SIMPÓSIO INQUÉRITO CIVIL: PROVIMENTO 55/2005 da Argumentação Jurídica/AULA 01... · fmp....

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O Modelo Lógico Subsuntivo

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O ModeloLógico Subsuntivo

FMP

FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO

MINISTÉRIO PÚBLICO

FACULDADE DE DIREITO

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

INTRODUÇÃO

• Como são aplicadas as normas jurídicas?

• Aplicação

• Como são justificados os casos de aplicação do Direito?

• Como são aplicadas as disposições “é livre a manifestação do pensamento” ou “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas” (art. 5º CF)?

INTRODUÇÃO

• Aplicação de normas constitucionais e de

normas da legislação infraconstitucional?

• Aplicação (anwendung)

• Interpretação

• Justificação (Rechtfertigung) ou

Fundamentação (Begründung) das decisões

judiciais

INTRODUÇÃO

• As normas jurídicas são aplicáveis de modo racional?

• Existe racionalidade na aplicação do Direito?

• O determinismo

• O decisionismo

• A decisão judicial como um ato de vontade e puro arbítrio do aplicador

INTRODUÇÃO

• A justificação dedutiva

• O raciocínio jurídico dedutivo

• O modelo lógico subsuntivo

• O silogismo jurídico

• A racionalidade da aplicação do Direito como uma questão de implicação lógica entre premissas fáticas e premissas normativas

INTRODUÇÃO

• A subsunção

• Casos fáceis

• Os problemas e os limites da subsunção

• Casos difíceis

• O ordenamento jurídico como um sistema de regras e de princípios

• O dedução tem lugar na aplicação do Direito?

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

• A proposição normativa concreta

• “A” deve deixar de fazer “x”

• “A” deve pagar mil reais para “B”

• “A” deve cumprir dez anos de reclusão

• A proposição normativa estabelece algo

DEVIDO, PROIBIDO ou PERMITIDO

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

uma questão de linguagem

• Proposição normativa (Normsatz)

• Conjunto de signos linguísticos escritos

• Traduções de Satz

• Proposição (ALEXY, Teoria...)

• Enunciado (ALEXY, Teoría de los...)

• Afirmação (ALEXY, Argumentação...)

• Sentença (ALEXY, Argumentação...)

• Statement (ALEXY, A Theory...)

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

uma questão de linguagem

• Norma (Norm) como o significado ou

unidade de sentido atribuído a uma

proposição normativa

• Uma norma pode ser dada por diferentes

proposições normativas

• A norma “ninguém pode ser privado de

liberdade sem o devido processo”

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

uma questão de linguagem

• Duas proposições:

• 1) Nenhuma pessoa pode ser privada de

liberdade sem o devido processo

• 2) É proibido privar alguém sem o devido

processo

• A sequencia de signos linguísticos escritos é

diferente, mas a norma (o significado que

pode ser atribuído pelo intérprete) é o

mesmo

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

uma questão de linguagem

• Proposições normativas e descritivas

• Proposições descritivas

• Estado das coisas ou mundo objetivo

• Expressão de que “Algo é o caso”

• “O carro é vermelho”

• Passíveis de verdade e verificação empírica

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

uma questão de linguagem

• Proposições normativas

• Relações entre pessoas: mundo social

• O que deve ser feito ou não deve ser feito

• “Algo deve ser o caso”

• Não podem ser verdadeiras ou falsas

• Os critérios de validez das normas

• Validez depende da satisfação dos critérios

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

uma questão de linguagem

• Teoria sociológica

• Validez depende da obediência habitual

• Teoria jurídica

• Validez depende de norma superior

autorizar a inferior

• Teoria ética

• Validez depende da fundamentação moral

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

uma questão de linguagem

• Proposição de validez normativa

(Normgeltundssätze) e proposição

normativa

• Afirmação de que uma norma é valida em

um determinado ordenamento jurídico

• Ato de fala (Sprechakt): plano da

pragmática e não da semântica

• Podem ser verdadeiras ou falsas

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

• A racionalidade da aplicação do Direito pela lógica dedutiva

• O raciocínio jurídico silogístico

• O silogismo jurídico

• Premissa maior: norma jurídica

• Premissa menor: fato

• Conclusão: decisão

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

• 1. O negócio jurídico celebrado por

absolutamente incapaz é nulo (Art. 166, I,

CC)

• 2. “A”, absolutamente incapaz, comprou

uma moto de “B”, pagando dez mil reais.

