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Capa: Leonardo Hermano

Composição: Set-up Time Artes Gráficas

Fechamento desta edição: 04.02.2016

Produção Digital: One Stop Publishing Solutions

DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO

(CIP)

(CÂMARA BRASILEIRA DO LIVRO, SP, BRASIL)

Fazzio Júnior, Waldo

Manual de direito comercial / Waldo Fazzio Júnior. – 17. ed. rev., atual. e

ampl. – São Paulo: Atlas, 2016.

Bibliografia.

ISBN 978-85-970-0549-3

1. Direito comercial. I. Título.

00-0463 CDU-347.7

“O homem pode apenas exprimir a sua relação com a

verdade, mas não a verdade em si mesma.”

David Henry Thoreau

Nota à 17ª edição

As constantes modificações do universo empresarial experimentadas

pelo ordenamento brasileiro, como reflexos da globalização e do

redirecionamento da política econômica, implicam a necessidade de revisar

e atualizar, mais uma vez, esta obra jurídica.

Também o segmento processual civil anuncia diversas alterações

instrumentais que, certamente, implementarão novas soluções para os

diuturnos conflitos de interesses envolvendo empresas e empresários,

credores e devedores, contratantes e contratados.

Não se trata, simplesmente, de trocar alguns parágrafos e refazer

sumários. As oscilações normativas afetam o próprio metabolismo da

sociotécnica jurídica incidente sobre empresas, negócios, mercado e

sociedade. Daí por que, depois de dezesseis edições e diversas tiragens,

este livro-texto passa por mais alguns ajustes, com o fito de preservar sua

aptidão, como coadjuvante na formação de agentes do Direito, senão como

fonte de subsídios jurídicos para concursos públicos.

A vida de um livro jurídico é assim mesmo. Representa um esforço

permanente no sentido de sintonizar o normativo e o empírico, bem como

conciliar mercado e sociedade sob o referencial maior da justiça. É sob uma

perspectiva de permanente tensão construtiva que convivem o Direito

empresarial e o livro jurídico.

Neste ponto, enalteço a permanente colaboração dos advogados Vitor

Gustavo e Luciana para a consecução deste trabalho.

Agradeço, outrossim, ao pessoal da Editora Atlas e do Grupo GEN,

dedicados responsáveis pela sua produção.

O Autor

Sumário

Parte I – Direito Comercial

1Direito Comercial

1.1Síntese histórica

1.2Objeto do direito comercial

1.3Conceito

1.4Fontes do Direito Comercial

1.4.1Fonte primária

1.4.2Fontes secundárias

1.4.2.1Usos

Parte II – Empresário

2Empresário Unipessoal

2.1Empresário

2.2Caracterização do empresário unipessoal

2.3Capacidade jurídica

2.3.1Emancipado

2.3.2Incapaz

2.3.3Empresário casado

2.4Ausência de impedimento legal

2.5Exercício profissional da empresa

2.6Empresário individual de responsabilidade limitada

2.7Regime peculiar regulador da insolvência

2.8Registro obrigatório

2.9Perda da qualidade empresarial

3Regime empresarial simplificado

3.1Microempresas e Empresas de Pequeno Porte

3.1.1Características gerais

3.1.2Simples Nacional

3.1.3Aspectos trabalhistas

3.2Microempreendedor individual

3.3Redesim

3.4Sociedade de propósito específico

4Registro

4.1Noção

4.2Registro de empresas

4.2.1Composição da Junta Comercial

4.2.2Atribuições da Junta Comercial

4.2.3Proibido arquivar

4.2.4Modificação de atos constitutivos

4.2.5Controle da escrituração

4.2.6Publicidade dos atos

4.2.7Matrícula

4.2.8Outros deveres

5Escrituração

5.1Obrigação de manter escrituração

5.2Sistemas

5.3Instrumentos obrigatórios

5.4Exibição administrativa

5.5Exibição judicial da escrituração

5.6Balanços

5.7Outros documentos essenciais

6Nome Empresarial

6.1Noção

6.2Firma

6.3Nome da sociedade empresária

6.4Proteção do nome empresarial

6.5Exclusividade

6.6Concorrência

6.7Alienabilidade do nome

6.8Perda do nome

6.9Nome e marca

7Estabelecimento Empresarial

7.1Conceito

7.2Composição

7.3Sinais distintivos

7.4Título do estabelecimento e insígnia

7.5Ponto de negócio

7.6Renovatória de locação

7.6.1Requisitos para renovação

7.6.2Alternativas do locador

7.6.3Hipóteses de decisão

7.6.4Shopping center

7.7Aviamento

7.8Clientela

7.9Trespasse

7.10Estabelecimento e falência

7.11Acesso virtual

Parte III – Sociedade Empresária

8Regime Jurídico da Sociedade Empresária

8.1Princípios da sociedade empresária

8.1.1Princípios explícitos: contrato social plurilateral

8.1.2Princípios explícitos: personificação jurídica

8.1.3Desconsideração da personalidade jurídica

3.8.3.1Incidente de desconsideração

8.1.4Sociedade não personificada

8.1.5Fim da personalidade jurídica

8.1.6Princípios implícitos

8.2Concepção e constituição da sociedade

8.3Contrato social

8.3.1Elementos do contrato social

8.3.1.1Pluralidade de sócios

8.3.1.2Constituição do capital social

8.3.1.3Affectio societatis

8.3.1.4Participação nos lucros e nas perdas

8.3.2Requisitos de registro do contrato social

8.4Sociedade empresária e atos de registro

8.5Direitos e obrigações dos sócios

8.6Administração societária

8.7Classificações das sociedades empresárias

8.7.1Quanto à natureza do ato conceptivo

8.7.2Quanto à responsabilidade social

8.7.3Quanto à composição econômica

8.7.4Quanto ao volume da receita bruta

8.8Sociedades de objeto misto

8.9Sociedades dependentes de autorização

8.10Sociedades empresárias no CC

8.11Resolução (dissolução parcial)

8.12Dissolução

8.13Dissolução judicial

8.14Prorrogação

8.15Liquidação

8.16Pagamento do passivo

8.17Partilha do ativo residual

9Sociedade Limitada

9.1Noção

9.2Capital social

9.2.1Capital e patrimônio

9.3Responsabilidade limitada

9.4Exceções

9.5Regime das cotas

9.6Número de cotas

9.7Sócio de indústria

9.8Exclusão do sócio remisso

9.9Outras hipóteses de exclusão

9.10Aquisição das cotas pela sociedade

9.11Cessão de cotas

9.12Penhorabilidade das cotas

9.13Cotista menor

9.14Sucessão nas cotas

9.15Alteração contratual e recesso

9.16Administração social

9.17Deliberações sociais

9.18Conselho Fiscal

Parte IV – Companhia

10Caracterização da Companhia

10.1Noção

10.2Nome

10.3Princípios estruturantes

10.3.1Responsabilidade limitada

10.3.2Divisão do capital em ações

10.4Características societárias comuns

10.4.1Personalidade jurídica

10.4.2Empresa como objeto social

10.4.3Objetivo de lucro

10.5Características próprias da companhia

10.5.1Natureza empresarial

10.5.2Identificação exclusiva por uma denominação

10.5.3Valor subscrito como limite de responsabilidade

10.6Espécies de companhia

10.6.1Companhia aberta

10.6.2Companhia fechada

10.7Bolsa de valores e mercado de balcão

10.8CVM

11Constituição da Companhia

11.1Requisitos preliminares

11.2Procedimentos constitutivos

11.2.1Subscrição pública (continuada ou sucessiva)

11.2.1.1Registro na CVM

11.2.1.2Prospecto

11.2.1.3Subscrição

11.2.2Subscrição particular (simultânea)

11.3Formalidades complementares

11.4Transferência de bens

12Capital Social

12.1Noção

12.2Formação

12.3Modificação

12.3.1Redução de capital

12.3.2Aumento de capital

12.3.3Capital autorizado

12.3.4Aumento por capitalização de lucros ou reservas

12.3.5Aumento por emissão de novas ações

12.4Direito de preferência

13Órgãos Sociais

13.1Órgãos sociais de administração e controle

13.2Assembleia-geral

13.3Reforma estatutária

13.4Competência

13.5Assembleia-Geral Ordinária (AGO)

13.5.1Obrigatoriedade

13.5.2Periodicidade

13.5.3Objeto definido em lei

13.6Assembleia-Geral Extraordinária (AGE)

