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Sistema Nacional de Treinamento

SIT Secretaria de Inspeção do Trabalho

Modalidades de Constituição de Empresas

CondomínioSPE – sociedade de propósito específicoConsórcio

AFT Ronald Sharp Jr.


Introdução

O fenômeno associativo corresponde a uma necessidade inerente ao ser humano e às entidades por ele criadas, pois “corrige a fraqueza de suas forças e a brevidade de sua vida”, nas belas palavras de Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil: direito das obrigações – 2ª parte, 20ª ed. Saraiva, p. 298).

Diz o citado professor que ao unir sua atividade à de seus semelhantes, o homem multiplica quase ao infinito o seu poder e cria instituições grandiosas e duráveis, que reverterão em benefício das futuras gerações. O efeito das energias assim reunidas e irmanadas é semelhante ao princípio mecânico do paralelogramo, que traz como resultado o produto, e não a mera soma das forças combinadas.

Termina o professor ilustrando que os fins irrealizáveis por uma só pessoa são alcançados pela conjugação de esforços de vários indivíduos, encontrando nas sociedades a forma mais freqüente de sua expressão.

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CondomínioConceito

Segundo Caio Mário M. S. Pereira, ter-se-á condomínio "quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes". (Caio M. S. Pereira, Instituições, v. 4, p. 160)

Nas lições de Carlos Maximiliano: “O sistema em apreço não se confunde com sociedade; não constitui pessoa jurídica, a união está na coisa, não nas pessoas, embora possam os interessados associar-se para constituir uma espécie de cooperativa. Sim, o nexo causal entre os indivíduos é real, não pessoal, como se observa na sociedade. (...).” (Maximiliano, Carlos. Condomínio. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 107).

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Condomínio Distinções de sociedade

As sociedades possuem pontos em comum com o condomínio, porque a) exigem ambos pluralidade de pessoas, b) estabelecem-se com base em elementos patrimoniais e c) os condôminos e sócios respondem pelas despesas da coisa comum. Entretanto, diferenciam-se i) pela origem, uma vez que a sociedade forma-se pela autonomia de vontade, enquanto o condomínio pode surgir tanto da lei quanto da vontade dos condôminos ou de terceiros, ii) pela natureza pessoal da sociedade em confronto com a natureza real do condomínio e pela iii) forma de administração, que nas sociedades é reguladas segundo os atos constitutivos e, no condomínio, decorre da lei. Finalmente, iv) a regra geral nas sociedades é a liquidação das quotas do sócio em caso de seu falecimento (art. 1.028 do Código Civil), ao passo que o condomínio continua com os herdeiros do condômino, até mesmo contra a vontade dos condôminos.

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Condomínio Entes formais ou com personificação anômala

“O Código de Processo Civil (CPC), no artigo 12, ao estabelecer como são representadas em juízo, ativa ou passivamente, as pessoas jurídicas, atendendo a uma realidade social, atribui personificação processual a certas entidades que não têm personalidade jurídica de direito material. São os casos da massa falida, da herança jacente ou vacante, do espólio, das sociedades sem personalidade jurídica (sociedades irregulares ou de fato) e do condomínio.” (Sílvio de Salvo Venosa, Entidades com personificação anômala, Valor Econômico – Legislação - 11.04.03)

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Condomínio Entes formais ou com personificação anômala

“... o condomínio, como cediço, embora sem personalidade jurídica, processualmente é catalogado entre as ´pessoas formais´(também a massa falida, o espólio, a herança jacente ou vacante), às quais, como lembra o conhecido magistério do saudoso Amaral Santos, a lei confere capacidade de ser parte em juízo”. (STJ - REsp 9584-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. em 11.02.92).

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Espécies

O Código Civil regula o condomínio geral (tradicional ou comum), que pode ser voluntário (arts. 1.314 e seguintes) e necessário ou legal (arts. 1.327 e seguintes, como o condomínio de valas, cercas, muros) e o condomínio especial edilício ou em edificações (arts. 1.331 e seguintes). Subsidiariamente, continua em vigor e se aplica aos condomínios em edificações a Lei 4.591/64.

