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SUMÁRIO

1. Autores: Betania Devechi Ferraz Bonfá, Rodrigo Serra Pereira, José

Eduardo e Adriano Elias Oliveira................................................................5

Súmula: É vedada a exigência de pagamento, sob qualquer

título ou natureza, de despesas e/ou honorários para a

realização de prova pericial de beneficiário da justiça

gratuita.

2. Autor: Elthon Siecola Kersul…………………………………….………..14

Súmula: Cabe medida cautelar satisfativa de competência da

vara cível para afastamento do filho (a) agressor

(a)/perturbador (a) do lar pleiteada em favor do idoso/idosa,

ainda que a ação principal seja reintegração de posse em face

do filho/ filha coproprietário (a) do bem objeto do litígio.

3. Autora: Fernanda Maria de Lucena Bussinger......................................19

Súmula: É possível o levantamento do valor de PASEP

(Programa de Formação do Patrimônio do Servidor) para

pessoas em situação de rua, ainda que esta não seja hipótese

prevista expressamente no §1º do artigo 4º da LC 26/76, em

observância do princípio da dignidade da pessoa humana, da

finalidade da norma e em razão da peculiar situação de

hipervulnerabilidade desta população.

4. Autor: Guilherme Krahenbuhl Silveira Fontes Piccina........................35

Súmula: Caracteriza abandono (art. 1.275, III, CC) a conduta

do locatário que, ao desocupar o imóvel locado, deixa os seus

bens no local e não mais retorna para buscá-lo, acarretando a

aquisição de tais bens pelo locador mediante ocupação (art.

1263, CC) e, por via de conseqüência, a desoneração deste do

encargo de depositário dos mesmos.

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Súmula: É possível ao locador oferecer o próprio imóvel

locado como caução, para o fim de viabilizar o pedido liminar

de despejo em face do locatário


Súmula: Ainda que o contrato de locação tenha como garantia

a caução prestada pelo locatário, é cabível o pedido de

liminar pelo locador na hipótese de o valor da referida caução

ser superado pelo valor do débito.


Súmula: Caso haja recusa do credor fiduciário em receber o

bem dado em garantia quando oferecido pelo devedor

fiduciante em estado de dificuldade financeira, é cabível o

ajuizamento de ação de consignação em pagamento para

obrigar aquele a recebê-lo.


Súmula: Admite-se, sem a anuência do credor fiduciário, a

celebração de negócio jurídico entre o devedor fiduciante e

terceiro destinado à transferência de direitos e obrigações

decorrentes do contrato de financiamento, bem como o

ajuizamento de ação de obrigação de fazer por aquele em face

deste para compeli-lo a cumprir os termos do negócio entre

eles firmado.


Súmula: Nos casos de ajuizamento de ação civil pública pela

Defensoria Pública, esta é isenta do pagamento de honorários

advocatícios, custas e despesas processuais (sucumbência),

incidindo, na espécie, o artigo 18 da Lei 7.347/85.

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Súmula: Não violam a cláusula da reserva do possível, o

princípio da tripartição dos poderes, a discricionariedade

administrativa e o princípio majoritário do regime

democrático as decisões judiciais que, em sede de ações

coletivas, determinam ao Poder Público ou quem lhe faça às

vezes a implementação de políticas públicas que versem sobre

direitos enquadráveis no conceito de mínimo existencial.

11. Autora: Maiara Canguçu Marfinati........................................................70

Súmula: A proibição de não edificar trazida pelo artigo 4º,

inciso III da lei 6.766/79, quando servir de fundamento para a

remoção de pessoas, necessariamente, deve ser harmonizada

com o direito fundamental à moradia.

12. Autor: Núcleo Especializado de Habitação e Urbanismo......................77

Súmula: É possível a usucapião de imóvel que companhia

habitacional como COHAB ou CDHU figure como titular

registral.

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TESE 1

Nomes: Betania Devechi Ferraz Bonfá, Rodrigo Serra Pereira, José Eduardo Adriano

Elias Oliveira

Área de Atividade: Direito Civil

REGIONAL: Central

Endereço: Rua Maria Figueiredo, nº 260, apto. 92

Bairro: Paraíso

CEP: 04002-001 Cidade: São Paulo – SP

Telefone: 11 - 96409620

E- mail: [email protected]

SÚMULA

É vedada a exigência de pagamento, sob qualquer título ou natureza, de

despesas e/ou honorários para a realização de prova pericial de beneficiário da

justiça gratuita.

ASSUNTO

A presente proposta decorre do entendimento atual de alguns magistrados de

que o benefício da assistência judiciária gratuita não abrange as despesas com a

realização da prova pericial, tendo sido determinado o complemento das verbas

periciais pagas pela Defensoria Pública pela parte beneficiária da justiça gratuita, de

forma parcelada.

Tal posicionamento foi observado nas ações de usucapião, em razão do

entendimento de que nestes processos é necessário o levantamento topográfico e

outras diligências mais complexas e onerosas em comparação com outras perícias de

engenharia, sendo o valor pago pela Defensoria Pública insuficiente para arcar com

os custos desta perícia, o que comprometeria a qualidade do trabalho pericial.

Ademais, deste valor, ainda, é efetuado o desconto de INSS, IR e ISS, o que

impossibilitaria a contraprestação do trabalho intelectual e as despesas para

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confecção do laudo pericial, e, por sua vez, não permite a manutenção de peritos

qualificados à serviço do judiciário.

Ocorre que, por outro lado, o benefício da Assistência Judiciária Gratuita é

destinado à parte que não tem condições de arcar com os custos processuais, sem o

comprometimento do seu sustento e de sua família.

Ao decidir desta forma, o judiciário viola o princípio constitucional do acesso à

justiça, pois inviabiliza o prosseguimento do feito pelo interessado.

Desse modo, versa a proposta sobre o procedimento a ser utilizado pelo

Defensor Público em face de decisões que determinem o pagamento pelo

beneficiário da justiça gratuita das despesas periciais, além dos honorários periciais a

serem pagos pela Defensoria Pública.

RELAÇÃO DE PERTINÊNCIA COM AS ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS

DA DEFENSORIA PÚBLICA

A pertinência da proposta decorre do fato de que todos os usuários dos serviços

da Defensoria Pública são beneficiários da justiça gratuita, logo não tem condições

financeiras de arcar com os gastos das despesas periciais, sem o comprometimento

do seu sustento e de sua família.

A legislação que rege a Defensoria Pública contém expressa previsão legal de

atuação dos Defensores Públicos em favor dos “necessitados” nos arts. 134 da CF;

1º, 4º, I, 3º-A, § 5º, da LCF 80/94; 3º e 103 da CE/SP; 2º, 5º, I, II, III, VI, d, f, h, i, j e

l e IX, 50 da LCE 988/06, os quais tem direito ao pleno exercício do benefício da

justiça gratuita.

Ademais, o § 5º do art. 4º da LCF 80/94 estabelece que a assistência judiciária

gratuita será custeada ou fornecida pela Defensoria Pública.

A LCE n° 988/2006, dispõe, em seu artigo 236, que o Fundo de Assistência

Judiciária, instituído pela Lei n° 4.476, de 20 de dezembro de 1984, e regulamentado

pelo Decreto n° 23.703, de 27 de maio de 1985, seja destinado a custear despesas

concernentes à prestação de assistência judiciária gratuita.

Tal fundo, por sua vez, a partir desta regulamentação, passou a ser

administrado pela Defensoria Pública do Estado, sucessora da antiga Procuradoria de

Assistência Judiciária, que, com o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de

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dezembro de 2004, passou a usufruir de autonomias financeira, funcional e de

iniciativa de sua proposta orçamentária.

No exercício dessas autonomias, o Conselho Superior da Defensoria Pública do

Estado de São Paulo, órgão normativo desta Instituição, editou, em 11 de janeiro de

2008, a Deliberação CSDP nº 92/2008, que definiu os valores a serem pagos.

Nos termos dessa Deliberação, o pagamento de perito indicado para atuar em

processo judicial de natureza cível, em que o ônus da prova pericial tenha sido

atribuído à parte representada pela Defensoria Pública do Estado, será feito com

recursos provenientes do FAJ – Fundo de Assistência Judiciária, observada a tabela

constante de seu artigo 1º.

Os valores a serem suportados pelo FAJ, nos limites da tabela mencionada,

compreendem a totalidade dos honorários e demais despesas do perito, independente

do valor arbitrado pelo juiz da causa a título de honorários periciais (art. 1º, §§ 1º e

2º, da Deliberação).

Vê-se, pois, que o custeio das despesas com a cobertura da perícia cabe à

Defensoria Pública, nos moldes e nos limites previstos pela Deliberação CSDP nº

92/2008, sendo certo que qualquer determinação nesse sentido, deverá ocorrer

mediante ofício à própria Defensoria, nada cabendo impor à parte beneficiária da

gratuidade processual.

Além de não poder ser imposto à parte o ônus da perícia, também, não se pode

cogitar de fixação de valor diverso do previsto em norma administrativa para a

perícia.

Ressalte-se que a Defensoria Pública ao regular o pagamento de honorários,

atua na condição de administrador público, zelando pelo interesse público, dentro da

autonomia de que goza, regulando o pagamento tanto para feitos em que atue

diretamente, como para feitos nos quais não atue. Tal regulamentação, portanto, é ato

administrativo plenamente válido, editado de forma regular dentro do ordenamento

jurídico e dentro do dever de gerir o fundo de assistência judiciária.