13.7Conselho de administração

13.8Diretoria

13.9Conselho Fiscal

13.10Administradores

13.10.1Deveres

13.10.2Proibições

13.10.3Responsabilidade

13.11Acionista controlador

13.12Acordo de acionistas

14Acionista

14.1Direitos e deveres do acionista

14.1.1Direito de recesso

14.1.2Deveres

14.2Direito de voto

14.3Suspensão de direitos

15Modalidades Especiais de Companhia

15.1Noção

15.1.1Sociedade de economia mista

15.1.2Grupos intersocietários

15.1.2.1Alienação do controle

15.1.3Grupos societários

15.1.4Consórcio

15.1.5Subsidiária integral

15.1.6Comandita por ações

15.1.7Transformação

15.1.8Concentração de empresas

15.1.8.1Incorporação

15.1.8.2Fusão

15.1.8.3Cisão

Parte V – Valores Mobiliários

16Ações

16.1Valores mobiliários

16.2Ação

16.3Natureza jurídica

16.4Valores

16.5Prazo

16.6Espécies e classes

16.6.1Ordinárias

16.6.2Preferenciais

16.6.3Rentabilidade

16.6.4Dividendos

16.6.4.1Dividendo obrigatório

16.6.5Pagamento

16.7Ações de gozo ou fruição

16.8Propriedade da ação

16.9Forma

16.9.1Ações nominativas

16.9.2Ações escriturais

16.10Certificados de ações

16.11Custódia

16.12Certificado de depósito

16.13Liquidação antecipada

16.13.1Amortização

16.13.2Resgate

16.13.3Reembolso

16.14Negociação em mercado

17Partes Beneficiárias

17.1Noção

17.2Requisitos indispensáveis

17.3Forma, vantagem e negociação

18Debêntures

18.1Noção

18.2Requisitos indispensáveis

18.3Direitos

18.4Conversibilidade

18.5Forma

18.6Prazos

18.7Instituições financeiras

18.8Emissão

18.9Certificados

18.10Rentabilidade

18.11Negociação

18.12Liquidação antecipada

18.13Cédula de debêntures

18.14Agente fiduciário

18.15Assembleia dos debenturistas

19Bônus de Subscrição

19.1Noção

19.2Requisitos

19.3Rentabilidade

19.4Negociação

20Nota Promissória – Commercial Paper

20.1Noção e requisitos

Parte VI – Títulos de Crédito

21Teoria Geral dos Títulos de Crédito

21.1Noção

21.2Atributos essenciais

21.3Atributos eventuais

21.4Inoponibilidade de exceções pessoais

21.5Classificação

21.6Requisitos formais indispensáveis

21.7Endosso

21.7.1Endosso-mandato

21.7.2Endosso póstumo

21.7.3Endosso-caução

21.7.4Endosso e cessão

21.8Aval

21.9Aval e fiança

21.10Título incompleto

21.11Apresentação e pagamento

21.12Execução

21.12.1Penhora de crédito titulado

21.12.2Título oriundo do estrangeiro

21.13Prescrição

21.14Regime legal

22Cambiais

22.1Noção

22.2Requisitos de validade da letra de câmbio

22.2.1Denominação letra de câmbio

22.2.2Mandato de pagar quantia determinada

22.2.3Nome da pessoa que deve pagar

22.2.4Nome da pessoa a quem deve ser paga

22.2.5Assinatura de próprio punho do sacador

22.3Requisitos de validade da nota promissória

22.4Requisitos não essenciais das cambiais

22.5Aceite

22.6Vencimento

22.7Pagamento

22.8Ressaque

22.9Prescrição das cambiais

22.10Ação de anulação

22.11Promissória vinculada

23Cheque

23.1Ordem de pagamento

23.1.1Banco ou instituição equiparada

23.1.2Saldo disponível em poder do sacado

23.1.3Conta-corrente bancária

23.2Natureza jurídica

23.3Abstração

23.4Requisitos de validade

23.5Intervenientes

23.6Apresentação

23.7Espécies quanto à circulação

23.8Endosso

23.9Aval

23.10Cheque pós-datado

23.11Cheque cruzado

23.12Cheque para creditar

23.13Cheque visado

23.14Cheque de turismo

23.15Cheque postal

23.16Cheque administrativo

23.17Cheque plural

23.18Cheque garantido

23.19Contraordem e sustação

23.20Pagamento de cheque falso

23.21Recusa de pagamento

23.22Protesto

23.23Ação por falta de pagamento

23.24Prescrição da eficácia executiva

23.25Banco e correntista

23.26Serviço de compensação

23.27Cheque sem fundos

23.28Cadastro de emitentes de cheque sem fundos

23.29Substituição do cheque por outros instrumentos

24Duplicata

24.1Duplicata e nota fiscal-fatura

24.2Requisitos

24.3Remessa e devolução

24.4Aceite

24.5Pagamento

24.6Protesto

24.7Triplicata

24.8Execução

24.9Prescrição

24.10Exceções e causalidade

24.11Duplicata simulada

24.12Bloqueto de cobrança

24.13Cobrança bancária eletrônica

24.14Gerenciamento financeiro eletrônico

25Títulos de Crédito Impróprios

25.1Noção

25.2Títulos representativos

25.3Títulos de financiamento

25.4Títulos de legitimação

26Protesto

26.1Noção

26.2Protocolização

26.3Intimação

26.4Sustação

26.5Pagamento

26.6Espécies

26.7Conteúdo do registro

26.8Cancelamento

26.9Protesto especial falimentar

26.10Microempresa e empresa de pequeno porte

26.11Títulos sujeitos a protesto

Parte VII – Contratos Mercantis

27Contratos Mercantis

27.1Introdução

27.2Princípios do CC

27.3Normas regentes

27.4Formação

27.5Pacta sunt servanda

27.6Exceptio non adimpleti contractus

27.7Rebus sic stantibus

27.8Caso fortuito e força maior

27.9Extinção do contrato

28Compra e Venda Mercantil

28.1Noção

28.2Venda a vista de amostras

28.3Obrigações do vendedor

28.3.1Entrega da mercadoria vendida

28.3.2Responsabilidade por vício e por evicção

28.4Obrigações do comprador

28.5Coisa

28.6Preço

28.7Incoterms

29Mandato Mercantil

29.1Noção

29.2Terceiro

29.3Obrigações

29.4Extinção

30Comissão Mercantil

30.1Noção

30.2Obrigações

31Cartão de Crédito

31.1Noção

31.2Elementos

31.3Vantagens

31.4Contratos

31.5Natureza jurídica

31.6Modalidades

31.7Uso indevido

31.8Juros remuneratórios

31.9Preço e pagamento com cartão

31.10Algumas regras operacionais

32Faturização (Factoring)

32.1Noção

32.2Partes

32.3Características do contrato

32.4Modalidades

33Arrendamento Mercantil (Leasing)

33.1Noção

33.2Requisitos do contrato

33.3Antecipação do VRG

33.4Prazos

33.5Partes

33.6Modalidades

33.7Inadimplemento

33.8Leasing e CDC

33.9Leasing e ICMS

34Alienação Fiduciária

34.1Noção

34.2Requisitos

34.3Mora e inadimplemento

34.4Busca e apreensão

34.5Coisa imóvel

35Franquia Empresarial (Franchising)