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CondomínioCondomínio ou consórcio de empregadores ruraisA propósito da Portaria MTE 1.964/99 sobre Condomínio de Empregadores Rurais:

“Condomínio de Empregadores Rurais” ( ou “Consórcio de Empregadores” ou “Registro de Empregados em Nome Coletivo de Empregadores”) é a união de produtores rurais, pessoas físicas, com a única finalidade de contratar, diretamente, empregados rurais, sendo outorgados a um dos produtores poderes para contratar e gerir a mão-de-obra a ser utilizada em suas propriedades. (Condomínio de empregadores : um novo modelo de contratação, no meio rural. – Brasília : MTE, SIT, 2000)

O condomínio ou consórcio de empregadores rurais ganhou reconhecimento previdenciário com a Lei 10.256/01, que acrescentou o art. 25-A na Lei 8.212/91. O Min. Maurício Godinho Delgado sustenta que essa figura também pode ser aplicada ao empregador urbano (Curso ..., 6ª ed. LTR, p. 429).

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Condomínio

Condomínio em edificação

A Instrução Normativa 971/2009 da RFB, dispõe que o condomínio equipara-se a empresa para fins de obrigações previdenciárias (art. 3º, § 4º, inc. III) e

considera como “construção de edificação em condomínio, a obra de construção civil executada sob o regime condominial na forma da Lei nº 4.591, de 1964, de responsabilidade de condôminos pessoas físicas ou jurídicas, ou físicas e jurídicas, proprietárias do terreno, com convenção de condomínio arquivada em cartório de registro de imóveis” (art. 322, inc. XX), sujeita à matrícula própria (art. 26, incs. IV e V).

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Condomínio

Definições da Instrução Normativa 971/2009 da RFB (art. 322):

- contrato de construção civil ou contrato de empreitada (também conhecido como contrato de execução de obra, contrato de obra ou contrato de edificação), aquele celebrado entre o proprietário do imóvel, o incorporador, o dono da obra ou o condômino e uma empresa, para a execução de obra ou serviço de construção civil, no todo ou em parte (inc. XXVII)- empreiteira, a empresa que executa obra ou serviço de construção civil, no todo ou em parte, mediante contrato de empreitada celebrado com proprietário do imóvel, dono da obra, incorporador ou condômino (inc. XXX)- proprietário do imóvel, a pessoa física ou jurídica detentora legal da titularidade do imóvel (inc. XXXII)

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- dono de obra, a pessoa física ou jurídica, não-proprietária do imóvel, investida na sua posse, na qualidade de promitente-comprador, cessionário ou promitente-cessionário de direitos, locatário, comodatário, arrendatário, enfiteuta, usufrutuário, ou outra forma definida em lei, no qual executa obra de construção civil diretamente ou por meio de terceiros (inc. XXXIII);

- incorporador, a pessoa física ou jurídica, que, embora não executando a obra, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno, objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega da obra concluída, com prazo, preço e determinadas condições previamente acertadas (inc. XXXIV)

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-incorporação imobiliária, a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção de edificações ou de conjunto de edificações, compostas de unidades autônomas, para alienação total ou parcial, conforme Lei nº 4.591, de 1964 (inc. XXXV).

- construção em nome coletivo, a obra de construção civil realizada, por conjunto de pessoas físicas ou jurídicas ou a elas equiparadas, ou por conjunto de pessoas físicas e jurídicas, na condição de proprietárias do terreno ou na condição de donas dessa obra, sem convenção de condomínio nem memorial de incorporação arquivados no cartório de registro de imóveis (inc. XXIII).