Dito de outro modo: é um ato praticado dentro da competência de quem

poderia regular a questão e dentro da discricionariedade admitida pela legislação,

razão pela qual não podem seus valores ser afastados por decisão judicial, pois tal se

encontra dentro da discricionariedade de que goza a instituição.

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Como ato normativo produzido no exercício de competência discricionária não

cabe ao judiciário adentrar ao mérito da discricionariedade e, portanto, dos valores

previstos na Deliberação CSDP nº 92/2008.

E mesmo aceitando-se entendimentos de que seria possível ao judiciário um

controle de legalidade pelo parâmetro da razoabilidade, é de se reconhecer que, no

caso os valores considerados, embora possam não ser do agrado de muitos peritos

nem, por isso, poderiam ser considerados irrisórios, mormente tendo em vista que a

perícia exigida não dura mais de dois dias de trabalho. Não há, portanto, de se falar

em valor irrisório.

Logo, indiscutível relação de pertinência da presente proposta de tese

institucional com as atribuições institucionais da Defensoria Pública.

FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA E FÁTICA

Com efeito, estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXIV,

que:

“LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de recursos”.

A regulamentação deste direito constitucionalmente garantido encontra-se

guarida na Lei 1060/50, a qual dispõe em seu art. 3º, inciso V que:

“Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: (...)

V – dos honorários de advogado e peritos”.

Para não deixar dúvidas o art. 9º desta mesma Lei 9060/50 estabelece que:

“Os benefícios da assistência judiciária compreendem todos os atos do

processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias.”

Cabe ao Poder Judiciário fazer com que o litigante, mesmo pobre, obtenha em

sua plenitude, o acesso a uma ordem jurídica justa, estendendo os benefícios da

gratuidade para além do processo, evitando-se a frustração da efetividade do

processo por entraves financeiros.

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Os professores Mauro Capelletti e Bryant Garth1, ao tratarem sobre o acesso à

justiça, asseveram:

“A expressão “acesso à Justiça é reconhecidamente de difícil definição, mas

serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema

pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios

sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível

a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e

socialmente justos. Nosso enfoque, aqui, será primordialmente sobre o

primeiro aspecto, mas não podemos perder de vista o segundo. Sem dúvida,

uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por

nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo”. (grifos nossos)

É bem de ver que o processo civil não está descolado do sistema jurídico,

máxime do texto constitucional, devendo caminhar sob os auspícios dos direitos e

garantias insculpidos na Carta da República.

O processo é um instrumento a serviço da ordem constitucional, em busca de

uma ordem jurídica socialmente justa.

A mera aplicação da vontade concreta da lei, não garante o direito

constitucional de acesso à justiça, posto que necessária a justa composição da lide

por meio da útil e efetiva tutela jurisdicional.

O professor Cândido Rangel Dinamarco2, leciona:

“Superada essa colocação, em tempos modernos chegou-se à irredutível

oposição entre duas colocações jurídicas do problema teleológico do sistema

processual, reveladoras de dois irreconciliáveis modos de ver o ordenamento

jurídico e a função do processo perante o direito. Crer na suficiência do

direito substancial objetivo para a criação de situações subjetivas materiais

sem a mínima participação do processo, ou entender que a este se reserva um

papel no iter de criação dos direitos – eis as duas posições antagônicas,

reveladoras de diferentes tomadas de posição quanto à própria estrutura do

ordenamento jurídico e à tarefa reservada ao direito processual, na vida do

direito. Como síntese desses dois pensamentos, têm-se as fórmulas atuação da

1 Acesso à Justiça; Tradução e Revisão Ellen Gracie Northfleet, Sergio Antonio Fabris

editor; Porto Alegre 1988, Reimpresso 2002, p. 8. 2 A Instrumentalidade do Processo, 12ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pp. 184/185.

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vontade concreta da lei e justa composição da lide, nas quais se condensam as

teorias dualista e unitária do ordenamento jurídico.

Delas, a segunda insinua (apenas insinua) o superamento da postura

exclusivamente jurídica do problema, mediante a conhecida referência

constantemente feita à lide, que em si mesma é um conceito eminentemente

sociológico. Revela o conflito de interesses envolvendo pessoas na vida

comum em sociedade e clamando por solução pelas vias adequadas.

Conquanto posta a problemática da lide em termos intencionalmente

jurídicos e descontadas agora as razões para o repúdio da teoria que a vê ao

centro do sistema processual, a referência aos conflitos que a Justiça opera

por dirimir traz o sabor da lembrança do modo como o serviço jurisdicional

chega à sociedade e se presta a servi-la. A jurisdição tem inegáveis

implicações com a vida social, tanto que é o reconhecimento de sua

utilidade, pelos membros da sociedade, que a legitima no contexto das

instituições políticas da nação. (grifos nossos)

Deste modo, ao determinar à parte, que é hipossuficiente, o pagamento de

determinada quantia como condição para a realização da perícia, está obstando o

prosseguimento do feito.

Tal ocorre porque a perícia técnica é essencial ao processo de usucapião, não

havendo como substituí-la por outro meio de prova.

Assim, ao determinar à parte o pagamento de uma quantia que é proibitiva para

o seu padrão de vida, uma vez que ela é patrocinada nos autos pela Defensoria

Pública, e, portanto, hipossuficiente, o juízo “a quo” está, na prática, impedindo que

a parte produza prova essencial para o prosseguimento do processo. Dito de outra

forma, nega-se a efetiva prestação jurisdicional, ao determinar à parte, beneficiária

da justiça gratuita, que colabore com o custeio salarial do perito para a realização de

perícia técnica de engenharia.

Na prática forense, não raras vezes, não é garantido ao usuários dos serviços da

Defensoria Pública o direito ao exercício deste direito fundamental, como na decisão

do Agravo Regimental n.º 0054987-35.2013.8.26.0000/50000, da 7ª Câmara de

Direito Privado do TJSP, a qual inicialmente decidiu em 25/09/2013, que:

“Usucapião-Agravante que é beneficiário da assistência judiciária-Decisão

que lhe atribui o pagamento das despesas periciais, arbitrados em R$

1400,00-Cabimento, pois o benefício não se estende às despesas periciais-

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Perícia de engenharia que é complexa-Valor pago pela Defensoria Pública

que é insuficiente para custeá-la-recurso improvido.”

Todavia, esta decisão foi revista pela própria Câmara em novo julgamento do

Agravo Regimental em 20/08/2014, uma vez que foi anulado o julgamento anterior,

decorrente da falta de intimação da Defensoria Pública, nos seguintes termos:

“AGRAVO REGIMENTAL-USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA-Decisão que

carreou ao autor, beneficiário da justiça gratuita o ônus de adiantar os

honorários periciais - Irresignação do requerente – Cabimento - Benefícios da

Justiça Gratuita que inclui os honorários periciais - Art. 3º, inciso V, da Lei

1060/50 - Custas de elaboração do laudo que cabe ao Estado, e não à parte

hipossuficiente – Despesas que deverão ser custeadas pelo Fundo de

Assistência Judiciária - Art. 1º da Res. 32/04 da PGE/SP -Decisão reformada

- Recurso Provido.”

Esta decisão guarda amparo com jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça, cuja ementa transcreve-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. DEMANDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO DECRETO 20.910/32. HONORÁRIOS

PECICIAIS. SUCUMBENTE O BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA

GRATUITA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. DEVER DE

GARANTIR O ACESSO À JUSTIÇA E PRESTAR ASSISTÊNCIA

JUDICIÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

(AgRg 352.498 – MG, STJ, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,

27/09/2013)

Apesar das reiteradas decisões em contrário das varas de Registro Público do

foro Central, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

é no mesmo sentir:

Assistência Judiciária - Parte beneficiária da assistência jurídica gratuita -

Lei n° 1.060/50 -Usucapião - Necessidade de realização de perícia-

Honorários do perito fixados em R$ 1.000,00 - Parte intimada a depositar os

honorários, no prazo de dez dias - Inconformismo - A assistência jurídica é

integral e deve abranger a gratuidade da perícia - Inexistência de peritos do

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Estado - Perito não pode ser obrigado a trabalhar sem remuneração - Lei

Complementar Estadual n° 988/06- Fundo de Assistência Judiciária -

Deliberação de n° 92, de 29/08/08, do Conselho Superior da Defensoria

Pública do Estado- Decisão reformada, para afastar a imposição de

pagamento, aos autores, dos honorários periciais - Recurso provido”

(Agravo de Instrumento nº: 637.414-4/4-00, Relator Dácio Tadeu Viviani

Nicolau).

Ação de usucapião - Parte beneficiária da assistência jurídica gratuita -

Necessidade de realização de perícia - Honorários do perito fixados em R$

1.400,00, a ser pago pela parte - Inconformismo - A assistência jurídica é

integral e deve abranger a gratuidade da perícia – No entanto, o perito não

pode ser obrigado a trabalhar sem remuneração - Para isto, existe a

Deliberação de n° 92, de 29/08/08, do Conselho Superior da Defensoria

Pública do Estado, que fixa os limites de seus honorários - Decisão

reformada, para afastar a imposição de pagamento, aos autores, dos

honorários periciais – Recurso provido.” (Agravo De Instrumento N°

683.533-4/9-00, Relator José Carlos Ferreira Alves)

Justiça gratuita - Honorários periciais - Art. 3o, V, da Lei 1.060/50 –

Assistência judiciária, que deve ser integral, compreende, alem dos

honorários de advogado, os honorários dos peritos - Deve responder pela

remuneração do perito o não-beneficiário, se vencido, ou o Estado, a quem

cabe a prestação da assistência - Caso em que, na eventualidade de o perito

nomeado recusar o encargo, o juiz da causa poderá socorrer-se das

instituições públicas que tenham gabarito para o mister e possam suportar

tais despesas - Afastada a determinação para que o agravante antecipe a

remuneração do perito - Agravo provido. (TJSP, AGRAVO DE

INSTRUMENTO N° 990.10.044543-0, Vigésima Terceira Câmara de Direito

Privado, JOSÉWARCOS MARRONE Presidente e Relator, 16 de junho de

2010).