35.1Noção

35.2Partes

35.3Obrigações do franqueador

35.4Obrigações do franqueado

35.5Contrato de franquia

36Representação Comercial Autônoma

36.1Noção

36.2Representante comercial

36.3Requisitos do contrato

36.4Justa causa para rescisão

36.5Obrigações do representante

36.6Obrigações do representado

37Agência/Distribuição e Concessão

37.1Cooperação interempresarial

37.2Agência/distribuição

37.3Outras modalidades de distribuição

37.4Concessão comercial de veículos automotores

38Contrato de Seguro

38.1Direito positivo

38.2Caráter mercantil do seguro

38.3Notícia histórica

38.4Natureza jurídica e proteção legal

38.5Intervenientes

38.6Comprovação

38.7Conteúdo do instrumento constitutivo

38.8Modalidades

38.9Regras gerais básicas previstas no CC

38.10Perda do direito à indenização

38.11Seguro-saúde e doença preexistente

38.12Prazos prescricionais

38.13Previsão penal

38.14Diretrizes processuais

38.15Resseguro

38.16Regras sumuladas pelos tribunais superiores

39Contratos de Suporte Empresarial

39.1Transporte e armazenamento

39.2Contrato de transporte de coisas

39.2.1Deveres do transportador

39.2.2Outras normas sobre transportes

39.3Contrato de depósito em armazéns gerais

40Contratos Bancários

40.1Banco

40.2Instituições financeiras

40.3Sigilo bancário

40.4Operações bancárias

40.4.1Contratos de operações passivas

40.4.1.1Certificado de depósito bancário

40.4.1.2Recibo de depósito bancário

40.4.2Contratos de operações ativas

40.4.2.1Mútuo bancário

40.4.2.2Desconto de títulos de terceiros

40.4.2.3Abertura de crédito

40.5Revisão dos contratos bancários

40.6Remuneração de serviços de instituições financeiras

Parte VIII – Direitos do Consumidor

41Direitos do Consumidor

41.1Consumidor e relação de consumo

41.2Direitos do consumidor

41.3Responsabilidade do fornecedor

41.4Responsabilidade pelo fato do produto

41.4.1Excludentes

41.5Responsabilidade pelo fato do serviço

41.6Responsabilidade por vício do produto e do serviço

41.7Decadência e prescrição

41.8Desconsideração da personalidade jurídica

41.9Práticas infrativas

41.10Publicidade e propaganda

41.10.1Publicidade enganosa e publicidade abusiva

41.11Proteção contratual

41.12Cláusulas abusivas

41.13Inversão do ônus probatório

41.14Declaração de ofício

41.15Negativação do consumidor inadimplente

Parte IX – Falências e Recuperações

42Insolvência Empresarial

42.1Introdução

42.2Síntese histórica

42.3Princípios do regime concursal empresarial

42.3.1Princípio da viabilidade da empresa

42.3.2Princípio da prevalência do interesse dos credores

42.3.3Princípio da publicidade dos procedimentos

42.3.4Princípio da par conditio creditorum

42.3.5Princípio da conservação e maximização dos ativos

42.3.6Princípio da conservação da empresa viável

42.4Transição legal

43Devedor Empresário

43.1Pessoa física e pessoa jurídica

43.2Empresas excluídas

43.3Empresas sujeitas a regime especial

43.4Empresário não personificado

43.5Sócios

43.6Impedidos de exercer a empresa

43.7Microempresa e empresa de pequeno porte

44Competência

44.1Juízo do principal estabelecimento

44.2Princípios do juízo concursal

44.2.1Devedor autor

44.2.2Reclamações trabalhistas

44.2.3União

44.2.4Créditos tributários

44.2.5Ações anteriores ao processo de insolvência

45Créditos

45.1Ordem de preferência dos credores

45.2Verificação

45.2.1Créditos relacionados e habilitação de créditos

45.3Impugnação

45.4Classificação dos créditos na falência

46Recuperações

46.1Introdução

46.2Meios de recuperação

46.3Recuperação extrajudicial

46.3.1Características da recuperação extrajudicial

46.3.2Procedimento recuperatório

46.4Recuperação judicial

46.4.1Legitimação ativa

46.4.2Despacho de processamento

46.5Plano de recuperação judicial

46.6Impugnação

46.7Laudo econômico-financeiro

46.8Assembleia-geral de credores

46.9Decisão sobre o plano

46.10Administração dos bens

46.11Substituição administrativa

46.11.1Condenação criminal

46.11.2Dolo, simulação ou fraude

46.11.3Esvaziamento do patrimônio

46.11.4Recusa de informações

46.12Administrador judicial

46.13Comitê de credores

46.14Convolação em falência

46.15Cumprimento da recuperação

47Estado de Falência

47.1Noção de falência

47.2Pressupostos do estado de falência

47.3Critérios aferidores da insolvência

47.3.1A impontualidade como causa de pedir na falência

47.3.2A execução frustrada como causa de pedir na falência

47.3.3Sintomas legais como causa de pedir na falência

47.4Decretação judicial

47.5Falência ex officio

47.6Pluralidade de credores

47.7Meio judicial de cobrança

48Ação Constitutiva de Falência

48.1Introdução

48.2Legitimação ativa

48.2.1Falência requerida pelo próprio devedor

48.2.2Falência requerida por credor

48.2.2.1Credor privilegiado

48.2.2.2Fazenda Pública

48.2.2.3Sócio e liquidante

48.2.3Espólio

48.3Procedimento

48.4Pedido com base nos atos enumerados em lei

48.5Parecer do Ministério Público

48.6Desistência do pedido

48.7Resposta do réu na ação falimentar

49Sentença e Recursos

49.1Sentença decretatória

49.1.1Termo legal

49.1.2Nomeação do administrador judicial

49.1.3Convocação de assembleia e constituição de Comitê

49.1.4Publicidade da decretação

49.2Denegação do pedido de falência

49.3Recursos

49.4Revogação da falência

50Efeitos da Decretação de Falência

50.1Efeitos da sentença

50.1.1Formação da massa falida subjetiva

50.1.2Suspensão das ações individuais

50.1.3Suspensão condicional da fluência de juros

50.1.4Exigibilidade antecipada dos créditos

50.1.5Suspensão da prescrição

50.1.6Arrecadação dos bens do devedor

50.2Efeitos quanto ao devedor

50.2.1Direitos do devedor

50.3Efeitos quanto aos contratos do devedor

50.4Administradores e controladores

51Ações Revocatórias

51.1Atos prejudiciais à massa

51.2Atos suscetíveis de revogação na falência

51.3Ação revocatória e presunção de fraude

51.3.1Dano

51.3.2Atos suscetíveis de revogação

51.3.2.1Atos praticados durante o termo legal

51.3.2.2Atos praticados no biênio pré-falimentar

51.3.2.3Inscrições

51.3.2.4Venda ou transferência do

estabelecimento

51.4Ação pauliana falencial

51.5Efeito restitutório

51.6Processo revocatório

52Administração da Falência

52.1Órgãos da falência

52.2Administrador judicial

52.3Funções do administrador judicial

52.4Substituição do administrador judicial

52.5Remuneração do administrador judicial

52.6Responsabilidade do administrador

52.7Ministério Público

52.8Comitê de Credores

52.9Assembleia-geral de credores

53Liquidação e Encerramento

53.1Fase executiva

53.2Arrecadação

53.3Destinação antecipada de bens

53.4Falência frustrada

53.5Restituição

53.6Realização do ativo

53.7Solução do passivo

53.8Encerramento

53.9Extinção das obrigações

54Direito Penal Falimentar

54.1Introdução

54.2Crimes falimentares

54.3Inquérito penal falimentar

54.4Ação penal falimentar

54.5Sentença

Parte X – Direito Concorrencial

55Direito Concorrencial

55.1Bases do direito concorrencial brasileiro

55.2Lei de Defesa da Concorrência

55.3Composição do SBDC

55.4Infrações contra a ordem econômica

55.5Sanções

55.6Direito de ação

55.7Prescrição

55.8Acordo de leniência

55.9Crimes contra a ordem econômica

55.10Concentrações empresariais

55.11Atos de concentração

Parte XI – Propriedade Industrial

56Direito de Propriedade Industrial

56.1Introdução

56.2Titularidade da patente

56.3Patenteabilidade

56.4Novidade

56.5Inventividade

56.6Industriabilidade

56.7Prioridade

56.8Depósito do pedido de patente

56.9Publicação

56.10Exame do pedido

56.11Concessão da patente

56.12Violação do direito da patente

56.13Nulidade

56.14Licença

56.15Extinção da patente

56.15.1Caducidade

56.16Desenho industrial

56.17Marcas

56.17.1Espécies

56.17.2Categorias

56.17.3Marcas não registráveis

56.17.4Proteção e restrições

56.17.5Registro da marca

56.18Concorrência indevida

56.18.1Modalidades

56.18.2Concorrência desleal

56.18.3Software

Súmulas em Matéria Comercial

Bibliografia

Parte I

Direito Comercial

1 Direito Comercial

1.1Síntese histórica

A produção e a circulação de bens e serviços conheceram diversas

etapas no processo de desenvolvimento humano. Seu estágio atual é o

produto da crescen te transformação das relações de produção, de um

regime de plena subordinação do trabalho ao capital para um regime de

coordenação desses fatores básicos. A atividade econômica sempre foi e é a

matriz de relações fundamentais de infraestrutura determinantes da

superestrutura política e jurídica. Sem a preocupação de verticalizar, basta

dizer que a necessidade de regulamentação da atividade econômica tem

sido um permanente e necessário componente dos sistemas jurí dicos, em

todas as fases da história humana.

O Direito sempre caminha atrás da realidade, apreendendo a para

confor má-la aos padrões éticos e sociais. De tal forma que,

inevitavelmente, suporta modificações na mesma proporção em que os

sucessivos quadros econômicos se transformam.

Nesse cenário, a evolução do comércio,1 a partir da eclosão das cidades

me dievais e da burguesia, revela um inegável e natural paralelismo com a

do Di reito Comercial. A intermediação na troca de bens é o estágio

preambular do Direito Comercial, em que já se pode identificar uma

atividade profissional organizada promotora da circulação de bens, com

fito de lucro. São as primei ras normações criadas para dirimir os conflitos

de interesses resultantes daquela atividade.

Uma espécie de préhistória do Direito Comercial pode ser reconstituída

com base no Corpus Juris Civilis, diploma em que Justiniano congregou as

principais contribuições mercantis das civilizações antigas, entre as quais

a Lex Rhodia de Jactu (alijamento) e o Nauticum Foenus (mútuo e seguro

marítimo).

Contudo, foi nos séculos posteriores que as práticas mercantis

medievais fo ram sistematizadas, mercê das compilações estatutárias como

as Consuetudines (Gênova, 1055), Constitutum Usus (Pisa, 1161) e o Liber

Consuetudinum (Milão, 1216) e das súmulas marítimas de arbitragens,

entre as quais é forçoso citar Jugements de Oléron (Oléron), no século XII;

o Capitulare Nauticum (Veneza) e a Tabula Amalfitana (Amalfi), ambas do

século XIII; as Leis de Wisby, o Livro do Consulado do Mar(Barcelona)

o Guidon de la Mer (Ruão) e as Decisiones Rotae Mercatura (Gênova),

todos no século XIV.

Já no século XVII, sob o mercantilismo, a França de Colbert produziu

duas ordenações, uma sobre o comércio terrestre (Code Savary) e outra

atinente ao co mércio marítimo, elaborada em 1762, por Boutigny. Depois,

como efeito residual do ideário liberal implantado pela burguesia, na

Revolução Francesa (1789), o Code de Commerce, dos juristas de

Napoleão Bonaparte, em 1808, marcou o aban dono do subjetivismo

corporativista e a implantação da objetividade dos atos legais de comércio.

O diploma redigido por Chaptal tornouse modelo das moder nas

codificações mercantis, inclusive do Código Comercial brasileiro de 1850.2

1.2Objeto do direito comercial

A trajetória histórica do Direito Comercial pode ser concebida como

um re trato dinâmico de diversos referenciais utilizados para diagnosticar o

que é ou o que não é mercantil. O nascimento marginal da disciplina

empresarial explica a permanente preocupação em diferenciar a disciplina

jurídica comercial e a civil, e de identificar com precisão uma relação

jurídica mercantil singular.

É necessário considerar que matéria mercantil (mercantilidade) é uma

noção daquelas que podemos chamar de noção viajante. Isso significa dizer

que é dire tamente afetada pelas circunstâncias históricas, ou seja, deve ser

compreendida de uma perspectiva histórica.

