Ordem
Econômica nacional. A Constituição Federal de 1988 determinou um capítulo especialmente
identificado para concatenar os ideais e as condições de atuação, assim como os princípios
norteadores desta atividade. Para isso, Manoel Gonçalves Ferreira Filho utilizou a seguinte
7 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 808.
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definição sobre o Direito Econômico brasileiro, “compreende, pois, as normas jurídicas
básicas que regulam a economia, disciplinando-a, e especialmente controlam o poder
econômico, limitando-o, com o fito de prevenir-lhe os abusos.”8
Além disso, não há que se falar em ordem econômica sem planejamento,
sem as devidas políticas públicas, sem a determinação do campo de atuação normativa e sem
identificação dos elementos fundamentais de delimitação da participação pública e privada no
capital, na iniciativa, nas responsabilidades, como elementos garantidores da economia
descentralizada.
2.1 O HISTÓRICO ECONÔMICO BRASILEIRO
É de fundamental importância conhecer o histórico do cenário brasileiro
econômico para se entender as disposições em que se encontram, atualmente, as ferramentas
constitucionais que permitem a atuação do Estado na atividade econômica nacional, mesmo
porque, a princípio a organização política era exclusiva nas propostas constitucionais e restrita
a algumas necessidades sociais, e as primeiras constituições convergiam especificamente para
os aspectos organizacionais políticos, como a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789; flexibilidade normativa não constitucional, com alguns direitos e garantias
individuais como a liberdade, a segurança individual e a propriedade (mesmo que
precariamente).
A monarquia imperialista de Dom Pedro I, em 1824, determinava as
condições de existência estatal e regulava as ações sociais por meio do Poder Moderador, que
à época restringia a atuação particular na atividade financeira do Estado, pois cultivava o
Estado Máximo como fonte de poder e respaldo para os atos do governo. Sem perspectivas
constitucionais econômicas, a monarquia colhia os frutos de sua dominação exclusiva sobre
os interesses da sociedade e deles se prevalecia. Assim, José Afonso da Silva vaticina:
O Poder Moderador, considerado a chave de toda a organização política, era exercido privativamente pelo Imperador, como chefe supremo da nação e seu primeiro representante, para que incessantemente velasse sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos.9
8 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2006,
p. 350. 9 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7. ed. São Paulo: RT, 1991, p. 67.
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Com o rompimento do Estado Monárquico os poderes acabaram por se
estruturar na divisão de Montesquieu, em três vertentes, as quais definiriam estratégias para o
fundamentalismo governamental. O legislativo adquiriu força e se estruturou no controle de
constitucionalidade para enfatizar a determinação de seus interesses e do Estado que surgia. O
judiciário criou a Corte Suprema, que fortaleceria a autonomia estatal e o executivo regeria
apenas as condições de convívio social e as probabilidades estruturais e desenvolvimentistas
do governo.
Neste ensejo econômico evolutivo relevante, a Constituição de 1934 nasceu,
com a doravante missão, democrática e expansionista, nunca vista antes, trouxe novos
fundamentos, novas concepções de Estado e com um constitucionalismo social próprio da
abertura política, social e econômica que se preparara para efetivar. A matéria constitucional
foi amplamente abordada e alguns assuntos, outrora preteridos, agora se tornavam efetivos
para a sociedade, como a Ordem Econômica e Social, a família, a educação e a cultura, assim
como as Leis Trabalhistas, a segurança nacional e o funcionalismo público. Conforme
Ferreira Filho:
[...] as Constituições modernas passaram a conter também um complexo de regras auto-aplicáveis e princípios programáticos destinados a dar raízes, nos planos econômico e social, à democracia política.10
Após a Segunda Guerra Mundial tivemos abertura mundial de mercado e o
Brasil galgou amplos espaços para o seu desenvolvimento. Em 1970, vivíamos uma fase de
prosperidade econômica, o chamado “milagre brasileiro”, que permitiu a entrada de capital
estrangeiro na economia nacional e fortaleceu as condições de atuação no mercado externo e
interno, além ampliar as condições para melhorar a competitividade11. Entretanto, para isso
foram necessárias algumas medidas de proteção ao produto nacional e o Estado manifestou-se
como interventor para diagnosticar condutas comerciais e econômicas abusivas ou lesivas à
sociedade.
10 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 357.
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Depois disso, o Brasil passou por algumas crises políticas, sociais
econômicas como a crise do petróleo, até finalmente iniciarmos um novo momento com o
nascimento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.98812. Donde surgiram
novas perspectivas para a sociedade brasileira e o Estado assumiu o papel de provedor do
interesse geral e atendendo à diretiva normativa, passou a atuar como sujeito ativo na ordem
econômica.
O modelo econômico liberal adotado tem como finalidade básica a
preservação do mercado, pois, a doutrina de seu mais célebre representante, Adam Smith
defende que a plena liberdade de comércio, com a livre regulação da economia se dá por meio
da atuação invisível do Estado, atuando á distância das relações econômicas.
De acordo com o sistema de liberdade natural, o Estado soberano tem somente três deveres a cumprir de grande importância, inteligíveis ao senso comum: primeiro, o dever de proteger a sociedade da violência e da invasão por outras sociedades independentes; segundo, o dever de proteger, na [...] medida do possível, cada membro da sociedade da injustiça e da opressão de qualquer outro membro, ou o dever de estabelecer uma adequada administração da justiça; em terceiro lugar, o dever de erigir e manter certas obras públicas e certas instituições públicas que nunca serão do interesse de qualquer individuo ou de um pequeno número de indivíduos13.
Apoiado nesse posicionamento, o papel designado ao Estado é o de garantir
o direito de propriedade, a autonomia da vontade e as condições para que se operasse um
mercado de concorrência perfeita, que visa estabelecer uma tendência de equilíbrio no
mercado, produzindo a livre atuação de cada indivíduo. Ao Poder Público caberia
simplesmente a garantia dos pilares fundamentais do sistema e a solução, por meio da função
jurisdicional, dos conflitos eventualmente existentes. Entretanto, observou-se que esse modelo
nunca se efetivou porque a sociedade não sobreviveria sem um mínimo de intervenção estatal.
12 Idem. Op cit., p. 31. 13 SMITH, Adam. apud VENANCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no Domínio Econômico. In:.
O Direito Público Econômico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 4-5.
20
2.2 A PARTICIPAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
O Estado descentralizado e democrático tem como proposta ampliar a
atuação do particular na economia, permitindo que as suas ações sejam independentes, apenas
reguladas normativamente, inclusive porque, não faria sentido imprimir ao Estado a
possibilidade de determinar as opções da atividade econômica, que tem como fonte a vontade
privada e é garantida pela livre iniciativa, pois equivaleria a retirar da esfera particular, o
domínio de aplicação das liberdades individuais em favor do Estado, como diz Ferreira Filho:
“[...] ‘o Estado exerce somente uma intervenção indireta e global. Respeita a liberdade de decisão dos que demandam e dos que ofertam e a liberdade de formação dos preços. Certamente, o Estado pode influenciar estas liberdades por uma política financeira, monetária ou social, mas a liberdade de disposição dos agentes econômicos, em última análise, não é eliminada. A economia é somente orientada’. Esta intervenção estatal é global, ou seja, ‘não desce a pormenores do mecanismo econômico. Atua sobre ‘as grandes linhas’ da atividade econômica (condições da repartição, nível da demanda global, regras de concorrência)”.14
O objetivo da atividade econômica e o seu interesse é o lucro, considerado
completamente diferente dos interesses do Estado e dos poderes constituídos, pois os atos
administrativos têm fulcro organizacional, estratégico e de planejamento, que não pactuam
com os interesses comerciais ou empresariais da atividade particular, qual seja, a busca pela
conquista e ampliação de mercado. Mesmo que se avalie a persecução à satisfação das
necessidades da sociedade, ainda assim, não se admite a participação lucrativa do Estado na
economia estatal. Para Ivo Dantas:
[...] a ‘omissão’ era a palavra de ordem aceita e predominante na ideologia político-econômica de então. Função do Estado, em outros termos, era resguardar a liberdade dos indivíduos – frente à qual o Estado aparecia como violentador -, expressa nas Declarações de Direitos e Garantias, [...].15
Diante disso, ficou adstrita sua participação como agente interventor nas
condições de regulamentador das atividades econômicas desenvolvidas, podendo o
intervencionismo suceder, seguindo uma ordem jurídica que preconiza as condições e
permissões da interferência do aparato oficial. A função do Estado identificou-se como a de
garantidor do bem estar social, assegurador da liberdade dos indivíduos e guardião da ordem
14 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 352. 15 DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Econômico. Curitiba: Juruá, 2003, p. 33.
21
constitucional e da atividade econômica do particular frente às intromissões abusivas do poder
público.
2.2.1 Intervenção e Desenvolvimento
A intervenção estatal só se opera dentro do sistema capitalista como forma
de autoproteção, tendo em vista as alterações do regime econômico, desta forma, efetivou-se
no ordenamento a delimitação dos valores juridicamente protegidos pelo capitalismo que são:
a propriedade privada, a liberdade de iniciativa econômica e a livre concorrência. A
intervenção é conceituada por Eros Roberto Grau, como:
“Ação que o Estado empreende no e sobre um campo reservado à liberdade de iniciativa do setor privado – enfatizando que tal reserva não é peculiar do regime liberal, mas da essência do sistema capitalista.”16.
O desenvolvimento é, para Lourival Vilanova, um processo de mudança
social integrado por uma série de fatores, mas cuja ênfase recai, em dias de hoje, sobre o
econômico.17 Entretanto, deve-se lembrar que, desenvolvimento econômico envolve muito
mais do que o mero crescimento lucrativo ou progresso econômico, nem tampouco
acumulação de riquezas, mas determinação no envolvimento empreendedor, harmonicamente,
com propósitos identificados, definidos e assemelhados para a conquista equilibrada de
determinado objetivo, com distribuição equitativa de rendas e de responsabilidades.
Deste modo, ciente disto o legislador constitucional de 1988 preocupou-se
em afirmar e confirmar legislativamente o ideário de garantia do desenvolvimento com a
previsão e interação do Estado, de forma a proporcionar planejamento constitucional e
incentivo do Poder Público no estabelecimento de condições para efetivação da ordem
jurídica e o caminho que deve ser seguido pelos governantes ao traçar suas políticas sociais e
econômicas.
16 GRAU, Eros Roberto. Elementos de Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 63. 17 VILANOVA, Lourival. Proteção Jurisdictional dos Direitos numa sociedade em desenvolvimento.
In: Escritos Jurídicos e Filosóficos, v. 2. São Paulo: Axix Mundi, 2003, p. 487.
22
Assim reconhecidos:
Os poderes públicos devem buscar os meios e instrumentos para promover condições de igualdade real e efetiva e não somente contentar-se com a igualdade formal, em respeito a um dos objetivos fundamentais da República: construção de uma sociedade justa. Para adoção desse preceito, deve existir uma política legislativa e administrativa que não pode contentar-se com a pura igualdade legal, adotando normas especiais tendentes a corrigir os efeitos díspares ocasionado pelo tratamento igual aos desiguais, buscando a concretização da igualdade social.18
A atuação interventiva do Estado tem como objetivo a garantia da
adequação da norma limitadora dos abusos econômicos às necessidades desenvolvimentistas
nacionais, tanto no setor público como no setor privado. Embora estabeleça condicionantes na
Ordem Econômica estabelecido no texto constitucional, para que as metas político jurídicas
possam prosperar. Sendo assim Hely Lopes Meirelles, em seu Curso de Direito
Administrativo, escreve:
Para o uso e gozo dos bens e riquezas particulares o Poder Público impõe normas e limites e, quando o interesse público exige, intervém na propriedade privada e na ordem econômica, através de atos de império tendentes a satisfazer as necessidades coletivas e a reprimir a conduta antissocial da iniciativa particular. [...] Na ordem econômica o Estado atua para coibir os excessos da iniciativa privada e evitar que desatenda às suas finalidades, ou para realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, fazendo-o através da repressão ao abuso econômico, do controle dos mercados e do tabelamento de preços.19
A Constituição Federal de 1988 restringiu a abrangência da intervenção do
Estado na economia ao delimitar, em seu art. 170, os contornos da ordem econômica e
financeira, elencando a livre iniciativa como um dos fundamentos e princípios que, pelo
próprio teor do seu significado, confere ao homem a liberdade de fazer suas escolhas e de
exercer a atividade econômica da forma que mais lhe convier. Com isso, limitou a intervenção
do estado ao conceder à iniciativa privada liberdade para exercer qualquer atividade
econômica.
A presença do Estado no domínio econômico fica delimitada e condicionada
aos parâmetros legais que nortearão a sua atuação no domínio econômico. Além disso, o
próprio art. direciona a intervenção estatal a um valor maior, à justiça social, viabilizando
18 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2003, p. 146. 19 DANTAS, IVO. Direito Constitucional Econõmico: Globalização e Constitucionalismo. 1ª ed., 3ª tir.
Curitiba: Juruá, 2003, p. 82 – 83.
23
interesses sociais na concretização de seus objetivos, tanto em sua atuação direta quanto na
indireta (fiscalização, incentivo e planejamento).
A Constituição Federal prevê duas formas de intervenção do Estado no
domínio econômico: uma forma, onde ele atua diretamente, embora condicionado aos
pressupostos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, e nos casos de monopólio
estatal devidamente elencado na Lei Maior.
A outra forma de intervenção é quando o Estado atua sobre o domínio
econômico como agente normativo e regulador da atividade econômica, disciplinando,
direcionando e estimulando a iniciativa privada a praticar determinado comportamento a fim
de preservar a livre concorrência, o equilíbrio de mercado, os interesses sociais e econômicos,
e o faz por meio de fiscalização, incentivos ou fomentos.
Muito embora existam várias classificações doutrinárias sobre as formas de
intervenção estatal na atividade econômica, Eros Roberto Grau permite, com mais
abrangência, uma compreensão sobre o assunto ao dividir a intervenção em absorção,
participação, direção e indução. Na primeira, o Estado intervém no domínio econômico, nas
demais sobre o domínio econômico, diante disso:
Quando o faz por absorção, o estado assume o controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio; quando o faz por participação, o Estado assume controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de competição com empresa privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor. Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito. (setor privado); quando o faz por indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados [...] trata-se de normas dispositivas.20
Sendo assim, o papel do Estado na economia deve pautar-se pelos princípios
e fundamentos da ordem econômica, tendo em vista que o legislador constituinte optou pela
iniciativa privada e pretendeu diminuir a presença daquele na economia, priorizando a livre
empresa, razão pela qual a intervenção foi limitada e restringida pelo texto constitucional.
Contudo, é nítida a limitação do Estado no domínio econômico privado;
porém, quando este intervir no mercado, deverá ter como objetivo transformar a iniciativa
privada, direcionando-a a uma nova conduta, por meio dos incentivos, da fiscalização e da
20 GRAU, Eros Roberto. A ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e crítica. 14. ed. rev. e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 147.
24
livre concorrência, propondo às empresas uma atuação voltada ao cumprimento da função
social e preocupada com a sua responsabilidade social, como a preservação do meio ambiente,
a governança organizacional, direitos humanos, práticas do trabalho, práticas leais (justas) de
operação, questões do consumidor, envolvimento e desenvolvimento da comunidade.
Através dos mecanismos jurídicos intervencionistas, o Estado se insere no domínio econômico privado buscando produzir resultados macro ou microeconômicos diversos daqueles que adviriam caso a intervenção não houvesse. A intervenção é sempre inovadora, no sentido de que deve procurar a alteração dos parâmetros comportamentais originários ao mercado no qual se intervém (caso contrário, seria supérflua ou incidiria em desvio de função). Esta inovação dá-se tanto na forma promocional como segundo um perfil repressivo. Ademais, o conceito se vincula a uma funcionalização da intervenção estatal na economia, no sentido de que deve ter por fundamento um fim estranho àqueles próprios dos particulares participantes do mercado. (grifo autor)
A partir dos fundamentos expostos, o agente estatal, ao intervir no setor
privado, busca construir um novo cenário empresarial e social, ao ampliar a competitividade
entre as empresas, ao estimular determinados comportamentos responsáveis e éticos, ao lançar
no mercado nova empresa para fomentar a concorrência e com isso, consequentemente,
contribuir para a modernização e desenvolvimento empresarial econômico do país.
A intervenção do Estado na iniciativa privada atinge efetividade, a partir do
momento em que, ao interagir na ordem econômica, proporcione ao setor privado
instrumentos para atraí-lo á mudanças e não apenas a sua utilização em benefício próprio, mas
de toda a coletividade.
Certo é que a empresa desempenha um papel fundamento junto á sociedade,
principalmente na definição de novos valores na produção de riquezas com os bens e serviços
e na lucratividade gerada pelas políticas expansionistas desenvolvidas que geram alterações
dentro da realidade social, econômica e cultural, que vão muito além de cumprir as normas
constitucionais e legais disciplinadas.
Entretanto, muitas empresas não aderiram a estas transformações sociais, e
nem tampouco cumprem com muitos dos dispositivos legais, como é o caso do art. 170 da
Constituição Federal, razão pela qual, o Estado deve intervir no mercado, por meio de
políticas públicas de enfrentamento ao desestímulo empresarial, a fim de combater e
promover o cumprimento dos propósitos constitucionais da ordem econômica
desenvolvimentista e ultrapassar as barreiras existentes na efetivação das Leis. Sabendo-se
que a quebra de paradigmas advém dos processos de mudanças endógenas da vida econômica
25
e que alteram o estado de equilíbrio da sociedade para evitar o colapso da economia
capitalista e promover o desenvolvimento.
[...] o estudo do desenvolvimento tende a concentrar-se na caracterização das estruturas, na identificação dos agentes significativos e nas interações entre determinadas categorias de decisões e as estruturas. Estas condicionam o processo de irradiação e a eficácia no espaço e no tempo de decisões, [...] ao mesmo tempo são por elas modificadas.21
Sendo assim, para garantir o desenvolvimento é fundamental identificar as
condições em que se encontra a sociedade, estabelecer as prioridades e o modus operandi do
mercado para concretizar as transformações sociais por meio de políticas públicas,
financiamentos públicos e vantagens fiscais, sendo assim o Estado poderá corrigir eventuais
distorções do mercado e proporcionar efetividade às condutas interpostas na legislação.
[...] o cenário mundial aponta para um crescimento da participação nacional no comércio de mercadorias e serviços, com a globalização de mercados, gerando a necessidade de instituição de políticas [...] que permitam conciliar desenvolvimento econômico com a melhoria das condições básicas para a sociedade. É evidente a dificuldade prática em compatibilizar estes dois objetivos do Estado Democrático, porque os interesses econômicos, na maioria das vezes, caminham frente a uma maior desigualdade social e em algumas situações, registra-se a falta de políticas públicas adequadas, para atender aos ditames constitucionais.22
A ordem brasileira baseia-se pela livre iniciativa, porém a intervenção
estatal faz-se necessária por trazer segurança e estabilidade às relações jurídicas, de modo
que, se o Estado apresentar- se totalmente avesso ás relações econômicas, aconteceriam
abusos pela condição natural do ser humano, abusos esses como a dominação do mercado por
grupos ditadores de regras, formação de monopólios e/ou oligopólios, que, além de gerarem
prejuízos à livre iniciativa, á sociedade e aos seus interesses, acabaria por frear e retroceder o
desenvolvimento econômico nacional ao invés de alavancá-lo.
21 FURTADO, Celso. Teoria e Política do Desenvolvimento Econômico. 4. ed. São Paulo: Nacional, 1971,
p. 104. 22 RIBEIRO, Maria de Fátima. Reflexos da Tributação no desequilíbrio da Livre Concorrência. In:
GRUPENMACHER, Betina Treiger Denise Lucena Cavalcante; RIBEIRO, Maria de Fátima; QUEIROZ, Mary Elbe. Novos Horizontes da Tributação: um diálogo Luso- Brasileiro, Edições Almedina.Cadernos IDEFF Internacional, nº 2, Coimbra, 2012, p. 217-218.
26
2.3 FUNDAMENTOS PRINCIPIOLÓGICOS DA ORDEM ECONÔMICA
Os princípios constitucionais econômicos podem ser considerados a base e
estrutura da atividade empresarial, direcionando-a de modo que todo exercício deve ser
empregado de acordo com as diretrizes básicas por eles traçadas. Diante desta afirmativa,
escolhemos alguns princípios que apresentam maior cognição com o tema estudado, com o
objetivo de estabelecer relação direta e eficiente com o propósito almejado. Desta forma,
serão tratados os princípios que apresentam maior relação com desenvolvimento econômico e
social e o equilíbrio concorrencial.
A ordem econômica e financeira traça diretrizes básicas da economia, do
direito e do social, sendo assim, encontramos fundamentos no artigo 170 e incisos I, II, III,
IV, V, parágrafo único e art. 173, parágrafo 1º, I, parágrafo 4º e 5º e 174, da Constituição
Federal de 1988, consequentemente, soberania nacional, propriedade privada e função social
da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, livre exercício de atividade
econômica, exploração de atividade econômica, repressão ao abuso do poder econômico e
garantia da economia popular, norteiam o desenvolvimento empresarial e garantem
nivelamento isonômico nas relações que envolvam diversos setores na sociedade.
Os princípios mencionados serão analisados sob a ótica constitucionalista do
direito para possibilitar desvelar, no campo econômico e de mercado, as novas atuações da
empresa economicamente responsável diante do desenvolvimento e da concorrência. Sendo
assim, a República Federativa do Brasil, estabelecida como um Estado Democrático de
Direito, elegeu em seu texto constitucional, os princípios fundamentais, que na visão de
Marcelo Caetano comentada, sob a ótica de Alexandre de Moraes, estabelecem a estrutura
principal dos fundamentos como fomento à humanização e ao direcionamento do
empresariado, coordenando a economia com a transparência, a ética, o equilíbrio e a justiça
social nas transações, para proporcionar uma organização com responsabilidade e adequação
social na certeza do desenvolvimento sustentável.
Assim, estabelecendo-se a amplitude da eficácia conceitual principiológica,
encontramos não apenas ideias, mas reconhecimento de um sistema econômico que, baseia-se
em valores contemporâneos sociais e prioridades fundamentais que efetivam parâmetros no
exercício das diretrizes do empreendedorismo. Neste sentindo, esses fundamentos são
imperativos para a segurança jurídica, pois, na medida em que um complementa o outro,
27
proporcionam meios para que a atividade econômica seja desempenhada com o objetivo de
reduzir as desigualdades sociais, cumprir a função social e alcançar o resultado do
investimento com qualidade e eficiência.
2.3.1 Soberania Nacional
O legislador constituinte observou as mudanças ocorridas no mundo, logo
após a Segunda Guerra Mundial, no âmbito econômico, assim, colocou o princípio da
soberania nacional dentro do capítulo da ordem econômica e financeira com o fim de
resguardar a iniciativa privada, ou seja, resguardar a empresa, pessoa jurídica de direito
econômico, da dependência e determinismo de outros Estados.
A Constituição trouxe mecanismos jurídicos fundamentais para a iniciativa
privada em parceria com o Estado, nos casos que a Lei permitir, desenvolver e modernizar a
economia do país para dominar técnicas produtivas de alta qualificação, assim as empresas
brasileiras podem deixar de depender de produtos e tecnologias dos Estados mais
desenvolvidos.
Segundo Marcelo Caetano e Alexandre de Moraes a soberania consiste em:
Um poder político supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que não está limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder independente aquele que, na sociedade internacional, não tem de acatar regras que não sejam voluntariamente aceites e esta em pé de igualdade com os poderes supremos de outros povos.23
É a capacidade de editar suas próprias normas, sua própria ordem jurídica (a começar pela Lei Magna), de tal modo que qualquer regra heterônoma só possa valer nos casos e nos termos admitidos pela própria Constituição. 24
Esta independência de ordem externa não significa um afastamento
econômico desmedido, nem tampouco reserva de mercado, mas a capacidade nacional de
produzir suas novas tecnologias, em todos os setores automobilístico, aeronáutico, de
informática, médico, robótico, dentre outros, com recursos próprios e ciência própria,
desvinculando-se da importação de informações e conhecimentos advindos de outras
realidades, atuando com responsabilidade social e harmonicamente na coexistência de
23 CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,1987, p. 169. 24 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 16.