Perícia. Remuneração do expert. Autora que é beneficiária da assistência

judiciária. Benefício que compreende a isenção do pagamento de todos os

atos do processo até a decisão final do litígio. Caso os peritos do juízo não

consintam em realizar a prova pericial gratuitamente ou, na hipótese de

vitória do beneficiário, aguardar o despacho da lide, deverá ser requisitado o

pagamento pela Defensoria Pública ou a realização por qualquer órgão

governamental que tenha condições de realizar a perícia. Recurso provido

para esse fim.

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(TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO N.° 990.09.374501-1, 15a Câmara de

Direito Privado, ARALDO TELLES RELATOR, 18 de maio de 2010).

SUGESTÃO DE OPERACIONALIZAÇÃO

A operacionalização da presente proposta requer a adoção do entendimento

nela exposto, com a interposição de recurso em face das decisões judiciais que

determinarem ao beneficiário da justiça gratuita o pagamento das despesas periciais.

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TESE 2

Nome: ELTHON SIECOLA KERSUL

Área de Atividade: FAMÍLIA E CÍVEL

REGIONAL: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS – UNIDADE JACAREÍ

Endereço: Avenida Comendador Vicente de Paulo Penido nº. 532

Bairro: Parque Residencial Aquarius

CEP: 12246856 Cidade: São José dos Campos – SP

Telefone: 12 - 3942-3223


SÚMULA

Cabe medida cautelar satisfativa de competência da vara cível para afastamento do

filho (a) agressor (a)/perturbador (a) do lar pleiteada em favor do idoso/idosa, ainda que a

ação principal seja reintegração de posse em face do filho/ filha coproprietário (a) do bem

objeto do litígio.

ASSUNTO

Frequentemente usuários idosos relatam atos de violência psicológica, moral ou

perturbação/esbulho da posse pelos filhos, o que acaba por afastar o idoso ou a idosa do lar

ou o impedir o livre exercício da posse.

No caso, quando com o filho há uma simples relação de comodato, a solução jurídica

que se amolda ao caso é a ação de extinção de comodato com pedido de reintegração de

posse.

Contudo, a situação se torna complexa se o filho ou filha é coproprietário do bem

com o pai idoso ou mãe idosa.

Isto porque, a jurisprudência, em sua maioria, entende que não é cabível pedido

reintegração da posse no referido caso, mas tão somente ação de arbitramento de aluguel

pelo uso exclusivo da coisa, o que na prática não é efetivo.

mailto:[email protected]

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ITEM ESPECÍFICO DAS ATRIBUIÇÕES INSTUCIONAIS DA DEFENSORIA

PÚBLICA

Conforme artigo 3º-A, da Lei Complementar 132/09:

Art. 3º-A. São objetivos da Defensoria Pública:

XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do

adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher

vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que

mereçam proteção especial do Estado; (Redação dada pela Lei Complementar nº

132, de 2009). (grifo nosso).

Incontestável, a quantidade de demandas possessórias envolvendo conflitos familiares

entre idosos e os respectivos filhos.

FUNDAMENTAÇÃO FÁTICA E JURÍDICA

Os idosos estão amparados pelo Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), o qual

estabelece a proteção integral e atendimento de suas necessidades em caráter prioritário.

Assim os artigos 2º e 3º:

Art. 2º O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana,

sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou

por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua

saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em

condições de liberdade e dignidade.

Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público

assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à

alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à

liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Igualmente o Estatuto protege o idoso de qualquer forma de violência prevendo no

artigo 4º que:

“Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência,

crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será

punido na forma da lei.

§ 1º É dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp132.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp132.htm#art1

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§ 2º As obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção outras decorrentes

dos princípios por ela adotados”.

Ainda o estatuto garante ao idoso, além da integridade física, psíquica e moral, o

respeito aos seus espaços e objetos pessoais:

Art. 10 § 2º O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física,

psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da

autonomia, de valores, ideias e crenças, dos espaços e dos objetos pessoais.

Nessa esteira, no caso aventado é possível pleitear em favor do idoso as medidas de

proteção a que tem direito, especialmente o pedido afastamento do agressor do lar

familiar, fundadas não apenas no Estatuto do Idoso, mas também no poder geral de cautela

do juiz.

Nessa linha, a jurisprudência do TJSP entende que é cabível medida cautelar

satisfativa, em situações excepcionais, como do caso apontado, bem como que o juízo

competente para conhecer da referida ação é o juízo cível, se inexistir vara especializada do

Idoso na Comarca.

Cautelar inominada. Indeferimento da inicial, a pretexto de não caber pretensão

satisfativa, havendo exigência de ação principal. Inadmissibilidade. A cautelar de

natureza satisfativa é cabível em situações excepcionais, tais como a dos autos, pois

em jogo a dignidade humana e a vida de pessoas idosas. Pedido de providências com

base no Estatuto do Idoso. Ausência de previsão nas normas de organização

judiciária sobre a competência para a vara de família. Inexistência de criação de

varas especializadas do idoso. Competência residual do Juízo Cível. Aplicação dos

artigos 34 e 37 do Código Judiciário. Apelo provido. (Apelação Cível n.º 0.038.494-

79.2010.8.26.0002 Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelado: ADRIANO DONIZETTI PEREIRA Comarca: SÃO PAULO).

“Conflito de competência. Ação de reintegração de posse ajuizada para afastamento

do filho maior e capaz do domicílio da mãe. Relação de natureza possessória. Ação

não fundada em relação de direito de família. Conflito reconhecido. Competência do

Juízo suscitante.” (Conflito de competência n.º 154.882-0/3-00. Relator Des. Jacobina

Rabello. Câmara Especial do Tribunal de Justiça. J. 24-03- 2008)

“Conflito negativo. Vara Cível e Vara de Família. Pedido de providências com base

no Estatuto do Idoso. Ausência de previsão nas normas de organização judiciária

sobre a competência para a vara de família. Inexistência de criação, na Comarca, de

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varas especializadas do idoso. Competência residual do Juízo Cível. Aplicação dos

artigos 34 e 37 do Código Judiciário. Conflito julgado procedente. Competência do

Juízo suscitante.” (Conflito de competência n.º 150.810- 0/7-00. Relator Des. Maria

Olivia Alves. Câmara Especial do Tribunal de Justiça. J. 21-01-2008).

Entende ainda o TJSP que a medida cautelar é eficaz ainda que não indicada ou

proposta a ação principal ante a dispensabilidade justificada pela natureza da lide.

AÇÃO CAUTELAR. PEDIDO DE AFASTAMENTO DO FILHO DA RESIDÊNCIA DA

AGRAVANTE. 1.- Não indicação da ação principal. Extinção do feito. Afastamento.

Eficácia da medida, ainda que não proposta a ação principal. 2.- Prescindibilidade

justificada pela natureza da lide. Extinção do feito afastada. APELO PROVIDO

(Apelação 0016114- 44.2011.8.26.0320, Relator(a): Donegá Morandini, Órgão

julgador: 3ª Câmara de Direito Privado, j.: 08/05/2012). (grifo nosso).

MEDIDA CAUTELAR INOMINADA - Pleito que almeja o afastamento de filho maior

do lar dos pais, que já são idosos, por conta de transtornos causados por aquele que,

segundo consta, é viciado em substâncias entorpecentes - Petição inicial indeferida

sob o fundamento da carência da ação - Inadmissibilidade - O Ministério Público é

legitimado a atuar como substituto processual, na defesa dos interesses de pessoas

idosas, tal como no presente caso - Inteligência dos artigos 43 e 74, inciso III, ambos

do Estatuto do Idoso - Cautelar de natureza satisfativa - Desnecessidade de

propositura da ação principal - A cautelar de natureza satisfativa é cabível em

situações excepcionais, tais como a dos autos, pois em jogo a dignidade humana e a

vida de pessoas idosas - Decreto de indeferimento afastado - Baixa dos autos VOTO

N° 18 899 (rei. DSR - Ia Câm. Dir. Pnv.) APELAÇÃO CÍVEL N° 231.789 4/4-00 do

Foro Regional da Vila Prudente - Comarca da Capital APTE. : Ministério Público.

APDA : Mareio Lazarin. (grifos nossos).

"Quando a prevenção se destina a resguardar diretamente direitos substanciais da

parte, não se pode falar em Junção cautelar, no sentido técnico, pois a atividade

jurisdicional assume características de satisfação da pretensão material. E a ação de

que se trata não é propriamente cautelar porque não tem a característica de

antecipação provisória da satisfação do direito substancial. Em outras palavras, não

é possível ver no feito e nem na liminar a antecipação provisória, Na liminar pedida,

há, mais do que o fim de assegurar uma futura execução, uma sumária resolução da

própria pretensão litigiosa (in, Apelação Cível n° 059.871-5/9, 8ª Câmara de Direito

Público - Voto Des. Pinheiro Franco).