Uma retrospectiva desse naipe revela a sucessão de, no mínimo, três

fases que correspondem aos três critérios determinadores do cerne do

Direito Comercial:

•a relação jurídica mercantil definida pela qualidade do sujeito (o di

reito comercial como direito de uma corporação profissional, a dos

comerciantes);

•a relação jurídica mercantil definida pela natureza do objeto (o

direito comercial como direito dos atos de comércio);3 e

•o direito comercial como direito das relações decorrentes da

atividade empresarial.

Detalhando um pouco, temse que, nos primeiros momentos de sua

história, o direito comercial foi concebido subjetivamente, como um

sistema normativo regen te da classe dos comerciantes. Era um ramo

jurídico iniciado e desenvolvido por e para mercadores, posto que

discriminados pela sociedade e pela legislação da épo ca. As regras

corporativas e as decisões dos cônsules (juízes corporativos) germi naram

um direito classista: só os matriculados nas corporações eram comerciantes

com acesso aos tribunais consulares e aptidão para a falência e a

concordata.

Afastados da legislação comum, os membros das corporações

produziram um direito próprio, a princípio marginal, mas que se revelou,

nos séculos seguintes, um repositório de privilégios sustentado pelo capital.

As transformações políticas, sociais e econômicas trataram de

demonstrar a inviabilidade de um tal direito fechado, dissociado de uma

sociedade com aspi rações jurídicas igualitárias. Por isso, transmudouse

para o polo oposto da ob jetividade por influência da concepção liberal

burguesa de sociedade. Em outras palavras, o jus mercatorum diferenciado,

de raiz medieval, foi substituído pelo direito igualitário, abstrato e unitário

calcado na prática de determinados atos definidos pelo ordenamento

positivo como mercantis.4

Derivado do ideário consagrado pelas revoluções inglesa (1688), norte-

ame ricana (1776) e francesa (1789), esse processo de crescente

objetivação5 alcançou seu momento mais expressivo com a codificação

napoleônica de 1807. O Direito Comercial passa a depender de um

catálogo legal de atividades econômi cas, inconsistente e sem lastro

científico, ou seja, o casuísmo dos atos de comércio sem uma definição

pontual do que é um ato de comércio.

No Brasil,6 embora o Código de 1850 não tenha enunciado os atos de

comér cio, aludindo apenas à mercancia (sem precisarlhe o sentido), seu

coadjuvante processual, o Regulamento 737, do mesmo ano, o fez, com o

intuito de fixar a competência dos, hoje, extintos tribunais de comércio:

“Art. 19. Considerase mercancia:

§ 1º A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para vender

por grosso ou retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu

uso;

§ 2º As operações de câmbio, banco e corretagem, expedição, consignação e

transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;

§ 3º As empresas de fábricas, de comissões de depósito, de expedição, consigna

ção e transportes de mercadorias, de espetáculos públicos;

§ 4º Os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio

marítimo;

§ 5º A armação e expedição de navios.”

Sintetizando, o ato de comércio como conceito jurídico acabou sendo su

perestimado e deturpado, como se fosse o critério definidor do atributo da

co mercialidade, o que não corresponde à verdade. Em outras palavras, o

ato de comércio não confere a quem o pratica a qualidade de comerciante.

Não imprime comercialidade à atividade profissional produtiva. É

exatamente o oposto. Com certeza, é a organização da atividade

profissional finalisticamente dirigida que dá aos atos praticados pelo

empresário sua real especificidade.

Como explica Vicente Baldo del Castaño (34 : 17)

“El acto de comercio falla como base del Derecho Mercantil por la dificultad de

señalar sus contornos, lo que se evidencia más patentemente cuando la doctrina

resalta que lo que dá vida a la actividad comercial es una série de actos que se

producen masivamente, como consecuencia de una actividad ejercida de manera

organizada.”

A evolução legislativa deste século, ecoando as modificações do

universo eco nômico, trouxe diversos acréscimos ao rol do falecido

Regulamento 737. Aqui, a exemplificação não tem limites: a sociedade por

ações é empresária por for ça de lei, ainda que não desenvolva atividade

empresarial; a multiplicidade de títulos de crédito que invadiu o mundo

jurídicopositivo; a microempresa; osshopping centers; os contratos de

faturização, franquia e arrendamento; o direito do consumidor; o comércio

eletrônico etc. Todos esses institutos e muitos outros derivados da

complexidade econômica da sociedade capitalista colocaram por terra tanto

o direito subjetivo dos comerciantes como o direito dos atos objetiva mente

comerciais.

Para evidenciar a insuficiência tanto da teoria subjetiva como da

objetiva, é suficiente colocar em cena a atividade econômica organizada da

prestação de serviços em massa. Tratase, inegavelmente, de um pontual

exemplo de empresa que, até agora, no Brasil, era focalizada, no âmbito

civil, como prática isolada.

A terceira posição, entendida como modernização do subjetivismo,

centrase no empresário, com base em um conceito de empresa que

ultrapassa o do mero empreendimento, para envolver todas as atividades

organizadas economicamen te para a produção ou circulação de bens e

serviços.

Neste ponto, explicando a passagem do direito dos atos de comércio

para a fase atual do direito empresarial, transcrevemos a magnífica síntese

de Luiz Gas tão Paes de Barros Leães (84 : 11):

“Com o progresso da técnica e da economia de massa, o fulcro da comercialidade

sofre nova extrapolação, deslocandose da noção de ato para a noção de atividade.

Já, em fins do Século XIX, fazia notar a profunda transformação na estru tura do

sistema capitalista, que se precipitaria, no nosso século, com o deflagrar da

Guerra de 19141918, com as grandes crises de 1921 e de 1929, e, por fim, com a

2º Grande Guerra Mundial. As pequenas empresas, submetidas à lei do mercado,

própria do capitalismo industrial dos Séculos XVIII e XIX, vão pouco a pouco

sendo substituídas pelos grandes organismos econômicos com produção em

massa. O capitalismo atômico da concorrência quase perfeita cede paulati

namente lugar a um capitalismo de grandes unidades de monopólio ou de quase

monopólio. A produção isolada, característica da época anterior vai sendo pro

gressivamente substituída pela atividade mercantil e industrial em série. Essa

atividade impõe uma crescente especialização e a criação de organismos cada vez

mais complexos. Chegase, assim, a um novo ponto de referência para o Di reito

comercial, a atividade negocial, isto é, a prática reiterada de atos negociais, de

modo organizado e unificado, por um mesmo sujeito, visando a uma finalida de

econômica unitária e permanente. Chegase, assim, ao conceito deatividade

econômica organizada, e, portanto, à noção de empresa, como núcleo do Direito

mercantil.”

Célula básica do mercado, a empresa almeja compatibilizar, na medida

do pos sível, as necessidades e interesses de todos. Sem embargo do fito de

lucro lícito que intenta concretizar, justificase pelo fornecimento de

produtos e serviços, pela implementação de mercado consumidor e pela sua

contribuição para o desenvolvi mento econômico e social, como raiz

fomentadora de empregos e tributos.

Bem por isso, suas matrizes estão fundadas na livre iniciativa, na

liberdade de competição e no desempenho de função econômica e social,

sob a égide da boafé.

1.3Conceito

Conceitos taxativos são, sempre, muito perigosos, máxime quando se

aborda tema tão sensível e tão suscetível de consagrar equívocos, como o

Direito Comer cial. É bem mais produtivo desfiar características e destacar

suas interações como a rota mais segura para uma compreensão desse ramo

jurídico que conheceu tan tas transformações em tão pouco tempo.

O direito comercial reside num espaço onde interagem múltiplos fatores

eco nômicos, políticos e jurídicos nem sempre identificados com a

trajetória natural do universo negocial, como atividade privada, mas que

interferem concretamen te na formulação das normas orientadoras da

atividade empresarial. Como for çosa decorrência da sofisticação das

teorias econômicas neoliberais que, hoje, orientam a sociedade, e do

crescente intervencionismo estatal, é patente a ten dência no sentido da

publicização do universo mercantil (naturalmente privado). A cogência

invade as leis comerciais, disputando espaço, palmo a palmo, com a

liberdade de contratar, tolhendo a criatividade natural do mercado.

Congenitamente ancorado à autonomia da vontade e à

proporcionalidade contratual, o Direito Comercial não convive bem com a

redução das margens de transação de interesses operada por sucessivos atos

normativos de autoridades mo netárias que extravasam, em nome da

necessidade de corrigir distorções, os limites impostos pela Constituição

Federal à intervenção estatal no domínio econômico.

De outra perspectiva, é inegável o crescimento do comprometimento

social da empresa, progressivamente desafetada do destino do empresário.

Aditese a necessidade de se preservar o equilíbrio das relações

fornecedor/consumidor, não mais como uma decorrência de princípios

éticos, mas como concretização de uma garantia constitucional corretiva de

injusto desnível contratual.

Outro ponto que merece, desde logo, ser considerado é a unificação

legisla tiva do direito privado, operada pelo advento do CC de 2002, ainda

que o casa mento do conservadorismo civil com o dinamismo comercial

precipite a adoção de soluções artificiais, nem sempre tranquilas. É certo

que o direito comercial não perde sua autonomia, mas também é certo que

o tratamento ensejado pelo CC aos contratos, antes regulados no CCom,

não é suficiente para abranger toda gama de questões que se renovam

diuturnamente, v.g. na área do agronegócio.

Não é só. De outra perspectiva, a globalização da economia e a

crescente des personalização da empresa nem sempre convivem bem com

outras tendências, igualmente expressivas, v. g., a valorização do

consumidor, como destinatário fi nal de todo processo econômico, e a

necessidade de proteger as minorias societá rias contra as burocráticas

oligarquias de administradores profissionais.