• 3. O negócio entre “A” e “B” é nulo,

devendo ser desconstituído

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

• 1. Matar alguém, pena reclusão de 6 a 20 anos

• 2. “A”matou “B”, desferindo-lhe dez tiros

• 3. “A” deve ser condenado à pena de 6 a 20 anos

• 1. Quem comete ato ilícito deve indenizar

• 2. “A” cometeu ato ilícito contra “B”

• 3. “A” deve indenizar o prejuízo de “B”

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

• A premissa normativa

• Hipótese normativa dada em abstrato pelo legislador e consequência jurídica

• Se P, então Q

• Matar alguém, pena 6 a 20 anos de reclusão

• Situação concreta da vida S é um caso de P

• S realiza a previsão normativa P

• A situação de fato da vida concretiza P

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

• A situação concreta da vida se encaixa na

previsão abstrata dada antes pelo legislador

• O fato da vida se subsume à previsão

normativa

• A subsunção é o julgamento de que o fato

da vida tomado se coloca sob a previsão

normativa

• Encaixe do caso individual na hipótese

normativa

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

• Realiza-se a condição para a imposição

consequência jurídica estabelecida

• Para S, que é um caso de P, então Q

• Para cada caso P, então Q

• Regra de inferência ou forma de argumento

modus ponens

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

• A subsunção em três passos

• 1. Se P se realiza em uma situação de fato

S, vale para S a consequência jurídica Q

(premissa maior)

• 2. Uma determinada situação da vida S é

um caso de P (premissa menor)

• 3. Então, para a situação de fato da vida S

vale a consequência jurídica Q (conclusão)

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

• O caso do usucapião (art. 1.238 CC)

• 1. Aquele que, por 15 anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de justo título e boa fé, podendo requerer que o juiz assim o declare por sentença, que servirá de título para registro imobiliário (premissa-normativa maior)

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

• 2. “A”, sem oposição, por mais de 20 anos,

detém a posse do imóvel “x” com intenção

de dono (premissa-fática menor)

• 3. “A” deve ser declarado proprietário de

“x”

• Conclusão como implicação lógica

necessária da relação entre as premissas

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO

• Conclusão do silogismo é a consequência

jurídica prevista normativamente

• Silogismo de determinação da consequência

jurídica

• A proposição normativa concreta da decisão

judicial é resultado do raciocínio lógico

dedutivo

• A justificação (fundamentação) é dedutiva

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• As objeções de KELSEN e JÖRGENSEN

• As regras da lógica não podem ser aplicadas

às normas jurídicas (Cf. KELSEN, Teoria

geral das normas...)

• Somente posições descritivas admitem uma

análise lógica

• As proposições normativas não podem ser

verdadeiras ou falsas

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• Inferências lógicas funcionam no silogismo teórico, mas não no silogismo normativo ou prático

• No silogismo prático, pelo menos uma das premissas e a conclusão estão baseados em atos de vontade – norma

• As inferências práticas não tem validade lógica

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• 1. Quem faz uma promessa, deve cumpri-la.

• 2. “A” prometeu casar com “B”

• 3. “A” deve casar com “B”

• Não há validade lógica

• Não há relação de implicação lógica entre as premissas e a conclusão

• Independentemente da promessa feita, o ato de casar depende da vontade de A

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• Decisões são tomadas e não deduzidas

• Decisões são atos de vontade e não inferências ou atos de cognição

• A decisão judicial de aplicação de normas jurídicas é um ato de vontade

• Essa objeção pode ser superada

• Alguns argumentos

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• 1. O argumento da irracionalidade

• Quem aceita como moralmente correta a regra – promessas devem ser cumpridas –não pode sustentar, racionalmente, que não tem o dever de cumprir uma promessa feita

• Se as premissas são verdadeiras (corretas, justas e válidas), então a conclusão é verdadeira (correta, justa e válida)

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• 2. O argumento das palavras lógicas

• A presença de palavras lógicas nas proposições normativas

• Se, então; todos; alguns

• Comandos (proposições normativas) podem entrar em contradição lógica

• Comandos devem observar regras lógicas

• Proposições descritivas e normativas podem apresentar contradição lógica

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• Em:

• 1. O carro é vermelho

• 2. O carro não é vermelho

• Há contradição lógica, como também em:

• 1. É proibido fumar

• 2. Não é proibido fumar

• Nos dois casos, uma pessoa entra em

contradição se sustentar 1 e 2

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• 3. O argumento das proposições de

validez normativa

• A afirmação de que uma norma é valida é

passível de verdade, sujeitando-se as regras

de inferências lógicas

• A descrição do conteúdo de uma proposição

normativa

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• As proposições imperativas apresentam dois

fatores (JÖRGENSEN)