18

Também nesse sentido:

"Processual Civil. Recurso Especial Ação Cautelar. Natureza satisfativa. Hipótese

excepcionai Dispensa da propositura da ação principal. Precedentes. Via de regra, as

medidas cautelares, nos termos dos arts. 806 e 808, I, do CPC, estão vinculadas à

propositura da ação principal. Entretanto, a jurisprudência do STJ considerando a

natureza satisfativa da medida cautelar, dispensa em casos excepcionais o

ajuizamento da ação principal 2. Recurso especial a que se nega provimento " (REsp

n° 139 587-RS, 2a T., rei Min. João Otávio de Noronha, j 02.12 2004, DJU 28.02

2005). (Grifos atuais).

Dessa forma, propõe-se a referida tese institucional.


Verificada a situação, sugere-se a propositura de ação cautelar satisfativa com pedido

de afastamento do filho (a) agressor (a) do lar, a ser ajuizada perante a vara cível, exceto se

existir vara especializada do Idoso na comarca.

19

TESE 3

Nome: Fernanda Maria de Lucena Bussinger

Área de Atividade: Cível

REGIONAL: CÍVEL CENTRAL

Endereço: Avenida Liberdade, nº 32 – 8º andar

Bairro: Centro


Telefone: 11 - 3105-5799, Ramal 291


SÚMULA

É possível o levantamento do valor de PASEP (Programa de Formação do

Patrimônio do Servidor) para pessoas em situação de rua, ainda que esta não seja

hipótese prevista expressamente no §1º do artigo 4º da LC 26/76, em observância do

princípio da dignidade da pessoa humana, da finalidade da norma e em razão da

peculiar situação de hipervulnerabilidade desta população.

ASSUNTO

A presente tese tem por escopo fornecer amparo jurídico à pessoa em situação

de rua que pretende levantar fundo de PASEP acumulado enquanto laborou como

funcionário público em período anterior a 1988, mas que não se enquadra nas

restritas hipóteses legais autorizadoras para o levantamento.

Nesse caso, defendemos que a situação de rua destas pessoas que amealharam

tal fundo é situação autorizadora em razão da própria finalidade da criação do fundo

(amparo ao trabalhador) e que não há lógica em cercear tão importante auxílio

financeiro à esta população3, ignorando o fato de que dificilmente eles virão a se

3 Em levantamento realizado, considerando 10 casos que tramitam no Foro Central,

patrocinados pela Defensoria Pública Cível, por meio do POPRUA, os objetos das demandas, que

20

enquadrar nas hipóteses legais, postergando a devolução dos valores até que venham

a óbito para que eventuais herdeiros venham a se habilitar para o levantamento.

Tal instrumento tem relevância considerável, pois esta é uma população que

depende inteiramente da atuação diligente da Defensoria Pública para ver cumpridos

os seus direitos. Ademais, não são raros os casos em que as pessoas em situação de

rua outrora trabalharam como funcionários públicos e possuem tais fundos

depositados em seus nomes para levantamento. Não há que se questionar, ainda, a

importância que o recebimento destas quantias terá no cotidiano destas pessoas que

geralmente vivem em situação de pobreza extrema.

A medida judicial se torna necessária uma vez que o Banco do Brasil S.A. –

gestor do referido fundo – costuma indeferir o levantamento da quantia sem

autorização judicial sob o pretexto de que a situação de rua não é hipótese prevista

em lei para tal.

ITEM ESPECÍFICO DAS ATRIBUIÇÕES INSTUCIONAIS DA

DEFENSORIA PÚBLICA

Artigo 134 da CF/88 e artigo 103 da CE/SP.

Artigo 5°, incisos I, III, VI, “c”, “i”, “l”, IX e XII da Lei Complementar

Estadual n° 988 de 9 de Janeiro de 2008.

Artigo 4º, incisos I, V, X e XI, da Lei Complementar nº 80 de 1994.

FUNDAMENTAÇÃO FÁTICA

O problema social da existência de população em situação de rua nasceu com

a formação das cidades brasileiras.

objetivam o levantamento de saldo de PASEP de pessoas em situação de rua, foram os seguintes:

R$ 7.642,79 (1081516-31.2014.8.26.0100, 23ª VC), R$ 3.212,90(1062027-08.2014.8.26.0100,

21ª VC), R$ 1.993,75 (1071976-90.2013.8.26.0100, 29ª VC), R$ 1.810,90 (1058734-

30.2014.8.26.0100, 9ª VC), R$ 1.539,22 (1066752-40.2014.8.26.0100, 15ª VC), R$ 1.501,93

(1071072-36.2014.8.26.0100, 3ª VC), R$ 1.112,83(1065325-42.2013.8.26.0100, 22ª VC),R$

1.080,77, 1101407-72.2013.8.26.0100, 8ª VC), R$ 598,84 (1102766-57.2013.8.26.0100, 28ª

VC) eR$ 281,36 (Autos nº 1023089-41.2014.8.26.0100, 4ª VC).

21

Contudo, apenas a partir de meados da década de 1970 a população de

rua passou a ter maior visibilidade, sendo objeto de estudos e alvo de políticas

públicas. Foi a partir de então que se iniciou a preocupação em se reunir dados para

traçar o perfil dessa população4.

Importante notar que a concessão de visibilidade à questão vem

permitindo o fornecimento de instrumentos para lidar com o universo de relações que

constitui o mundo da rua.

Vale ponderar, contudo, que não se pode tratar a população de rua

como um grupo homogêneo, o que torna difícil sua caracterização unívoca e

imediata. O laço que os une é justamente o fato de utilizarem a rua como abrigo

permanente ou momentâneo. Geralmente as pessoas em situação de rua têm

problemas que precedem a sua atual condição, tais como alcoolismo, dependência

química, desemprego crônico, doenças e dificuldade de convivência coletiva. Outras

são marginalizadas por serem imigrantes ou mesmo egressos dos sistemas

penitenciários e psiquiátricos5.

O Decreto Federal nº 7.053, de 23 de dezembro de 2009, que instituiu a

Política Nacional para a População em Situação de Rua, delimita no artigo 1º,

parágrafo único, o conceito de população em situação de rua, a seguir descrito:

Artigo 1º, parágrafo único – Para fins deste Decreto, considera-se população

em situação de rua o grupo populacional heterogêneo que possui em comum a

pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a

inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros

públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia e de sustento, de

forma temporária ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para

pernoite temporário ou como moradia provisória.

Tamanha é a dificuldade de mensurar e caracterizar a população de

rua, que os censos, como o IBGE não contabilizam dados indicativos oficiais. Outras

pesquisas, no entanto – em que se pese certa variação nos critérios metodológicos –

indicam que o número de pessoas em situação de rua vem aumentando

4 Foi apenas a partir de 1989 por exemplo que medidas começaram a ser tomadas pela

Prefeitura do Município de São Paulo em atenção a este grupo de indivíduos.

5 GUARDA, Mariana de Gouveia, Políticas Públicas e Direitos: Um estudo de caso. 2014. 138 f.

Tese (Mestrado em Direito) –, Universidade de São Paulo, São Paulo. 2014, pp. 51-52.

22

significativamente apenas no município de São Paulo (3.852 em 1991 e 14.478 em

2012 – aumento de 275%)6.

Além contagem da população, a pesquisa de 1991 indicou que no passado,

87% já tinha trabalhado com carteira assinada mas, no momento de preencher o

questionário, a grande maioria (85%) realizava somente “bicos”.

Pesquisa feita pela FIPE em 2006 acerca dos usuários de albergues notou o

envelhecimento dos usuários, além do crescimento do número de idosos7.

A Defensoria Pública tem em sua gênese a função institucional e

constitucional de atendimento aos interesses dos necessitados8.

O conceito de necessitado, que em sua concepção inicial adquiriu conotação

estritamente financeira, tem sido constantemente expandido para abarcar àqueles que

tem o seu acesso à justiça obstado por razões que não apenas carência de recursos

financeiros, mas também “organizacionais”9, tais como: consumidores, mulheres em

situação de violência doméstica, idosos, etc.

Em que se pese a salutar evolução do conceito, é inegável que na sociedade

brasileira e dentro do nosso sistema de justiça existem aqueles mais necessitados

que outros, como é o caso das pessoas em situação de rua.

Esta população sofre do que Fernando Braga da Costa definiu em sua

dissertação de mestrado apresentada à Universidade de São Paulo (USP) de

“invisibilidade pública”.10

Em alusão a este conceito de invisibilidade social, André

Peralta Grillo11

, pós-graduado na Universidade Federal de Juiz de Fora, explicita a

condição de não-ser do morador de rua:

6 SIMÕES JUNIOR. José Geraldo. Moradores de Rua. São Paulo: Pólis, 1992. pp. 35-37. 7 GUARDA, Mariana de Gouveia, op. cit., p. 55 8 Artigo 134 da Constituição Federal. 9 GRINOVER, Ada Pellegrini . Parecer sobre a legitimidade da defensoria pública para o

ajuizamento de ação civil pública. Revista da Defensoria Pública, v. 4, p. 143-166, 2011. 10 COSTA, FERNANDO BRAGA DA. Garis: um estudo de psicologia sobre invisibilidade

pública. 2002. 177 f. Dissertação de Mestrado - Universidade de São Paulo (USP). Instituto de

Psicologia São Paulo. 11 GRILLO, André Peralta. Incoerência e fracasso: estudo de caso sobre a inserção precária de um

morador de rua na cidade de Juiz de Fora/ MG. pp. 55. In ANAIS SEMINARIO NACIONAL POPULAÇAO

EM SITUAÇAO DE RUA, 1411/2008, UFSCAR, São Carlos-SP.

http://www.bv.fapesp.br/pt/publicacao/6180/garis-um-estudo-de-psicologia-sobre-invisibilidade-publica/


23

“Como não estranhar um “farrapo humano” transitando pelos bairros

prósperos, sujando a paisagem de quem de outra forma não tem que conviver

diariamente com a miséria, com sua feiúra, se não fosse esse mecanismo

peculiar da invisibilidade social. Essa invisibilidade, como já apontado, não é

um não-perceber.”