Oscilando entre uma economia mutante e um direito saturado de

positivismo, chegamos a um estágio em que é fácil, mas incômodo,

explicar por que o direito positivo permaneceu tanto tempo confinado ao

obsoletismo dos atos de comércio, se a realidade econômica, de há muito,

centrase na empresa, fato que se auten tica facilmente pela verificação de

que, desde 1942, o direito comercial italiano é tipicamente empresarial,

enquanto, no direito brasileiro, na mesma época (1945), inauguravase uma

lei de falências calcada na figura do comerciante individual.

A permanente movimentação dialética de todos esses fatores não

impede que se considere, em primeiro lugar, que o foco de incidência do

direito mercantil não pode afastarse da atividade profissional organizada de

raiz econômica destinada a colocar produtos e serviços à disposição do

consumidor.

Atualmente, já é possível promover, embora de forma incipiente, a

sintonia entre a realidade econômica e o instrumento jurídicopositivo que a

orienta. O CC concentra na empresa o foco do Direito Comercial, em que

pese ao fato de ainda colecionar resquícios da insistente personalização

herdada do soterrado conceito imperial de comerciante.

Não é demasia atentar para a necessidade de profundas reformulações

no or denamento normativo, intentando estreitar a equalização do cotidiano

empresarial com a legislação. Essa meta só será alcançada com o advento

de um Código Co mercial. De nossa parte, embora atentos à advertência

aristotélica de que definir é sempre perigoso, e tendo em conta as

peculiaridades da matéria, devemos concluir que o Direito Comercial, ao

menos no Brasil, como complexo normativo positivo, focaliza as relações

jurídicas derivadas do exercício da atividade empresarial. Dis ciplina a

solução de pendências entre empresários, bem como os institutos conexos à

atividade econômica organizada de produção e circulação de bens

(contratos, tí tulos de crédito, insolvência etc). Tem por objeto a empresa,

como unidade serviçal do mercado cuja existência está amarrada ao intuito

de lucro.

Vale sublinhar que a empresa é um fenômeno dotado de muitas faces. O

Di reito Comercial não logra circunscrever todo o seu espectro. Não lhe

seria pos sível considerála unitariamente, abrangendo todos os seus perfis

(subjetivo, funcional, objetivo e corporativo). Por isso, contentase com o

perfil subjetivo.

Esclarecendo melhor, o Direito Comercial apropriouse do conceito

econô mico de empresa e, com o CC de 2002, passou a regular a empresa

por meio do empresário, a exemplo de seu modelo, o CC italiano de 1942.

A organização dos fatores de produção é realizada pelo empresário ou pela

sociedade empresária, na direção de uma atividade empreendedora, com o

escopo de lucro e a assunção dos respectivos riscos.

Aqui, é importante que tenhamos em mente algumas diretrizes básicas:

•a organização da atividade implica a distinção entre a empresa (a

própria atividade), o empresário ou sociedade empresária (sujeito de

direito) e o estabelecimento empresarial (universalidade de fato

instrumental do exercício da empresa);

•a profissionalidade do exercício, ou seja, sua habitualidade e

sistematização;

•a condição produtiva ou circulatória de bens e/ou serviços; e

•o intuito de lucro.

Completando esse segmento, deve ficar claro que a empresa não se faz

pre sente em todos os institutos disciplinados pelo Direito Comercial.

Contudo, ine gavelmente, é o foco central, o núcleo de sua incidência

normativa.

1.4Fontes do Direito Comercial

As fontes são tanto as matrizes geradoras da ordem jurídica, como as

respos tas instrumentais que a concretizam. Bem por isso, não estão

dispostas no mesmo nível. Guardam um escalonamento de precedência,

que lhes oferece denomina ções diferentes, conforme o critério adotado.

Alguns juristas preferem classificálas em imediatas e mediatas,

conforme se jam suficientes para engendrar a ordem jurídica, ou, embora

sem tal atributo, contribuam indiretamente para a elaboração da norma. A

lei e o costume seriam as primeiras; a doutrina e a jurisprudência, as outras.

Outros chamamnas primá rias (dotadas de obrigatoriedade direta) e

secundárias (derivadas, ou seja, que haurem sua normatividade por

atribuição explícita ou implícita das primárias).

Resumindo, temos:

•fonte primária ou imediata: lei;

•fontes secundárias ou mediatas: usos, analogia e princípios gerais de

direito.

Jurisprudência e doutrina não são fontes do Direito Comercial.

Suplementar à legislação, a jurisprudência não é fonte, à medida que,

por força da separação de poderes (princípio nuclear do Estado de direito),

incumbe ao Judiciário a aplicação contenciosa da norma jurídica e das

demais fontes do direito, reservandose, em regra, ao Legislativo, como

função típica, a atividade geradora do direito positivo.

Não negamos, contudo, que as súmulas dos tribunais, ao menos

circunstan cialmente, detêm intensa aptidão criativa e indeclinável papel

atualizador, má xime quando vinculantes para pronunciamentos

jurisdicionais de grau inferior. Todavia, incidem sobre direito preexistente,

não o criam.

As súmulas, como síntese do entendimento predominante dos tribunais

supe riores, representam um instrumento de fixação da jurisprudência, mas

não têm caráter normativo como os assentos da Casa da Suplicação de

Lisboa, do período colonial, que lhe deram origem.

A doutrina, com sua dúplice função crítica e orientadora, conquanto

forneça imprescindível contribuição à materialização do direito, igualmente

não alcança o patamar das fontes, seja por sua intrínseca heterogeneidade,

seja por sua essên cia antes analítica que geradora. Tecnicamente, não

produz direito.

1.4.1Fonte primária

No Estado democrático de direito, a regência do princípio da legalidade

de termina a preponderância da lei como primeira resposta à pergunta sobre

como o Estado manifestase diante de determinada situação jurídica. A

preponderância da lei é natural e compulsória, como fonte principal, ou

seja, como expressão ge nérica da ordem jurídica.

Quando aludimos à lei, como fonte formal primeira do direito

comercial, mister se faz destacar que a CF, como núcleo reitor

programático da ordem jurí dica, além de proclamar a supremacia da

legalidade, enuncia normasprincípios e normasregras que contagiam todo o

sistema, reclamando assim a conformação das normas comerciais às suas

estipulações maiores.

De fato, encontramos ao longo da geografia constitucional princípios de

ob servância compulsória, tais como a livreconcorrência, a defesa do

consumidor, a função social da propriedade, o tratamento privilegiado da

empresa nacional, o predomínio da iniciativa privada na atividade

econômica, a proteção à microem presa, a vedação aos abusos do poder

econômico e ao aumento arbitrário de lu cros e as regras disciplinadoras da

competência legislativa para cada matéria.

Destacamos o elenco dos princípios gerais da atividade econômica

expostos no Capítulo I, do Título VII, da CF, atinente à ordem econômica e

financeira. São condicionantes do exercício da empresa, em que se pode

destacar a função social da propriedade, a defesa do consumidor, a defesa

do meio ambiente, a soberania nacional e a busca do pleno emprego.

Certamente, na ordem jurídica nacional, o vocábulo empresa é

essencialmente formatado por esses princípios e como tal deve ser

densificado.

Sem que seja preciso externar conceitos do que seja lei, aqui, devemos

compreender:

•o CCom, na parte não revogada;

•o CC de 2002;

•as leis extravagantes;

•as normas pertinentes ao Direito Comercial previstas em diplomas

de ou tros ramos da ordem jurídica;

•a normação regulamentar derivada do Estado; bem como os tratados

e convenções internacionais.

1.4.2Fontes secundárias

É verdade que nem sempre a lei oferece todas as respostas, mas também

é verdade que sua eventual omissão não pode ensejar lacunas no sistema

jurídico.7 Em outras palavras, no caso concreto, o órgão judiciário não pode

eximirse de entregar a prestação jurisdicional a pretexto de falta de

previsão legal. A solução é lançar mão do recurso a outros elementos

acessórios, coadjuvantes de interpre tação e expedientes integradores da

norma jurídica, como alternativa para diri mir litígios e, assim, realizarse a

necessária densificação do direito.

Daí a importância das fontes secundárias, expressão que compreende as

técni cas integrativas ou supletivas expressas no art. 4º da LINDB: a

analogia, os usos e os princípios gerais de direito.

Na verdade, a analogia não chega a ser fonte direta do direito, porque só

produz direito, indiretamente. É mais um processo interpretativo da lei, de

descoberta de uma solução jurídica explícita ou implícita na normação já

existente.

No caso da analogia legis, uma regra já existente no sistema aplicase a

uma hipótese essencialmente idêntica. Já na analogia juris, o hermeneuta,

não podendo socorrerse de norma similar, recorre a um complexo ou

síntese de princípios jurí dicos que sejam consonantes com a situação não

prevista no ordenamento positivo.

É a normação do art. 4º da LINDB, quando dispõe que: aplicamse, nos

casos omissos, as disposições concernentes aos casos análogos, e, não as

havendo, os princípios gerais de Direito.

Também os princípios gerais de direito são fontes subsidiárias. Estão no

sis tema jurídico e são descobertos pela analogia juris. Não geram normas;

apenas revelam normação implícita, mediante invocação das ideias

superiores reitoras do ordenamento.

1.4.2.1Usos

Sobre os usos, há uma tendência, presente, em minimizarlhes a

influência, o que é certo, sob o ponto de vista da globalização. No entanto,

pelo menos em termos de ordem jurídica local, não há como menosprezá-

los. Quer dizer, sob o aspecto do direito interno, os usos remanescem como

coadjuvantes supletivos de grande utilidade na operação do Direito.