28
interesses afins, entretanto unificados e correlacionados pelos mesmos objetivos e, desta
forma, possibilitando a diminuição da dependência outrora existente devido aos esforções
múltiplos internos.
Assim, as empresas brasileiras focadas e direcionadas na observação dos
seus fundamentos principiológicos econômicos, aprimoram e investem em tecnologia
nacional para conseguir fortalecimento funcional na competitividade do mercado global. Para
tanto, o Estado brasileiro organiza, constantemente, sua política interna de incentivos e
investimentos à produção industrial e ao consumo da sociedade. As políticas públicas são
operacionalizadoras em hipóteses e podem concretizar-se à medida que haja um planejamento
governamental e garantia de eficiência das medidas adotadas no desenvolvimento do mercado
interno.
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins25 comentam a Constituição
Federal, analisando que, ao conceder mecanismos para modernizar a economia do país, não
pretendeu o constituinte, um nacionalismo absoluto, fechado e autossuficiente, ciente é das
necessidades de um bom relacionamento internacional e do apoio externo para desempenhar e
expandir suas atividades econômicas, que mantendo-se positivas e autônomas, garantem a
autodeterminação na condução da política econômica brasileira e mantém a soberania
nacional preservada, apesar de flexibilizada.
Neste sentido, Manoel Jorge e Silva Neto preconiza que:
A globalização da economia é vista como um fenômeno cujas notas mais características são a novidade e a irreversibilidade. Quanto ao primeiro dado a respeito da economia mundial, parece-nos bastante falaciosa a ideia segundo a qual a globalização é tendência recente no altiplano das relações econômicas internacionais. A irreversibilidade, de contraparte, se fará notar ou não, tudo a depender dos fatos econômicos que não podem ser visualizados de um ponto de vista arquimédico, matemático, razão por que é igualmente inverídica a afirmação a respeito de se tratar de fenômeno irreversível.26
Sendo assim, a efetividade do exercício da soberania depende das relações
econômicas, políticas e sociais da contemporaneidade mundial e concentra-se no livre
exercício estatal de sua fonte mais legítima de poder e que proporciona a formação das
relações multinacionais, a formação de blocos econômicos, de tratados internacionais,
viabiliza a liberação e intensificação do comércio, condiciona a expansão e escoamento da
25 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. v. 7 2.ed. atual.
São Paulo: Saraiva, 2000, p. 22. 26 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito constitucional econômico. São Paulo: LTr, 2001, p. 90.
29
produção a outros Estados, contribuindo com a transnacionalização dos mercados, das
empresas e da economia e estes fenômenos não podem comprometer a autodeterminação da
nação, quando grandes organizações instalarem-se no mercado brasileiro.
[...] a soberania é como um curso de água que escorre obedecendo à Lei da gravidade e, d tempos em tempos, se alarga no remanso de um lago para, em seguida e inesperadamente, retomar a carreira e, mais abaixo, em leito mais amplo e mais profundo, fazer nova parada aparentemente tranquila, mais longa talvez, mas sempre provisória.27
As multinacionais ganharam contornos inimagináveis que ultrapassam as
fronteiras e os interesses nacionais, estão organizadas, apresentam planejamento interno
esquematizado, bem como plano tecnológico, político e econômico, ditam as regras e em
muitos casos transgridem as Leis dos Estados onde se instituem. Daí, a força do princípio da
soberania nacional evitar que seja subtraída do Estado a capacidade de decidir questões
essenciais sobre o sistema econômico, jurídico, social e trabalhista que entender mais
apropriadas ao desenvolvimento de determinada atividade, sem ter que submeter-se á política
interna dessas empresas.
[...] o modo como a globalização foi administrada tirou grande parte da soberania doas países em desenvolvimento e de sua capacidade de tomar decisões em áreas essenciais, que afetam o bem-estar de seus cidadãos. Nesse sentido, ela prejudicou a democracia.28
O processo de globalização gerou algumas situações inevitáveis de natureza
econômica e social e que referendam a participação privada, cada vez mais atuante, diante do
direito estatal, seja na efetivação das políticas públicas ou nos programas de ação que se
instalam na regulação das condições sociais de desenvolvimento e que independem
efetivamente de ações jurídicas e assim, faz-se necessário o estabelecimento de arranjos inter
ou supranacionais, porque, com a globalização surgiu a possiblidade de operacionalização das
transações globais.
27 REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.137. 28 CAPARROZ, Roberto. Comércio internacional esquematizado. Coord. Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 46.
30
2.3.2 Propriedade privada e função social da propriedade
Existem várias modalidades de propriedade, porém levaremos em
consideração a propriedade empresarial contemporânea, cujos contornos e valores afastam os
interesses individuais e cedem espaço às preocupações com o bem- estar social, entretanto
não a coloca como única e exclusivamente, a serviço do Estado ou da comunidade.
É importante frisar que é na propriedade empresarial que necessariamente se
desenvolve a atividade empresarial, que tem obrigações e encargos a cumprir; não pode lesar
a concorrência, os consumidores, o meio ambiente e deve observar a função social, pois assim
garante a sustentabilidade do empreendimento, da cadeia produtiva e é o meio para incorporar
a responsabilidade social na garantia do desenvolvimento de seus negócios.
O direito de propriedade evidencia a atuação interventiva do Estado que
estabelece limites e condições para o uso, gozo e fruição deste valor, qual seja, o
cumprimento da função social. Considere-se, portanto, a liberdade individual garantida
constitucionalmente e o princípio de uma ordem de propriedade socialmente justa para
garantir equilíbrio e excelência na efetividade deste direito viabilizando assim, melhores
condições de desenvolvimento e utilidade privada, devido ao bom aproveitamento da
propriedade empresarial e sua sustentabilidade.
Portanto, diante desta limitação e da busca por melhor aproveitamento
social da propriedade, é possível constatar que:
[...] não raras vezes, a redefinição de conteúdo ou a imposição de limitação importa quase na supressão de determinada faculdade inerente ao direito de propriedade [...] podem reduzir de forma significativa alguns poderes ou faculdades reconhecidas originariamente ao proprietário, conferindo mesmo nova conformação do instituto [...].29
Inserido este princípio na ordem econômica, ele deixou de ser entendido
apenas como direito individual e, nem tampouco absoluto pelos legisladores e proprietários, e
tornou-se fomento da dignidade humana, conforme os ditames da justiça social, fins
observados nos direitos fundamentais e em textos constitucionais anteriores.
Os conservadores da constituinte, contudo, insistiram para que a propriedade privada figurasse como um dos princípios da ordem econômica, sem perceber que, com isso, estavam relativizando o conceito de propriedade, porque submetendo-o aos ditames
29 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 535.
31
da justiça social, de sorte que se pode dizer que ela só é legítima enquanto cumpra uma função dirigida à justiça social.30
Daí porque os regramentos contemporâneos consideram que a empresa se
insere na proteção garantida à propriedade privada, e, por isso deve realizar a correspondente
função social da propriedade. Assim, a propriedade não deixa de pertencer ao seu titular, mas
este deve cumprir a função social dessa propriedade. Estas condicionantes da propriedade
privada evidenciam que a ordem econômica é fundada em concepções da economia de
mercado, com ênfase na iniciativa privada, mas com o conceito voltado à efetivação da justiça
social.
Assim sendo, a função social da propriedade acaba por voltar-se ao
desenvolvimento social, porque está diretamente relacionada aos valores do trabalho e dos
demais certames sociais, e por consequência envolve a atividade empresarial, sujeita de
direitos, viabilizadora e responsável pela contratação do trabalho humano para a produção de
bens e serviços, com o fim de gerar riquezas e desenvolvimento, tanto quanto de valores
sociais impostos pela Ordem Econômica.
O art. 170, III ao ter a função social da propriedade como um dos princípios da ordem econômica, reforça essa tese, mas a principal importância disso está na sua compreensão como um dos instrumentos destinados á realização da existência digna de todos e da justiça social. Correlacionando essa compreensão com a valorização do trabalho humano (artigo170, caput), a defesa do consumidor (artigo170, V), a defesa do meio ambiente (artigo170, VI), a redução das desigualdades regionais e sociais (artigo170, VII) e a busca do pleno emprego (artigo170, VIII), tem-se configurada a sua direta implicação com a propriedade dos bens de produção, especialmente imputada à empresa pela qual se realiza e efetiva o poder econômico, o poder de dominação empresarial. Disso decorre que tanto vale falar de função social da propriedade dos bens de produção, como de função social da empresa, como função social do poder econômico.31
A função social da empresa é princípio constitucional vinculado à função
social da propriedade, agora empresarial, secundada pela função social do contrato, enquanto
forma constitutiva e de exercício das atividades empresariais. Isto equivale dizer que a
propriedade empresarial e os interesses individuais continuam existindo e de forma
30 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30. ed. rev. e atual. até a Emenda
Constitucional, n.56, de 20.12.2007. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 812 . 31 Idem. Op.cit., p. 812.
32
flexibilizada ou relativizada, pois o proprietário se utiliza dela com maior comprometimento,
a fim de equilibrar o sucesso dos negócios e os interesses sociais.
Assim, o princípio constitucional econômico e a propriedade privada,
adquiriram força e funcionalidade na empresa por meio de seus produtos, vez que a dignidade
da pessoa humana e a função social são metas a serem alcançadas em conjunto com o
resultado da produção e o lucro, é o interesse individual dividindo espaço com o social em
busca da harmonia entre o crescimento e o desenvolvimento sócio- econômico nacional.
A referência constitucional à função social como elemento estrutural da definição do direito á propriedade privada e da limitação legal de seu conteúdo demonstra a substituição de uma concepção abstrata de âmbito meramente subjetivo de livre domínio e disposição da propriedade por uma concepção social de propriedade privada, reforçada pela existência de um conjunto de obrigações para com os interesses da coletividade, visando também a finalidade ou utilidade social que cada categoria de bens objeto de domínio deve cumprir.32
A propriedade privada crivada com o cunho da função social determina uma
limitação de forma especial a aplicabilidade do direito á propriedade, pela função social que
predomina, alcança o universo empresarial e negocial, em seu complexo de relações,
redefinidos pelas pautas empresariais e constitucionais nas modernas relações jurídicas,
políticas, sociais e econômicas, com limitações de uso e gozo, deve ser reconhecida com
sujeição a disciplina e perspectiva da responsabilidade social, portanto é a passagem do
Estado proprietário para o Estado solidário, haja vista a proposta preambular constitucional.
2.3.3 A livre concorrência e a defesa do consumidor
Atualmente, diante das novas concepções do direito e em análise às
condições de desenvolvimento, mister se faz compatibilizar e proteger o direito à livre e leal
concorrência e os direitos advindos da relação com o consumidor, haja vista serem preceitos
fundamentais na Constituição.
32 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 266.
33
Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros.33
A livre concorrência pressupõe competição entre as empresas com o
objetivo de conquistar espaço no mercado, disputar a preferência dos consumidores em
relação aos produtos ofertados, angariar clientes, de modo lícito e compatível com o
funcionamento do sistema capitalista, sem abusos e deslealdade dos competidores.
Contemporaneamente, a noção de concorrência entre as empresas apresenta-
se com um diferencial, a responsabilidade social, e a competição entre elas não se resume
apenas a melhores tecnologias, melhor preço e qualidade de produtos, mas sim na capacidade
dos gestores em perceber as mudanças e as necessidades sociais e transformá-las em
oportunidades para gerar riquezas em meio ao viés social competitivo e alcançar a
sustentabilidade empresarial e a garantia das condições de consumo.
A noção tradicional de concorrência pressupõe uma ação desenvolvida por um grande número de competidores, atuando livremente no mercado de um mesmo produto, de maneira que a oferta e a procura provenham de compradores ou de vendedores cuja igualdade de condições os impeçam de influir, de modo permanente ou duradouro, no preço dos bens e serviços.34
As empresas socialmente responsáveis desempenham papel fundamental no
desenvolvimento, tendo em vista sua preocupação e direcionamento voltado ao público
interno e externo, assim como à qualidade de vida e condições de bem estar e
sustentabilidade, à medida que expandem seu campo e visão e atuação empresarial que acaba
por refletir em melhores condições no ambiente empresarial proporcionando maior equilíbrio
e comprometimento com a sociedade quando valoriza a transparência dos negócios, a livre
concorrência e o consumidor no sentido de evitar abusos e arbitrariedades que desestabilizem
o poder econômico e as demais organizações objetivando o fomento sócio- econômico
nacional.
33 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 285. 34 VAZ, Isabel. Direito econômico da concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.27.
34
As empresas vêm exercendo suas atividades com responsabilidade, além
dos benefícios sociais, econômicos e ambientais, impulsionam a nova forma de competir e
permanecer no mercado atual. Assim, pode-se dizer que as empresas socialmente
responsáveis caminham rumo ao modelo de mercado de concorrência ideal, pois valorizam a
transparência e a limpidez em suas atividades garantindo o mercado e o consumidor de
diversificadas maneiras, que vão desde o cumprimento das normativas protetivas até as
certificações que buscam concretizar modelos mais aprimorados de satisfação dos
colaboradores e dos consumidores, porque identificam e perseguem novos padrões de
qualidade, sustentabilidade, gestão e inserção no mercado competitivo.
Práticas monopolistas, oligopolistas, dumpings, formação de trustes e cartéis
são incompatíveis com os preceitos da livre concorrência, eis que enfraquecem a competição
no mercado, lesam o consumidor por, concentrar a produção, oferecer produtos abaixo do
preço real, ofertar produtos com preços tabelados, dentre outros e, por consequência, os
concorrentes de menor porte e os que não aderem a este sistema sofrem com a concorrência,
eventualmente desleal. Deste modo, para a empresa ser considerada socialmente responsável,
deve evitar estas práticas destrutíveis da concorrência de mercado.
Entretanto, existem empresas que adquirem o monopólio da produção de
determinados bens e serviços pela alta qualidade dos produtos e preços compatíveis, não
utilizando esta vantagem para praticar condutas anticoncorrenciais, mas apenas valendo-se
das garantias constitucionais da liberdade de empreender e estar no mercado para exercer suas
funções, sem que isso caracterize abuso do poder econômico pela existência do monopólio.35
Neste caso, a lealdade da concorrência beneficia o consumidor garantindo-
lhe melhores preços, maior qualidade de mercadorias e melhores condições nas negociações
comerciais.
A busca pela sanidade do mercado de consumo, fundada na proteção do consumidor e na concretização harmônica, antes mesmo da concretização da relação de consumo – em um momento pré- contratual -, estabeleceu o legislador inúmeras condutas, cujo rol é meramente exemplificativo, tidas como práticas abusivas que não devem ser promovidas pelos fornecedores de produtos e serviços.
35 VAZ, Isabel. Direito econômico da concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 326.
35
A ruptura com normas de conduta pode acarretar sanções de cunho administrativo, penal e, principalmente, civil, por meio de imposição do dever de reparação dos danos (materiais e morais) causados aos consumidores, tanto a título individual quanto coletivo. [...]36
Neste caso, a lealdade na concorrência simplesmente demonstra que a
empresa é responsável e tem compromisso ético e social. Ético, na medida em que estabelece
uma reflexão a propósito dos valores individuais e inter-humanos, onde atualmente, a grande
preocupação das maiores organizações é com a sustentabilidade de seus negócios e o respeito
à conduta moral que devem acontecer no mercado; e social porque se preocupa com o bem
estar da comunidade, do público consumidor de seus produtos.
Neste cenário competitivo, grandes, pequenas e médias empresas exercem
suas atividades, convivendo com as falhas do mercado, práticas abusivas que devem ser
sanadas e são protegidas pela legislação federal que determina a obrigação do Estado ou do
órgão administrativo responsável, para no mínimo aproximarem-se da concorrência leal.
A competição entre agentes econômicos em mercados concorrenciais mantém preços em patamares próximos ao custo marginal da produção, reduz ou inibe transferências de renda de consumidores para produtores. A legislação conformadora dos mercados visa, com a disciplina da concorrência, impedir a formação de estruturas dotadas de poder que, atuando em mercado, seja causa de distorção da formação de preços, o que pode ser feito, por exemplo, alterando a oferta, ou praticando atos que ponham em risco a competição. Exige-se dos agentes comportamentos caracterizados por um tipo de conduta específica que servem para promover a justiça social. 37
Deste modo, a competição estimula a produção e beneficia a sociedade,
embora o mercado brasileiro necessite de atenção especial em relação às médias e pequenas
empresas para que as grandes não utilizem seu poder econômico de forma desleal e ilegal,
acabando com a concorrência e, consequentemente com o bom desempenho das atividades
econômicas comerciais diante da ausência da competitividade em alguns casos.
As empresas devem evitar estas ações ilícitas para conseguir obter vantagem
competitiva em relação aos seus concorrentes, com comportamento ético e justo frente a seus
funcionários e aos interesses dos demais colaboradores da empresa, clientes, fornecedores,
consumidores, pois o que manterá uma empresa atuando no mercado nos próximos anos é a
36 FIGUEIREDO, Fabio Vieira; FIGUEIREDO, Simone Diogo Carvalho; ALEXANDRIDIS, Georgios. Mini
Código de Defesa do Consumidor anotado. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.380. 37 SZTAJN, Rachel. Teoria juridical da empresa: atividade empresarial e mercados. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2010, p. 38.
36
postura responsável que esta adotar frente à sociedade, a ponto de melhorar a sua imagem e a
preferência por seus produtos, sem precisar usar de subterfúgios para alcançar seus objetivos.
Assim, as empresas que valorizam a liberdade de competir e desempenham
suas atividades, preservando a responsabilidade social e sustentabilidade, terão maiores
chances de conquistar a clientela e o favoritismo no mercado, porque concorrer com
responsabilidade é mais que estratégia, é equilíbrio, força e competência, é o diferencial social
almejado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
2.3.4 A repressão ao abuso do poder econômico e garantia da economia popular.
É forte a participação do Estado na economia e no controle da concorrência,
e as empresas públicas não gozam de privilégios em relação às privadas. A legislação
nacional também visa reprimir o abuso do poder econômico coibindo a dominação de
mercado e aumento dos lucros e, embora o Estado não atue de forma direta no setor
econômico, salvo nos casos expressos na atual Constituição Federal, na hipótese de abusos ele
intervém para equilibrar as forças produtivas que excedam seus limites restabelecendo, asso
desempenho e a funcionalidade da atividade econômica empresarial. As empresas públicas,
quando desempenham atividade particular, gozam dos mesmos benefícios das privadas.
Todo e qualquer ato nocivo à livre concorrência e que dificulte o
desenvolvimento econômico deve ser reprimido, porém, para cada denúncia de infração, o
órgão julgador (Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e/ou o Estado em
algumas situações) deverá analisar todas as possibilidades de deferir ou indeferir o pedido
pleiteado ou a acusação feita à empresa concorrente, sem incorrer em erros e exageros, para
não prejudicar o mercado econômico nacional e garantir o desenvolvimento da economia
popular, fomentando inclusive assim, a livre iniciativa.
O abuso de poder econômico se configura quando ocorre doação de bens ou de vantagens a eleitores de forma que essa ação possa desequilibrar a disputa eleitoral e influenciar no resultado das eleições, afetando a legitimidade e normalidade das eleições. Para o TSE, o abuso do poder econômico é a utilização, em benefício eleitoral de candidato, de recursos patrimoniais em excesso.
37
A perspectiva da tal previsão é a garantia do uso adequado das provisões
econômicas, sem abusos e exorbitâncias para que o mercado não seja direcionado ao bel
proveito de interesses pessoais e que as relações sociais e consumeristas esteja protegidas da
influência que, financeiramente, pode ocorrer em diversos segmentos de mercado.
1. A utilização de recursos patrimoniais em excesso, públicos ou privados, sob poder ou gestão do candidato em seu benefício eleitoral configura o abuso de poder econômico; 2. O significativo valor empregado na campanha eleitoral e a vultosa contratação de veículos e de cabos eleitorais correspondentes à expressiva parcela do eleitorado configuram abuso de poder econômico, sendo inquestionável a potencialidade lesiva da conduta, apta a desequilibrar a disputa entre os candidatos e influir no resultado do pleito.38 (...) (RESPE Nº 191868, REL. MIN. GILSON DIPP, DE 04.08.2011).
5. Na espécie, abusa do poder econômico o candidato que despende recursos patrimoniais, públicos ou privados, dos quais detém o controle ou a gestão em contexto revelador de desbordamento ou excesso no emprego desses recursos em seu favorecimento eleitoral. Nesse contexto, o subsídio de contas de água pelo prefeito-candidato, consignado no v. acórdão regional, o qual se consumou com o favorecimento de 472 famílias do município nos 2 (dois) meses anteriores às eleições, e a suspensão do benefício logo após o pleito configura-se abuso de poder econômico com recursos públicos.39 (...) (RESPE Nº 28581, REL. MIN. FELIX FISCHER, DE 21.08.2008).
Tendo em vista a influência e a potencialidade lesiva que o poder
econômico gera nas relações sociais, encontram-se alguns posicionamentos ministeriais:
1. O abuso de poder econômico concretiza-se com o mau uso de recursos patrimoniais, exorbitando os limites legais, de modo a desequilibrar o pleito em favor dos candidatos beneficiários. (Rel. Min. Arnaldo Versiani, RO 1.472/PE, DJ de 1º. 2.2008; Rel. Min. Ayres Britto, RESPE 28.387, DJ de 20.4.2007); 2. Não se desconsidera que a manutenção de albergues alcança finalidade social e também se alicerça no propósito de auxiliar aqueles que não possuem abrigo. Entretanto, no caso, não se está diante de simples filantropia que, em si, é atividade lícita. Os recorridos, então candidatos, despenderam recursos patrimoniais privados em contexto revelador de excesso cuja finalidade, muito além da filantropia, era o favorecimento eleitoral de ambos (artigo 23, § 5º, e artigo 25 da Lei nº 9.504/97); 3. A análise da potencialidade deve considerar não apenas a aptidão para influenciar a vontade dos próprios beneficiários dos bens e serviços, mas também seu efeito multiplicativo. Tratando-se de pessoas inegavelmente carentes, é evidente o impacto desta ação sobre sua família e seu círculo de convivência.40 (...) (RO Nº 1445, REL. MIN. MARCELO RIBEIRO, DE 06.08.2009).
38 RESPE Nº 191868, REL. MIN. GILSON DIPP, DE 04.08.2011. 39RESPE Nº 28581, REL. MIN. FELIX FISCHER, DE 21.08.2008. 40 RO Nº 1445, REL. MIN. MARCELO RIBEIRO, DE 06.08.2009.
38
Desta forma, o poder econômico poderá ser exercido licitamente desde que
não conflite com os valores maiores do nosso ordenamento jurídico. Não é admissível o
exercício que seja um entrave ao desenvolvimento social e aos ideais de justiça social.
Deste modo, os órgãos competentes devem estar atentos às transformações
sociais, à gestão empreendedora da empresa acusada a fim de conseguirem visualizar se se
trata ou não de abuso do poder econômico, que gera a concorrência desleal, pois uma decisão
mal analisada pode causar prejuízos ao desenvolvimento socioeconômico do país e
desestimular a entrada de novas empresas responsáveis no mercado brasileiro.
Outro ponto que dever ser analisado antes de qualquer decisão é o
deferimento ou não de fusões e incorporações de empresas, se estas provocariam prejuízos á
concorrência e, com a junção, deteriam quanto por cento da produção, importante averiguar
estas situações para determinar se haveria uma concentração de poder e uma influência direta
na competitividade de mercado. Portanto, cada caso é um caso que deve ser ponderado em
benefício da contenção ao abuso do poder econômico e manutenção da equilibrada garantia da
economia popular.