Não obstante a invisibilidade que amargam, tais pessoas continuam tendo

todos os direitos fundamentais violados: vida, moradia, saúde, alimentação, emprego,

vida privada, intimidade e, inevitavelmente, a sua dignidade.

Portanto, conclui-se que se a Defensoria Pública tivesse um usuário por

excelência seria esta população. Quase que como se a expansão da atuação da

Defensoria Pública só se justificasse depois que toda esta população em situação de

rua tivesse sido atendida.

i) PASEP e a População em situação de Rua

O Programa de Formação do Patrimônio do Servidor (PASEP) e o Programa

de Integração Social (PIS) foram criados respectivamente pelas Leis

Complementares 08/1970 e 07/1970. A Lei Complementar nº 19/1974, contudo,

unificou os institutos, resultando na criação de um Fundo PIS-PASEP, constituído de

recursos advindos de ambos os programas12

.

Entretanto, o PIS e o PASEP têm patrimônios e agentes operadores distintos,

uma vez que se destinam, respectivamente, aos trabalhadores que atuam no setor

privado e aos funcionários e servidores públicos13

.

12 Os objetivos dos programas são (i) integrar o empregado na vida e no desenvolvimento das

empresas; (ii) assegurar ao empregado e ao servidor público o usufruto de patrimônio individual

progressivo; (iii) estimular a poupança e corrigir distorções na distribuição de renda; e (iv)

possibilitar a paralela utilização dos recursos acumulados em favor do desenvolvimento

econômico-social.

13

PASEP é constituído por depósitos mensais efetuados pela União, Estados, Distrito Federal,

Municípios e suas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações

realizados no Banco do Brasil S/A para o beneficiário, isto é, todos os servidores públicos em

atividade, sejam civis ou militares, e que estejam cadastrados ao programa.

24

O Banco do Brasil S.A. é o agente operador do PASEP, enquanto que a

Caixa Econômica Federal, do PIS. Decorre desta distinção a competência da Justiça

Estadual14

para a apreciação de pedidos de levantamento de fundos do PASEP15

.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 a destinação da verba dos

fundos foi modificada, dispondo atualmente o artigo 239 que a arrecadação do PIS-

PASEP se vincula ao custeio do seguro-desemprego e do abono aos empregados16

com média de até dois salários mínimos de remuneração mensal. Nada obstante esta

alteração de objetivos, a Constituição Federal garantiu aos trabalhadores públicos e

privados o levantamento dos valores depositados até então (até 04 de outubro de

1988) em suas contas individualizadas, nas situações previstas em leis específicas.17

As atuais hipóteses legais estão listadas no §1º do art. 4º da Lei

Complementar 26/197518

. São elas: i) aposentadoria; ii) transferência para a reserva

remunerada; iii) reforma ou invalidez do titular da conta individual; iv) e morte, caso

em que os valores serão pagos a seus dependentes19

.

14 O rol do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal diz respeito às hipóteses taxativas de competência da Justiça Federal. Contudo, não se verifica a inclusão da sociedade de economia mista, situação do Banco do Brasil. Todavia, foi editada Súmula 42 do Superior Tribunal de Justiça que aclarou a questão. In verbis: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

15 CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ALVARÁ JUDICIAL. LEVANTAMENTO DO SALDO DA CONTA

VINCULADA DO PASEP. BANCO DO BRASIL. GESTOR DO FUNDO. SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA. SÚMULA 42/ST .(STJ - CC 48.376/GO, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS,

PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/05/2005, DJ 20/06/2005, p. 115). 16 O abono do PIS/Pasep é o pagamento de um salário mínimo anual aos trabalhadores

quereceberam, em média, até dois salários mínimos mensais no ano anterior. Para ter direito a ele,

o trabalhador precisa estar cadastrado em um dos programas há pelo menos cinco anos e ter

trabalhado no ano anterior, com vínculo empregatício, por pelo menos 30 dias.

17 CF, art. 239, § 2º - Os patrimônios acumulados do Programa de Integração Social e do Programa

de Formação do Patrimônio do Servidor Público são preservados, mantendo-se os critérios de

saque nas situações previstas nas leis específicas, com exceção da retirada por motivo de

casamento, ficando vedada a distribuição da arrecadação de que trata o "caput" deste artigo, para

depósito nas contas individuais dos participantes.

18 “Art. 4º - As importâncias creditadas nas contas individuais dos participantes do PIS-PASEP são

inalienáveis, impenhoráveis e, ressalvado o disposto nos parágrafos deste artigo, indisponíveis por

seus titulares. § 1º - Ocorrendo casamento, aposentadoria, transferência para a reserva

remunerada, reforma ou invalidez do titular da conta individual, poderá ele receber o respectivo

saldo, o qual, no caso de morte, será pago a seus dependentes, de acordo com a legislação da

Previdência Social e com a legislação específica de servidores civis e militares ou, na falta daqueles,

aos sucessores do titular, nos termos da lei civil.” 19 A hipótese “casamento” foi expressamente revogada pelo §1º do art. 239 da CF.

25

Note-se, ainda, que a resolução nº 2/92 do Conselho Diretor do Fundo de

Participação do PIS/PASEP, estendeu ao referido fundo à hipótese do trabalhador

não aposentado possuir Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS)20

.

Assim, o indivíduo cadastrado no Fundo PIS/PASEP até 04/10/1988 poderá

ter saldo a receber, referente aos créditos a título de participação nos exercícios

financeiros de 1971 a 1988, pela atualização monetária e pelos rendimentos não

sacados.

Como se observou por meio do mapeamento dos moradores do Município

de São Paulo de 2009, cerca de 67% dos indivíduos em situação de rua tinha algum

tipo de profissão. Denota-se que muitas destas pessoas trabalharam como servidores

públicos em seu passado, e possa, consequentemente, ter acumulado saldo de

PASEP.

Outro elemento fático que corrobora com a necessidade de defesa da

possibilidade de levantamento de PASEP por esta população é o fato de que as

pesquisas revelaram o envelhecimento do perfil. Desta forma, percebe-se que muitas

destas pessoas podem ter sido funcionários públicos nos períodos de 1971 até 1988.

O levantamento de eventual quantia que exista depositada em favor do

indivíduo consiste na possibilidade de emprego dos valores para amenizar a situação

de violação ampla de direitos e invisibilidade sofrida pela população de rua.

FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Nada obstante a legislação trate as hipóteses de levantamento de valores

depositados pelos trabalhadores como sendo taxativas, a jurisprudência tem sido

liberal em ampliar as possibilidades de levantamento destas verbas. Exemplo do que

ora se afirma é o reconhecimento por parte da Turma Nacional de Uniformização dos

Juizados Especiais Federais (TNU) de que é possível a aplicação do artigo 20, inciso

VIII, da Lei 8.036/1990, por analogia, para autorizar o saque de valores do PIS

20http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=162&data=21

/12/1992.

http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=162&data=21/12/1992

http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=162&data=21/12/1992

26

depositados na conta de trabalhador em comprovada situação de desemprego

involuntário há mais de três anos.21

Além dessa hipótese, verifica-se a existência de outros casos em que os

tribunais entenderam possível o levantamento dos fundos de auxílio ao trabalhador

mesmo sem expressa previsão legal, entre eles a situação de extrema dificuldade

financeira do beneficiado22

, o padecimento de doença grave (Diabete Melius)23

e

deferimento de levantamento para beneficiário cuja mãe é portadora de doença

grave24

- estes dois últimos entendimentos confirmados pelo STJ, inclusive.

Com relação especificamente ao PASEP, há precedentes do STJ no sentido

de admitir o levantamento do fundo, em que se pese a inexistência de previsão legal,

para os casos de deficiência motora grave25, tratamento de irmã inválida de pessoa

em situação de miserabilidade26 e doença grave27.

Deste modo, conforme se depreende da jurisprudência consolidada do STJ e

dos tribunais, não é possível admitir como taxativas as previsões legais, em razão das

inúmeras situações de fato que podem se apresentar em consonância com a

finalidade constitucional da norma, apesar de não se enquadrarem exatamente nas

hipóteses específicas previstas na lei regulamentadora. E nem poderia ser diferente.

21 “As hipóteses previstas na Lei Complementar nº 26/75 para levantamento do PIS

não são taxativas e comprovada a situação de desemprego involuntário do trabalhador há

mais de três anos, justifica-se a aplicação analógica da Lei nº 8.036/90, para permitir o saque dos

valores depositados em sua conta". (PEDILEF 200235007011727 Relator (a) MARIA DIVINA

VITORIA Data da Decisao 20/08/2002 Fonte/Data da Publicação DJGO 28/08/2002).

22 TRF-5 - AC: 369571 CE 2004.81.00.009255-2, Relator: Desembargador Federal

Frederico Pinto de Azevedo (Substituto), Data de Julgamento: 13/09/2007, Terceira Turma, Data

de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 11/10/2007 - Página: 1247 - Nº: 197 - Ano: 2007.

23 REsp 760593 / RS RECURSO ESPECIAL 2005/0101443-5 Relator (a) Ministra ELIANA CALMON

(1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 15/09/2005 Data da

Publicação/Fonte DJ 03/10/2005 p. 231.