O CC evidencia sua importância em diversos dispositivos. No art. 111

diz que o silêncio comporta anuência, quando as circunstâncias ou os usos

o autorizem. O art. 113 manda interpretar os negócios jurídicos conforme a

boafé e os usos do lugar de sua celebração. Também aludem aos usos arts.

628 (depósito), 658 (mandato), 695 a 701 (comissão), entre outros.

O critério para aferição dos usos é deontológico. Para que uma prática

unifor me e constante adquira o status de uso, deve envolver a crença de

que é o direito que está sendo observado. Ou seja, o costume comercial

deve ser acreditado e acatado como se fosse lei. Em outras palavras, será

reputado com foros de lei se for praticado como lei.

Sejam locais ou gerais, sejam legislativos ou interpretativos, os usos

comerciais caracterizamse, objetivamente, pela prática reiterada

(continuidade) e, subje tivamente, por sua compreensão uniforme. Com

certeza, devem ser secundum legem (previstos e mandados observar como

normação subsidiária) ou praeter legem (incidentes supletivamente na

omissão da lei), jamais contra legem.8Mais importante, devem ser

assentados9 e sistematizados pelo Registro Público de Em presas Mercantis

e Atividades Afins.

Em resumo, são requisitos de aplicabilidade dos costumes comerciais:

•continuidade;

•uniformidade;

•conformidade legal; e

•assentamento.

Os usos são assentados na Junta Comercial, com respaldo no art. 32,

inciso II, letra “e”, da Lei nº 8.934/94. Há um procedimento legal

específico para seu reconhecimento formal.

Pelo teor do art. 87 do Decreto nº 1.800/96, o assentamento de uso ou

prá tica mercantil é efetuado pela Junta Comercial que os coligirá e

assentará em li vro próprio, ex officio, por provocação da Procuradoria ou

de entidade de classe interessada (§ 1º). Se não for contra legem, o

Presidente da Junta Comercial so licitará a manifestação escrita das

entidades diretamente interessadas, no prazo de 90 (noventa) dias, e fará

publicar convite a todos os interessados para que se manifestem no mesmo

prazo (§ 2º). A Junta Comercial decidirá sobre a veraci dade e registro do

uso (§ 3º), com anotação em livro especial, com a respectiva justificação, e

publicação no órgão oficial. A cada 15 (quinze) anos, as Juntas Comerciais

processarão a revisão e publicação da coleção dos usos ou práticas

mercantis assentados.

Certamente, o costume comercial pode ser suscitado no curso de

processo ju dicial, como elemento destinado a formar a convicção do

magistrado.

Para utilização em juízo, como coadjuvante probatório o interessado

deve rá demonstrar sua existência, mediante certidão da Junta Comercial. É

a regra. Contudo, predito documento não se constitui em única prova, visto

que o costu me comercial pode ser provado, v.g., por declarações de

associações comerciais, testemunhos de representantes de entidades

comerciais etc. De qualquer forma, deverá ser provada cabalmente sua

existência. É que a regra processual do art. 376 do CPC atribui à “parte que

alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-

lhe o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”. Portanto, costume

alegado é costume que deve ser provado.

Imperioso salientar que, tratandose de matéria pertinente à prova,

impera a livre convicção do magistrado na valoração dos subsídios

carreados pelas partes aos autos, quer dizer, na mensuração do contexto

probatório. Assim, ainda que não assentado formalmente, o costume

comercial poderá ser demonstrado e ad mitido em juízo por qualquer meio

probatório lícito.

1 Commutatio mercium (troca de mercadorias) deu origem a commercium, vocábulo composto

de cum + merx. É o que consta do Tractatus de mercatura seu mercatores, escrito por volta de 1550, por

Segismondo Stracca. Commercium est emendi vendedique invicem jus, ensinava Ulpiano.

2 Elaborado por uma comissão composta por José Clemente Pereira (substituindo o juiz Limpo de Abreu),

Inácio Raton, José Antônio Lisboa, Guilherme Midosi e Lourenço Westin (cônsul da Suécia).

3 É o que se vê em Ripert (135 : 1): “Le droit commercial est la partie du droit privé qui règle les

opérations juridiques faites par les commerçants, soit entre eux, soit avec leurs clients. Ces opérations se

rapportent à l’exercise du commerce, et sont dites pour cette raison actes de commerce. Comme un de ces

actes peut être accompli accidentellement par une personne non commerçant, le droit commercial régit

aussi ces actes sans considération de la personne de leur auteur.”

4 Os arts. 632 e 633 do CCom. francês de 1807 enunciam as atividades a que “la loi répute actes de

commerce”.

5 Fenômeno bem descrito por Tullio Ascarelli (6:48) que alude a um diritto oggettivizzato em lu gar de

um diritto differenziato, destacando a tentativa de sintonização da matéria mercantil com o ideário da

igualdade e das aspirações de comunidade nacional.

6 É lícito afirmar que o direito comercial veio para o Brasil com a Família Real, fugida de Portugal, em

1808, durante o bloqueio continental imposto por Napoleão Bonaparte. Por meio de sucessivos alvarás

reais, liberouse a indústria, criouse o Banco do Brasil e o Tribunal da Real Junta de Comér cio, cujo

deputado José da Silva Lisboa (Visconde de Cairu) escreveu a primeira obra sistemática sobre a

matéria: Princípios do direito mercantil e leis da marinha.

7 Art. 140 do CPC.

8 Já em 1850, o Decreto nº 738 reclamava como condições de aplicação das práticas comerciais: a) sua

conformidade com os “sãos princípios da boa fé e máximas comerciais”; sua prática entre os

comerciantes locais; e sua não contrariedade à lei.

9 O primeiro assentamento de usos comerciais foi realizado na praça de Santos, SP, em 16 de ju nho de

1889, pertinente às contas correntes entre comissários e comitentes.

Parte II

Empresário

2 Empresário Unipessoal

2.1Empresário

A empresa não é um sujeito de direitos e obrigações. É uma atividade e,

como tal, pode ser desenvolvida pelo empresário unipessoal ou pela

sociedade empresária. Quer dizer, pela pessoa natural do empresário

individual, ou pela pessoa jurídica contratual ou estatutária da sociedade

empresária.

Sob a epígrafe empresário estão compreendidos tanto aquele que, de

forma singular, pratica profissionalmente atividade negocial, como a

pessoa de direito constituída para o mesmo fim. Ambos praticam atividade

econômica organizada para a produção, transformação ou circulação de

bens e prestação de serviços. Ambos têm por objetivo o lucro.

O CC de 2002 não define a empresa. O conceito de empresa é

estritamente econômico. Seu art. 966 considera empresário quem exerce

profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a

circulação de bens ou de serviços. Está conceituando o empresário

unipessoal.1

É a tradução do disposto no art. 2.082 do Código Civil Italiano que

define o imprenditore como “chi esercita professionalmente un ‘attività

econômica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o

di servizi”.

No art. 982, traz a sociedade empresária, conceituando-a como aquela

que tem por objeto o exercício de atividade própria do empresário.

Não é empresário quem desempenha profissão intelectual, de natureza

científica, literária ou artística, mesmo que conte com o concurso de

auxiliares, exceto se referido exercício profissional constituir elemento de

empresa.

Seguindo a linha traçada pelo diploma civil, alocamos em segmentos

distintos os dois tipos de empresário. Neste capítulo, cuidamos, apenas, do

empresário pessoa natural. Na Parte III, trataremos das diversas espécies de

sociedades empresárias.

2.2Caracterização do empresário unipessoal

Ser empresário não significa, simplesmente, praticar atividade negocial.

A condição de empresário reclama a congregação de alguns requisitos

básicos, porque trata-se de qualificação profissional.

Caracteriza-se o empresário unipessoal pela reunião de cinco

elementos:

•capacidade jurídica;

•ausência de impedimento legal para o exercício da empresa;

•efetivo exercício profissional da empresa;

•regime jurídico peculiar regulador da insolvência; e

•registro.

2.3Capacidade jurídica

Todo ato jurídico tem como condição primária de validade a capacidade

de quem o pratica. O CC diz quem é capaz para os atos da vida civil e, por

conseguinte, quem pode, validamente, assumir obrigações. No Direito

Comercial, não é diferente. Os atos de empresa só são juridicamente

idôneos se praticados por agente capaz. Assim, quem tem capacidade civil

pode ser empresário (art. 972 do CC).

A regra é que as pessoas absolutamente incapazes não autorizadas

judicialmente não podem ser empresárias. Nessa situação encontram-se os

menores de 16 (dezesseis) anos.

Se não tiverem autorização judicial para a continuação da empresa, não

podem ser empresários os relativamente incapazes:

•maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;

•ébrios habituais e toxicômanos;

•aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem

expressar sua vontade; e

•pródigos.

Há atividades que exigem a instituição legal de sociedade, não sendo

permitido o registro como inscrição de empresário individual. São os casos

dos prestadores de serviço de profissão regulamentada e dos serviços de

representação comercial por conta de terceiro.

2.3.1Emancipado

Também pode exercer a empresa o emancipado. A emancipação

significa a cessação da incapacidade civil antes dos 18 (dezoito) anos. É

uma espécie de declaração irrevogável da maioridade. Seus fatores

determinantes estão previstos no art. 5º, parágrafo único, do CC.