• Fator imperativo: não lógico, indicando o

que é ordenado

• Fator indicativo: lógico, descrevendo o

conteúdo do ordenado

• As proposições descritivo-interpretativas do

Direito passíveis de verdade ou falsidade

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• 4. O argumento das premissas como

razões

• O ato de decisão não resulta da relação

entre premissas, mas se uma decisão está ou

não justificada a partir das premissas dadas

• As premissas determinam a conclusão

• As premissas como razões sobre como o

juiz deve decidir

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• 1. Toda pessoa condenada por homicídio simples deve cumprir pena de 6 a 20 anos

• 2. “A” é uma pessoa condenada por homicídio

• Essas premissas não implicam logicamente a DECISÃO, mas autorizam conclusão de que o juiz deve condenar “A” a pena de 6 a 20 anos

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

aplicação da lógica às normas jurídicas?

• As premissas, como razões, justificam (fundamentam) a decisão

• O juiz deve condenar “A” a pena de 6 a 20 anos e, por isso, então, ele condena “A” a uma pena de 6 a 20 anos de reclusão

• A relação entre a ação e as razões justificadoras não é dedutiva, mas isso não impede que as razões não possam ser estabelecidas dedutivamente

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• A subsunção lógico dedutiva

• Racionalidade da aplicação das normas jurídicas e justificação dedutiva

• Casos fáceis (easy case)

• Justificação da proposição normativa concreta pelo raciocínio silogístico simples

• Casos difíceis (hard case)

• Duas ou mais alternativas de interpretação-apliação do Direito, todas com boas razões e argumentos pró e contra

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• MacCormick (Retórica..., p. 66)

• Casos claros e casos problemáticos

• Questão pragmática

• Caso problemático (não) pode ser decidido

sumariamente pelo aplicador

• Problema: não pode ser resolvido sem mais

• Alguns casos são fácil resolução, ainda que

sobre assuntos complexos (área tributária)

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• Insuficiência do raciocínio exclusivamentededutivo

• 1) O silogismo simples não completa o todo do raciocínio necessário até a proposição normativa concreta

• O caso da fixação da pena ou indenização por ato ilícito

• O caso do usucapião

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• A necessidade de outros passos e de

premissas adicionais

• O caso da fixação da pena com base na (art.

59 CP):

• Culpabilidade, conduta social,

personalidade do réu

• Motivos, circunstâncias e consequências

• Comportamento da vítima

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• Os saltos lógicos da cadeia

• As valorações individuais do aplicador

• As inclinações ideológicas e convicções morais aplicador

• 2) A ambiguidade ou abertura semântica das normas jurídicas

• O texto dado comporta duas ou mais interpretações, todas com argumentos pró e contra

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• Indeterminação normativa

• O texto não autoriza retirar de modo

exaustivo o todo de seu significado

normativo

• 2.1) Indeterminação semântica

• Ambiguidade: expressões que autorizam

significados diferentes a partir de visões de

mundo diferentes (função social)

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• Vagueza: expressões que não autorizam enquadramento direto do fato à hipótese normativa (personalidade, significativa, confiança, saúde, bem estar)

• Valorativa: expressões como bom, adequado, razoável, que exigem juízos de valor (dignidade humana; tratamento desumano, boa-fé)

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• 2.2) Indeterminação sintática

• Indeterminação resultante das relações entre

as expressões do texto dado pelo legislador

• 2.3) Indeterminação estrutural

• A norma jurídica retirada do texto pode ser

cumprida por meio de curso de ação

diferentes

• O caso do direito à saúde (art. 196 CF)

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• Todos têm direito à saúde

• Todos têm direito ao que pode ser incluído

na expressão “saúde”

• Todos têm direito:

• À internação hospitalar

• A medicamentos

• A procedimentos cirúrgicos

• À vacinação

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• O caso dos direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X CF)

• 3) Inexistência de norma jurídica para aplicação direta do silogismo

• O caso da indenização por dano moral

• O caso de alimentos em união estável entre pessoas do mesmo sexo

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• 4) Possibilidade de aplicação de duas ou

mais normas jurídicas, cada uma com

argumentos pró e contra

• Casos de colisão de direitos fundamentais

• Caso Gloria Trevi (intimidade e vida

privada x honra e moralidade na

administração publica)