Registram-se os ensinamentos do ilustre constitucionalista José Afonso da
Silva:
Assim, a liberdade de iniciativa econômica privada, num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (o fim condiciona os meios), não pode significar mais do que ‘liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo’. É legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social.41
Observa-se nas lições do referido professor, ainda, a necessidade da atuação
do agente econômico estar em conformidade com os ditames da justiça social, ou seja, quando
exercido em consonância com a sua função social da propriedade, será garantidor da
economia popular de forma equilibrada e justa.
41 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2013,
p. 285.
39
Observe-se que todos os princípios comunicam-se, pois todos identificam-se
com a busca pelo desenvolvimento nacional, assim, nesta lógica, o abuso do poder econômico
gera a concorrência desleal, sendo que, o princípio da livre concorrência, que garante a
competitividade, é um divisor de comportamento, pois estimula as empresas a competir,
angariar clientes, investir em pesquisas e novas tecnologias, meio ambiente, novos produtos,
estimula as forças produtivas a se unirem, protegendo, o consumidor diante de todas as
inter- relações, motivando e garantindo a economia popular, ainda assim, há concentração de
poder econômico, o que leva a condutas anticoncorrenciais, que ultrapassam os limites dos
direitos e se afastam da justiça social.
Portanto, desacreditar na fiscalização da economia do mercado para evitar o
abuso do poder econômico e garantir a economia popular, como contornos do mercado
econômico, é desacreditar no Estado, no governo, nos órgãos administrativos, no crescimento
e desenvolvimento responsável das empresas que buscam aprimorar e enquadrar suas
atividades de acordo com a nova tendência social, ofertando condições dignas de trabalho,
produtos de qualidade, respeitando seu público interno e externo e o meio ambiente.
Assim, diante da repressão ao abuso do poder econômico possibilita da
certeza da livre concorrência e a garantia da economia competitiva de mercado, com isso tem-
se a proteção à economia popular e efetividade dos direitos do consumidor.
A defesa da concorrência, assim como a defesa do consumidor, preocupa-se em evitar que, em função das estruturas de mercado e de assimetrias de informação, a detenção de poder econômico seja usada pelas empresas em prejuízo de consumidores. No entanto, há diferenças significativas na abordagem analítica e nos objetivos de cada um desses dois conjuntos de políticas públicas. A defesa da concorrência tem como foco central preservar o padrão de competição entre as empresas, para que, por esse meio, o mercado atinja níveis mais elevados de eficiência econômica, beneficiando assim os consumidores. Já a defesa do consumidor tem uma ação mais imediata na proteção dos interesses desse agente econômico em uma relação comercial com qualquer empresa.42
Considera-se que o poder econômico, não seja identificado como um mal
para o bem-estar social, já que, a Legislação Antitruste tem como razão final a proteção dos
consumidores. Somente quando o seu exercício é dado através de abusos, acarretando
prejuízos para a sociedade e para a economia popular, é que será aplicado a Legislação
Antitruste. Ademais, o poder econômico não pode mais ser considerado uma anomalia do
mercado e sim, como já dito, um dado estrutural, pois a concorrência perfeita já há muito é 42 ALMEIDA DE, Silvia Fagá e REZENDE, Gustavo Madi. Defesa do consumidor e disciplina antitruste.
In: SCHAPIRO, Mario Gomes. Direito econômico concorrencial. São Paulo: Saraiva 2013, p. 293.
40
considerada uma utopia e há necessidade imperiosa em proteger o desenvolvimento
econômico e a sustentabilidade nacional.
41
3 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
A intervenção do Estado possui tamanha relevância para o processo de
desenvolvimento econômico e social das nações, que a intervenção do Estado na atividade
exploratória econômica ocorre na perspectiva da previsão legal e de maneira harmônica para
efetivação da defesa dos interesses da sociedade de modo a regulamentar a projeção do
desenvolvimento econômico nacional.
Neste sentido, a política expansionista brasileira criou e alargou as
condições para o desenvolvimento e muitas novas oportunidades nasceram desta
sistematização desenvolvimentista nacional, como o estabelecimento de melhores condições
de crédito ao consumidor, que, apesar de tornar possível uma grande ampliação do
endividamento familiar, possibilitou uma grande elevação na produção de bens de consumo
duráveis. Por outro lado, estabeleceu facilidades de financiamento á construção residencial e a
aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação, projetos como “Minha Casa,
minha vida” e desta forma, injetou novas oportunidades ao setor de construção civil no país.
Diante disso, o fomento ao desenvolvimento empresarial e ao setor
empregatício foi inevitável, o que promoveu um rico abastecimento e satisfação das
necessidades sociais e econômicas, que por vezes, impulsionou e facilitou as exportações, que
superaram metas e projetos devido ao seu crescimento acelerado diante das facilidades e dos
subsídios concedidos.
Assim, as políticas monetária e fiscal expansionistas, mantiveram elevado o
montante de dispêndio público e privado em consumo e em investimento, tendo em vista a
abertura do mercado mundial aos segmentos brasileiros, o Risco Brasil tornou-se cada vez
menos impeditivo aos investimentos das políticas estrangeiras. Sendo assim, Cretella Junior
vaticina:
Razões de natureza técnica e de ordem sócio-econômica justificam de maneira ampla a ingerência do Estado no setor privado. Despindo-se de parte de suas prerrogativas e privilégios, o Estado tem possibilidades maiores de locomover-se, de desenvolver atividades no setor comercial ou industrial, de desburocratizar-se, de subtrair-se de controles rígidos e asfixiantes. Contato mais estreito com a população, afastando conflitos e permitindo que interesses comuns criem raízes idênticas, de outro modo, antagônicas, vai preparando o caminho para o acionarato estatal. O Estado acionista, ao integrar a sociedade de economia mista, desce do pedestal privilegiado em que se encontra e, revestindo-se de traços privatísticos, fica sob o impacto das normas jurídicas do direito mercantil, sujeitando-se aos estatutos das sociedades anônimas comuns. Não se trata do Estado, síntese dos poderes soberanos, mas do Estado, sujeito de direito nas relações jurídico-privadas, o Estado como
42
centro de imputações de direitos e deveres, o Estado particular; o Estado comerciante, o comerciante estatal, o empresário público.43
Desta forma, a atuação do Estado tem como propósito promover o equilíbrio
e projetar o desenvolvimento e aprimoramento de políticas públicas. Atende com este
movimento a função de impulsionar a industrialização do País para inseri-lo no mercado
internacional, o que exigiu do Estado, muito além do desempenho de suas funções típicas.
Demandou, também, sua atuação direta na ordem econômica, por meio de pessoas jurídicas
criadas especificamente para esse fim.
3.1 A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA E A INTERVENÇÃO
CONCORRENCIAL DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
A expressão ordem econômica, incorporada no vocabulário jurídico a partir
da primeira metade do Século XX, é utilizada ora significando a parcela da ordem jurídica do
País, ora o modo de ser de sua economia.
Como, em seu primeiro significado, também é sinônimo de Constituição
Econômica, tem-se que, a expressão ordem econômica que é expressão genérica, da qual são
espécies a Constituição Econômica e Ordem Econômica em sentido estrito. Dessa forma,
neste contexto, a expressão ordem econômica será reservada para o uso em seu sentido estrito,
evitando, assim, confusões semânticas decorrentes de sua polissemia.
Também é importante observar que o fato de ambas as expressões, em
comento, terem sido incorporadas apenas recentemente no vocabulário jurídico, não significa
que, até então, as Constituições não continham regras relacionadas à atividade econômica.
Pelo contrário, mesmo anteriormente ao advento das Constituições escritas, lá se encontravam, em cada sociedade, no bojo de suas ordens jurídicas, como parcela delas, normas institucionalizadoras das suas respectivas ordens econômicas.44
43 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 162. 44 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 9. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 63-64.
43
As Constituições liberais não dispunham de um vasto conjunto de normas de direito econômico já que ao sistema liberal bastavam disposições constitucionais relativas à garantia da propriedade privada e à liberdade contratual e alguma regulamentação infraconstitucional sobre concorrência, não significando essa situação ausência de Constituição Econômica ou de ordem econômica. 45
O fato de o Brasil ter sido mantido como colônia de Portugal – um Estado
Mercantilista e, portanto, concentrador de poderes e funções - até 1824 e, principalmente, as
características pacifistas com que se caracterizou a declaração da independência - fizeram
com que a organização política e administrativa do Estado brasileiro, recém-criado, fosse
muito semelhante à da sua antiga metrópole. Nesse sentido:
Do ponto de vista da intervenção do Estado no domínio econômico, o panorama do Império revela sempre a ênfase nos problemas de tarifas alfandegárias, que eram, na verdade, os que tinham influência no incipiente sistema econômico da época, e os quais, em todas as situações históricas, têm sempre a primazia como primeira atividade onde o Estado intervém no domínio econômico. Os surtos de desenvolvimento econômico do Império estão ligados à execução de reformas alfandegárias como, por exemplo, a famosa reforma ALVES BRANCO de 1844, que se conjuga logo a seguir com a extinção do tráfico de escravos, tornando disponíveis os capitais neles empregados para novas atividades industriais.46
As Constituições de 1824 e de 1891 refletiram o domínio do liberalismo no
País, não havendo nelas “espaço para um regramento constitucional de intervenção do poder
público no domínio econômico” 47 em que pese o texto constitucional de 1824 ter abolido as
corporações de ofício. (artigo 179, inciso XXV).
Com a proclamação da República (1891), a presença direta do Estado no
domínio econômico limitou-se, no caso da União, à instituição de bancos emissores e à
criação e manutenção de alfândegas (art. 7º, §1º, incisos I e II). A Constituição de 1891
conferiu competência à União e aos Estados-membros para legislarem sobre viação férrea e
navegação e, no parágrafo único deste mesmo dispositivo, determinou que a navegação de
cabotagem, seria feita por navios nacionais, num lampejo do constituinte na proteção da
economia nacional (art. 13).
45 Idem, Op. cit., p. 63-64. 46 VENÂNCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio econômico. O Direito público
econômico no Brasil. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1968, p. 25 47 PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) jurídico(s) das empresas estatais que exploram atividade
econômica. Porto Alegre: Síntese, 2001, p. 31.
44
Sob a sua égide, com a finalidade de proteger o café nos mercados
internacionais, tendo em vista que, na época, era ele o produto que dava sustentação
econômica ao País, acentuou-se gradativamente a intervenção do Estado no domínio
econômico. Condição que, consolidou-se com o passar dos tempos.
Esse fato se iniciou por iniciativa dos Estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, principais produtores do grão e que gerou, como uma de suas consequências, a criação de novas modalidades de pessoas jurídicas de direito público, com características bastante aproximadas das pessoas jurídicas de direito privado.48
A reforma constitucional de 1926, entre outras modificações, trouxe a ampliação das funções da União Federal. Contudo, imperava, no País, o coronelismo, permanecendo o Estado brasileiro em sua posição absenteísta, ante a sua incapacidade de dar solução aos problemas nacionais que, também, refletiam os anseios de reforma social que agitavam a Europa e se agravaram com a Crise de 1929, que fez ruir a economia brasileira lastreada no café. 49
A partir da década de trinta, acentua-se o mecanismo de intervenção do
Estado na atividade privada, na tentativa de reconstruir o País, e fez-se ampla modificação
legislativa, sob a inspiração da Constituição de Weimar e da Constituição do México, que
haviam adotado um título específico para tratar da ordem econômica e social, culminando
com a promulgação da Constituição de 1934. Que seguia os moldes da proposta mundial de
garantia aos direitos humanos em detrimento do autoritarismo estatal.
A Constituição de 1934, seguindo o mesmo norte traçado inicialmente pela
reforma constitucional de 1926 que, outorgou ao Congresso Nacional competência para
legislar sobre matéria relativa ao trabalho e sob franca influência da Constituição do Reich,
trouxe um título especialmente dedicado à ordem econômica e social e colocou como
parâmetros da liberdade econômica no Brasil, os princípios da justiça e as necessidades de
segurança da vida nacional, com vistas à existência digna (art. 115).50
48 VENÂNCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio econômico: o Direito público
econômico no Brasil. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1968, p. 28-29. 49 VENÂNCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio econômico: O Direito público
econômico no Brasil. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1968, p. 30. 50 PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) jurídico(s) das empresas estatais que exploram atividade
econômica. Porto Alegre: Síntese, 2001, p. 31-32.
45
É importante notar que o mesmo texto constitucional, em seu art. 116,
previa a possibilidade da União intervir no domínio econômico por meio de monopólio, desde
que sua atuação tivesse respaldo no atendimento ao interesse público.
No texto constitucional de 1934, priorizava-se o desenvolvimento industrial
e a proteção dos trabalhadores urbanos mediante a intervenção do Estado no domínio
econômico. No entanto, com a explosão dos movimentos revolucionários e a consequente
adoção de um regime de estado de sítio, a partir do Golpe de 1937, que outorgou nova
Constituição ao País, com inspiração na Constituição polonesa de 1934, de um ideal mais
liberal que a anterior, esta intervenção ficava limitada à defesa dos interesses nacionais. 51
Já, a Constituição de 1937 previa a possibilidade da intervenção do Estado
no domínio econômico para “suprir deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores
de produção”, de maneira a evitar ou resolver conflitos e introduzir no jogo das competições
individuais o pensamento dos interesses da nação, representados pelo Estado (art. 135).
A Carta de 1946, por sua vez, trouxe a ordem econômica fulcrada nos
princípios da justiça social, da liberdade de iniciativa e da valorização do trabalho humano,
que deveriam ser harmonizados entre si (art. 145). Inovou-se ao disciplinar a concorrência e a
consagração do princípio da função social da propriedade (Arts. 147 e 148).
Nessa conjuntura, foram ampliadas as possibilidades do Estado promover
ingerências no domínio econômico, principalmente mediante a sua função planejadora.
Quanto à intervenção estatal no domínio econômico, o texto de 1946 foi mais criterioso do
que os que o antecederam, ao dispor:
Art. 146. A União poderá, mediante lei especial, intervir no domínio econômico e monopolizar determinada indústria ou atividade. A intervenção terá por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituição.
A Constituição de 1967 estabelecia que, a ordem econômica e social do
País, tinha por fim a realização da justiça social, fundamentada nos princípios da liberdade da
iniciativa, valorização do trabalho como condição da dignidade humana, função social da
propriedade, harmonia e solidariedade entre os fatores de produção, desenvolvimento
econômico e repressão ao abuso do poder econômico (art. 157).
51 VENÂNCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio econômico: o Direito público
econômico no Brasil. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1968, p. 32.
46
Com a EC nº 01/69, o dispositivo em questão (art. 157) foi renumerado
(art.160) e teve sua redação modificada, sendo que o desenvolvimento nacional foi
transformado em finalidade da ordem econômica e, a expansão das oportunidades de emprego
produtivo, foi incluída entre os seus princípios. Além disso, a expressão fatores de produção
foi substituída por categorias sociais de produção.
Seu § 8º passou, com as modificações trazidas na emenda constitucional, a
constar do art. 163, o qual determinava que, seria possível, a intervenção do poder público no
domínio econômico e o monopólio estatal de determinada indústria ou atividade, mediante a
edição de uma Lei Federal, quando indispensável, por motivo de segurança nacional ou para
organizar setor que não pudesse ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de
liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais (princípio da
subsidiariedade).
Entre 1948 e 1968, aumentou consideravelmente a intervenção do Estado no
domínio econômico, sem que, porém, a máquina estatal estivesse aparelhada para atender a
essas novas necessidades e que, com o Ato Institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965, o
Presidente da República adquiriu competência para emitir decretos-leis sobre matéria de
segurança nacional (art. 3º). Nesse sentido, é válido afirmar que:
O fortalecimento do sistema de clientela, como o restabelecimento do regime representativo, provocou uma derrocada no sistema do mérito na administração federal, com o rebaixamento do nível de eficiência. Por outro lado, acelera-se o processo de descentralização funcional e de serviços, com a criação de novas autarquias, sociedades de economia mista e empresas públicas, em muitos casos, visando evitar os empecilhos apresentados pela administração centralizada do Estado, e no seio desta, surgem órgãos anômalos, como as campanhas, os serviços especiais, os grupos executivos, etc. [...]52
Tais possibilidades interventivas, contudo, foram restringidas, com a edição
da EC n° 01/69 que, ao ampliar a preocupação estatal com temas como desenvolvimento,
justiça social e valorização do trabalho humano, adotou o planejamento como instrumento de
crescimento econômico.53
52 VENÂNCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio econômico: o Direito público
econômico no Brasil. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1968, p. 34-35. 53 LOCATELLI, Liliana. Desenvolvimento na Constituição Federal de 1988. In: BARRAL, Welber (Eds.).
Direito e Desenvolvimento: Análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do desenvolvimento. São Paulo: Editora Singular, 2005.
47
Direito ao desenvolvimento, na análise da ordem jurídica brasileira, sob a
ótica desse intento, previa, em seu art. 170, a atuação excepcional do Estado brasileiro no
domínio econômico via exploração direta e supletiva de atividade econômica, por meio de
empresas estatais, que seriam regidas pelo mesmo conjunto de normas aplicáveis às empresas
privadas, verbis:
Art. 170. Às empresas privadas compete, preferencialmente, com o estímulo
e o apoio do Estado, organizar e explorar as atividades econômicas:
§1°. Apenas em caráter suplementar da iniciativa privada o Estado
organizará e explorará diretamente as atividades econômicas;
§2°. Na exploração, pelo Estado, da atividade econômica, as empresas
públicas e as sociedades de economia mista reger-se-ão pelas normas
aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto ao Direito do Trabalho e
ao das Obrigações;
§3°. A empresa pública que explorar atividade não monopolizada ficará
sujeita ao mesmo regime tributário aplicável às empresas privadas54.
Segundo Hely Lopes Meirelles55, ao discorrer sobre o mencionado
dispositivo da Carta Constitucional de 1967, esclarecia que, sendo a intervenção do Estado no
domínio econômico de natureza supletiva e nunca substitutiva ou competitiva com a atividade
privada (princípio da subsidiariedade), não poderia o Estado “invadir o campo econômico das
empresas privadas, salvo para suprir-lhes deficiências”, sob pena de afrontar a própria
Constituição. Ressaltava, ainda, que era possível verificar, naquele momento histórico, a
existência, no País, de diversas empresas estatais competindo com as empresas da iniciativa
privada de forma desleal e inconstitucional, em razão da inobservância do caráter supletivo
dado pela Constituição Federal de 1967, a intervenção estatal no domínio econômico:
[...], o que se tem verificado no Brasil, em todos os níveis governamentais federal, estadual e municipal - é a frequente invasão da área da atividade privada por empresas públicas e sociedades de economia mista, que entram em acintosa competição com o empresariado particular, ofertando produtos e serviços já postos no mercado por empresas privadas, idôneas e especializadas, que suprem satisfatoriamente as exigências do consumo e competem lealmente entre elas, dentro da Lei da oferta e da procura. E o pior é que as organizações do Estado muitas vezes obtêm privilegiadamente o contrato, e com dispensa de licitação, numa autêntica concorrência desleal -e inconstitucional -às suas congêneres particulares.
54 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal: Centro Gráfico. 55 MEIRELLES, Hely Lopes. O Estado e suas empresas. Revista dos tribunais. São Paulo, n. 558. p. 10-12.
48
A atual ordem constitucional-econômica brasileira, encontra-se estabelecida
em alicerces de valorização do trabalho humano, de livre iniciativa, da existência digna, da
livre concorrência e da justiça social. Tanto a livre iniciativa como a valorização do trabalho
humano e a dignidade da pessoa humana, são, além de fundamentos da ordem econômica
brasileira, princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito em que se
consubstancia o Brasil e devem observar, também, os objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil, quais sejam o de construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir
o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais e, por fim, promover o bem de todos e a solidariedade.
Devem, da mesma forma, observar os princípios gerais da atividade
econômica no Brasil, quais sejam, a soberania nacional, a propriedade privada, a função social
da propriedade, a livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a
redução das desigualdades regionais, a busca do pleno emprego, o tratamento diferenciado
para as micro e pequenas empresas, assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos
em Lei. E, nesse ponto, é igualmente necessário ressaltar que os referidos princípios devem
coexistir harmoniosamente, superando a incoerência aparente de estarem todos unidos em um
único texto normativo. Sendo a principal razão da existência do Estado e, portanto, a
finalidade da sua intervenção no domínio econômico, a satisfação das necessidades da
coletividade - o que se torna, praticamente, impossível, em razão de serem essas demandas
múltiplas e infinitas enquanto os bens disponíveis no mercado o são em número limitado e
finito -, sendo que são de extrema importância para a realização dos princípios da dignidade
da pessoa humana e da justiça social.
Segundo o princípio da dignidade da pessoa humana, o Estado tem dever de
proporcionar aos cidadãos uma existência digna, garantindo-lhes o mínimo necessário, para
uma vida livre em todos os aspectos. Já o princípio da justiça social, é aquele que impõe ao
poder público o dever de promover políticas que ensejem a progressiva modificação da
condição de vida de seus cidadãos, com melhor distribuição de renda, a fim de que todos
tenham condições para satisfazer, pelo menos, as necessidades essenciais, tais como
alimentação, moradia, vestuário, saúde, transporte, cultura e educação, o que implica em uma
atuação significativa do Estado na economia nacional.
49
A Constituição brasileira evoluiu diante do cenário internacional e
aprimorou-se acerca de suas próprias alterações sociais, econômicas e conjunturais, tornando-
se mais madura e apropriada ao novo contexto globalizado, como a generalidade daquelas que
se seguiram às duas Grandes Guerras. Contém um capítulo sobre a ordem econômica e, em
textos expressos, autoriza a intervenção do Estado no domínio econômico, sem afastar as
garantias e os direitos fundamentais no campo da liberdade de iniciativa e de mercado e da
propriedade privada, consagrando um sistema capitalista limitado e caracterizando o Brasil
como uma economia de mercado. Nesse sentido:
De início cumpre ressaltar a consagração no texto constitucional do sistema capitalista, identificado normalmente pela garantia da propriedade privada, qualificada esta pela necessidade de observância da sua função social (artigo 170, II e III), e da liberdade de iniciativa (artigo 1º, IV e artigo 170, caput), associada à livre concorrência (artigo 170, IV). Trata-se, portanto, de uma economia de mercado, ideia esta reforçada pela clara separação entre os campos da atividade econômica em sentido amplo destinados às iniciativas públicas e privadas. O artigo 173 da Constituição garante aos agentes privados a exploração de atividade econômica em sentido estrito, somente admitindo a participação do Estado nesta área em hipóteses estritamente definidas, ao passo que o artigo 175 estabelece incumbir ao Poder Público, a prestação de serviços públicos, ainda que sob a forma de concessão ou permissão a particulares.56
Além disso, e ao mesmo tempo em que prevê a regulamentação da
economia, a Constituição estabelece seus objetivos e traça princípios, de tal modo a definir a
ideologia do regime político, no tocante ao domínio econômico, em seu art.170. Isso significa
que:
Regra-se sob o título ordem econômica um conjunto de normas de intervenção protetora ou restritiva às atividades econômicas, em consequência de certas finalidades e através de certos meios. Os fins buscados se vinculam à garantia de uma existência digna para todas as pessoas, de acordo com o que se denomina de justiça social. Inclusive, a República Federativa do Brasil tem como fundamentos, entre outros “a dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III, da Constituição) e a construção de uma sociedade justa (art. 3º, I, da mesma Carta). Os meios usados, afora outros princípios dizem respeito com a "valorização do trabalho humano" e a "livre iniciativa". Esta é a compreensão de ordem econômica e seu conteúdo programático.57
56 PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) jurídico(s) das empresas estatais que exploram atividade
econômica. Porto Alegre: Síntese, 2001, p. 37-38. 57 NASCIMENTO, Tupinambá M. C. do. A ordem econômica e financeira e a nova Constituição. Rio de
Janeiro: Aide, 1989, p. 10.