24 STJ - REsp: 698894 AL 2004/0148352-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de

Julgamento: 05/09/2006, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 18/09/2006 p. 295

25 Recuso Especial nº 844.568 - RS (2006/0095525-0, rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL

MARQUES

26 REsp 760.123/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 8.5.2006

27 REsp 957.794/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 23.8.2007

27

Com a já admitida possibilidade de levantamento dos fundos PIS-PASEP

em hipóteses não expressamente previstas pela lei, defendemos que a condição de

uma pessoa em situação de rua deve ser admitida como uma destas exceções.

Como bem observado pela Ministra Denise Arruda em seu voto acerca da

possibilidade de levantamento do PIS em caso de doença grave “o julgador não está

limitado à observância da letra fria da lei, mas deve aplicar a norma de maneira que

melhor atenda aos anseios da sociedade (...), pois não se compreende a proteção ao

patrimônio do trabalhador, quando em risco a própria vida”28

.

Não é exagero afirmar que a pessoa que vive em situação de rua e está

exposta a todas intempéries inerentes à esta condição tem em risco a sua própria

vida29

.

Estar-se-ia diante de uma total inversão dos valores constitucionais não

permitir o levantamento de valores depositados em nome do próprio indivíduo que se

encontra desprovido de seus direitos mais básicos, esperando o dia em que este se

aposentasse; se transferisse para a reserva remunerada; ficasse inválido ou viesse a

falecer. Seria a mera subsunção da lei ao caso concreto em completa afronta ao

princípio da dignidade da pessoa humana e seus corolários.

Frise-se que a maioria destas indivíduos que fazem jus ao levantamento dos

fundos depositados sem seus nomes não tem perspectiva de vir a se enquadrar a

alguma das hipóteses legais de levantamento – com exceção da invalidez permanente

e, por óbvio, do óbito. Assim, a interpretação legalista e rígida da hipóteses legais de

levantamento pode vir a ocasionar o óbice completo de acesso dos indivíduos em

situação de rua aos fundos que lhe pertencem.

Para além do prestígio aos valores constitucionais em detrimento de uma

interpretação fria da lei, o emprego de interpretação teleológica da lei nos leva ao

mesmo desfecho pela possibilidade do levantamento dos valores para os indivíduos

em situação de rua.

O artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe

que: 28

Recuso Especial nº 871.341- RS, Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 03/09/2008. 29 Quanto à incidência de problemas de saúde e de segurança na população em situação de rua:

34.6% dos não albergados e 37.3% dos não albergados informaram que tiveram problemas de

saúde nos últimos 7 meses. Quanto à segurança, o índice de agressão é alto, sendo que foram

considerados abusos verbais ou físicos, sexuais, roubos e furtos, ferimentos com facas ou revólver

ou jatos d’água.

28

“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às

exigências do bem comum”.

Como se viu, tanto o PIS quanto o PASEP visam constituir um fundo de

ajuda ao trabalhador, mormente quando há perda de emprego. Justamente em razão

do escopo dos referidos programas – auxílio, ajuda – é de se entender que, diante do

estado de miserabilidade – situação muito mais violadora da dignidade da pessoa do

que a perda de emprego - é possível o levantamento das quantias vinculadas nas

contas dos titulares.

Como se sabe, todavia, não raras vezes o legislador não tem condições de

prever todas as situações de fato que podem se apresentar em consonância com a

finalidade da norma. Em assim sendo, deparando-se os aplicadores do Direito com

tais situações, devem interpretar as disposições legais sempre de acordo com sua

teleologia e se valer de técnicas como a interpretação extensiva para resolver os

casos concretos3031.

A população em situação de rua pode ser considerada população em

condição de hipervulnerabilidade, por estar submetida a diversas violações

simultâneas de direitos fundamentais.

A conceituação de uma população que não apenas é vulnerável por alguma

razão pontual mas sim hipervulnerável32

em razão do não exercício de diversos

direitos já foi admitida pelo Superior Tribunal de Justiça, em voto de Relatoria do

Ministro Herman Benjamin, abaixo transcrito:

30 Cabe ressaltar que no caso entende-se mais adequada o uso da interpretação

extensiva e não do método de integração analógico visto que o que torna a inclusão da

hipótese pelo legislador não é o elemento de conexão entre as hipóteses legais

existentes e a que se pretende defender, mas sim a finalidade da lei que previu as

hipóteses de levantamento dos valores depositador no PASEP.

31 Acerca do método de interpretação das leis afetas aos fundos de amparo ao

trabalhador, vale sugerir a leitura do REsp 1251566/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 14/06/2011.

32 PEREIRA, Felipe Pires. Meios Alternativos de Resolução Urbano e Justicialibidade do Direito Fundamental Social à Moradia, 2013. 225 f. Tese (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo. 2013, pp. 120-121.

29

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

PROTEÇÃO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA FÍSICA, MENTAL OU

SENSORIAL. SUJEITOS HIPERVULNERÁVEIS. Fornecimento de prótese

auditiva. Ministério PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA ad causam. LEI

7.347/85 E LEI 7.853/89.

1. Quanto mais democrática uma sociedade, maior e mais livre deve ser o

grau de acesso aos tribunais que se espera seja garantido pela Constituição e

pela lei à pessoa, individual ou coletivamente.

(...)

3. A categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui

um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por

razões óbvias, as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental.

(...)

10. Ao se proteger o hipervulnerável, a rigor quem verdadeiramente acaba

beneficiada é a própria sociedade, porquanto espera o respeito ao pacto

coletivo de inclusão social imperativa, que lhe é caro, não por sua faceta

patrimonial, mas precisamente por abraçar a dimensão intangível e humanista

dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Assegurar

a inclusão judicial (isto é, reconhecer a legitimação para agir) dessas pessoas

hipervulneráveis, inclusive dos sujeitos intermediários a quem incumbe

representá-las, corresponde a não deixar nenhuma ao relento da Justiça por

falta de porta-voz de seus direitos ofendidos.

11. Maior razão ainda para garantir a legitimação do Parquet se o que está

sob ameaça é a saúde do indivíduo com deficiência, pois aí se interpenetram a

ordem de superação da solidão judicial do hipervulnerável com a garantia da

ordem pública de bens e valores fundamentais – in casu não só a existência

digna, mas a própria vida e a integridade físico-psíquica em si mesmas, como

fenômeno natural.

(...).”

(STJ - REsp 931513 - RS – Primeira Seção – Rel. Min. Carlos Fernando

Mathias – Rel. p/acórdão Min. Herman Benjamin – DJE 27/09/2010

Em sendo da própria razão da existência do PASEP o auxílio ao trabalhador

em situações em que este enfrenta algum grau de vulnerabilidade ou instabilidade

econômica, quanto mais deve servir esta poupança obrigatória em casos em que este

outrora trabalhador enfrenta situações de hipervulnerabilidade.

Assim, em que se pese a lei não ter contemplado todas as hipóteses legais de

vulnerabilidade que justificassem o levantamento do fundo, deve o legislador se

utilizar de expedientes que integrem estas lacunas. No caso em tela, lançando mão da

30

interpretação extensiva da lei, possível que o aplicador do direito inclua novas

hipóteses não contempladas diretamente na lei, mas que se podem inferir pela análise

da própria finalidade da lei.

Destarte, a interpretação extensiva das hipóteses em que a lei elegeu como

dignas de possibilitarem que o trabalhador se socorresse do fundo acumulado

enquanto na ativa à hipótese de pessoa em situação de rua, é uma subsunção

antecedida e tornada possível por uma ampliação do sentido da norma.

Em outras palavras, não se pode aguardar que o indivíduo venha a óbito para

somente então se deferir a liberação do montante que, em essência, já lhe pertence.

DO DEVER DA CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA

Como sabido, o artigo 273 do Código de Processo Civil proclama os

principais requisitos da concessão da tutela antecipada o fumus boni juris e o

periculum in mora.

Por todo já exposto na presente tese, inegável a presença de fumaça do bom

direito, visto que é manifestamente reconhecido pela jurisprudência o fato de que a

interpretação do rol das hipóteses para o saque do fundo PIS-PASEP deve ser feita

de maneira extensiva.

Ademais, facilmente se comprova a situação de rua do usuário por meio de

declaração feita pelos assistentes sociais das entidades em que eles pernoitam, ainda

que de forma eventual. Já a comprovação da existência de saldo – em que se pese

não entendermos como requisito legal para a propositura da ação em obediência ao

princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV da

Constituição Federal) – também se comprova sem dificuldade pela respostas aos

ofícios encaminhados ao Banco do Brasil pela Defensoria Pública.

Resta evidente, também, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação. Referido risco decorre da demora natural da prestação da tutela

jurisdicional. Como já mencionado, esta é uma população hipervulnerável, em sua

maioria de idade avançada, em situação de pobreza extrema e exposta a diversos

tipos de riscos à sua integridade física.

Todavia, o deferimento antecipado do levantamento dos valores depositados

– muitas vezes essencial à própria utilidade da ação – é na maioria dos casos obstada

31

pelo argumento de que tal medida seria irreversível, o que posterga o levantamento

em meses ou anos.