• Caso importação pneus usados (livre

iniciativa x ambiente)

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• Caso Farra do Boi (manifestação cultural x

proteção dos animais)

• Caso Erich Lüht (livre manifestação do

pensamento x livre iniciativa e manifestação

do pensamento)

• Caso Lebach (livre desenvolvimento da

personalidade x liberdade para informar e

livre iniciativa)

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• A injustiça da aplicação de norma jurídica

• Os casos de extrema injustiça

• A Fórmula de Radbruch

• Extrema injustiça não é Direito

• Direito e moral

• A pretensão de correção do Direito

• O conceito de Direito

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• O dado autoritativamente conforme o

ordenamento

• Eficácia social

• Pretensão de correção

• O caso dos atiradores do Muro de Berlin

• As decisões do TCF da Alemanha

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• Problemas do silogismo em MacCormick

• 1) Problemas de prova

• Construção da premissa fática

• Prova da ocorrência concreta de P

• Premissas fáticas

• “A”, com a arma “X”, desferiu cinco tiros

contra “B”, produzindo-lhe lesões e

causando-lhe a morte

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• “A” jogou “B” pela janela de seu

apartamento, do 10º andar, provocando-lhe

as lesões que foram causa de sua morte

• “C” estimulou e auxiliou “A” a jogar “B”

pela janela, concorrendo para provocar-lhe

as lesões que forma causa de sua morte

• O automóvel BMW, dirigido por A,

trafegava à velocidade de 180 Km por hora,

quando colidiu contra a moto

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• Premissas fáticas: demonstração

• Argumentação empírica

• Prova de proposições descritivas

• Provas periciais: laudos especializados

• Provas documentais: análise

• Provas testemunhais: depoimentos

• Os graus de força argumentativa

• Um conjunto coerente de elementos probatórios

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• 2) Problemas de classificação

• Problema de avaliação

• A situação concreta S é um caso de P

• S pode ser classificado como P e não P’

• Problema surge quando P apresenta:

• Expressões valorativas ou termos jurídicos indeterminados: razoável; justo, equitativo

• O caso do motorista que atropelou os ciclistas na cidade baixa

• Qual era a sua intenção?

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• O fato deve ser classificado como

• Tentativa de homicídio: dolo eventual, pois

o assumiu o risco de matar ciclistas

• Lesão corporal:

• a)dolo direto: intenção de causar lesão

corporal nos ciclistas

• b) dolo eventual: assumiu o risco de causar

lesão corporal nos ciclistas

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• Matar alguém (ser humano), pena de 6 a 20 anos de reclusão

• O caso da “vítima” já estava morta quando da ação do autor do fato

• O caso da “vítima” ser um feto ou embrião

• O caso da Vítima, agredida na cabeça e, por isso, sem atividade cerebral, respira por meio artificial

• O caso das gêmeas siameses inglesas Judy e Mary (Tribunal de Apelações da Inglaterra)

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• 3) Problemas de interpretação

• Problemas de classificação podem depender de problemas de interpretação

• Construção da premissa normativa

• O texto autoriza mais de uma interpretação e, com isso, mais de uma norma jurídica

• Os casos de indeterminação normativa

• O problema da (falta de) justificação da escolha de uma das interpretações possíveis

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• Indeterminação normativa com expressões:

• A dignidade humana

• A intimidade, vida privada, honra

• A inviolabilidade do domicílio (casa, escritório, consultório, hotel)

• A função social do contrato

• A função social da propriedade

• A proteção da confiança e boa-fé

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• 4) Problemas de relevância

• A questão da pertinência

• Ausência de previsão normativa diretamente aplicável

• Não hipótese normativa para fins de aplicação do modelo subsuntivo

• Uma limitação das fontes do Direito

• O caso das consequências jurídicas das uniões homoafetivas

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO:

limites

• Esses limites tornam imprestável o modelo

da subsunção lógico-dedutiva?

• As normas constitucionais, marcadamente

indeterminadas e carregadas de expressões

valorativas se deixam aplicar pela

subsunção?

• Qual é o papel da dedução na aplicação das

normas jurídicas?

O MODELO LÓGICO SUBSUNTIVO: o

papel do deducionismo

• O silogismo como a moldura do raciocínio jurídico

• O silogismo é central ao raciocínio jurídico

• A argumentação jurídica é silogística, mais ou menos, e com reservas

• A justificação dedutiva

• A relação entre as premissas e a conclusão

• Uma cadeia completa de premissas para justificar uma proposição normativa conclusiva