50
A respeito do tema, destaca-se ainda:
Uma observação genérica sobre a disciplinação jurídica da ordem econômica aponta, para os seguintes fatos. Em primeiro lugar, há uma definição muito clara dos princípios fundamentais que a regem; liberdade de iniciativa, propriedade privada, regime de mercado, etc. Existe, portanto, uma intenção, bastante nítida, de limitar a presença econômica do Estado. A influência das últimas décadas, sobretudo a partir de 1972, conduziu o constituinte a perfilhar, ao menos em tese, os princípios de um sistema que, ideologicamente, poderia definir-se como capitalista, embora a Constituição, ela própria, se encarregue de informá-lo em diversos pontos específicos.58
A aparente contradição existente entre os princípios da ordem econômica,
relacionados no art. 170, Constituição Federal de 1988, assim como entre os fundamentos do
Estado brasileiro, dispostos no seu art. 1° e, entre estes e aqueles, deve ser resolvida com a
harmonização dos conceitos, levando-se em consideração que o Brasil é um País capitalista.
Nesse sentido:
De fato, o constituinte, de modo claro, optou por um ordenamento econômico composto. Significa que a ordem econômica na Carta de 1988 está impregnada de princípios e soluções contraditórias. Ora abre brechas para a hegemonia de um capitalismo neoliberal, ora enfatiza o intervencionismo sistemático, aliado ao dirigismo planificador; ressaltando até elementos socializantes. Nisso tudo revela uma postura híbrida, porque consagra uma espécie de paralelismo de princípios.59
Tal conflito deve ser solucionado, relativamente às normas:
[...] na forma de “tudo ou nada”: verificada a hipótese nela descrita, seguem-se as consequências previstas, podendo ao menos em tese, ser elencadas todas as exceções à sua incidência e, quanto aos princípios, que possuem a dimensão de peso ou importância, que permite ao aplicador a opção por um certo princípio independente de qualquer consideração acerca da validade do outro, também pertinente ao caso concreto.60
Em virtude, disso, possui uma economia de mercado, na qual os valores da
livre iniciativa e da propriedade privada devem ser os prevalentes, a intervenção estatal no
domínio econômico é exceção, somente admitida em casos que impliquem atendimento a
prementes interesses do corpo social.
58 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1990, v. VII, p. 08. 59 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1138 e 1139. 60 PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) jurídico(s) das empresas estatais que exploram atividade
econômica. Porto Alegre: Síntese, 2001, p. 43.
51
Mesmo porque, a Constituição, sem descaracterizar o Estado brasileiro
como um Estado capitalista e a sua proeminente atuação, concede-lhe meios eficazes para
conter a livre iniciativa dentro dos limites compatíveis com o bem coletivo, sem a afastar,
assim como sem retirar do cidadão a garantia da propriedade privada.
A maioria das normas interventivas anteriores às atuais assumia um caráter proibitivo e repressivo, não se pretendendo com elas levar os entes privativos a adotar certos comportamentos ou a efetuar certas prestações positivas conforme o interesse geral definido pelas autoridades, razão pela qual se fala, para caracterizar essa forma de intervenção, que se prolongou - com a exceção do período mercantilista - até ao final da Primeira Guerra Mundial, de um dirigismo econômico negativo, assente em simples atos preventivos e repressivos. 61
O modelo jurídico a que se refere o autor é o liberal e a ideologia a do
individualismo. Porém, conforme destacado acima, o paradigma do capitalismo individual e
liberal não mais atende aos anseios sociais. A inserção de valores humanitários e de
preservação incute o ideário social-democrático, pois busca a participação do povo para a
garantia da excelência no cumprimento dos ditames constitucionais. Essa mudança de
paradigmas vem interferindo nas relações jurídicas entre particulares e entre estes e entes
públicos, principalmente quando se observa que foram desmerecidos os novos ideais de
atendimento ao bem-estar social.
Nesse sentido, o atendimento, no caso das empresas estatais brasileiras, ao
disposto no art. 37, Constituição Federal de 1988 é exigência direta dessa evolução, mesmo
que de forma mitigada, ante a incidência de normas típicas de direito privado sobre estes
entes. Dessa forma:
[...] percebe-se que a enunciação, no texto constitucional, dos princípios que pautam a atividade administrativa não representa que em todas as situações a administração deva observar integralmente aquele rol – o que seria evidentemente impossível – ou mesmo que em qualquer caso algum deles deva necessariamente ser aplicado. Afinal, a sua ponderação poderá indicar a prevalência de uns em detrimento de outros, ou mesmo a inaplicabilidade de qualquer deles a uma determinada hipótese concreta. Posta a questão desde a perspectiva das empresas estatais que exploram atividade econômica, inegável a importância da tantas vezes citada regra constante do art. 173, §1º, da Constituição, no sentido de que o regime jurídico daquelas entidades se equipara ao das empresas privadas, representando a sua sujeição a princípios de direito privado. Dessa forma, e tomando em consideração as referidas características dos princípios, podemos concluir que aqueles consagrados no art. 37 da Constituição terão campo propício para aplicação na disciplina daqueles aspectos
61 MONCADA, Luis S. Cabral de. Direito econômico. 23 ed. Coimbra: Coimbra, 1988, p. 15.
52
da vida das estatais nos quais o seu regime jurídico se afasta do modelo privado adotado inicialmente. 62
Assim, faz-se necessário traçar um perfil das relações existentes na
economia nacional, como elas se constituem e atuam no mercado, quais, em linhas gerais, as
suas diferenças e qual a proposta política expansionista do Estado nas relações de
desenvolvimento.
3.2 O CONTROLE DOS ATOS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO
ECONÔMICO
Apesar da Constituição Federal de 1988 ter como princípios da ordem
econômica, a livre iniciativa e a livre concorrência, desde há muito, verifica-se a existência de
diversas empresas estatais desenvolvendo indevida e injustificadamente atividades
econômicas e em desconformidade com a previsão constitucional.
Essa atuação estatal, como exposto anteriormente, configura-se
inconstitucional, haja vista a ausência de norma regulamentadora do dispositivo constitucional
que estabelece os casos em que o Estado, excepcionalmente, poderia imiscuir-se em área por
ele mesmo reservada à iniciativa privada.
Não fosse suficiente a possibilidade de se verificar a inconstitucionalidade
apontada, motivo suficientemente importante para que se busquem meios de controle da
atuação empresária do Estado, dela decorrem consequências verdadeiramente desastrosas para
o desenvolvimento nacional e com isso, a marginalização da atuação do particular em alguns
segmentos.
O Estado, atuando em desacordo com a própria constituição, acaba por promover uma concorrência ilegal com as empresas particulares, colocando no mercado produtos e serviços nele já ofertados de forma eficiente e em quantidade suficiente, ou ainda impedindo, com sua atuação ou mediante a utilização das políticas públicas implantadas pelos governos, a entrada ou mesmo a permanência de novas empresas do setor privado em algumas áreas da atividade econômica nacional, fenômeno identificado pela doutrina ainda na vigência da Constituição de 1967.63
62 BRITTO, Carlos Ayres. A privatização das empresas estatais, à luz da Constituição. Revista trimestral
de direito público. São Paulo, n. 12, 1996, p. 125. 63 MEIRELLES, Hely Lopes. O Estado e suas empresas. Revista dos tribunais. São Paulo, n. 558, p. 12.
53
É importante dizer que, já em 1986, a questão da concorrência ilegal entre
empresas estatais e privadas preocupava os doutrinadores. Nesse sentido:
Vê-se, hoje, que as deficitárias empresas estatais (públicas e sociedades de economia mista) continuam abrindo espaços no mercado à custa da absorção dos melhores horários de publicidade na TV, ou páginas nos jornais e revistas, da criação de mercados cativos, dos atrasos nos pagamentos de produtos encomendados ou obras contratadas, dos benefícios da impossibilidade de decretação de sua falência, da irresponsabilidade de suas administrações, não sujeitas, em rigor, a qualquer espécie de controle - pois técnico aquele dos Tribunais de Contas, inexistente o do Poder Legislativo, impossível o do Poder Executivo – razão pela qual a perene violação dos princípios constitucionais que regem a disciplina jurídica da concorrência por parte do Governo, torna seu órgão fiscalizador de eficiência reconhecidamente duvidosa, limitada e comprometida. 64
Conforme disposto anteriormente, a criação de empresa estatal, após a
promulgação do atual texto constitucional e ainda na ausência de Lei complementar
regulamentadora da intervenção estatal no domínio econômico, também gerou a concorrência
ilegal entre empresas estatais e privadas.
Nesse ponto, faz-se necessário analisar quais os mecanismos de controle da
atividade das empresas governamentais existentes, principalmente, nos casos em que sua
atuação implique conduta caracterizada como concorrência ilegal em face da iniciativa
privada. A empresa estatal:
[...] representa exatamente a possibilidade de o Estado se apropriar dos métodos de gestão próprios da iniciativa privada para o desempenho de suas funções, o que significa, em termos jurídicos, a utilização de formas, de institutos de direito privado pelo Poder Público.65
Em contrapartida, recaem sobre ela controles que possibilitam tanto a
fiscalização da adequada aplicação dos recursos públicos investidos na atividade como a
verificação da efetiva perseguição do interesse público que justificou sua criação. Esses
controles são classificados como internos e externos. Sendo assim, “Interno é o controle
exercido por órgãos da própria Administração, isto é, integrantes do aparelho do Poder
Executivo. Externo é o efetuado por órgãos alheios à Administração”.66
64 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Disciplina jurídica da concorrência: Repressão ao abuso de poder
econômico. Revista dos tribunais. São Paulo, n. 612, 1986, p. 39-40. 65 PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) jurídico(s) das empresas estatais que exploram atividade
econômica. Porto Alegre: Síntese, 2001, p. 82. 66 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Malheiros, 1995, p. 109.
54
No que tange às empresas estatais, deve-se observar que o controle interno é duplo. O primeiro é realizado por seus próprios órgãos e o segundo, controle interno exterior, pelos órgãos da administração direta, na forma dos arts. 19 e 26 do Decreto-lei 200. As empresas estatais, de acordo com os dispositivos em comento, estão sujeitas à supervisão direta do Ministério ao qual são vinculadas, a quem cabe orientá-las, coordená-las e controlá-las, de modo a assegurar a realização dos objetivos básicos para os quais foi a empresa constituída, promovendo a harmonização do seu comportamento com a política e a programação governamentais, promover sua eficiência administrativa e garantir sua autonomia administrativa, financeira e operacional.67
Relativamente ao controle externo das atividades das estatais, este pode se
efetivar a) pelo controle parlamentar direto; b) pelo controle exercido pelo Tribunal de Contas
e c) pelo controle jurisdicional. O Congresso Nacional, diretamente ou por qualquer de suas
casas, é o órgão responsável pelo controle parlamentar direto da atividade das empresas
estatais (art. 49, X, CF). Cabe a ele, Congresso Nacional, sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do Poder Regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art.
49, V, CF), assim como sustar os contratos eivados de nulidade, a pedido do Tribunal de
Contas (art. 71, §1º, CF). 68
Além disso, poderá, por meio de qualquer de suas casas ou comissões,
convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à
Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto
previamente determinado, importando em crime de responsabilidade, a ausência sem
justificação adequada (art. 50, caput, CF).
Ademais, poderá, através das mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, encaminhar pedidos escritos de informação a Ministros de Estado ou a qualquer das
pessoas referidas no caput do art. 50, CF, importando em crime de responsabilidade a recusa,
ou o não atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas
(art. 50, §2º, CF).
As comissões permanentes de qualquer das Casas Legislativas, por sua vez
e relativamente às matérias de suas respectivas competências, poderão receber petições,
reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das
autoridades ou entidades públicas e, ainda, solicitar depoimento de qualquer autoridade ou
cidadão (art. 58, §2º, IV e V, CF).
67 Idem., Op. Cit.,. p. 101. 68 Ibidem., Op. Cit., p. 111.
55
O controle parlamentar direto ainda pode ser exercido, para fins de apuração
de fato determinado e por tempo certo, pelas Comissões Parlamentares de inquérito (CPIs)
que, uma vez constituídas por qualquer das Casas ou por ambas, conjuntamente, têm poderes
de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos
das respectivas Casas. Suas conclusões, quando for o caso, poderão ser encaminhadas ao
Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores (art.
58, §3º, CF).
Observe-se que a constituição das CPIs depende do requerimento de um
terço dos membros da Casa ou do Congresso, no caso de se pretender a formação de uma CPI
mista (art. 58, §3º, CF).
De forma mais específica, o Senado Federal exerce esse controle mediante o
uso de sua competência privativa para dispor sobre limites globais e condições para as
operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal (art.
52, VII, CF).
O controle externo também pode ser exercido pelo Congresso Nacional,
com o auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 71, CF), que é integrado por nove
Ministros e tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo
território nacional (art. 73, CF).
Dentre as suas funções, importa para os fins a que se destina esta pesquisa,
principalmente, a de julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem
causa e perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público e a de
apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal a qualquer título,
na administração direta e indireta (art. 71, II e III, CF).
Ressalta-se que as disposições constitucionais referentes ao Tribunal de
Contas da União aplicam-se, no que couber aos Tribunais de Contas dos Estados federados,
do Distrito Federal e dos Municípios (art. 75, CF).
56
Constituição de 1967, ao contrário da atual, não continha previsão expressa nesse sentido, possibilitando o surgimento de controvérsia sobre o assunto que somente teve fim com o advento da L. nº 6.223/75 que, em seu art. 7º, estabeleceu a submissão das “entidades públicas com personalidade jurídica de direito privado, cujo capital pertença, exclusiva ou majoritariamente, à União, ao Estado, ao Distrito Federal ao Município ou a qualquer entidade da respectiva administração indireta” à ação do respectivo Tribunal de Contas.69
O controle jurisdicional, por sua vez, se dá quando o Poder Judiciário, a
requerimento do interessado, controla a legitimidade dos comportamentos da Administração
Pública in concreto. Esse controle poderá ser provocado com a propositura de ações menos
específicas, tais como ação indenizatória e ações cautelares em geral. Mas a própria
Constituição prevê medidas que têm como fim especial o de enfrentar atos ou omissões de
autoridades públicas que são o mandado de segurança, a ação popular e a ação direta de
inconstitucionalidade.
A utilização da Ação Popular se justifica pelo disposto no art. 5º, inc.
LXXIII, da Constituição Federal, que estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que
o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência.
Cumpre mencionar que o art. 1º, da Lei nº 4.717 de 29 de junho de 1965, foi
recepcionado pelo atual texto constitucional, por sua total compatibilidade com ele e
estabelecendo interpretação legal para a expressão constitucional entidades, de que o Estado
participe e que deve corresponder às sociedades de economia mista, empresas públicas e
empresas incorporadas ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municípios, como prevê este instituto da Ação Popular.
Talvez seja essa a única providência judicial realmente temida pelos
administradores, em razão de prever, em caso de sua procedência, a condenação do
responsável pela prática do ato impugnado e dos que dele se beneficiarem ao pagamento de
perdas e danos (art. 11).70
69 PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) jurídico(s) das empresas estatais que exploram atividade
econômica. Porto Alegre: Síntese, 2001, p. 135. 70 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 6. ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Malheiros, 1995, p. 119.
57
Relativamente ao Mandado de Segurança como forma de controle das atividades das empresas estatais, é de se ressaltar que a sujeição desses entes ao regime jurídico privado, inclusive quanto aos seus direitos e obrigações civis, comerciais e trabalhistas, nos termos do art. 173, §1º, CF, diminui consideravelmente a possibilidade da prática de atos passíveis de serem objeto do writ.71
Nesse ponto, é de se questionar a isenção do Conselho Administrativo de
Defesa Econômica (CADE) para o julgamento dos casos em que o controle das atividades
empresárias estatais relativamente ao exercício do poder econômico que possuem, tendo em
vista que, apesar de constituir-se em uma autarquia especial na qual os conselheiros têm
mandato não coincidente com o do Presidente da República, sua autonomia em relação ao
Poder Executivo é bastante questionável.
Apesar de as empresas estatais, por determinação constitucional, receberem
tratamento o mais assemelhado possível com o que é dado às empresas privadas, como já
exposto, os conselheiros do CADE, assim como o seu presidente, são nomeados pelo
Presidente da República após prévia aprovação do Senado Federal (art. 4º, L. nº 8.884 de 11
de junho de 1994). Além disso, as decisões do conselho não recebem a proteção da coisa
julgada, podendo ser levadas à discussão novamente, perante o Poder Judiciário. Tais fatores
colocam a autonomia e a imparcialidade do órgão administrativo em questão, levando-o ao
descrédito perante a iniciativa privada.
Para fins de se evitar ingerências de cunho político no CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica), principal órgão nacional de repressão ao abuso do
poder econômico visando o não cumprimento de suas funções, recomenda-se a reforma do
sistema de defesa da concorrência pátria no sentido de dotar o órgão em questão de autonomia
plena e, simultaneamente, de poderes para o julgamento das questões atinentes à infração da
ordem econômica de forma monopolizada, ou seja, sem que haja a possibilidade de exame da
matéria pelo Poder Judiciário.
Assim, ficariam solucionadas tais questões, por um órgão judicante
especializado na matéria, o que, além de repercutir favoravelmente junto aos agentes
econômicos, aumentando o grau de confiabilidade e estabilidade do mercado, facilitaria e
baratearia os custos dos investimentos nos mais diversos setores da economia nacional.
71 PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) jurídico(s) das empresas estatais que exploram atividade
econômica. Porto Alegre: Síntese, 2001, p. 143.
58
Outra consequência benéfica da adoção dessa sugestão seria a de diminuir o
número de processos que chega ao Poder Judiciário, outro problema relevante no cenário
brasileiro que também tem sérias repercussões econômicas e sociais, mas que, por não ser
objeto desta pesquisa, e por ensejar a realização de outro trabalho tão ou mais extenso quanto
esse, toma-se apenas por referência.
O tema da concorrência ilegal entre empresas estatais e iniciativa privada
tem sido objeto de diversas discussões no CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica), por exemplo, sendo mesmo alarmante a quantidade de casos em que a Petrobrás
e suas subsidiárias têm sido investigadas ou representadas; ora sob a acusação de formação de
cartel72, ora de prejudicar a livre concorrência, por criar dificuldade ao funcionamento e
desenvolvimento da empresa representante, mediante a venda de mercadorias abaixo do preço
de custo73, dentre outras condutas anticoncorrenciais.74
No entanto, além dos casos acima mencionados, de patente abuso do poder
econômico exercido pelas empresas governamentais, também é configurador da hipótese de
concorrência ilegal o fato de a atividade empresária estatal ser desenvolvida ou continuar
sendo desenvolvida – em competição com a iniciativa privada, sem que estejam presentes os
requisitos constitucionais, o que impede que outros agentes econômicos adentrem no mercado
ou nele permaneçam, colocando em risco a livre concorrência, a livre iniciativa, a economia
de mercado e, por fim, o desenvolvimento nacional.
Quanto aos mecanismos jurídicos para fazer cumprir o disposto no art. 173,
CF, parece ser um consenso, entre os doutrinadores, que a privatização das empresas estatais
que não atendam aos seus requisitos seja a melhor saída.
Nesse sentido:
Sem dúvida que uma das formas de retirar o Estado do lugar onde não mais lhe cabe, em razão de uma mudança constitucional, é a privatização. Tenha-se presente que a privatização não é um mero mecanismo de obtenção de receitas, ou de combate à ineficiência do Estado em setores onde sua atuação foi predatória; trata-se de uma imposição constitucional, já que os limites de intervenção do Estado na ordem econômica estão traçados na Lei Maior. Urge que se corrija a anomalia do gigantismo do Estado e este é o objetivo primordial da privatização: devolver à iniciativa privada um espaço que, em situação de normalidade, lhe compete, retornando o Estado aos limites constitucionalmente aceitos. a fim de que possa exercer mais adequada e eficientemente as suas funções essenciais e precípuas. Se as
72 Averiguação Preliminar nº 08012.006844/2000-45. 73 Processo Administrativo nº 08000.020939/1996-17. 74 Averiguações Preliminares nºs 08012.004258/2000-02, 08012.009542/1998-99, 08012.005906/2000-0,
08012.005757/1998-11 e os Processos Administrativos nºs: 08000.19459/1996-96, 08000.004451/1993-8, 0047/1992.
59
empresas estatais estão fora dos pressupostos constitucionalmente fixados devem ser privatizadas, ainda que seu desempenho seja eficiente e rentável. Afinal não é o lucro o que está em jogo, mas uma restrição constitucional traçada para a atuação estatal interventiva. O desrespeito a estes limites é a negação do próprio Estado de Direito. Pode-se afirmar que, na atual conjuntura. a privatização é uma medição da aplicação da nossa Constituição. O intruso envolvimento do Estado em setores estranhos às suas atividades gera seu próprio imobilismo burocracia cria privilégios e distorções econômicas difíceis de serem corrigidas a curto prazo75.
Nesse caso, ela se dará pela transferência da titularidade de ações, ou seja,
do controle acionário, à iniciativa privada, mediante a sua venda na bolsa de valores ou fora
dela.76 Um típico caso de concorrência ilegal entre empresa estatal e empresa privada é o da
atuação concorrencial e ao mesmo tempo deficitária do Estado no domínio econômico.
Quando o “Estado atua deficitariamente no domínio do mercado, está
competindo deslealmente com os agentes privados, substituindo-os, pois: prejudica os que já
atuam no mercado e impede a entrada de novos empreendedores privados”.77
Nesse sentido é que se pode afirmar que, na atual conjuntura e apesar de o
Estado brasileiro já ter realizado profundas modificações no modo pelo qual atua no domínio
econômico, diminuindo sobremaneira os níveis de intervenção concorrencial, existem
diversos exemplos de empresas estatais em atividade, dentre as quais a IMBEL –INDÚSTRIA
DE MATERIAL BÉLICO DO BRASIL, que acabam por competir de forma desleal com os
agentes privados na medida em que impedem a entrada de novos atores no cenário nacional.
Por outro lado, existem também aquelas que, como a NUCLEP- NUCLEBRÁS
EQUIPAMENTOS PESADOS S.A, prejudicara a atividade do setor privado, ao ocuparem no
mercado espaço que não lhe é reservado constitucionalmente.
Diante destas situações lesivas ao patrimônio público, é dever do Estado
atuar como agente interventor das atividades econômicas e comerciais, na medida em que,
passa a regularizar tais incidentes concorrenciais diminuindo, assim, a perpetuidade de
práticas abusivas e desleais.
75 GROTTl, Dinorá Adelaide Musetti. Intervenção do Estado na economia. Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo, n. 14, 1986, p. 60. 76 MUKAI. Toshio. Perfil constitucional das empresas estatais - privatização - terceirização. Revista dos
Tribunais - Cadernos de direito constitucional e ciência política. São Paulo, n. 03, p. 225. 77 REDI, Maria Fernanda de Medeiros. Sociedades de economia mista e lucratividade – Instituto de resseguros
do Brasil – IRB: Um exemplo real. Revista trimestral de direito público. São Paulo, n. 33, 2002, p. 194.
60
3.3 A INTERVENÇÃO ESTATAL POR MEIO DA FISCALIZAÇÃO: O SISTEMA
BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
A intervenção do estado no setor econômico pode ser entendida como uma
interferência deste no setor privado, pois não há razão falarmos de intervenção do estado em
setores nos quais ele possua monopólio.
A intervenção do Estado o capacitou a regular a economia, permitindo a inauguração da fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar efetivamente dos fatos econômicos. 78.
O foco deste trabalho refere-se ao poder fiscalizador interventivo do Estado
na economia e seus respectivos instrumentos. Entretanto, é necessário fazer uma abordagem
inicial no que concerne a este poder de intervenção do Estado na economia e nas diretrizes
empresariais. Assim, para Celso Antônio Bandeira de Mello:
[...] A intervenção do Estado pode ocorrer sob três aspectos: o primeiro ocorre mediante o exercício do poder de polícia, de forma fiscalizadora e regulamentadora; por segundo o estado intervém quando atua diretamente na realização de atividades econômicas, sendo que neste caso, somente será permitido com fundamento na segurança nacional ou por relevante interesse público; por último, considera também como intervenção a atuação do estado mediante incentivos à iniciativa privada. 79
Eros Roberto Grau 80 também classifica a intervenção sob três formas, mas
com enfoque distinto, considera: a) intervenção por absorção ou participação, b) intervenção
por direção e c) intervenção por indução. Sendo que estas formas podem ser sistematizadas
conforme duas formas de atuação do Estado, seja intervenção no domínio econômico ou
intervenção sobre o domínio econômico.