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Condomínio Conceito de incorporação

1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. 2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou a preço de custo (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN. 4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por preço global, compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. 5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de construção civil ao adquirente, mas para si próprio. 6. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. 7. Recurso especial não provido. (STJ - Rec. Esp. 1.166.039 - RN - Rel.: Min. Castro Meira - J. em 01/06/2010 - DJ 11/06/2010

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Condomínio

Responsabilidade

Apesar de o condomínio não possuir personalidade jurídica própria, constituindo um ser transeunte entre a pessoa jurídica e corpos materializados, nas palavras de Salvo Venosa (op. cit), pode figurar extrajudicialmente em aquisição de direitos e contração de obrigações (compra e venda, locação, empréstimo, contratação de empregados, contas bancárias, recolhimento de tributos), mas os condôminos respondem pelas obrigações do ente condominial na proporção de suas quotas-partes (Resp 166.221, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, j. em 26.06.98, DJ de 08.09.98)

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Sociedade de Propósito Específico – SPE

(Special Purpose Company)

Noção geral

As sociedades de propósito específico (“SPE”), normalmente constituídas sob a forma de S.A., não representam um novo e próprio tipo societário na ordem jurídica, dado que são organizadas sob um dos tipos previstos na legislação, podendo adotar a forma limitada ou anônima, esta de capital aberto ou fechado.

Não se distinguem das demais sociedades por uma forma jurídica peculiar. São sociedades criadas para um fim bem determinado, com o objetivo de atender às necessidades de outras, segregar ativos ou passivos, prestar certo serviço ou servir de estrutura de securitização.

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Sociedade de Propósito Específico – SPE (Special Purpose Company)

Aplicação

Valor Econômico – Finanças – 19.10.2012 – C16BNDES prevê R$ 10 bi em debêntures para infraestrutura. Por Francisco Góes | Do Rio

Siffert, do BNDES: a debênture de infraestrutura "reduz o capital próprio empregado em uma construção"O uso de debêntures para alavancar o financiamento em projetos de infraestrutura vai ganhar força nas operações do BNDES a partir de 2013. A perspectiva é que os projetos de energia elétrica e de logística apoiados pelo banco incluam a colocação no mercado de R$ 10 bilhões em debêntures até o ano que vem. A emissão desses títulos por Sociedades de Propósito Específico (SPEs) criadas para desenvolver os projetos busca complementar os recursos emprestados pelo BNDES, disse Siffert. Ele afirmou que o banco aprovou oito operações de financiamento para construção de quatro estradas, três linhas de transmissão de energia elétrica e de uma hidrelétrica que somam R$ 14 bilhões em investimentos, dos quais R$ 6 bilhões financiados pelo BNDES e R$ 2,95 bilhões cobertos por emissões de debêntures.

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Função dos negócios societários

Toda sociedade constitui um contrato-organização que objetiva estruturar e conciliar os diversos interesses que giram em torno da empresa, basicamente relacionados à responsabilidades dos sócios e ao grau de ingerência de seus membros na vida social. “O contrato de sociedade tem a função de estabelecer os direitos e as obrigações dos sócios, bem como delinear a estrutura administrativa e os poderes do órgãos sociais. Ademais, a importância do contrato escrito está relacionada com a personificação da sociedade, isto é, com a formação de uma pessoa jurídica mediante a inscrição do ato constitutivo no registro competente, nos termos do art. 45 , do novo Código Civil.” (Arnoldo Wald, Comentários ao Código Civil,vol XIV, Forense, p.120)

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Singularidade básica e previsão legal

As sociedades de propósito específico (“SPE”) possuem existência jurídica distinta da dos seus sócios e apresentam singularidade quanto ao objeto social, “que se resumirá à exploração de determinado empreendimento ou negócio. A previsão legal expressa desse modelo jurídico encontra-se no parágrafo único do art. 981 do Código Civil, segundo o qual a atividade da sociedade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados”. (Sérgio Botrel, Fusões e Aquisições, Saraiva, 2012, p. 70).

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Previsão específica

A Lei de Parcerias Público-Privadas determina a constituição de uma sociedade de propósito específico incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9º da Lei nº 11.079/2004).

Por seu turno, a Lei Geral de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (art. 56 da Lei Complementar 123/06) prevê que as MEs e EPPs optantes do Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda de bens, para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico constituída sob a forma de limitada, consoante o estabelecido pelo Poder Executivo federal.