Uma das causas de emancipação é o estabelecimento civil ou comercial

do menor com 16 (dezesseis) anos completos que tenha economia própria.

Que significa economia própria? A resposta é de Armando Rollemberg

(140 : 5):

“Três são os sentidos que se pode emprestar à expressão. Significaria no

primeiro, economia separada do pai, qualquer que fosse a sua proveniência, isto

é, mesmo que oriunda do próprio pai que fornecesse os recursos para o menor se

estabelecer. Em segundo sentido seria o conjunto de bens pertencentes ao menor,

advindos ao seu patrimônio, independentemente da finalidade de estabelecer-se.

Assim, compreenderia os resultantes do seu trabalho, os que lhe fossem doados,

os que obtivesse em sucessão, etc. Finalmente, em sentido mais restrito, de

acordo, aliás, com o espírito da norma do Código Civil, somente se consideraria

tal, os bens que fossem obtidos pelo menor através do seu trabalho, do seu

esforço.”

2.3.2Incapaz

O incapaz pode ser empresário apenas para continuar empresa

anteriormente exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor

de herança. Portanto, poderá fazê-lo nessas três hipóteses, com o sentido de

se preservar a empresa.

Essa exceção, regulada nos arts. 974 a 976 do CC, demanda a

concorrência dos seguintes requisitos:

•o exercício da empresa pelo incapaz se fará por meio de

representante ou assistente;

•deverá ser precedido de autorização judicial;

•a autorização será concedida por alvará;

•não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz

possuía ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos

ao acervo daquela;

•se o representante ou assistente do incapaz estiver impedido de ser

empresário nomeará, com aprovação do juiz, um ou mais gerentes;

•o representante ou assistente será responsável pelos atos do gerente

nomeado;

•a autorização judicial poderá ser revogada pelo juiz, ouvidos os

representantes do incapaz;

•os direitos adquiridos por terceiros em virtude do exercício

empresarial pelo incapaz não serão prejudicados;

•o uso da firma empresarial caberá, conforme o caso, ao

representante ou ao gerente nomeado, ou ainda, ao próprio incapaz

quando puder ser autorizado; e

•a prova da autorização e de eventual revogação desta serão inscritas

ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.

No caso de sociedade que envolva sócio incapaz, este não poderá

exercer a administração social, e o capital social deverá ser totalmente

integralizado. O sócio relativamente incapaz será assistido e o

absolutamente incapaz, representado.

2.3.3Empresário casado

O empresário casado não precisa de outorga conjugal para alienar ou

gravar de ônus real os imóveis que integram o patrimônio da empresa. É a

letra do art. 978 do CC.

Eventual pacto antenupcial, decisão judicial que decretar ou homologar

a separação judicial ou ato de reconciliação devem ser arquivados e

averbados no Registro Público de Empresas Mercantis, como condição de

sua eventual oposição a terceiros. Não basta, pois, a averbação no Registro

Civil.

O empresário casado em regime de comunhão de bens pode

comprometer o patrimônio do casal em decorrência da atividade

empresarial. Regra geral, a comunhão conjugal usufrui os proventos

hauridos na empresa pelo cônjuge empresário, seja o marido, seja a mulher.

Há uma presunção relativa de que o rendimento do trabalho de qualquer

dos cônjuges ingressa no patrimônio da sociedade conjugal. Por certo que,

se tal não ocorrer o cônjuge prejudicado poderá, em eventual execução,

ressalvar sua meação, por embargos de terceiro, fazendo prova, é claro,

daquela circunstância.

2.4Ausência de impedimento legal

Pelo art. 5º, inciso XIII, da CF, é livre o exercício de qualquer ofício ou

profissão, atendidas as qualificações reclamadas na lei. A norma de eficácia

relativa restringível em tela consagra o direito fundamental ao exercício

profissional, mas admite, expressamente, a fixação, por norma

infraconstitucional, de condições mínimas pertinentes ao exercício de cada

profissão.

Assim, algumas profissões reclamam condição especial de aptidão. Não

pode, p. ex., ser médico quem não é formado por curso regular de

medicina. Não é, regra geral, o caso do empresário.

Ao assegurar o exercício da atividade de empresário aos plenamente

capazes, o art. 972 do CC impõe uma condição, isto é, poderão fazê-lo se

não forem legalmente impedidos.

Excepcionalmente, algumas empresas exigem habilitação especial. É o

caso, v. g., da atividade securitária2 e dos serviços de vigilância e transporte

de valores.3

Por outro lado, há determinadas pessoas plenamente capazes a quem a

lei veda a prática profissional da empresa. A proibição funda-se em razões

de ordem pública decorrentes das funções que exercem. Não se trata de

incapacidade jurídica, mas de incompatibilidade da atividade negocial em

relação a determinadas situações funcionais. Portanto, não são incapazes,

mas praticam irregularmente atos válidos.

Se, ainda que ao arrepio da lei, aquelas pessoas exercerem a empresa

em nome próprio, praticarão atos válidos, embora fiquem sujeitas a

diversas sanções. No plano penal, praticam a contravenção de exercício

ilegal de profissão prevista no art. 47 da LCP, no qual fica claro que o

exercício de atividade econômica ou o mero anúncio de seu exercício sem

preenchimento das condições legais acarreta prisão simples ou multa. No

âmbito administrativo, se agentes públicos, ficam expostas à demissão, nos

termos do respectivo estatuto funcional.

Não é simples arrolar todos os impedidos de exercer atividade

empresarial. Como quer que seja, os percalços para se consolidar o referido

elenco são superados “desde que se sabe que, sendo a proibição uma

restrição ao exercício de um direito, deve ser expressa. Não é lícito inferi-la

por dedução, nem aplicá-la por analogia”.4 Em outras palavras, a lei diz

quem está impedido de ser empresário.

•Magistrados e membros do Ministério Público

Não podem ser empresários por força de vedações constitucionais. No

caso dos juízes, o art. 95, parágrafo único, da CF, no inciso I, veda-lhes o

exercício, ainda que em disponibilidade de outro cargo ou função, salvo a

do magistério. Para os membros do Ministério Público, vale a vedação de

participar de sociedade empresária, contida no art. 128, § 5º, inciso II, c, da

CF. Não bastassem tais óbices constitucionais, referidas proibições ecoam

nas respectivas leis orgânicas.

O que a lei impede, nesses casos, é a participação em sociedade

empresária, entendida esta como exercício de funções administrativas e

gerenciais susceptíveis de granjear-lhes responsabilidade penal e

responsabilidade civil ilimitada. Realmente, o intuito de lucro e de aliciar

clientela, inerentes ao exercício profissional da gestão empresarial são

inconciliáveis com os elevados misteres atribuídos aos juízes de direito e

promotores de justiça.

•Agentes públicos

Podem ser acionistas, cotistas ou comanditários, ou seja, sócios de

responsabilidade limitada, mas não empresários nem administradores ou

gerentes de empresa privada. É o texto do art. 117, inciso X, da Lei nº

8.112/90.

A proibição inclui os ministros de Estado e os ocupantes de cargos

públicos em comissão, bem como os chefes do Poder Executivo, em todos

os níveis.

•Militares

Também não podem ser empresários os militares da ativa, incluídos os

corpos policiais. Proíbe-os o art. 29 da Lei nº 6.880/80. Exercer a empresa

ou integrar a administração ou gerência de sociedade empresária, ou ainda

dela ser sócio, salvo como acionista ou cotista, é crime previsto no art. 204

do CPM.

•Falidos

Constitui efeito da sentença falimentar a interdição para o exercício da

empresa. Não é perpétua. Uma vez comprovada a extinção das obrigações,

a interdição desaparece.

•Deputados e Senadores

Os deputados e senadores não poderão ser proprietários, controladores

ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com

pessoa jurídica de direito público, nem exercer nela função remunerada ou

cargo de confiança. A inobservância da vedação prevista no art. 54 da CF

acarreta a perda do mandato (art. 55 da CF).

•Estrangeiro com visto provisório

O estrangeiro titular de visto provisório não pode estabelecer-se com

firma individual ou exercer cargo ou função de administrador, gerente ou

diretor de sociedade empresária ou simples (art. 98 da Lei nº 6.815/80). Se

admitido na condição de temporário, sob regime contratual, só poderá atuar

na entidade pela qual foi contratado, salvo autorização expressa do

Ministério da Justiça, ouvido o Ministério do Trabalho.

•Leiloeiros

Sob pena de destituição, o art. 36 do Decreto nº 21.981/32 proíbe os

leiloeiros de exercerem a empresa direta ou indiretamente, bem como

constituir sociedade empresária.

•Despachantes aduaneiros

Nos termos do art. 735, inciso II, e, do Decreto nº 6.759/09, não podem

manter empresa de exportação ou importação de mercadorias nem podem

comercializar mercadorias estrangeiras no país.

•Corretores de seguros

A Lei nº 4.594/64 proíbe aos corretores qualquer espécie de negociação,

bem como contrair sociedade.

•Prepostos

Consoante o art. 1.170 do CC os prepostos, salvo autorização expressa,

não podem negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, ainda

que indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhes foi cometida,

sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo

preponente os lucros da operação.

•Médicos

A Lei nº 5.991/73 proíbe que os médicos mantenham simultaneamente

empresa farmacêutica.

Convém acrescentar que o estrangeiro, mesmo com visto permanente,

sofre algumas restrições de natureza constitucional:

•pesquisa ou lavra de recursos minerais ou aproveitamento de

potenciais de energia hidráulica;

•atividade jornalística e de radiodifusão;

•assistência à saúde, salvo nos casos previstos em lei;

•propriedade ou armação de embarcações nacionais, salvo de pesca;

e

•propriedade ou exploração de aeronave brasileira, salvo o disposto

na legislação específica.