A intervenção no domínio econômico ocorre quando o estado desenvolve
atividades como sujeito econômico, participando diretamente das atividades econômicas,
sejam públicas ou privadas. Este tipo de intervenção poderá ocorrer por absorção ou por
participação, a primeira se identifica como aquela em que o estado assume a exclusividade de
78 FERREIRA, Sérgio de Andréa. Direito Administrativo Didático. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 258
apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 780.
79 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 749.
80 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 126.
61
exercer determinada atividade sob a forma de monopólio, já a segunda refere-se à
participação do Estado na economia de forma concorrente ao setor privado.
A intervenção sobre o domínio econômico o estado é responsável por
regular e normatizar as atividades econômicas. Grau81 esclarece que a intervenção sobre o
domínio econômico pode ocorrer de duas formas: por direção ou por indução. A intervenção
por direção consiste na elaboração de normas obrigatórias de comportamento e respectivas
sanções em face de seu descumprimento. Enquanto na intervenção por indução o Estado não
atua mediante normas impositivas, mas pelo contrário, elabora regras facultativas que
estimulam ou desestimulam determinados comportamentos, os quais o Estado considera como
importantes para economia do país.
Neste sentido, o Estado diante de seu papel normatizando e regulando as
condutas, deve criar disposições legais visando que, as atividades econômicas se desenvolvam
de forma satisfatória, atendendo aos princípios do art. 170 da Constituição Federal82, tendo em
vista a perseguição da justiça social.
Destaca-se a partir daqui a função fiscalizatória do Estado no exercício de
sua atividade normativa e regulatória da economia. O caráter fiscalizador do Estado consiste
em observar se os agentes econômicos estão atuando conforme os preceitos normativos. Para
Eros Roberto Grau83 fiscalizar “significa prover a eficácia das normas produzidas e medidas
encetadas, pelo Estado, no sentido de regular a atividade econômica”.
O caráter fiscalizatório “implica a verificação dos setores econômicos para o
fim de serem evitadas formas abusivas de comportamentos de alguns particulares, causando
gravames a setores menos favorecidos, como consumidores, os hipossuficientes etc” 84.
Importante ressaltar que para a efetivação da fiscalização no setor
econômico é necessário e indispensável à existência de normas e regulamentos que
disciplinam as atividades econômicas, bem como a intervenção do Estado na iniciativa
privada. De acordo com José Afonso da Silva85:
81 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2003,
p. 128. 82 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal: Centro Gráfico. 83 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2003,
p. 128. 84 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2007, p. 784. 85 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2005,
p. 808.
62
A fiscalização, como toda fiscalização, pressupõe poder de regulamentação, pois ela visa precisamente controlar o cumprimento das determinações daquele e, sendo o caso, apurar responsabilidades e aplicar penalidades cabíveis. Não fora assim o poder de fiscalização não teria objeto.
A normatização e regulamentação desta fiscalização são de responsabilidade
do Estado, seja no âmbito federal, estadual e municipal, tendo em vista a competência ser
concorrente, conforme art. 24, inciso I da Constituição Federal.
Na ocorrência de violações e desvios das condutas dos particulares à ordem
econômica, o Estado, através dos seus órgãos deve possuir condições e mecanismos para atuar
em defesa da sociedade, encontrando e corrigindo as distorções do sistema, identificado como
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Neste sentido, a este Sistema compete verificar e coibir o abuso do poder
econômico, a concorrência desleal, a formação de cartéis e quaisquer outras formas
prejudiciais ao bom andamento do mercado.
Interessante salientar que a construção deste sistema de intervenção, em
especial no seu aspecto fiscalizatório é um processo longo e contínuo. A primeira Lei
antitruste foi o Act for the Prevetion and Supression of Combinations Formed in Restraint of
Trade, de 1889, do Canadá: em face da existência de inúmeras barreiras alfandegárias criadas
a partir de 1879 ocasionou na supressão da concorrência externa, sendo assim necessária a
adoção de medidas antitrustes. Porém, a Lei que exerceu maior influência aos ordenamentos
antitrustes pelo mundo foi a Lei americana de 1890, conhecida como Sherman Act.
No caso do Brasil pode-se mencionar como marco inicial a Constituição de
1934 que inseriu pela primeira vez um capítulo destinado à Ordem Econômica e Social.
Constata-se também, que a atividade empresarial do Estado começa a despontar,
principalmente através da monopolização estatal de algumas atividades consideradas como
essenciais ao interesse público.
Foi à luz da Constituição de 1934, sob o governo de Vargas, conhecido
como Estado Novo que houve a consagração do modelo de concentração regulatória, o Estado
como interventor da Economia, sendo que, ao mesmo tempo em que promoveu concentração
regulatória, normatizou diversos setores de atividades econômicas, por exemplo, o setor
minerário. Entretanto, ressalta-se que a Constituição limitava a tratar da monopolização de
atividades do Estado, da proteção a economia popular, pouco importando a repressão ao
abuso econômico e o direito concorrencial, fato que somente viria sofrer alteração com a
63
Constituição de 1946. A Constituição de 1937, imposta ao país por Vargas determinava em
seu art. 135:
A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gestão direta. 86
Neste fundamento, foram postas em execução várias políticas
intervencionistas relevantes ao interesse nacional, criou-se a política de preços e
abastecimentos destinada a reprimir os atos contrários à economia popular; o código das
águas a fim de regular o aproveitamento dos recursos hídricos; e ainda, a edição do primeiro
texto normativo referente à preservação da liberdade de concorrência (Decreto-lei n. 869, de
18 de novembro de 1938)87.
No que se refere a este Decreto, embrião do direito concorrencial no Brasil
codificou diversas condutas contrárias à livre concorrência, o que certamente foi um grande
avanço. Por outro lado, esta Lei não trouxe em seu bojo a criação de um órgão responsável
pela sua fiscalização e aplicação, que certamente enfraqueceu e até mesmo anulou a sua
efetivação prática.
Tão-somente em 1945, com a edição da chamada Lei Malaia (Decreto-lei n.
7.666, de 22 de junho) foi criado a Comissão Administrativa de Defesa Econômica, a CADE,
com a competência para julgar empresas acusadas de práticas lesivas à economia, exercer o
controle sobre as incorporações, fusões ou transformações de empresas, além de ser
responsável por fiscalizar a execução dos serviços públicos concedidos pelo Estado.
Infelizmente este órgão, teve curta duração, suas atividades perduraram por menos de um ano,
tendo em vista o fim do governo Vargas.
A Constituição de 1946, apesar de constar garantias sociais, é marcada por
forte influência dos princípios do liberalismo econômico e político, apresentando-se de forma
totalmente contrária aos ideais intervencionistas, o que é possível constatar pela leitura do art.
146 do texto constitucional: “A União poderá, mediante Lei especial, intervir no domínio
86 BRASIL, Constituição Federal (1937). Artigo 135. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.html>. Acesso em: 08 dezembro de. 2013. 87 BRASIL. Decreto-lei nº 869 de 18 de Novembro de 1938. Define os crimes contra a economia popular, sua
guarda e seu emprego. Rio de Janeiro, 18 nov. 1938.
64
econômico e monopolizar determinada indústria ou atividade. A intervenção terá por base o
interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituição” 88.
Por outro lado, o texto constitucional de 1946 estabeleceu grande avanço ao
controle e a fiscalização da economia, estipulando que a Lei reprimirá os abusos do poder
econômico, entretanto esta Lei não fora editada, impossibilitando assim, o enfrentamento e a
punição aos casos de abuso de poder econômico.
Art. 148. A Lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.89
Com a volta de Vargas ao governo, em 1951, com ele retomou-se o caráter
intervencionista econômico, o nacionalismo e as políticas voltadas para industrialização.
Interessante destacar neste período, a instituição da Lei de Defesa da Economia Popular, a Lei
n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, a qual descrevia como crime ou contravenção certas
práticas comerciais.
Após o suicídio de Vargas, Kubitschek assumiu, mantendo a política de
crescimento econômico com apoio estatal, desenvolvendo um modelo econômico
desenvolvimentista de substituição das importações. Na área concorrencial não teve grandes
avanços, não normatizando a função fiscalizadora da atuação interventora do Estado.
Somente no governo de João Goulart, ainda sob a vigência do Texto de
1946, com fundamento no art. 148, já citada acima, fora editada a Lei necessária ao combate
do abuso do poder econômico, a Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, sendo que a mesma
vigorou até 1994, revogada pela Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994.
No que tange esta Lei, menciona-se como fator negativo a estipulação
taxativa de quais seriam as formas de abuso do poder econômico, contrariando a Constituição
vigente que determinada que a Lei devesse reprimir toda e qualquer forma de abuso ao poder
econômico.
88 BRASIL. Constituição (1946) Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1946.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em 24 out. 2012.
89 Idem., Op. cit.
65
A Lei 4.137, de 10 de setembro de 1962, considerava como abuso do poder
econômico: dominar os mercados nacionais ou eliminar total ou parcialmente a, concorrência;
elevar sem justa causa os preços, no caso de monopólio natural ou de fato, com o objetivo de
aumentar arbitrariamente os lucros sem aumentar a produção; provocar condições
monopolísticas ou exercer especulação abusiva com o fim de promover a elevação temporária
de preços; formar grupo econômico, por agregação de empresas, em detrimento da livre
deliberação dos compradores ou dos vendedores; exercer concorrência desleal.
A referida Lei, recriou Conselho Administrativo de Defesa Econômica –
CADE, órgão vinculado à Presidência do Conselho de Ministros, com a incumbência de
apurar e reprimir os abusos do poder econômico.
O CADE, no modelo da Lei n. 4.137, tinha função semi-jurisdicional, e, apesar do nome “conselho”, nunca teve função opinativa. Era um tribunal administrativo e suas competências envolviam poderes de investigação sobre práticas restritivas do comércio, podendo exigir que as empresas lhe apresentassem livros e documentos contábeis e que seus dirigentes lhe prestassem esclarecimentos. Além disso, detinha prerrogativas de impor sanções àqueles que descumprissem os preceitos legais 90.
O regime militar que teve início a partir de 1964 é marcado pela
manutenção do caráter interventivo na economia, principalmente referente à atuação do
Estado como empresário. A Constituição de 1967, seguindo doutrina ditatorial previu nos
arts. 156 a 166 várias formas para o exercício do controle do Estado sobre a economia,
mantendo em vigor a Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962.
Considera-se que, devido à política de substituição de importações, adotado
por quase todos os governos brasileiros pós 1934, tendo o Estado assumido a função de
empresário e a de buscar o fortalecimento da economia e das empresas nacionais, pouco se
importou com mecanismos de repressão a práticas anticoncorrenciais.
Por fim, ressalta-se a Constituição vigente, que dispôs de maneira diferente
no que se refere ao aspecto concorrencial, deixando de reprimir toda e qualquer forma de
abuso econômico para limitar-se a repressão ao abuso do poder econômico que vise à
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Além de expressar de forma clara as funções que o Estado desenvolverá a fim de regular e
normatizar a atividade econômica.
90 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: do direito nacional ao direito supranacional. 2 ed.
São Paulo: Atlas, 2009, p. 157.
66
Seguindo os delineamentos da Constituição Federal de 1988, fora editado
em 11 de junho de 1994, a Lei n. 8.884, em substituição ao texto antitruste de 1962 (Lei n.
4.137, de 10 de setembro), além da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que trata da
tutela penal concorrencial e do art. 195 da Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996, referente ao
crime de concorrência desleal e atualmente seguem novos dispositivos concorrenciais na Lei
12.529, de 30 de novembro de 2.011 que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações
contra a ordem econômica.
Conclui-se que “o direito concorrencial no Brasil somente veio a se
fortalecer com a mudança de perfil regulatório, na década de 1990, que passou a privilegiar a
competição como instrumento de controle de preços e qualidade de bens e serviços”.91
Adiciona-se a estes fatores à estabilização da moeda, o incremento da política de
privatizações, da abertura da economia e a globalização, os quais se tornaram essencial a
existência de uma nova política de defesa da concorrência.
91 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: do direito nacional ao direito supranacional. 2 ed.
São Paulo: Atlas, 2009, p. 259.
67
4 SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA E A ATUAÇÃO DO CONSELHO ADMINSTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE
O Brasil reestrutura-se diante das novas definições globais de convivência
concorrencial e, portanto, tornou-se imperativo, para a garantia do comércio e dos
consumidores, que as relações negociais estivessem amparadas e protegidas por Lei e pela
legalidade das condutas comerciais.
Neste contexto a evolução normativa nacional fez-se como medida sine qua
non para a efetividade da concorrência leal e prosperidade empresarial. Sendo assim:
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é responsável pela promoção de uma economia competitiva, por meio da prevenção e da repressão de ações que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência no Brasil, sendo sua atuação orientada pela Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994. 92
A política pública de proteção da ordem econômica, na esfera da defesa da
concorrência, é realizada, no âmbito administrativo, pelo denominado Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência, que é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE), pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) e pela Secretaria de Acompanhamento
Econômico (SEAE). Sendo, a estes órgãos distribuídas as atribuições de julgar, aplicar,
fiscalizar e supervisionar as políticas públicas de proteção à ordem econômica, na esfera da
defesa da concorrência.
Como verificar-se-á, a atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência poderá ser feito de duas maneiras: a) pelo controle de conduta b) pelo controle
de estrutura, sendo que o controle de conduta cuida da repressão do abuso do poder
econômico, sancionando condutas anticoncorrênciais, enquanto o controle de estrutura visa a
prevenção, ao evitar que a concentração empresarial econômica gere o aumento de poder
econômico, que facilite da prática futura condutas desleais.
Carece de sentido sob qual forma de controle seria o mais importante. Caso
a atividade do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência restringisse indefinidamente a
repressão das condutas, a conformação de estruturas de mercados não competitivas
aumentaria a frequência de infrações à ordem econômica, frustrando parcial ou totalmente a
92 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) Disponível em::
<http://www.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ29715BC8ITEMIDCEF35B5AB2E84F6A8CA8858B129BB4EFPTBRIE.htm>. Acesso em 13 out. 2012.
68
atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Por outro lado, negligenciar a
repressão às condutas equivaleria a abandonar a própria razão ao deserdo controle de
estrutura, que é coibir o abuso do poder econômico.
4.1 O FUNCIONAMENTO ADMINISTRATIVO PARA GARANTIR A DEFESA DA
CONCORRÊNCIA
O fluir do tempo demonstrara, no entanto, que a ausência de uma entidade
regulatória do mercado, não seria salutar, na medida em que diversas seriam as situações onde
os mecanismos livres do mercado não teriam as condições de corrigir as falhas surgidas.
Destarte, incorrendo na circunstância onde a competição entre os agentes econômicos tornara-
se desequilibrada em razão de expedientes externos ao livre jogo das forças do mercado, então
caberia ao Estado agir, regulando as atividades econômicas. Isto significa que a livre
concorrência, per se, não se garantiria; o mecanismo de concorrência seria frágil e como tal
assegurá-lo seria uma função estatal.
Objetivando o direcionamento da lealdade de mercado e o cumprimento da
função social da propriedade nas relações empresariais, fundamental seria estabelecer
condições criteriosas na salvaguarda dos direitos concorrenciais. Em outros termos,
imprescindível a intervenção administrativa estatal na economia, para adequar os
comportamentos dos sujeitos econômicos de maneira a prestigiar a liberdade econômica e
também realizar os fins constitucionais consagrados à ordem econômica.
Assim, notada a relevância da regularização das condutas e a intervenção
indireta na atividade econômica identificada por meios administrativos e extrajudiciais,
apenas de enquadramento, de orientação e de limitação da atividade empresarial, em que, o
Estado fiscalizador, operaria para conter os atos abusivos e lesivos à sociedade podendo
efetivar a fundamentação principiológica pré-existente.
69
4.1.1 DOS ÓRGÃOS DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
Tendo em vista, a necessidade da atuação dos órgãos governamentais e da
complexidade pertinente à administração e fiscalização das atividades empresariais na defesa
da livre concorrência e dos direitos do consumidor, o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência desmembrara as suas atividades em diversas linhas de atuação que seguiram o
ideário de descentralização para a atuação mais democrática. Sendo assim, o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o órgão judicante com jurisdição em todo
território nacional, criado pela Lei 4.137 em 10/09/196293, consta como órgão de destaque,
dentre outras, a função de decidir sobre a existência de infração a ordem econômica e aplicar
a penalidade prevista em Lei; decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito
Econômico; decidir o recurso de ofício do Secretário da Secretaria de Direito Econômico;
ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica; aprovar os
termos do compromisso de cessação de prática e do compromisso de desempenho; apreciar
em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela Secretaria de Direito Econômico
requerer a execução de suas decisões ao Poder Judiciário entre outras.
Fora transformado em Autarquia Federal pela Lei 8.884, de 11 de junho de
1994, possibilitando-lhe maior autonomia na função básica de prevenir e reprimir práticas
anticoncorrenciais. Vale ressaltar, que o CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica) pertencia ao Poder Executivo, portanto, não possuindo nenhum poder
jurisdicional, pois este era privativo do Poder Judiciário, conforme art. 92 Constituição
Federal. Sua área de atuação alcançava todo o território nacional, do maior Estado ao menor
município. Suas decisões possuiam uma natureza administrativa e estando sujeitas à revisão
administrativa e judicial, por força dos incisos XXXV e LV do art. 5º da Constituição Federal.
O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) fora composto
por 7 (sete) conselheiros escolhidos, sendo que, para ser conselheiro seriam necessários os
seguintes requisitos: ser cidadão com mais de 35 (trinta e cinco anos), de notório saber
jurídico ou econômico e reputação ilibada, seria nomeado pelo Presidente da República,
depois de aprovado pelo Senado Federal para o mandato de 2 (dois) anos, permitida uma
recondução.
93 BRASIL. Lei nº 4.137 de 10 de setembro de 1962. Regula a repressão ao abuso do poder econômico.
Disponível em: <http://www81.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/42/1962/4137.html>. Acesso em: 22/10/2012.
70
As atribuições do presidente do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica) seriam entre outras: representar a Autarquia em juízo e fora dele; presidir e votar,
inclusive de qualidade, as reuniões do plenário; cumprir e fazer cumprir as decisões; assinar
os compromissos de cessação de infração de ordem econômica e os compromissos de
desempenho; determinar à Procuradoria as providências judiciais para a execução das
decisões do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).
No que dizia respeito ao poder do voto de qualidade, que teria direito o
presidente da Autarquia, existia uma polêmica, mas tal fato fora confirmado à legalidade após
suscitada pelo STJ em recurso Especial de nº 966. 930, tendo como relatora a Ministra Eliana
Calmon.
A perda do mandato de Conselheiro do CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econômica) somente aconteceria em razão de decisão do Senado Federal por
provocação do Presidente da República ou em razão de condenação penal irrecorrível por
crime doloso ou de processo disciplinar de conformidade com o que prevê a Lei nº 8.112, de
11 de dezembro de 1990 e a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, ou por infringência de
quaisquer das vedações previstas no art. 6º da Lei 8.884/94. Também perderia o mandato se
faltasse 3 (três) reuniões ordinárias consecutivas ou 20 (vinte) intercaladas, ressalvados os
afastamentos temporários autorizados pelo Conselho. Ressalta-se que o mandato seria uma
garantia do Conselheiro visando coibir as incursões políticas e administrativas perniciosas ao
seu desempenho.
O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) é um órgão de
Estado e não de Governo, por isso, no exercício da função pode contrariar o governo que não
lhe traria consequências. A ele competia a defesa da política de Estado que eram consagradas
pela Constituição Federal e não de Governo que muitas vezes seriam definidas através de
partido político. Ademais, a concorrência seria um bem, com um valor da perspectiva pública
da sociedade e não de um governo, por isso a política é de Estado. Sobre o tema, o
STF (Supremo Tribunal Federal) pelo voto do Ministro Nélson Jobim, em julgamento da
ADIN 1.949-RS, afirmara que não existia em relação aos seus conselheiros a exoneração
imotivada. Neste contexto, a Procuradoria do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica) possuía uma Procuradoria própria com as seguintes atribuições: prestar assessoria
jurídica ao CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e defendê-lo em juízo;
promover a execução judicial de suas decisões e julgados; requerer com autorização do
plenário medidas judiciais visando à cessação de infrações da ordem econômica; promover
71
acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica mediante
autorização do plenário ouvido o Representante do Ministério Público Federal; emitir parecer
nos processos do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e zelar pelo
cumprimento da Lei 8.884/9494.
O fato de a coletividade ser titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei
8.884/94 autorizava, nos termos do art. 12 a atuação do MPF (Ministério Público Federal) nos
processos sujeitos a apreciação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica),
tanto os referentes as infrações contra a ordem econômica, quanto os concernentes aos atos de
concentração.
A intervenção do Ministério Público Federal (MPF) era obrigatória, tanto na
defesa de interesses coletivos quanto o “custos legis”. Para intervenção do MPF seguiam-se as
regras do art. 84 do CPC (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL) e art. 18, II, h da Lei
Complementar 75/83.
Em comentário a Lei 8.884/94, a doutrina entendia que o MPF (Ministério
Público Federal) deveria ter vista após a manifestação de todas as partes obrigatórias,
inclusive a Procuradoria do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), e ainda
poderia o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), provocar o MPF
(Ministério Público Federal) para promover anexecução de seus julgados ou de compromisso
de cessação, bem como adoção de medidas judiciais no exercício da atribuição estabelecida
no art. 6º , b, XIV, LC 75/93 e art. 12 parágrafo único, da referida Lei.
A diferença era que a Procuradoria do CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econômica) somente poderia adotar medidas aprovadas pelo seu conselho e o MPF
(Ministério Público Federal) possuindo a autonomia até para questionar as próprias medidas
que fossem adotadas pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), consoante
as Garantias Constitucionais.
Na Secretaria do Direito Econômico (SDE) que era o órgão da estrutura do
Ministério da Justiça e fazia parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, fora
dirigida por um Secretário indicado pelo Ministro da Justiça entre brasileiros de notório saber
jurídico ou econômico e de reputação ilibada. Competia à mesma, zelar pelo cumprimento da
Lei supramencionada podendo, no exercício de suas funções, que iriam desde praticar os atos 94 BRASIL. Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providencias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8884.htmL>. Acesso em: 11/10/2012.
72
preventivos, os repressivos, os instrutórios, os educativos, até os atos investigativos.
Exercitava a sua função preventiva, quando para evitar a ocorrência de infração à ordem
econômica monitora práticas de mercado e atividades comerciais de pessoas físicas ou
jurídicas que detinham a posição dominante no mercado relevante de bens ou serviços e
adotavam as medidas preventivas que conduziam à cessação destas práticas que constituíam
infração à ordem econômica fixando o prazo de cumprimento e valor de multa diária por
descumprimento. O desempenho de sua função repressiva ocorreria quando realizada as
averiguações preliminares para instauração de processo administrativo para apuração e a
repressão de infração à ordem econômica.