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Aplicação na construção civil

No caso de incorporação e construção imobiliárias a SPE é facultativa, porém há benefício tributário na constituição de uma sociedade para cada edifício.

Como, outrossim, a personalidade jurídica de sociedades é, no dizer de Fábio Ulhoa Coelho, uma técnica de segregação patrimonial e jurídica (cf. Curso de Direito Civil, vol. 1, Saraiva, 2003, p. 232), existe a vantagem de evitar que o insucesso do empreendimento ou mesmo falência da sociedade criada para cada construção se estenda para os sócios ou para outras sociedades do mesmo grupo econômico.

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Médias e pequenas construtoras estão adotando um novo meio de planejamento tributário para pagar menos Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e poder concorrer com as grandes no aquecido mercado imobiliário brasileiro. O planejamento consiste na formação de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE). Isso porque a Receita Federal, por meio de soluções de consulta, tem manifestado o entendimento de que se a construtora fornece parcialmente os materiais de uma obra, deve pagar o IR sobre uma base de cálculo de 32%. Porém, se o fornecimento é total, a base de cálculo cai para um quarto: 8%.

A solução de consulta nº 338, de 2010, da 8ª Região Fiscal (São Paulo), por exemplo, determina que se há emprego da totalidade de materiais, deverá ser aplicado o percentual de 8% sobre a receita total gerada. (Valor Econômico – Legislação & Tributos – 22.11.2010)

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“Além das particularidades contábeis e de reconhecimento de receitas e despesas, a SPE poderá adotar a sistemática do Lucro Real ou do Lucro Presumido, desde que a receita bruta anual não ultrapasse o limite de R$ 48 milhões e que a atividade a ser desenvolvida possibilite tal opção, na forma do art. 13 da Lei n. 9.718/98 (com a nova redação dada pela Lei n. 10.637/2002)”. (Sérgio Botrel, op. cit, p. 74).

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Sociedade de Propósito Específico – SPEExemplo

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Desconsideração da personalidade jurídica

É bom lembrar que, fora os casos de desconsideração da personalidade jurídica, tratada como exceção em nosso ordenamento (STJ - Resps 1.098.712 e 279.273), vigora o princípio da limitação da responsabilidade, impedindo que as dívidas da sociedade sejam transferidas para os seus sócios ou para outras sociedades do mesmo grupo.Caso seja constatado que a constituição de sociedades distintas para cada empreendimento imobiliário atende à finalidade apriorística de violar a lei ou causar prejuízo a terceiros, como trabalhadores, sem qualquer propósito econômico ou negocial lícito, cabe a aplicação administrativa da desconsideração da personalidade jurídica. Nessa hipótese, com base na Portaria PGFN nº 904/2010 compete às autoridades do MTE indicar os sócios co-responsáveis pelo adimplemento da multa imposta em decorrência da lavratura dos autos de infração, para que sejam incluídos na inscrição em dívida ativa.

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Extinção

A SPE é uma sociedade dotada de personalidade jurídica própria e, nessa condição, sua extinção deve passar pelo complexo procedimento de encerramento das pessoas jurídicas, que envolve dissolução (arts. 1.033 a 1.038 do Cód. Cvil e arts. 206 e 207 da LSA) e liquidação (ats. 1.102 a 1.112 do Cód. Civil e arts. 208 a 212 da LSA), conforme determinado genericamente no 51, § 2º, do Cód. Civil.

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Extinção

Somente com o cancelamento do registro na Junta Comercial (ou no RCPJ) é que a termina a existência jurídica da sociedade (art. 51, § 3º, do Cód. Civil e arts. 207; 216, § 1º, e 219, inc. I, da LSA).

Encerrada a liquidação, o credor não-satisfeito só terá direito de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de seu crédito, até o limite da soma, por eles recebida, e de propor contra o liquidante, se for o caso, ação de perdas e danos (art. 1.110 do Cód. Civil e 218 da LSA).

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