Tal como ensina Júlio Ricardo de Paula Amaral, a irreversibilidade não pode

ser vista de forma isolada nos requisitos para a concessão de tutela antecipada, “a

intenção é a de que, se cumpridos os requisitos necessários para o deferimento da

tutela antecipatória e que somente se esbarrou na questão da irreversibilidade, o

juiz deverá analisar os direitos em litígio e, se concluir que o direito do autor é o

mais provável, mesmo correndo risco, deverá antecipar os efeitos da tutela

jurisdicional pleiteada” (2001, p. 103). Assim, havendo cotejo do princípio da

dignidade da pessoa humana com a apontada irreversibilidade, este deve ser alçado

em primeiro plano.

Ora, não estão estas pessoas a requerer nada que não lhe seja devido ou

solicitando qualquer tipo de ajuda de cunho financeiro de qualquer pessoa que seja.

Apenas querem ver assegurado e reconhecido seu direito de verem-se amparados,

minimamente, pelos frutos de seu próprio trabalho.

Como se vê, não há prejudicados no deferimento de tal provimento.

Todavia, trata-se o instrumento jurídico adequado de ação de obrigação de

fazer e não pedido de alvará, vez que reiteradamente o Banco do Brasil S.A. resiste à

pretensão dos nossos usuários, provavelmente porque pretende aumentar o período

em que lucra com os rendimentos dos valores depositados e, ainda, por contar com a

possiblidade de vindo o titular da quantia a óbito, nenhum herdeiro se habilite e o

banco embolse definitivamente a quantia.

Não permitir o levantamento dos valores é, assim, afrontar todos os valores já

mencionados que circundam a matéria e, ainda, privilegiar o enriquecimento sem

causa da instituição financeira (artigo 884 do Código Civil).

O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo já tem proferido decisões neste

sentido, nas quais se verifica de modo claro a menção ao fundamento constitucional

da dignidade da pessoa humana.

“Agravo de instrumento. Decisão que indeferiu a antecipação de tutela para

liberar o levantamento do valor depositado no PASEP em favor do ora

agravante, ante a irreversibilidade da medida. Inconformismo. Agravante em

situação de miserabilidade, desempregado e residindo em albergue para

moradores em situação de rua. Valor depositado na conta do PIS não

representa quantia significativa, contudo, de significativa importância para o

32

agravante. Impossibilidade de reversibilidade da medida, dada a

peculiaridade do caso, não pode ser posta como óbice ao levantamento - o

direito que se visa a assegurar com a garantia da reversibilidade da medida

envolve a pessoa do próprio agravante, e não de terceiro. A dignidade da

pessoa humana, enquanto fundamento constitucional, deve ser alçada ao

primeiro plano. Recurso provido. (TJ/SP – Agravo de instrumento n. 2000618-

23.2014.8.26.0000 – 9a Câmara de Direito Privado – Relator Piva Rodrigues,

julgado em 03.06.2014)”.

Poder-se-ia alegar que a situação de rua se trata de eventual circunstância

reversível na vida de um indivíduo. Todavia, tal como já demonstrado, este

argumento não encontra respaldo na realidade da maioria absoluta das pessoas em

situação de rua do Estado de São Paulo. E, ainda que assim felizmente se sucedesse,

eventual levantamento precoce do saldo só teria o condão de prejudicar o próprio

titular do fundo.

Tal fato, por si só, não deixa dúvida de que há hipótese clara de liberação do

PASEP em sede de antecipação de tutela, para que o programa atenda à sua função

social33

.

33“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAQUE. FGTS. PIS. HIPÓTESES LEGAIS. EPENDÊNCIA ECONÔMICA.

SÚMULA 07/STJ. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. CABIMENTO.[...]3. Em relação às hipóteses de

saque do saldo de PIS, esta Corte, em casos excepcionais, tem admitido a liberação do saldo do

PIS/PASEP para fazer face às despesas com doença grave, mesmo que não conste no rol de

hipóteses previstas em lei. [...] O PIS/PASEP nada mais é do que a poupança do trabalhador. E, são

justamente nessas situações, de preservação da sua vida e saúde, bem como de seus

familiares, que o mesmo precisa recorrer aos depósitos fundiários, como tábua de salvação e

esperança única à solução desses infortúnios. (...) Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça

tem conferido uma interpretação extensiva a esse dispositivo legal, viabilizando a liberação do

PIS fora das hipóteses legais, tendo em vista situações de emergência, a exemplo de doença

grave e miserabilidade do titular da conta. A finalidade social do PIS, que emerge de maneira

evidente da leitura do art. 239 da Constituição Federal, somada ao direito à uma vida digna e ao

objetivo fundamental da República Federativa do Brasil que é erradicar a pobreza e a

marginalização (art. 1º, III, e art. 3º, III, da CF), autorizam concluir pela não taxatividade das

hipóteses legais permissivas do saque. De fato, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que

é possível, em casos excepcionais, a liberação do PIS mesmo nos casos de ausência de previsão

legal”. (Processo:Ag1376064,Relator(a):Ministro CASTRO MEIRA,Publicação:DJ 17/02/2011).

(grifo nosso).

33


Como o levantamento do fundo do PASEP para pessoas em situação de rua

ainda não é consolidado na jurisprudência ou sumulado pelos tribunais superiores, o

Banco do Brasil S.A. não realiza o levantamento sem decisão judicial a respeito.

Desta forma, é necessário por parte do Defensor Público a elaboração de ofício para

que o usuário tente realizar o levantamento do numerário depositado em seu nome.

Neste ofício deve-se requisitar resposta negativa por escrito entregue ao usuário ou

diretamente à Defensoria Pública.

Após a invariável negativa por parte do banco (verbal ou escrita), deverá o

Defensor Público ajuizar Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela

Antecipada.

Cabe mencionar, ainda, que a operacionalização jurídica da presente tese não

é a única medida que deve ser tomada para que esta população hipervulnerável tenha

acesso a este importante meio de obtenção de recursos financeiros.

Em razão das peculiaridades deste heterogêneo grupo – que sofre todo tipo de

segregação e óbice no acesso aos instrumentos públicos - sugerimos que seja

elaborada política de inclusão desta população nos quadros de usuários da Defensoria

Pública em cada uma de suas unidades.

FONTES

Sites:

http://www.trabalhosfeitos.com/ensaios/Pis-Pasep-Cria%C3%A7%C3%A3o-e-

Benef%C3%ADcios/688594.html

http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/BNDES_Transpa

rente/Fundos/Pispasep/index.html

http://www.unifesp.br/dgineco/mastologia/apoio-ao-paciente/direitos-das-pacientes-

portadoras-de-cancer-de-mama-1/9-direito-ao-saque-do-pis-pasep

https://www.fazenda.sp.gov.br/folha/nova_folha/pis_pasep.asp

http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi0207200531

http://www.trabalhosfeitos.com/ensaios/Pis-Pasep-Cria%C3%A7%C3%A3o-e-Benef%C3%ADcios/688594.html

http://www.trabalhosfeitos.com/ensaios/Pis-Pasep-Cria%C3%A7%C3%A3o-e-Benef%C3%ADcios/688594.html

http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/BNDES_Transparente/Fundos/Pispasep/index.html

http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/BNDES_Transparente/Fundos/Pispasep/index.html

http://www.unifesp.br/dgineco/mastologia/apoio-ao-paciente/direitos-das-pacientes-portadoras-de-cancer-de-mama-1/9-direito-ao-saque-do-pis-pasep

http://www.unifesp.br/dgineco/mastologia/apoio-ao-paciente/direitos-das-pacientes-portadoras-de-cancer-de-mama-1/9-direito-ao-saque-do-pis-pasep

https://www.fazenda.sp.gov.br/folha/nova_folha/pis_pasep.asp

http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi0207200531

34

COSTA, FERNANDO BRAGA DA. Garis: um estudo de psicologia sobre

invisibilidade pública. 2002. 177 f. Dissertação de Mestrado - Universidade de São

Paulo (USP). Instituto de Psicologia São Paulo.

GUARDA, Mariana de Gouveia, Políticas Públicas e Direitos: Um estudo de caso.

2014. 138 f. Tese (Mestrado em Direito) –, Universidade de São Paulo, São Paulo.

2014.

GRILLO, André Peralta. Incoerência e fracasso: estudo de caso sobre a inserção

precária de um morador de rua na cidade de Juiz de Fora/ MG. pp. 55. In ANAIS

SEMINARIO NACIONAL POPULAÇAO EM SITUAÇAO DE RUA, 1411/2008,

UFSCAR, São Carlos-SP. Disponível online:

http://www.senaposirua.ufscar.br/anais-do-seminario-1

PEREIRA, Felipe Pires. Meios Alternativos de Resolução Urbano e Justicialibidade

do Direito Fundamental Social à Moradia, 2013. 225 f. Tese (Mestrado em Direito) –

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo. 2013

SIMÕES JUNIOR. José Geraldo. Moradores de Rua. São Paulo: Pólis, 1992. pp. 35-

37.



http://www.senaposirua.ufscar.br/anais-do-seminario-1

35

TESE 4

Nome: Guilherme Krahenbuhl Silveira Fontes Piccina

Área de Atividade: Cível e Tutela Coletiva

REGIONAL: SUL – SANTO AMARO – CAPITAL

Endereço: Rua Américo Brasiliense, n. 2139

Bairro: Chácara Santo Antônio


Telefone: 11 - 991541173


SÚMULA

Caracteriza abandono (art. 1.275, III, CC) a conduta do locatário que, ao

desocupar o imóvel locado, deixa os seus bens no local e não mais retorna para

buscá-lo, acarretando a aquisição de tais bens pelo locador mediante ocupação (art.

1263, CC) e, por via de conseqüência, a desoneração deste do encargo de

depositário dos mesmos.