A Secretaria de Direito Econômico também possuía uma função educativa
que consistia na elaboração de estudos e pesquisas objetivando orientar a política de
preservação às infrações da ordem econômica, além da instrução ao público sobre diversas
formas de infração e os modos de sua prevenção e repressão. Seria de sua responsabilidade a
atividade de instruir os processos a serem julgados pelo CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econômica) referente às infrações ou atos de contratos previstos em Lei, tendo em
vista a sua função instrutória. Por último e, não menos importante, a Secretaria desempenhava
a função investigativa, que ocorreria mediante à atribuição de realizar as diligencias e de
produzir provas afetas ao seu interesse. Salientando que este poder era limitado e pautado pela
observância das garantias fundamentais asseguradas na Constituição Federal. No entanto, em
seu art. 35, a referida Lei, “in fine” concebia poderes investigatórios que conflitavam com os
direitos constitucionais, o que fora reparado pelo art. 35-A, da mesma Lei, observando que os
devidos procedimentos deveriam seguir o rito próprio e não o do CPC (Código De Processo
Civil), e seriam usados no que coubessem, de forma subsidiária. Neste sentido, manifestara-se
o STJ (Supremo Tribunal de Justiça) em sede de Embargos de Declaração. Competia ainda a
SDE (Secretaria do Direito Econômico) formular os pareceres não-vinculativos sobre os atos
e contratos que seriam julgados pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica),
nos termos legais.
A Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) pertencia ao
Ministério da Fazenda, competindo-lhe a formulação de pareceres técnicos, não vinculativos
sob os aspectos econômicos envolvidos nos processos administrativos que seriam julgados
pelo CADE, bem como a realização de diligências e a produção de provas de seu interesse. A
Lei nº 9.021, de 30 de março de 1995, atribuíra responsabilidade também, para apurar conduta
sobre aumento injustificado ou preços abusivos podendo tomar as medidas previstas no art. 20
73
da Lei, pois tratara da implementação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica) e das devidas providências. A SEAE (Secretaria de Acompanhamento
Econômico) procedia, então, a uma análise dos custos e dos benefícios dos atos de
concentração, sugerindo a aprovação daqueles que gerassem os efeitos líquidos não-negativos
para o bem-estar econômico e a reprovação ou a adoção de medidas corretivas em relação
àqueles que gerassem os efeitos líquidos negativos. A SEAE (Secretaria de Acompanhamento
Econômico) trabalhara no sentido de identificar as falhas em estruturas regulatórias vigentes
em diversos setores - falhas essas que induziam a um desempenho menos eficiente - e
promoviam a desregulamentação e, quando fosse o caso, a re-regulamentação. Por meio do Decreto nº 6.764, de 10 de fevereiro de 2009, as suas competências recentemente foram
alteradas, em virtude de reestruturação a que fora submetido todo o Ministério da Fazenda.
Sendo as principais: I - delinear, coordenar e executar as ações do Ministério, no tocante à
gestão das políticas de regulação de mercados, de concorrência e de defesa da ordem
econômica, de forma a promover a eficiência, o bem-estar do consumidor e o
desenvolvimento econômico; II - assegurar a defesa da ordem econômica, em articulação com
os demais órgãos do Governo encarregados de garantir a defesa da concorrência: a) atuando
no controle de estruturas de mercado, emitindo pareceres econômicos relativos a atos de
concentração no contexto da Lei n° 8.884, de 11 de junho de 1994; b) procedendo as análises
econômicas de práticas ou condutas limitadoras da concorrência, instruindo procedimentos no
contexto da Lei nº 8.884, de 1994; e c) realizando, em face de indícios de infração da ordem
econômica, investigações de atos ou condutas limitadores da concorrência no contexto da Lei
nº 9.021, de 30 de março de 1995, e da Lei nº 10.149, de 21 de dezembro de 2000.
74
4.1.2 DAS FORMAS DE ATUAÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA
CONCORRÊNCIA
O poder interventivo do Estado é ancorado em dois princípios que
complementam-se e harmonizam-se: o princípio da livre iniciativa e o princípio da livre
concorrência.
O agente econômico é livre para empreender o que bem entender [sic], desde que não prejudique a liberdade, de outros agentes econômicos, de concorrer. Em sentido inverso, para que haja liberdade de concorrer é preciso que não se utilize em termos absolutos a liberdade de empreender, o que somente pode ser obtido mediante restrições a esta última. 95
No exercício deste poder interventivo, a atuação do sistema brasileiro de
defesa da concorrência poderia ser feita de duas maneiras: a) pelo controle de conduta b) pelo
controle de estrutura. A Lei 8.884, de 11 de junho de 1994, adotara um sistema misto,
exercendo tanto o controle de conduta, quanto o de estrutura, o 1q (primeiro) previsto no art.
20 e 21 e o 2q (segundo) expresso no art. 54, da referida Lei96.
O controle de conduta correspondia a definição de regras de comportamento
adequado para os participantes do mercado. Esse controle condenaria o comportamento
abusivo, inibindo, proibindo e sancionando certos tipos indesejáveis de condutas dos agentes
econômicos, tais como: a formação de cartel; a venda casada; o preço predatório, entre outros.
O Controle de Estrutura monitorava a configuração dos mercados por meio
de controle de atos e contratos de operações de fusão, incorporação, aquisição, joint ventures,
dentre outros que geravam uma concentração econômica. Desse modo, os atos e contratos,
que levavam a concentração econômica passavam a ser controlados ou até vetados pelos
órgãos responsáveis pela defesa da concorrência. Ex: Colgate-Kolinos; AmBev e Nestlé -
Garoto.
95 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: do direito nacional ao direito supranacional.
2 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 258. 96 BRASIL. Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (Cade) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providencias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8884.htmL>. Acesso em: 11/10/2012.
75
Nos primeiros 10 (dez) anos de aplicação da Lei, o Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência priorizava o controle de estrutura, como resultado, consolidara em
um marco teórico e prático para a análise de estrutura e difundira-se em uma cultura de
respeito acerca da importância de preservar a concorrência mesmo em mercados
estruturalmente concentrados. Por outro lado, nada fora feito para controlar o sistema de
condutas que durante algum tempo ficava relegado a um segundo plano. Nos últimos anos,
porém, houvera um fortalecimento do mesmo, principalmente no combate a repressão as
condutas anticoncorrênciais decorrentes de cartéis. O desafio constituía, portanto em dosar
corretamente o controle de estrutura e de conduta, uma vez que um complementava o outro.
Apoiado em critérios técnicos, autônomos e fundamentados, o SBDC
(Sistema Brasileiro De Defesa Do Consumidor) protegeria os interesses da sociedade em
aprovar ou impedir, por exemplo, um negócio que aumentasse a concentração num mercado
em que deveria prevalecer a concorrência. Assim, cumpriam-se as três etapas que
sustentavam um órgão dessa natureza: o controle de concentrações econômicas, a análise de
condutas anticompetitivas e a promoção de defesa do livre mercado.
A sociedade não poderia mais ficar refém das teses e verdades monopolistas
de grandes grupos empresariais ou políticos desgostosos, interferências indevidas ou atitudes
desse tipo. A função dos órgãos de defesa da concorrência era defender o consumidor, acima
de qualquer interesse. Portanto, é essencial que o Estado esteja bem equipado para ser
eficiente no combate às condutas anticoncorrenciais e no controle de fusões, pois, graças a
esta maturidade tornara-se o guardião dos consumidores face aos prejuízos sociais
econômicos de operações mal conduzidas.
A maioria das legislações antitruste no mundo fundamentam-se no Sherman
Act, de 1890. A tradição democrática americana alimentava a aversão a quaisquer grupos que
parecessem ter posição dominante no mercado. Com a globalização dos mercados e a
revolução tecnológica, novos conceitos surgiram em lugar dos tradicionais graus de
concentração ou domínio de mercado, surgiriam conceitos mais sofisticados como a
elasticidade de substituição e contestabilidade. Numa economia de mercado, quem julga os
preços é o consumidor, e o único instrumento eficaz a respeito é a concorrência.
76
4.1.3 DOS CONTROLES DE CONDUTA NA EFETIVAÇÃO DA LIVRE
CONCORRÊNCIA
Existiam alguns tipos de controle abarcados na efetivação do Sistema
Brasileiro de Defesa Concorrencial, dentre eles, o controle de conduta, que era voltado à
repressão do abuso do poder econômico, punindo-se as condutas anticoncorrenciais. Segundo
o magistério de Elizabeth de Farina: as Leis antitrustes poderiam enfrentar as consequenciais
do poder de monopólio de duas maneiras:
1- aproximando a estrutura de mercado às características competitivas de
forma a aumentar a probabilidade de emergência de condutas e
desempenho desejados, mais ou menos automaticamente;
2- inibindo ou proibindo certos tipos indesejáveis de conduta das firmas -
sendo que, havia uma tendência para que esta segunda modalidade de ação
prevalecesse, o que se teria refletido inclusive na denominação das Leis,
atribuindo-se um papel secundário para as ações antitruste.
No controle de conduta poderiam ser considerados os 2 (dois) tipos de
critérios para configuração de uma conduta anticoncorrencial: primeiro em face da intenção
do agente na realização da conduta e, por segundo nas consequências causadas pela conduta.
A Constituição Federal de 1988 ao tratar do assunto da repressão ao
domínio econômico estipula no § 4º do art. 173 que “a Lei reprimirá o abuso do poder
econômico que vise à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e o aumento
arbitrário dos lucros”. Assim, percebe-se a preocupação constitucional com a intenção do
agente.
No entanto, a Lei 8.884/94 adotara as duas formas de repressão, admitindo a
punição tanto da intenção do agente, como pelos efeitos causados pela conduta do agente, ou
seja, adotara a postura de ampla repressão.
Para tanto o art. 20 da Lei supracitada estabelece que: constituem infração
da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados,
que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam
alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente
os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
77
José Inácio Gonzaga Franceschini “entendia que o art. 20 da Lei n. 8.884/94
era inconstitucional, porque no regime constitucional atual, é indispensável ao
reconhecimento do abuso do poder econômico não só a tipicidade fática como também a
existência de dolo”.97 Por outro lado, a maioria da doutrina entendia ser plenamente
constitucional, tendo em vista ao atendimento ao princípio maior da liberdade de concorrência
adotado pela Constituição, importando em dizer, que somente o princípio da livre iniciativa
poderia impor restrições a Lei ordinária de repreender o abuso do poder econômico. O STF
(Supremo Tribunal Federal) também entendia pela constitucionalidade em cautelar (ADI
1094-8-DF).
O outro ponto merecedor de destaque, referia-se às alterações quanto às
definições de condutas anticoncorrenciais, se comparado a Lei n. 4.137, de 10 de setembro de
1962. A Lei antiga definia as condutas que eram consideradas como “abuso do poder
econômico”, enquanto a Lei citada referia-se a “infração da ordem econômica”, colocando o
exercício abusivo de posição dominante como apenas um tipo de infração econômica, sendo
que este não poderia ser confundido com “abuso do poder econômico”. Assim, entendia-se
que configurava o abuso do poder econômico quando ocorresse o cometimento de qualquer
uma das infrações disciplinadas pelo art. 20 da Lei n. 8.884/94.
O outro, era o controle de estrutura que, resumia-se na somatização do
controle de conduta e na prevenção de infrações à ordem econômica, conforme o art. 54 da
Lei n. 8.884/94 que definia como deveria ser feito o controle dos atos que limitassem ou
prejudicassem a livre concorrência, com resultado previsível de dominação de mercados
relevantes de bens e serviços. O controle de estrutura monitorava e agia controlando os
contratos, dando ao mercado oportunidade de expansão com globalização, ou seja, com a livre
concorrência. As formas de concentração eram: fusão, incorporação e constituição de
sociedade para exercer o controle de empresas ou grupos.
A razão e o objetivo do controle de estrutura era garantir a prevenção, e
efetuar um trabalho que não privilegiasse a formação de certos domínios tendenciosos à
monopolização, ou, melhor dizendo, evitar o abuso de poder de mercado. Ruy Santa Cruz
(Conselheiro do CADE) relatara que “O controle preventivo é feito em cima de pontos
elementares numa relação entre preço e lucratividade”.
97 FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Introdução ao Direito da Concorrência. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 38-39 apud AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: do direito nacional ao direito supranacional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 263.
78
A teoria econômica é formada por estrutura, conduta e desempenho, o que
por si só justifica a intervenção preventiva, aliás, o grande motivo e razão de ser da ação
antitruste. Pedro Dutra, diz que:
A experiência demonstra que tamanha soma de poder certamente resultará em abuso do poder econômico ou desestimulará o ingresso de novos concorrentes. Prejuízo este que leva fatalmente ao desaparecimento da concorrência, caracterizando as relações sociais como subordinadas à opressão econômica.98
A base constitucional para o controle de estrutura é o art. 170, inciso IV da
Constituição Federal, que não deixa dúvidas ao prever a livre concorrência, declarando que a
mesma nada mais é do que um princípio geral da atividade econômica. Para reforçar ainda
temos o art. 173, § 4º, da Constituição Federal de 1988, que coíbe os atos que visem à
dominação de mercado e a eliminação da concorrência. Sendo assim, quando tivermos a
proteção da concorrência, estaremos na verdade protegendo toda a sociedade, submetendo
sempre o interesse privado ao interesse público.
Os atos submetidos ao controle de estrutura eram fiscalizados, isto posto, os
legisladores preocupavam-se em dar uma conotação genérica e ampla ao art. 54 da Lei
8.884/94, o qual se enquadrava facilmente a qualquer realidade econômica, que se
apresentasse como limitadora da livre concorrência, ou dominação de mercados. (bens e
serviços). Este controle se apresentava como uma ação preventiva sobre qualquer ato, desde
que fosse capaz de promover as distorções nos mercados e de afetar a livre formação dos
preços.
Os atos de concentração econômica são segundo Isabel Vaz, os que
acontecem quando dois ou mais agentes econômicos juntam os seus patrimônios, podendo até
unificar sua direção, com o intuito de racionalizar o emprego dos fatores de produção, de
reduzir custos e aumentar a produtividade. O ato de concentração se caracteriza por mudanças
duradouras na estrutura das empresas envolvidas e assim atuem partindo do mesmo ponto de
vista econômico em todas as operações por elas realizadas. Estas concentrações poderiam
ocorrer na forma horizontal, vertical e também conglomerado. Na forma Horizontal: vários
agentes no mesmo mercado que atuam de forma direta com a concorrência;
na forma Vertical: quando os agentes se apresentam em níveis diferentes de uma mesma
indústria; e Conglomerado: agentes (empresas) que atuavam sob o comando de um único
98 DUTRA, Pedro. Conversando com o CADE. São Paulo: Singular. 2009, p. 275.
79
centro decisório, mesmo não tendo relação entre si. Atos de concentração mais comuns: eram
a incorporação e a fusão.
Na Cooperação Empresarial através de estudos realizados observava-se a
caracterização na uniformidade de certos comportamentos ou pela realização de determinadas
atividades em conjunto, sem interferência na autonomia de cada empresa nos aspectos que
não estavam envolvidos no acordo. Esta cooperação empresarial poderia ocorrer de várias
formas, tais como: as associações; as joint ventures (que poderia ser um consórcio ou então
uma nova sociedade). Os acordos poderiam ser bi ou plurilaterais, sempre levando em conta
os aspectos importantes para uma concorrência sadia. Entretanto, em relação ao
enquadramento de que questões deveriam ser submetidas ao artigo 58, haviam aqueles que
achavam que deveria ser restringidas apenas aqueles atos que decorressem de concentração
econômica, mas se analisarmos mais profundamente esta visão restritiva era posta de lado.
Qualquer ato que pudesse limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens e serviços99, logo,
teríamos a apreciação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) para todos
os atos de cooperação empresarial, inclusive aqueles que restringissem a concorrência, fossem
eles plurilaterais, societários ou contratuais. Desta forma, a possibilidade de cartéis estaria
aqui também exposta a este controle. Estariam sujeitos a apreciação do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) tudo que se apresentasse em dois critérios: um de
natureza genérica, aqueles atos que restringissem ou prejudicassem a livre concorrência,
previstos no caput do art. 54 e outro de natureza objetiva, que se correlacionasse com os atos
que visassem qualquer forma de concentração econômica estipulados no § 3º do art. 54.
Haviam várias formas de resolução destas situações, pois nem sempre um ato, apesar de
possuir natureza de concentração econômica era visto pelo CADE (Conselho Administrativo
de Defesa Econômica) de maneira homogênea. Se o ato em questão não estivesse dentro dos
parâmetros legais do § 3º do art. 54, o CADE nem mesmo o apreciaria, julgava-se extinto sem
apreciação do mérito. Poderia acontecer também de um ato nem limitar e nem prejudicar a
concorrência, mas mesmo assim, deveria ser apreciado, porque apresentava um dos requisitos
legais do mesmo artigo. Neste caso, o ato era aprovado sem restrições. Tais restrições
poderiam envolver 2 (duas) soluções, tais como: as estruturais e as comportamentais:
99 DUTRA, Pedro. Conversando com o CADE. São Paulo: Singular. 2009, p. 278.
80
� As estruturais, quando o CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica) adotava um posicionamento de impor uma ou várias
condições de mudanças na própria estrutura da empresa ou do grupo
empresarial.
� As comportamentais, quando estabelecessem os compromissos
específicos a serem cumpridos. O mais importante era que ambas as
soluções tinham o objetivo de resguardar a concorrência e evitar o
exercício abusivo de poder econômico.
Observava-se que a teoria internacional sobre a concorrência dependeria de
maneira geral das soluções estruturais que eram mais eficientes, pois dispensavam uma
fiscalização futura por parte do órgão de defesa da concorrência. Entretanto, como cada caso é
diferente e demandaria as providências específicas não seria possível estabelecer uma regra
geral para a matéria.
Nesse estudo salientou-se a importância da Tutela da Concorrência,
justamente porque a mesma não é um fim em si mesmo, ela é um meio de se alcançar os
objetivos fundamentais da ordem econômica, daí a preocupação com o controle dos atos e a
autorização para a aprovação do art. 54 da Lei 8.884, de 11 de junho de 1994. Sendo que a
autorização tinha algumas condições, tais como:
- O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) deveria
examinar se correlacionava o objetivo do agente econômico, verificava se
o ato visava realmente aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de
bens e ou serviços;
- O ato teria obrigatoriamente que beneficiar não apenas os agentes
econômicos envolvidos, mas também os consumidores. Sem a
comprovação de que benefícios seriam distribuídos equitativamente entre
os participantes do ato e os consumidores, a concretização não aconteceria.
- O ato não poderia implicar na eliminação da concorrência de parte
substancial de mercado relevante de bens e serviços;
- O ato deveria observar o princípio da proporcionalidade, ou seja, os limites
realmente necessários para se atingir os objetivos visados.
81
Porém, nem sempre seriam necessários os 4 (quatro) itens citados acima
para tal autorização, o cumprimento de 3 (três) já seria visto com relevância pelo CADE
(Conselho Administrativo de Defesa Econômica), já que o objetivo principal neste processo
todo seria a economia nacional e o bem comum.
Dentre os vários aspectos levados em conta para o controle dos atos estava
a disposição sobre a não observância do prazo para apresentação do ato, em que seria punida
com a multa pecuniária em valores variáveis. Isto vinha sendo utilizado pelo Banco Central
que não fazia parte do grupo participante do sistema nacional econômico e que deveria se
reportar às diretrizes normativas do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica),
visto que, se assim o fosse, o órgão estaria impondo ao Sistema Financeiro Nacional uma
lógica diferente daquela projetada em coerência com os parâmetros dispostos em Lei própria
n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Entretanto, o CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econômica), defendia que fazia parte sim, uma vez observada que não havia razão
para excluir o Sistema Financeiro Nacional, nem tampouco isenção ou imunidade
concorrencial. Tais disposições contraditórias, resultaram numa situação de insegurança
jurídica, afinal segundo o presidente do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica), Grandino Rodas, o administrador, relatara que estaria sujeito em potencial e em
última análise, ao julgamento do mesmo fato por 2 (dois) órgãos diferentes, independentes e
que poderiam, eventualmente, proferir decisões contraditórias. Numa tentativa de pôr fim a
este conflito, a Advocacia Geral da União – AGU, emitiu um parecer em 2001, concluindo
que o Banco Central seria competente para analisar e aprovar os atos de concentração
envolvendo as instituições financeiras.
O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) afastara a força
vinculante do parecer, declarando que seria uma violação do seu dever de zelar pela
observância da Lei 8.884/94, uma verdadeira renúncia ilegal de sua autonomia e competência
para aplicá-la. Foram muitos os pareceres, mas tudo indicou que o CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) analisaria os atos de concentração no setor financeiro
com o auxílio do Banco Central, que faria a instrução do processo e ficaria com os casos
envolvendo o risco sistêmico. Ou seja, apenas nos atos de concentração econômica, em que
houvesse risco dos correntistas sacarem o dinheiro da instituição com receio eventual da não
aprovação do ato, sendo que o julgamento ficaria restrito ao Banco Central. Nos demais casos,
o Banco Central faria a análise dos impactos do ato de concentração econômica no mercado
financeiro e o remeteria ao CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) para
82
julgamento final. O fato consumado dependeria do momento em que seria feita a informação
do ato, visto que este poderia ser efetuado antes do ato ou posteriormente.
Concretizaram duas situações, sendo elas: uma de prevenção efetiva ou de
uma mera homologação, no caso da medida cautelar, seria processado em autos apartados,
que seriam apensados ao principal. Seguiriam o trâmite processual e excepcionalmente, a
medida cautelar poderia ser deferida sem a manifestação das empresas participantes do Ato de
Concentração, verificar-se-ia a demora decorrente, podendo tornar-se total ou parcialmente
ineficaz a concessão da medida. A revogação ou revisão da medida cautelar sempre seria
possível, por iniciativa do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) ou por
provocação do interessado, quando verificassem a alteração nos requisitos que ensejariam a
sua concessão ou celebração. Quando envolvia o acordo de preservação de reversibilidade da
operação, a Resolução n. 45 tentava atenuar os efeitos negativos do controle posterior. Fora
um mecanismo eficaz que visava garantir as condições de reversibilidade de operações que
ainda estavam sob a análise do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevenia as
alterações irreversíveis ou de difícil reparação, até o julgamento do mérito do Ato de
Concentração, evitando-se o risco de tornar ineficaz o resultado final do procedimento. As
cláusulas dos acordos eram flexíveis, o que minimizava o engessamento das empresas, as
obrigações eram delineadas de forma mais apropriada e o cumprimento dessas era facilitado,
por terem sido concluídas ou assumidas e não meramente impostas. Estes acordos poderiam
ser celebrados por iniciativa do Relator ou a requerimento das partes envolvidas no Ato de
Concentração, até a decisão que concederia ou negaria a medida cautelar. Quando o CADE
(Conselho Administrativo de Defesa Econômica) examinava determinadas operações, poderia
prejudicar a concorrência, na operação que se enquadravam nas condições estipuladas no § 1º
do art. 54 da Lei, onde se ganhava relevo o compromisso desempenho, cuja previsão também
seria legal e estava expressa no art. 58 da Lei mencionada. A questão do desempenho, não
deveria ser vista como uma alternativa à desaprovação de um ato, e sim o estabelecimento de
prazos para assegurar o seu cumprimento e que o CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica) realmente estaria convencido de que as metas seriam alcançadas. Havia, portanto,
uma grande diferença entre o compromisso de desempenho e o compromisso de cessação. No
caso do desempenho, teria o controle de estrutura, e quanto à cessação, o controle de conduta.
O compromisso de desempenho deveria ser composto por metas qualitativas ou quantitativas
em prazos pré-definidos, cujo cumprimento seria acompanhado de perto pela Secretaria de
Direito Econômico. O descumprimento injustificado do compromisso de desempenho
83
implicaria na revogação da aprovação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica), na forma do art. 55 da Lei mencionada, e a abertura de processo administrativo
para adoção das medidas cabíveis.
4.2 REVISÃO ADMINISTRATIVA DAS DECISÕES DO SISTEMA BRASILEIRO DE
DEFESA DA CONCORRÊNCIA
Compete ao CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), como
autarquia, garantir, promover e proteger a livre concorrência efetivando as suas condições de
autonomia e independência diante das pressões políticas e econômicas, tanto do setor público
como do privado. Por sua vez, exercitar as políticas de Estado e não de Governo, sendo do
que esta última busca resultados de curto prazo, conjunturais e fins privados em detrimento da
livre concorrência, pois tem-se reflexos na formação do PIB (Produto Interno Bruto) e na
arrecadação dos tributos. Por ser matéria constitucional que envolve os Direitos do
Consumidor e diretamente afetam o desenvolvimento nacional e a economia de mercado, a
competência sobre a matéria recai diretamente no STF (Supremo Tribunal Federal). Por conta
disso, das decisões do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), não caberia a
revisão do Poder Executivo e por discricionariedade e dever da própria autarquia, a
necessidade em rever os seus atos, somente caberá administrativamente ao próprio Poder
Executivo Federal, com o objetivo da manutenção do seu poder decisória e expurgo das
injunções político-econômicas.