Exceção feita à atividade jornalística e de radiodifusão, os portugueses

podem inscrever-se como empresários, com respaldo no Estatuto da

Igualdade.

A Lei nº 8.934/94 revogou a proibição de registro de empresa com

sócio, diretor ou gerente condenados criminalmente, contidas na antiga

legislação de registro do comércio (art. 38, incisos III e IV, da Lei nº

4.726/65), mantendo somente aquela pertinente ao crime falimentar. Com

efeito, o art. 35, inciso II, só veda o arquivamento dos documentos de

constituição ou alteração de empresas em que figure como titular ou

administrador pessoa que esteja condenada pela prática de crime cuja pena

vede o acesso à atividade empresarial.

Isso não significa, é certo, que se possa registrar o condenado que

receber a pena acessória de interdição temporária para o exercício da

empresa (arts. 47 e 56 do CP).

Nunca é demais repetir que os proibidos de exercer a empresa, embora

sujeitos a sanções disciplinares na órbita administrativa e passíveis de

persecução criminal, não praticam atos nulos, uma vez que a proibição não

é objetiva, mas diz respeito ao sujeito.

Praticam atos válidos e, se exercerem profissionalmente a empresa, em

nome próprio, receberão da lei o mesmo tratamento dispensado aos

empresários irregulares, podendo incidir em falência, uma vez que a lei não

faz distinção entre empresários regulares e irregulares. É que, afrontando a

vedação legal, tornam--se autênticos empresários informais.

Acrescente-se que o art. 973 do CC é taxativo: a pessoa legalmente

impedida de exercer atividade própria de empresário, se o fizer, responderá

pelas obrigações contraídas.

Nem seria lógica qualquer solução em sentido contrário, pois

equivaleria a permitir que o infrator se beneficiasse da própria infração.5

Manifestada sua insolvência, não poderão valer-se da recuperação,

porque a regularidade empresarial é condição para o deferimento do favor

legal.

Fique claro que a proibição em tela não chega ao ponto de obstar a

participação em sociedade empresária, mediante a subscrição de valores

mobiliários de sociedades por ações ou aquisição de cotas em sociedades

de responsabilidade limitada, à medida que não venham a integrar a

administração social. Isso porque, se a sociedade empresária de capitais é

uma pessoa jurídica distinta da pessoa física dos sócios, com capacidade e

patrimônio próprios, ser acionista ou ser quotista não significa ser

empresário.6

Claro, pois, que a incompatibilidade empresarial não alcança a condição

de sócio de responsabilidade limitada, quer dizer, quotista ou acionista.

Exemplificando, nada obsta que uma pessoa impedida de exercer a empresa

seja acionista de determinada companhia. Todavia, a viabilidade de ser

sócio encontra limites na proibição de exercer função ou cargo de direção e

administração na sociedade.

2.5Exercício profissional da empresa

Mesmo capaz, não impedida e regularmente matriculada no Registro

Público de Empresas, a pessoa natural só será considerada empresária se

exercer profissionalmente a empresa em nome próprio, com intuito de

lucro. Ou seja, é essencial que o faça:

•profissionalmente (não esporadicamente);

•em nome próprio (não em nome de outrem); e

•com intuito de lucro (não graciosamente).

Com efeito, qualquer pessoa pratica, ocasionalmente, atos negociais,

sem que por isso seja empresário. É a natureza profissional (prática

ordenada e habitual, com fins lucrativos) que confere ao empresário essa

condição. Nesse sentido, o CCom era até redundante na conceituação de

comerciante, aludindo àquele que faz da mercancia profissão habitual.7

Parece que aquele pleonasmo servia ao intento de reforçar a ideia de

profissão. O acréscimo do adjetivo habitual ao

substantivo profissão buscava esclarecer que a prática esporádica ou

isolada não basta para atribuir profissão a uma pessoa.

Por outro lado, é bom ter em mente que profissionalidade não implica

exclusividade. O exercício da atividade empresarial não precisa ser a única

profissão do empresário.

Valem aqui para o empresário as considerações de Vivante (163, v. 1 :

105), quando esclarecia que inexiste incompatibilidade do exercício da

atividade negocial com outras profissões.

Como lembrava o mestre italiano, “não é necessário, tampouco, que ela

constitua a sua principal posição social, nem seja a sua maior fonte de

renda. Pode tratar-se de banqueiro e agricultor, industrial e engenheiro, ou

operário, empresário e cantor e ser não obstante empresário”.

Como visto, não basta a prática acidental e isolada da empresa. Mais.

Ainda que sejam atos repetidos, inexistindo a atuação habitual e

sistemática, não conferem a efetividade necessária para que se tenha por

caracterizada a profissão empresarial.

Não se entenda imprescindível a sucessividade ininterrupta. Basta a

reiteração como meio de vida, a pluralidade de atuação com

profissionalidade finalística.

Fran Martins (100 : 85), com a clareza habitual, ainda falando do

comerciante, explica a contento:

“A prática de um ato esporádico de compra para revenda, não é, por si só, capaz

de dar à pessoa que o realiza o caráter de comerciante. Necessário é que a

profissão da pessoa consista na prática repetida de atos de modo permanente,

dirigidos esses atos para a realização de um certo objetivo. Para tal, o

comerciante se instala, registra firma ou nome comercial, contrata empregados,

estabelece escrita própria para a anotação de suas atividades. Em uma palavra, o

comerciante se organiza para o fim específico de realizar atividades de

intermediação ou de prestação de certos serviços, empregando capital e trabalho

a fim de conseguir esse desiderato. Faz do exercício das atividades comerciais a

sua profissão, a ela se dedicando com fervor e assumindo obrigações da prática

da mesma.”

Enfim, o advérbio profissionalmente, empregado no art. 966 do CC,

não deixa margem para qualquer dúvida.

2.6Empresário individual de responsabilidade limitada

A Lei nº 12.441/11, mediante a inserção no CC do art. 980-A e seus

parágrafos, institui a empresa individual de responsabilidade limitada

conferindo personalidade jurídica ao empresário unipessoal titular da

totalidade do capital social (art. 44, inciso VI, do CC), observados três

requisitos:

•capital social integralizado;

•valor do capital social não inferior a 100 vezes o maior salário

mínimo vigente no país;

•nome empresarial acrescido da expressão EIRELI.

A pessoa natural que constituir empresa nessas condições somente

poderá figurar em uma única empresa dessa espécie.

Essa modalidade empresarial também poderá resultar da concentração

das quotas de outra espécie societária num único sócio, sendo irrelevantes

as razões ensejadoras da concentração.

No caso da sociedade limitada, não se aplica a exigência do sócio

remanescente titular de todas as quotas reconstituir a pluralidade social, no

prazo de 180 dias, desde que requeira, junto ao RPEM, a transformação do

registro da sociedade para empresa individual de responsabilidade limitada

ou, simplesmente, de empresário individual.

Quando constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza,

pode-rá lhe ser atribuída a remuneração decorrente da cessão de direitos

patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja

detentor o titular da pessoa jurídica, desde que vinculados à atividade

profissional.

Para o deslinde de questões pertinentes à EIRELI aplica-se,

subsidiariamente, no que couber, o regramento das sociedades limitadas.

Vale lembrar que, nos termos do art. 44, inciso VI, do CC, a empresa

individual de responsabilidade limitada é pessoa jurídica de direito privado,

conquanto a normação não defina o registro público competente para seu

registro.

Ressalte-se, com Fábio Bellote Gomes (73 : 39) que, integralizado o

capital social, a EIRELI “permitirá ao seu titular, ainda que de forma

indireta, exercer individualmente a atividade empresarial que constitui seu

objeto, sem o risco de que o valor do passivo, que porventura venha a

exceder ao valor do capital social integralizado, atinja o patrimônio de seu

titular, excepcionadas, logicamente, aquelas hipóteses legais em que não

subsistirá a limitação da responsabilidade, aplicáveis às sociedades

limitadas e, pela regência supletiva, aplicáveis também à EIRELI”.

2.7Regime peculiar regulador da insolvência

Ao empresário, quando insolvente, o direito nacional destina um regime

jurídico próprio. Submete-o ao sistema falimentar. Contudo, este lhe

confere a possibilidade de obter recuperação. Pode solucionar seu passivo

obrigacional em condições mais vantajosas que aquelas proporcionadas ao

devedor civil e, conforme o caso, até escapar do exercício negocial.

Só o devedor empresário incide em falência. Esta, como solução

paritária universal dos débitos, é destinada, com exclusividade, para os que,

singular ou coletivamente, exercem a empresa.8 O devedor civil, nas

mesmas condições, esta-rá sujeito à execução por quantia certa contra

devedor insolvente, que nada mais é que o concurso de credores na esfera

civil.

Melhor ou pior que a solução civil, dependendo da perspectiva sob a

qual seja analisada, a alternativa falitária retrata, ainda que timidamente, a

mínima preocupação do ordenamento positivo para preservar a empresa por

meio das recuperações e abreviar a projeção socioeconômica dos

indesejáveis efeitos de sua extinção.

2.8Registro obrigatório

O primeiro e um dos principais deveres do empresário é a oficialização

de sua condição mediante a inscrição no Registro Público de Empresas

Mercantis (RPEM). É obrigatória a inscrição, diz o art. 967 do CC, antes do

início da atividade.