O STJ (Supremo Tribunal de Justiça) tem sido chamado a posicionar-se
sobre o CADE em relação às questões de cunho infraconstitucional, vez que, pode discutir o
mérito das decisões administrativas, mas não a previsão legal, que é clara e concisa no tocante
à sua jurisdição, assim como a do tribunal competente, tendo se manifestado no sentido de
reconhecer a autonomia e independência da autarquia e por sua vez extinguindo processo sem
julgamento de mérito. Entretanto, mesmo havendo entendimento de que não cabe recurso
hierárquico das decisões do CADE, o art. 5º, LV da Constituição Federal de 1988 prevê o
direito à ampla defesa e ao contraditório, portanto, na esfera administrativa, as decisões do
CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) podem ser objeto dos seguintes
recursos:
84
a) Recurso voluntário- é interposto ao Plenário do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica), com efeito meramente devolutivo
para o caso de aplicação de medida preventiva por seu Conselheiro;
b) Recurso de embargos de declaração- poderá ser interposto aos acórdãos
das decisões proferidas pelo Plenário do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica), indicando-se o ponto obscuro,
contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha. Este por sua vez
interrompe o prazo para interposição da Reapreciação e suspende a
execução do julgado.
Ainda na esfera administrativa existe a possibilidade da revisão das decisões
pelo instrumento da reapreciação, que permite o questionamento da decisão com a qual se
discorda, por, quando o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) negar a
aprovação ao ato ou contrato, ou o aprovar sob condições, ou quando entender haver infração
à ordem econômica, desde que haja fato ou documento novo para um pronunciamento tanto
mais favorável. Contudo, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) poderá
indeferir liminarmente, sob confirmação do Plenário, quando o requerimento estiver fora do
prazo, quando não haja satisfação dos requisitos legais fundamentais da resolução pertinente
ou quando for manifestamente improcedente a pretensão. A regra geral é de que o pedido de
reapreciação não suspenda a decisão, exceto quando houver.
O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) poderia receber
recurso voluntário quando houvesse concessão de medida preventiva pela SDE – Secretaria
de Direito Econômico – pois a regra era que não caberia recurso ao superior hierárquico das
decisões do Secretário da SDE (Secretaria do Direito Econômico).
4.3 A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA PÚBLICA ECONÔMICA DE PROTEÇÃO DA
CONCORRÊNCIA
A autonomia dos poderes que convivem harmonicamente é notória, dada a
sua competência funcional e jurisdicional, e em prol desta harmonia é que a possibilidade do
Judiciário atuar corroborando na efetivação das decisões do CADE (Conselho Administrativo
de Defesa Econômica), é reconhecidamente fundamental para a concretização dos
mandamentos constitucionais da Ordem Econômica nacional.
85
O objetivo principal é o fortalecimento jurisdicional das decisões de
natureza administrativa, abarcadas pela autarquia que, com a judicialização tornam-se
obrigações oriundas de sentença judiciais, portanto, facilmente executáveis e não
exclusivamente atos administrativos. Jamais desmerecendo toda a relevância e dinamismo dos
procedimentos administrativos, que muito agilizam as atividades empresariais e as suas
nuances.
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE OBSTAR INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA DE MULTA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE. ATO DE CONCENTRAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO APOIADO EM EXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ.AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS. (AgRg no AREsp 97044/DF 2011/0295257-7. Min. Rel. Benedito Gonçalves. T1 – primeira turma. 17/12/2013)100
Neste cenário, o princípio geral da atividade econômica consagra a livre
concorrência e atribui-lhe o caráter de juridicidade, pois, as questões que envolvem a
promoção e proteção da concorrência são novos valores jurídicos que se encontram
concretizados e efetivados na via jurisdicional, como patrimônio público.
O Estado Democrático e Social de Direito judicializou as políticas públicas
econômicas, devido às metas e conjecturas governamentais, portanto o Judiciário passou a
interventor, fiscalizador e implementador dessas políticas de promoção e proteção da
concorrência e do consumidor, mesmo sendo elas da alçada, inicialmente, do Poder
Executivo; no caso do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, entretanto, nada impede
que o Poder Judiciário exerça certo controle judicial em determinadas hipóteses, quando
houver necessidade de implementação de sentenças efetivas.
100 AgRg no AREsp 97044/DF 2011/0295257-7. Min. Rel. Benedito Gonçalves. T1 – primeira turma. 17/12/2013. Acesso em 07/03/2014.
86
Diante dessas propostas encontramos algumas hipóteses que justificam a
atuação do Poder Judiciário em consonância com o Poder Executivo. Observa-se:
1ª. Hipótese – fundamentação constitucional do controle judicial sobre as
decisões do SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor):
Consiste na aplicação do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional,
segunda o qual em todas as situações é garantido o direito à ampla defesa e ao contraditório,
pois que nenhuma ameaça ou lesão a direito deve escapar à apreciação do judiciário.
2ª. Hipótese – o controle formal das decisões do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica):
Evidencia que toda decisão deve passar por uma apreciação formal, legal e
efetiva do Poder Judiciário. Exclui a verificação do mérito e analisa exclusivamente os
procedimentos legais do processo administrativo, enaltecendo os princípios constitucionais da
ampla defesa, devido processo legal e contraditório.
3ª. Hipótese – o controle material das decisões do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica):
Este controle determina a avaliação de toda a matéria alegada com aspectos
jurídicos e econômicos envolvidos e é considerado mais amplo do que o controle formal.
Aspectos positivos:
a) O ato administrativo é vinculado e, portanto merece exame do
judiciário. É inconstitucional a limitação jurisdicional das decisões do
CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica);
b) Tem por objetivo o princípio do segurança jurídica – fortalecimento da
autarquia com referências legais e jurisprudenciais
c) Controle e promoção da defesa da concorrência.
Aspectos negativos:
Exercício do poder discricionário do CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econômica):
a) O judiciário não tem competência para julgar o conteúdo material do
Direito à Concorrência, que envolve grande complexidade econômica;
b) O enfraquecimento das decisões do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) que ficam à mercê da análise do judiciário, instabilidade na segurança jurídica;
87
c) A inefetividade das decisões do CADE tendo em vista o caráter
protelatório do litígio judicial.
Constata-se assim, que neste diapasão o CADE (Conselho Administrativo
de Defesa Econômica) possui a seguinte consistência funcional:
Natureza jurídica: administrativa – autarquia federal.
Vinculação: Ministério da Justiça.
Competência: Poder Executivo.
Poderes: repressão às infrações contra a ordem econômica, controle dos atos
nos processos administrativos.
Natureza do ato: a regra geral é ato vinculado devido ao preenchimento de
requisitos conforme arts. 58, 5, a exceção é a discricionariedade dos arts. 24, 53, da Lei
Antitruste.
Objetivo: proteger o interesse da coletividade.
Composição: 7 Conselheiros.
4ª. Hipótese – controle judicial do ato administrativo vinculado:
Pressupõe que todos os atos administrativos sejam passíveis de controle
tendo em vista a vinculação normativa, que pressupõe controle judicial pleno, inclusive
modificando o inteiro teor das decisões do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica), para apurar, julgar e afastar a configuração de infrações à ordem econômica.
5ª. Hipótese – controle judicial do ato administrativo discricionário:
Garante que o Poder Judiciário não pode invadir o núcleo da conveniência e
da oportunidade administrativas, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.
Não afasta a possibilidade de controle jurisdicional limitado dos atos discricionários, que os
limites dos contornos da discricionariedade para evitar que o administrador resvale em
comportamentos arbitrários. Com isso, o judiciário efetiva a postura ativa do Estado Social e
Democrático de Direito.
As decisões do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica):
Apesar do Poder Judiciário não possuir conhecimento técnico sobre as
questões econômicas que envolvem o direito de concorrência, não se justifica o seu
afastamento do controle jurisdicional, sendo que o julgador pode, a qualquer momento,
solicitar auxílio técnico, determinar diligências e busca de informações. Observe-se que,
alguns dos Conselheiros do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) não
88
possuem conhecimento jurídico, entretanto a cooperação e os diversos segmentos dentro do
sistema permitem elucidar as eventuais dúvidas.
Segurança Jurídica proveniente das decisões do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) e o judiciário:
Existe segura atuação jurídica no campo econômico, pois, as decisões são
refletidas e motivadas pela atuação técnica administrativa preexistente, além de estarem
sujeitas aos recursos pertinentes e à revisão dos atos administrativos. Não há espaços para a
arbitrariedade, tendo em vista a multidisciplinariedade da autarquia e a interdisciplinariedade
do direito.
O posicionamento importante para o desenvolvimento e fortalecimento do
cenário jurídico-econômico, pois assegura à parte a possibilidade de discutir judicialmente as
referidas decisões. Contribui, portanto para o próprio fortalecimento institucional do CADE
(Conselho Administrativo de Defesa Econômica), administrando-lhe credibilidade diante da
diversidade de apreciações.
6ª. Hipótese – o controle judicial das decisões do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) e a sua inefetividade:
O maior objetivo é retardar as decisões do CADE (Conselho Administrativo
de Defesa Econômica), portanto, o agente econômico buscará a manifestação do Poder
Judiciário desde que lhe seja conveniente, para retardar os efeitos das decisões ora proferidas,
devido, justamente à morosidade do judiciário e a possibilidade da procrastinação dos efeitos.
Dificuldade: conferir efetividade às decisões do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) em prazo razoável e que garanta uma intervenção útil
do Estado sobre o domínio econômico. Uso do art. 170, V (efetividade e fortalecimento das
decisões do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), endurecimento,
sensatez e critério do judiciário na concessão de liminares que visem suspender os efeitos das
decisões do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).
Efeitos: pode importar em graves consequências econômicas e jurídicas,
cujos efeitos atingem a sociedade, o mercado, a livre concorrência e a proteção ao
consumidor.
Aspectos: auto-executoriedade das decisões, baseia-se na presunção de
legalidade, da validade, da legalidade e da veracidade; donde o judiciário deve prestigiar e
levar em conta os posicionamentos adotados pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica).
89
Permissividades: imposição de multas ou obrigações de fazer ou não fazer,
constituindo título executivo extrajudicial – (arts. 60, 65 e 66).
Diante das condições e situações apresentadas o que ocorre entre o poder
judiciário e a Lei 8.884/94, até então a base das condições realizadas nestas propostas:
Competência: exclusiva do CADE para julgamento das infrações contra a
ordem econômica, conforme arts. 23, 24 e 54. Quanto à cessação de práticas a competência é
comum entre o CADE e o Poder Judiciário (art.25 e 29).
Efeitos: aos prejudicados fica garantido o direito à indenização por perdas e
danos decorrentes de práticas que constituam infração contra a ordem econômica.
Procedimentos: simultaneidade do processo Administrativo e do Judicial.
Sujeitos: coletividade, pessoas físicas e jurídicas.
O art. 170 da Constituição de 1988, consubstancia-se na repressão ao abuso
do poder econômico consistente em medidas estatais que positivam impedimentos à formação
ilegal de cartéis ou a práticas comerciais abusivas – defesa de interesses transindividuais.
7ª. Hipótese – controle judicial preventivo diante da Lei n. 8.884/94:
Neste caso não há decisão do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica) a ser efetivada pelo Poder Judiciário tendo em vista que ainda não houve
submissão do ato à apreciação do Conselho.
Pode ocorrer quando:
a) O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) pode solicitar
medida preventiva para garantir o cumprimento de determinação
administrativa envolvendo atos de concentração econômica;
b) O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) pleitear
judicialmente a reversibilidade da operação;
c) Em caso de omissão do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica) para adotar medidas de suspensão dos atos, em contrariedade
a determinação de medida cautelar, ou ainda, contrariedades praticadas
diante do acordo de preservação de reversibilidade da operação.
8ª. Hipótese – controle judicial dos atos normativos do Legislativo e do
poder privado econômico acontece uma privatização da esfera pública e uma publicização da
esfera privada: O equilíbrio entre os interesses do Estado e do particular em composição –
90
conveniência e oportunidade. CADE CONDENA 12 POSTOS DE LONDRINA POR
CARTEL.101
Neste giro, está evidente que o entrosamento nas atuações do CADE com a
atividade jurisdicional, seja ela fiscalizadora, interventiva e/ou punitiva, transformam as
operações e decisões administrativas em medidas protetivas e coercitivas de uma relação
consumerista saudável e leal, guardando com isso, a livre concorrência, o bem estar social e o
equilíbrio de mercado.
Diante do exposto, a nova Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011,
inovou e acondicionou, no ordenamento jurídico a perspectiva da intervenção judicial, como
medida garantidora de providências judicialmente determinadas e elencou as condições para
sua efetivação.
4.4 A NOVA LEI DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA:
PRINCIPAIS ALTERAÇÕES CONCERNENTES AO CADE
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica mantêm-se como uma
autarquia federal que tem como objetivo a proteção da livre concorrência, um dos princípios
constitucionais que norteiam a ordem econômica brasileira. Essa entidade detém uma atuação
em três vertentes: preventiva, repressiva e educativa. A nova Lei antitruste brasileira visa
conferir maior efetividade e celeridade as decisões administrativas dessa autarquia alterando
101 A Decisão saiu seis anos após a Operação Medusa III e estabelecimentos terão de pagar R$ 9,3 milhões em
multas. Doze postos de gasolina da região metropolitana de Londrina foram condenados pela prática de cartel na revenda de combustíveis. No julgamento do caso, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) aplicou às empresas multas que somam aproximadamente R$ 9,3 milhões. O pagamento imposto aos administradores dos postos em decorrência da conduta anticompetitiva totaliza cerca de R$ 1,7 milhão. [...] a investigação do cartel teve início em 2007, como resultado da operação policial de busca e apreensão Medusa III, que contou também com a participação de técnicos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Os principais elementos comprobatórios reunidos aos autos, segundo o Cade, são “interrogatórios de envolvidos na conduta, termos de declarações concedidas por pessoas não indiciadas que noticiaram o ilícito, transcrições de interceptações telefônicas judicialmente autorizadas e evidências econômicas de alinhamento de preço”. Para a conselheira relatora do caso, [...], as provas apontam inequivocamente a existência de cartel, em voto, ela indica que os preços cobrados dos consumidores eram acertados de maneira minuciosa, abrangendo ajustes na terceira casa decimal, e o momento da mudança dos valores era discutido previamente. [...] ela explicou que esta foi a última instância administrativa do processo. Portanto, os postos não podem recorrer, a não ser judicialmente. A conselheira destacou que a investigação policial usou de interceptação telefônica, que foi fundamental para concluir que. Além da uniformização dos preços, os donos de postos de gasolina também visitavam e faziam ameaças a outros postos. “ trata-se, portanto, de um acordo consideravelmente institucionalizado, não havendo outra racionalidade de seus membros se não o intuito único de prejudicar a livre concorrência”, concluiu. FOLHA DE LONDRINA. CADE CONDENA 12 POSTOS DE LONDRINA POR CARTEL. Folha Economia, 24/10/13, Londrina/Pr. p.1
91
substancialmente a sua estrutura, uma vez que une a Secretaria de Desenvolvimento
Econômico ao CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e cria a
Superintendência Geral, institui ainda o Departamento de Estudos Econômicos, bem como
altera as infrações e penalidades às práticas de abuso do poder econômico. Este estudo não
exaure todas as modificações advindas da nova legislação, apenas confronta, em alguns
aspectos, notadamente relevantes a Lei 8884/94 frente aos novos ditames trazidos pela Lei
12.529/2011.
Sendo a livre concorrência é um dos princípios que norteia a ordem
econômica brasileira, elencada no art. 170, IV, da Constituição Federal de 1988, o Brasil
acabou por adotar um regime de mercado regido pelo princípio acima citado, o qual tem como
objetivo garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competição no mercado de forma
justa, livre de práticas abusivas do poder econômico. Dessa forma, observa-se que a livre
concorrência é fator determinante, uma vez que incentiva as empresas a buscarem sempre
aperfeiçoarem-se em modernas tecnologias, tentando reduzir os custos, bem como aumentar a
produtividade e a qualidade de sua produção, corroborando ainda na diversificação do
mercado com lançamento de produtos novos e assim promovendo o desenvolvimento
nacional.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), é
operacionalizado por vários segmentos internos, nos quais estão inseridos: o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e a
Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE). A Lei anterior, nos arts. 3º e 13,
respectivamente, vinculava o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e a
SDE ao Ministério da Justiça, ao passo que no art. 38 ligava a SEAE ao Ministério da
Fazenda, o que foi mantido pela nova Lei, unindo, contudo, a SDE (Secretaria de Direito
Econômico) e o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) em uma só entidade.
A SEAE, por sua vez, somente atuará com a advocacia da concorrência e as decisões
administrativas adotadas no âmbito do SBDC continuam sendo passíveis de revisão judicial,
tendo em vista a possibilidade de sua judicialização, como também prevê a nova Lei. .
Consoante, à nova Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011, que entrou
em vigor à partir de 29 de maio de 2012, frente à Lei 8884, de 11 de junho de 1994,
concretizaram-se modificações necessárias e imprescindíveis na composição dessa autarquia e
providenciaram-se outras alterações importantes que envolvem o Conselho Administrativo de
Defesa Econômica, seu dinamismo e sua plenitude de obrigações, levando-se em
92
consideração a evolução das relações sociais e de consumo, assim como a necessidade de
descentralização e compartilhamento de funções relativas às análises e procedimentos para
garantia da livre e leal concorrência.
4.4.1 DAS ATUAÇÕES PARA A EFETIVAÇÃO DO PAPEL E DA COMPOSIÇÃO DO
CADE
O papel preventivo dessa autarquia corresponde basicamente, como ensina
Petter102: “à análise dos atos de concentração, ou seja, às análises das fusões, incorporações e
associações de qualquer espécie entre agentes econômicos”. Isto estava previsto no art. 54, da
Lei 8.884/94, e foi mantido como base jurídica fundamental na nova legislação.
Segundo a Lei 12.529/2011, não são todos os atos de concentração que
necessariamente precisarão passar pelo crivo do CADE, mas nos termos do art. 88, incisos I e
II, dessa, cumulativamente: só serão analisados aqueles atos em que uma das empresas tenha
faturamento bruto anual ou volume total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou
superior a R$ 400 milhões e a outra o equivalente ou superior a R$ 30 milhões. Tais atos de
concentração não são ilícitos concorrenciais, mas são verdadeiros negócios jurídicos privados
entre empresas103. Outra novidade trazida é que essa análise sobre os atos de concentração
obrigatoriamente, a partir de 29 de maio de 2012, fora prévia a consumação do negócio
jurídico, e não depois, como acontece atualmente. Nesse sentido, restou revogado o art. 54 da
Lei anterior, ora citado, que permitia a apresentação a posteriori dos atos de concentração.
O aspecto repressivo do CADE diz respeito à análise das condutas infratoras
da ordem econômica, as quais estavam previstas nos arts. 20 e seguintes da Lei 8.884/94. Ao
passo que na nova Lei as infrações a ordem econômica passam a ser tratadas a partir do art.
31, elencando no art. 36, um rol em torno de dezenove infrações, como por exemplo, limitar,
falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar
102 PETTER, Lafayete Josué. Direito econômico. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 461. 103 BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Diário Oficial da União. 30 de novembro de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em 01 de junho de 2012.
93
mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros, exercer de forma
abusiva posição dominante dentre outras, entretanto não abordado no presente trabalho.
Com efeito, a nova Lei ainda agrava consideravelmente as penas aos agentes
responsáveis pela prática de infração da ordem econômica, como se segue:
Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis
às seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte
por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou
conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo
administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração,
a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua
estimação;
II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou
privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas
constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem
personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo
possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será
entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois
bilhões de reais);
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela
infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1%
(um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso
previsto no inciso I do caput deste art., ou às pessoas jurídicas ou entidades,
nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.
§ 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em
dobro104.
Pontua-se em relação aos valores acima relatados, que eles poderão ser
atualizados, por indicação do Tribunal, por meio de portaria conjunta do Ministério da
Fazenda e Ministério da Justiça, atrativo não contemplado até então, onde não havia previsão
de atuação conjunta entre competências distintas. Dado a estas situações é que tem-se
104 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2011.
94
evidenciado a cooperação mútuo entre poderes distintos na efetivação das decisões do CADE
(Conselho Administrativo de Defesa Econômica).
Como pontifica Petter105 neste caso, “o CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econômica) tem o papel de reprimir as práticas lesivas aos valores protegidos pela
Lei: tais como cartéis, vendas casadas, preços predatórios, acordos de exclusividade, dentre
outras”.
A análise doutrinária demonstra que, o papel educativo do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) consiste em difundir a cultura da livre e justa
concorrência, porque traduz a melhoria nas condições de comércio e de consumo, devido à
Lei da oferta e da procura. A previsão do art. 7º, XVIII, da Lei anterior, demonstrava o caráter
pedagógico da autarquia, condição relevante que foi reproduzida na nova Lei em seu art. 9º,
XVIII, como uma das competências do Plenário do Tribunal, qual seja a de instruir o público
sobre as formas de infração da ordem econômica, condicionando preventivamente o
comportamento social.
Para Eros Roberto Grau, em sua obra intitulada “A ordem econômica na
Constituição de 1988”, analisando a Lei 8.884/94, afirmou que as regras dessa Lei:
Conferem concreção aos princípios da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico, tudo em coerência com a ideologia constitucional adotada pela Constituição de 1988.106
Observa-se, que a nova Lei não desentoa de tais princípios, pelo contrário,
visando à maior efetividade deles é que intentou-se promover as alterações dessa legislação.
O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) tem como objetivo, por meio de
suas decisões, implantar os princípios elencados na Constituição Federal 1988, como os
norteadores da Ordem Econômica brasileira, o que por sua vez, torna-se exemplo para os
demais órgãos e autoridades vinculadas a essa autarquia federal, que devem perseguir os
mesmo objetivos.
105 PETTER, Lafayete Josué. Direito econômico. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 461. 106 GRAU, Eros Roberto. A ordem Econõmica na Constituição de 1988: Interpretação e crítica. 14. ed. rev.e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 213.
95
Para a concretização desta função educativa:
“É essencial a parceria com instituições, tais como universidades, institutos de pesquisa, associações, órgãos do governo. O CADE desenvolve esse papel através da realização de seminários, cursos, palestras, da edição da Revista de Direito Econômico, do Relatório Anual e de cartilhas”.107
A composição do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)
fora sensivelmente alterada pela Lei 12.529/2011, pois a Lei anterior tratava apenas da
competência do Conselho e do Plenário. Ocorre que com o advento da nova Lei, a estrutura
do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) foi modernizada e
descentralizada em novos vetores, e é composta pelos seguintes órgãos: Tribunal
Administrativo da Defesa Econômica, Superintendência-Geral e Departamento de Estudos
Econômicos.
O Tribunal Administrativo da Defesa Econômica equivale ao que a Lei
8.884/94 denominava de Plenário do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica), uma vez que é o órgão judicante (administrativo), composto por um presidente e
seis conselheiros, nos termos do art. 6º, da nova Lei. Os membros do Tribunal serão cidadãos
com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação
ilibada. São também indicados pelo Presidente da República, que após sabatinados e
aprovados pelo Senado Federal, são nomeados ao cargo e empossados em suas funções.
Ocorrera alteração no texto da Lei quanto ao período do mandato, que antes
era de 02 (dois) anos, permitida uma recondução e transformou-se em mandato de 04 (quatro)
anos, não coincidentes, seguindo o mesmo modelo das agências reguladoras, vedada a
recondução. Nota-se, contudo, que o lapso temporal no cargo continua o mesmo, quatro anos.
Não houve modificação no que diz respeito à dedicação exclusiva dos
cargos de Presidente e Conselheiro do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica), mantém-se essa regra, bem como a impossibilidade de acúmulo de cargos
públicos, exceto os permitidos no art. 37, XVI da Constituição Federal de 1988. Seguem as
mesmas normas da Lei 8.884/94, nos casos de renúncia, morte ou perda de mandato tanto
para o Presidente, caso em que assumirá o cargo, o Conselheiro mais antigo ou o mais idoso
até que haja a nova nomeação, como nas situações enunciadas, sendo que, proceder-se-á nova
nomeação para completar o mandato do substituído.
107 PETTER, Lafayete Josué. Direito econômico. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 228.
96
As hipóteses de perda dos mandatos do Presidente e do Conselheiro também
não sofreram qualquer modificação, assim como as vedações a esses atribuídas. Contudo, no
art. 8º, da Lei 12.529/2011, acrescentou-se o seguinte rol de vedações: i) por um período de
120 (cento e vinte) dias, contados da data em que deixar o cargo, o Presidente e Conselheiros
não poderão representar qualquer pessoa, física ou jurídica, ou interesse perante o SBDC
(Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor), salvo a defesa de direito próprio, sob pena de
incorrer na prática de advocacia administrativa (art. 321, CP), período no qual receberão a
mesma remuneração do cargo em que ocupavam; ii) a qualquer tempo, é também vedado a
esses utilizar informações privilegiadas obtidas em decorrência do cargo exercido. Tais
vedações também seguiram as normas das agências reguladoras. Certo é que as autarquias
devem seguir as condições preestabelecidas pela legislação vigente e enquadrar-se sempre que
necessário nos moldes criados pelo Estado.
A novidade é a criação da Superintendência-Geral, que é um órgão novo na
estrutura do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), composto por um 01
(um) Superintendente-Geral e 02 (dois) Superintendentes-Adjuntos, de dedicação exclusiva e
impossibilidade de acúmulo de cargos públicos, salvo os permitidos constitucionalmente. O
Superintendente-Geral será igualmente nomeado pelo Presidente da República, após a
aprovação pelo Senado Federal e deverá ter mais de 30 (trinta) anos de idade, notório saber
jurídico ou econômico e reputação ilibada. Exercerá o mandato de 02 (dois) anos, permitida a
recondução para um único período subsequente.
As mesmas normas de impedimento, perda de mandato, substituições
elencadas acima para o Presidente e Conselheiros do CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econômica) são aplicadas ao Superintendente-Geral, assim como as vedações,
inclusive no que diz respeito à indisponibilidade de 120 (cento e vinte) dias, que deverá ser
observada após o término do mandato, mantida ainda, a devida remuneração por esse período.
Os Superintendentes-Adjuntos, nova figura criada pela disposição normativa, por sua vez,
serão indicados à conveniência do Superintendente-Geral, que o fará no uso efetivo de suas
atribuições.
Em linhas gerais, a superintendência investigará e instruirá processos
administrativos e atos de concentração, ao passo que o tribunal fará o julgamento de ambos. O
introito destes institutos é a garantia da celeridade na prática dos atos de instrução das análises
e transparência dos atos processuais.
97
Como melhor elucida o artigo formulado pelos sócios da Truil e Chequer
Advogados em 2.011, a Superintendência-Geral concentrará a maioria das funções que
anteriormente faziam parte da competência da SEAE (Secretaria de Acompanhamento
Econômico) e da SDE (Secretaria do Direito Econômico), com amplos poderes para
monitorar, investigar, processar e decidir sobre imposição de multas. Entre as diversas
medidas que a Superintendência-Geral está autorizada a adotar, as mais relevantes são:
(i) monitorar práticas comerciais e solicitar informações a empresas, a fim
de evitar condutas anticompetitivas;
(ii) instaurar inquéritos administrativos averiguar possível adoção de
práticas anticompetitivas;
(iii) arquivar inquéritos administrativos em caso de ausência de provas que
os sustentem;
(iv) analisar e proferir decisões em processos administrativos relacionados a
práticas anticompetitivas;
(v) analisar e proferir decisões em atos de concentração;
(vi) sugerir a assinatura de acordos entre as partes e o CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica);
(vii) adotar medidas preliminares, a fim de cessar práticas anticompetitivas;
(viii) adotar medidas judiciais para dar eficácia às decisões do CADE
(Conselho Administrativo de Defesa Econômica).
A Superintendência-Geral herdará alguns dos poderes de investigação antes
pertencentes à SDE nos termos da Lei nº 8.884/1994, tais como: (i) solicitar mandados de
busca e apreensão junto ao Poder Judiciário; (ii) exigir documentos de terceiros e de entidades
governamentais; (iii) solicitar informações de empresas e indivíduos, e (iv) representar o
CADE na assinatura de acordos de leniência108.
108 TRUIL e CHEQUER, Advogados. A nova lei antitruste brasileira. Disponível em:
< http://www.mayerbrown.com/public_docs/The_New_Antitrust_Law-Portuguese.pdf> Acesso em: 14 maio 2012.
98
O art. 15 da Lei 12.529/2011 manteve em funcionamento junto ao CADE a
Procuradoria Federal Especializada. A nomeação do Procurador-Chefe segue a mesma regra
para o Presidente e membros do Tribunal, bem como para o Superintendente-Geral, inclusive
quanto à idade mínima de 30 (trinta) anos. Observa-se que a Lei 8884/94 elencava que o
Procurador-Chefe deveria ser indicado pelo Ministro de Estado da Justiça e nomeado pelo
Presidente após a sabatina do Senado. A Lei nova apenas versa da nomeação do Presidente da
República para o mandato de dois anos, permitida sua recondução para um único período.
O Departamento de Estudos Econômicos é um novo órgão junto ao CADE
(Conselho Administrativo de Defesa Econômica) incumbido de elaborar estudos e pareceres
econômicos, de ofício ou solicitados pelo Plenário, Presidente, Conselheiro-Relator ou
Superintendente-Geral e visa zelar pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões
tendo em vista, a necessidade de aprimoramento e fundamentação que os pareceres e estudos
necessitam para implementar maior credibilidade aos atos do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) e minimizar os riscos de equívocos, conforme elenca o
art. 17, da Lei 12.529/2011, .
O departamento deve ser dirigido por um Economista-Chefe, nomeado de
forma conjunta pelo Superintendente-Geral e Pelo Presidente do Tribunal, dentre brasileiros
de ilibada reputação e notório conhecimento econômico. Observa-se que aqui, não tem a regra
da idade mínima dos 30 (trinta) anos de idade. Tal Economista-Chefe pode participar, sem
direito a voto, das reuniões do Tribunal. E a esse, também são aplicadas as mesmas normas de
impedimentos dos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento às sessões.
Aplicam-se ao Procurador-Chefe as mesmas normas de impedimento
aplicáveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento às sessões. Ele
também poderá participar, assim como o Economista-Chefe das reuniões do Tribunal, porém,
sem direito a voto, prestando assistência e esclarecimentos, quando requisitado pelos
Conselheiros. A função principal da Procuradoria Federal será representar o CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) perante o Poder Judiciário, nos casos em que houver
necessidade de judicialização das decisões efetivadas pelo Conselho.
O papel do Ministério Público Federal (MPF) perante o CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) é também designado no art. 20 da nova Lei, contudo, é
importante notar que retirou-se do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) a
possibilidade de requisição ao MPF para que esse promova a execução dos seus julgados ou
do compromisso de cessão. Analisa-se, assim, que a atuação do representante do MPF no
99
CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) foi reduzida aos processos de
conduta, como os cartéis, e excluída nos processos de fusão, atribuição direcionada a outro
segmento dentro do Conselho, pelo simples fato de garantir uma boa prestação jurisdicional
aos casos em voga.
No entendimento do Subprocurador Geral da República Antonio Fonseca, o
CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) tem procurado atender às demandas
dos agentes de menor porte, os quais, geralmente, se veem ameaçados em processos de
exames de fusões. “Graças à atuação ministerial concentrada e no interior do CADE
(Conselho Administrativo de Defesa Econômica), grupos econômicos dominantes têm
assumido compromissos de desempenho, que afastam as supostas ameaças”109
Como visto, o novo CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica) é composto pelo Tribunal Administrativo da Defesa Econômica,
Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos e conta com o apoio
judicante do Procurador Federal, bem como o controle do Ministério Público cujas
competências são elencadas em detalhes pela Lei, equipe esta que promove a agilidade, o
dinamismo e a concretude das atividades e serviços prestados pelo Conselho..
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica continuará atuando no
seu papel repressivo nas infrações cometidas contra a ordem econômica, e para tanto houve
uma alteração sensível no rol de infrações na Lei nova, como nas penalidades em que as
empresas, pessoas físicas ou pessoas jurídicas, de direito público ou privado e os seus
administradores podem ser penalizados, caso incorram em práticas indevidas e efetive-se a
despersonalização da pessoa jurídica.
Essa autarquia ainda continuará atuando no seu papel educativo e
preventivo, entretanto, algumas alterações como, a apreciação prévia pelo CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica)dos atos de concentração, foram de grande relevância,
uma vez, que o órgão pode tomar as devidas providências caso o negócio jurídico entre as
empresas se mostrem prejudicial à sociedade e aos ditames da livre concorrência, levando-se
em consideração o princípio fundamental da função social da propriedade.
109 FONSECA, Antonio. MPF divulga nota explicativa sobre a nova lei do CADE.
Disponível em: < http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_consumidor-e-ordem-economica/mpf-divulga-nota-explicativa-sobre-a-nova-lei-do-cade>. Acesso em: 05 de maio 2013.
100
Na visão geral, promover-se-á por meio da nova legislação, a integração da
Secretaria de Desenvolvimento Econômico com o CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econômica) com o objetivo de conferir maior celeridade e eficiência nas decisões
dessa autarquia, garantido assim, a aplicabilidade dos princípios constitucionais da Ordem
Econômica e promovendo um ajuste de condutas e posturas concorrenciais, que proporcionam
legitimidade às transações comerciais.
Ocorre, contudo que, apesar da avaliação geral do governo ser positiva em
relação à Lei 12.529/2011, muitos têm chamado da Lei do Super CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica), visto que os julgamentos dos processos serão mais
rápidos – ela não alterou o ponto mais sensível em relação a essa entidade, qual seja, os
julgamentos dessa autarquia serem eminentemente administrativos e passíveis de revisão
judicial. Diante destas gigantescas alterações, fez-se necessário criar um quadro comparativo
para que, a compreensão e visualização destas modificações tornassem-se mais contundentes
e perspicazes.
101
QUADRO COMPARATIVO
LEI 8.884/94 LEI 12.529/2011
CADE TODAS AS ATRIBUIÇÕES SOBRE A INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA E SEUS COMPROMISSOS
MANTEVE-SE COMO A AUTARQUIA FEDERAL COM CARÁTER ADMINISTRATIVO VINCULADO AO PODER EXECUTIVO E MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E UNIU-SE A SDE E O CADE
PROCURADORIA NÃO POSSUI AUTONÔMIA E ATUA APENAS NO ASPECTO JURÍDICO DO CADE
MESMA FUNÇÃO DE REPRESENTACAO JUNTO AO JUDICIÁRIO
MPF E O CADE TEM ATUAÇÃO OBRIGATÓRIA NO PROCESSO DE CONDUTA E FUSÃO E O MPF POSSUI AUTONÔMIA PARA QUESTIONAR O CADE
NÃO PODE MAIS SER REQUISITADO PARA A EXECUÇÃO JUDICIAL OU COMPRIMISSOS E CESSÃO, APENAS ATUA EM PROCESSOS DE CONDUTA, TAIS COMO OS CARTÉIS.
Fonte: pela pós graduanda
Além disso, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)
conquistou novos departamentos que possibilitam a descentralização nas análises e maior grau
de apreciação dos pedidos, pois passarão por diferentes crivos e com isso, a chance de um
equívoco ou de uma irregularidade acontecer reduz-se significativamente. Frente às
penalidades e infrações, também ocorreram alterações referentes às pessoas físicas e jurídicas
e sua responsabilidade nos atos anticoncorrenciais, entretanto, manteve-se a possiblidade de
alteração das decisões administrativas, por determinação judicial, tendo em vista o bem estar
social e o equilíbrio econômico nacional.
Em linhas gerais, portanto, as perspectivas da atuação do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) circundam as seguintes propostas: (i) analisar
preventivamente atos de concentração empresarial, como fusões e incorporações de empresas
(controle de estruturas); (ii) punir agentes econômicos que atentem contra a ordem
econômica, praticando atos como cartéis ou preços predatórios (repressão de condutas); e (iii)
difundir a concorrência pelo País (advocacia da concorrência), e todas elas direcionadas à
sociedade, efetivadas por meio de políticas públicas e de atuação administrativa estatal.
É importante ressaltar que, essa Lei tem aplicação em todo território
nacional, sem prejuízo de tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja signatário,
garantidas as práticas cometidas no País, ou que nele produzam seus efeitos, sendo assim, em
102
razão do efeito da globalização da economia e da quantidade de empresas estrangeiras que
tem atuação no cenário nacional, as relações empresariais permanecem protegidas e a empresa
estrangeira, independente da sua nacionalidade e ou do local onde estiver sediada, poderá ser
responsabilizada por infrações praticadas em território brasileiro, ou cujos efeitos sejam
produzidos aqui.
Existem posicionamentos diversos diante das figuras do Direito
Concorrencial, do intervencionismo do Estado e da Lei Antitruste, levando-se em
consideração que pontos positivos e negativos sempre serão facetas dos direitos e obrigações
no Estado, certo isto que, não existe modelo de concorrência perfeita, também não existem
seres humanos perfeitos, mas a busca é pelo protótipo concorrencial mais próximo da verdade
e da realidade possível, e neste contexto o função estatal é determinar a limitação das
condutas que possam, de alguma maneira, violar direito social e afasta-las do negócio
jurídico, para assim viabilizar a concretização do princípios criados pela Constituição Federal
e aproximar, toda e qualquer atividade, dos parâmetros éticos e morais que vigoram no seio da
sociedade.
É impossível prever os resultados de uma determinada concentração
empresarial. Nem tampouco, as próprias empresas sabem o que vai acontecer com o mercado,
pode ser que a decisão delas mostre-se acertada, e as suas relações acarretem a diminuição de
custos e o aumento da eficiência. Porém, pode ser que não produza os efeitos esperados,
porque as empresas bem relacionadas não encontram dificuldades para usar a regulação
antitruste em seu favor e que tem um quinhão de responsabilidade nas políticas públicas, haja
vista a necessidade da intervenção estatal.
Conclui-se assim, que a reestruturação dessa autarquia, que visa reprimir as
práticas abusivas do poder econômico e salvaguardar o consumidor, trouxe um modelo mais
adequado e especializado para garantir transparência às relações atuais, possibilitando um
ambiente concorrencial mais dinâmico e seguro, com nível maior de apreciação, análise e
aperfeiçoamento funcional, que promove a expedição de decisões mais concretamente
estáveis e justas, tendo em vista as necessidades da sociedade e, sempre direcionadas à
realidade atual dos empreendimentos. O Brasil tem a oportunidade de conferir maior
efetividade às decisões do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) com a
nova Lei, mas nada, ainda, foi substancialmente alterado. Isso prova que ainda há muito que
fazer e que a implantação efetiva das alterações trazidas à baila evidenciem-se nas atividades
diárias do Conselho.
103
5 CONCLUSÕES
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é uma garantia básica á
proteção das relações sociais, econômicas e consumeristas, porque fortalece o ordenamento
jurídico e impõe um nível estatal de responsabilidade e segurança nas relações empresariais,
que desencadeiam todo o ciclo de produção, consumo e investimentos que o mercado pode
proporcionar. Com isso, tornou-se uma necessidade fundamental da atualidade e vem sendo
aprimorado, enquadrando-se nos preceitos da economia capitalista, para, assim, não ser
apenas mais uma legislação sem efetividade, sem doutrina concreta e usada apenas para
camuflar os verdadeiros interesses da atividade empresarial, mas, tornar-se um instrumento de
garantia nas relações econômicas que garantem a sustentabilidade financeira nacional.
A atividade empresarial conjugada com a intervenção do Estado frente ao
domínio econômico, objetivam equilibrar, inovar e conferir maior estabilidade às transações
comerciais, além de direcionar as empresas a uma nova postura e privilegiar aquelas que já
tenham atitudes responsáveis, e ainda coíbe o abuso do poder econômico, garantindo a livre e
justa concorrência. Nesse diapasão, o estudo e o desenvolvimento do Direito de Concorrência
fortalece suas bases legislativas, direcionando o aplicador e intérprete a atender aos fins de
prevenção e repreensão ao abuso do poder econômico em detrimento da coletividade, como
também delimitando o âmbito de incidência da norma administrativa, resguardando empresas
e grupos econômicos que se mantem dentro dos limites legais.
A livre iniciativa, preconizada nos princípios gerais da atividade econômica,
sustentados na Ordem Econômica e Financeira constitucional, está condicionada aos
fundamentos e fins econômicos e também aos direitos democráticos, como a valorização do
trabalho, a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a justiça social, para que seja possível
concretizar os anseios econômicos instituídos em harmonia com os interesses da sociedade,
portanto, a liberdade empresarial e a disponibilidade de direitos somente se legitima quando
pautados nos ditames da justiça e bem-estar coletivo.
Os princípios constitucionais deram roupagem nova às relações
empresariais, na medida em que tornaram as atividades mais transparentes e voltadas a
garantir o direito de concorrência e competividade no mercado, capaz de equilibrar as
relações negociais com os interesses sociais, jurídicos e econômicos, numa perspectiva
desenvolvimentista, mais realista e adequada aos imperativos da justiça social. Tal situação
104
evidencia-se na fundamentação legal, constitucional e infraconstitucional, apresentada para
cada um dos princípios da ordem econômica e financeira.
Os princípios constitucionais que efetivaram a mudança de paradigmas nas
relações econômicas hipersuficientes foram o da livre concorrência, da defesa do consumidor
e da repressão ao abuso do poder econômico, vez que ampliaram o controle dos atos de
comércio e os tornaram mais flexíveis ás políticas pública de crescimento, desenvolvimento e
sustentabilidade econômica, impondo a estas atividades uma conduta social mais
comprometida, equilibrada e justa com o consumidor e a sociedade em geral, imperativos na
tendência da nova ordem mercadológica.
Neste contexto, o Estado fincou a demarcação da sua atuação e regrou as
condutas para ampliar a possibilidade de efetiva implementação dos princípios que norteiam a
atividade econômica empresarial brasileira, não no sentido de restringir a liberdade de atuação
comercial, ou coibir atitudes macroeconômicas, mas estabelecendo padrões de sobrevivência
empreendedora no mercado altamente competitivo, o que implica em possibilidades de
melhores fusões e incorporações empresariais, onde descarta-se o abuso econômico, a
formação de cartéis, o paralelismo de preços, a violação aos direitos de consumo e a redução
do bem-estar social o que enseja a transferência de renda do consumidor para o produtor.
O crescimento é fator essencial ao desenvolvimento econômico e é por meio
deste que se alcança o desenvolvimento sustentável que visa à melhoria da qualidade de vida
das pessoas, uma distribuição de rendas mais equânime e garante a redução das
desigualdades, portanto, a intervenção estatal é indispensável, pois a sua manifestação permite
uma criação legislativa democrática, uma fiscalização eficiente e atuante e um planejamento
adequado para a conquista de uma economia salutar aos cidadãos.
A criação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE,
proporcionou a preservação da estrutura de mercado para favorecer a concorrência, porque
controla as condutas anticompetitivas e promove a cultura concorrencial, assim sendo, garante
a pluralidade de interesses, estabelecidos em normas infraconstitucionais, pois o mercado só
existe para atender os interesses do consumidor que é o destinatário econômico final das
normas concorrenciais.
A mudança social que se espera do setor empresarial é justamente o
aprimoramento e aplicabilidade da legislação existente para desenvolver as condutas que já se
realizam, porém de forma diferenciada no que tange à preocupação exclusiva com a
lucratividade e o domínio de mercado, aumentando-se a produtividade e a geração de
105
empregos, a garantia da livre e ampla concorrência, com a expansão e não restrição da
competitividade leal.
Neste cenário, nota-se a crescente atuação do Estado na defesa dos
interesses sociais e econômicos para concretizar esforços e conscientizar o empresário de sua
responsabilidade com a sociedade civil a fim de gerar valor sustentável a todas as partes
interessadas no negócio. A defesa da livre concorrência se dá pela prevenção e repressão ao
abuso do poder de mercado; isto é, ao uso perverso desse poder em proveito de um e em
detrimento dos demais, concorrentes e consumidores.
É inquestionável que a intervenção econômica estatal se instrumentaliza
mediante a expedição de normas jurídicas das mais diversas naturezas. Ou seja, para que os
objetivos traçados constitucionalmente sejam concretamente garantidos e efetivados, é
imprescindível que o Estado fixe as políticas públicas e as Leis específicas necessárias ao
desenvolvimento e que isto seja implementado pela via analítica e do conhecimento jurídico.
Neste cenário, a judicialização da política pública de proteção da
concorrência foi um marco jurídico crítico para o aprimoramento e atualização necessária,
que, diante da evolução das relações empresariais, fez-se frente às novidades trazidas pela Lei
nº 12.529/2011, muito embora, sem grandes novas performances do CADE – Conselho
Administrativo de Defesa Econômica, mas com definições de atuações e efetivações de seus
papeis, quais sejam, a defesa da relação de consumo, garantindo-se a livre concorrência com a
coibição do abuso do poder econômico, na garantia do efetivo equilíbrio das relações
concorrenciais.
Assim, a nova Lei confirma que deve ser proibida a excessiva concentração
de empresas e punidas suas condutas anticompetitivas, tais como acordo entre concorrentes,
fixação de preços, manipulação de licitações públicas, etc. A lógica da concorrência é
simples: prevenido e reprimido o abuso do poder de mercado, conquista mercado a empresa
que ofertar o melhor preço, qualidade e volume de produto ou serviço, beneficiando o
consumidor e premiando o melhor investimento em capital financeiro e humano. A soma das
vantagens intentadas em Lei, incrementam o desenvolvimento do país e a concorrência, assim
como a defesa efetiva pelo Estado, é um dos fatores decisivos da resiliência exibida por outras
economias globalizadas.
O modelo estatal, tem se mostrado efetivo na concretização do
desenvolvimento nacional, haja vista, suas atuações comprovarem as expectativas
constitucionais, ladeadas pela efetivação dos princípios básico da existência do Estado
106
brasileiro e de sua atividade econômica. Os ditames da Ordem Econômica são veementemente
perseguidos, quando o assunto é desenvolvimento nacional e, para tanto a legislação antitruste
também precisou evoluir para acompanhar as necessidades e os moldes sociais.
A estrutura, organização e funcionamento criados com a Lei nº 12.529/11,
trouxe a baila importantes inovações e modernizou o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência, pois dinamizou as análises e pareceres, por meio de uma atuação mais
específica e comprometida com os objetivos do CADE. Alicerçando as decisões com
realidade do mercado atual, com a justiça social e repugnando as violações aos direitos do
consumidor por meio de abusos do poder econômico e condutas não competitivas e
anticoncorrenciais.
Deste modo, em uma abordagem geral, a defesa da concorrência, a proteção
aos princípios da Ordem Econômica e o desenvolvimento tem sido atingidos pelo CADE e
com a judicialização de suas decisões, tem se visto um fortalecimento deste Sistema, mas é
preciso cientificar que o sucesso de sua criação, implica uma atuação conjunta do Estado com
o empresariado para assim, atender aos anseios da sociedade necessita de condições para
garantir seus direitos de consumo e as proteger as condutas responsáveis socialmente, na
efetividade do desenvolvimento sustentável, pactuando e aproximando-se dos ideais
constitucionais de justiça e segurança, tendo em vista um cenário comercial tão competitivo,
globalizado e excludente.
107
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