ASSUNTO

A presente tese tem por objetivo conferir amparo jurídico ao locador que,

depois de lograr êxito em relação à desocupação do imóvel locado pelo locatário,

permanece como depositário dos bens móveis deixados no local pelo último e sequer

são retirados de lá pelo mesmo. Referida situação imputa um ônus excessivo ao

locador que, além de já ter sido prejudicado, na maioria dos casos, pelo

inadimplemento do locatário, torna-se depositário de seus bens, não dispondo, via de

regra, de condições financeiras para destinar um depósito adequado para acomodá-

los, o que, inclusive, se daria por um tempo indeterminado, dada à incerteza de

quando (e se) o locatário irá retirá-los. Ademais, há ainda o risco de o locador, ao dar

um destino a tais bens do locatário sem comunicá-lo, sofrer futura ação de

indenização por danos materiais a ser ajuizada por este (locatário) em face daquele


36

(locador), o que já constatamos em alguns casos. Portanto, a tese em análise serviria

para solucionar essa difícil situação enfrentada comumente pelo locador, evitando

que incorra em qualquer responsabilidade enquanto depositário dos bens deixados no

imóvel locado pelo locatário que não mais os busca no local.


DEFENSORIA PÚBLICA

Artigo 5º, inciso III da Lei Complementar estadual n. 988/06 e artigo 4º,

incisos I, V e X da Lei Complementar federal n. 80/94.


A conduta do locatário consistente em deixar seus bens móveis no imóvel

locado depois de desocupá-lo e não mais buscá-los caracteriza o abandono, nos

termos do artigo 1.275, inciso III do Código Civil, que assim prevê:

Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade: (...)

III - por abandono;

Diante deste abandono, entende-se que o locador adquire mencionados bens

mediante ocupação, com base no artigo 1.263 do Código Civil, o qual estabelece:

Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a

propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.

Portanto, a conjugação dos dispositivos legais acima transcritos serve para

desonerar o locador do encargo de depositário dos bens móveis deixados pelo

locatário no imóvel locado, estando aquele (locador) não só liberado de tal ônus e de

responder a futura ação de indenização nos moldes descritos no item “assunto”

acima, como também lhe autoriza a dar o destino que bem entender a tais bens

(doação a terceiros, descarte, etc.).

O raciocínio acima é corroborado pela jurisprudência do E. Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo, como se vê pelos acórdãos abaixo transcritos:

0203154-28.2012.8.26.0000 Agravo de Instrumento

Relator(a): Sá Moreira de Oliveira

Comarca: São Bernardo do Campo

37

Órgão julgador: 33ª Câmara de Direito Privado

Data do julgamento: 15/10/2012

Data de registro: 15/10/2012

Outros números: 2031542820128260000

Ementa: DESPEJO. Desocupação Abandono de bens móveis Causa de

perda da propriedade que dispensa manifestação expressa de vontade

Comportamento do agravado que permite conclusão sobre o ânimo de não

mais ser dono Inteligência do artigo 1.275, inciso III, do Código Civil

Aquisição da propriedade por ocupação Desarrazoabilidade na transferência

do ônus de guarda dos bens Degradação e pouco valor dos bens que reforça

o acerto da desoneração do depositário Autorizada a doação dos bens, ato

que deverá ser comprovado em Juízo Exegese do artigo 1.263, do Código

Civil. Agravo provido.

LOCAÇÃO - DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL - COISAS ABANDONADAS -

AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE POR VIA DE OCUPAÇÃO -

INTELIGÊNCIA DO ART. 1233 DO CÓDIGO CIVIL EM VIGOR. Admite-

se o assenhoreamento pelo locador dos bens móveis abandonados pelo

inquilino após a desocupação do imóvel. O locador não é obrigado a

suportar os encargos de depósito dos referidos bens, além do

inadimplemento já suportado.

(Rel. Des. Cloris Castelo, 35ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Agravo de

Instrumento nº 990.09.289607-5)

LOCAÇÃO DE IMÓVEIS - AÇÃO DE DESPEJO DESOCUPAÇÃO

COERCITIVA DO IMÓVEL - GUARDA DOS BENS DA INQUILINA EM

DEPÓSITO - INÉRCIA DESTA EM CUSTEAR A GUARDA E DE

REAVÊ-LOS, EMBORA INTIMADA – PRESUNÇÃO DE ABANDONO

OCUPAÇÃO - Há presunção de abandono dos bens depositados (res

derelictae), modo de perda da propriedade móvel (CC/1916, art. 589, III, e

CC/2002, art. 1.275, III), autorizando, conseqüentemente, a ocupação deles

pelo depositário (CC/1916, art. 592, e CC/2002, art. 1.263), modo de

aquisição da titularidade. Não há que se permitir o depósito ad eternum,

onerando ainda mais o depositário com a conservação dos aludidos bens e,

em contrapartida, beneficiando a inquilina que os abandona – Agravo não

provido, com observação.

(Rel. Des. Antonio Benedito Ribeiro Pinto, 3ª Câmara do Segundo Tribunal

de Alçada Civil, Agravo de Instrumento nº 828.844-0/8)

38


Caso acolhida a presente tese, o(a) Defensor(a) Público(a) que estiver

representando os interesses do locador e se deparar com situações como aquela

acima narrada, pode se valer do raciocínio acima, tendo por fundamento os

dispositivos legais supra mencionados e corroborado pela jurisprudência acima

colacionada, de modo a isentar o locador de qualquer responsabilidade, além de

solucionar o problema por ele enfrentado no que tange aos bens móveis deixados

pelo locatário e situados em seu imóvel.


Na linha acima exposta, sugere-se que o(a) Defensor(a) Público(a) que estiver

representando os interesses do locador, ao constatar nos autos a desocupação do

imóvel pelo locatário, bem como o transcurso de prazo razoável (em torno de dois

meses, por exemplo), contados da desocupação, sem que o locatário venha retirá-los,

formule uma petição simples nos autos para, após noticiar tais fatos, pleitear a

caracterização do abandono dos bens pelo locatário e a aquisição destes pelo locador

mediante ocupação, bem como, por via de consequência, a desoneração do locador

do encargo de depositário dos mesmos.

39

TESE 5







Telefone: 11 - 991541173


SÚMULA

É possível ao locador oferecer o próprio imóvel locado como caução, para o

fim de viabilizar o pedido liminar de despejo em face do locatário.

ASSUNTO

A presente tese tem por objetivo conferir amparo jurídico ao locador que, ao

formular pedido liminar de despejo, apresenta dificuldades financeiras para prestar

caução para tal fim, na forma exigida pelo artigo 59, § 1º da Lei 8.245/91, que assim

prevê (grifos nossos): Art. 59, § 1º Conceder-se-á liminar para desocupação em

quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que

prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que

tiverem por fundamento exclusivo: (...). Assim, ao prestar o próprio imóvel como

caução, o locador, que já não está recebendo aluguéis e demais encargos pelo

locatário, deixa de sofrer mais um ônus financeiro consistente na caução em

dinheiro, além de agilizar o despejo por meio do pedido de liminar.


40


DEFENSORIA PÚBLICA




A lei de locação, ao exigir do locador a prestação de caução no valor

equivalente a três meses de aluguel para a concessão da liminar de despejo (art. 59, §

1º da Lei 8.245/91), não prevê que referida caução seja, única e exclusivamente, em

dinheiro, admitindo, pois, que seja esta prestada pelo oferecimento do próprio imóvel

por parte do locador.

Nesse sentido, os seguintes julgados do E. TJ/SP:

“LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. Ação de despejo por falta de pagamento com

pedido liminar c.c. cobrança de aluguéis. Decisão de primeiro grau que

deixou de receber como caução o próprio imóvel gerador da controvérsia,

fixando que a garantia só pode ser prestada em dinheiro. Posicionamento

equivocado. Possibilidade de ser aceito em caução o imóvel locado, que é

capaz de assegurar à ré o ressarcimento de eventuais danos que possam

advir. Recurso provido, reformando-se a r. decisão ora guerreada”

(Agravo de instrumento n. 2016060-63.2013.8.26.0000 – Rel. Carlos Nunes –

Comarca: São Paulo – Órgão julgador: 33ª Câmara de Direito Privado –

Data de julgamento: 21/10/2013 – Data de registro: 22/10/2013)

2092266-84.2014.8.26.0000 Agravo de Instrumento / Locação de Imóvel

Relator(a): Sá Moreira de Oliveira

Comarca: Suzano




Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO Locação Alterações introduzidas

pela Lei nº 12.112/2009 de vigência imediata Matéria processual Ação de

despejo por falta de pagamento Artigo 59, parágrafo 1º, inciso IX, da Lei nº

8.245/91 Liminar Presença dos requisitos legais Caução Possibilidade de

indicação do próprio imóvel objeto do contrato de locação Simples

41

formalização Não bastasse, contrato não residencial prorrogado por prazo

indeterminado Notificação prévia Artigo 59, inciso VIII, da Lei 8.245/91.

Agravo parcialmente provido.


Relator(a): Hugo Crepaldi

Comarca: São Paulo




Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE DESPEJO Liminar

indeferida Locação não residencial Denúncia vazia Ação movida dentro do

prazo previsto pelo art. 59, § 1º, inc. VIII, da Lei nº 8.245/91, conforme

alteração trazida pela Lei nº 12.112/09 Presença dos requisitos autorizadores

da concessão da liminar Oferecimento do próprio imóvel locado como

caução Possibilidade Não se verificam obstáculos à aceitação de imóvel como

caução, desde que se mostre capaz de restaurar o patrimônio daquele que é

injustamente despejado, devendo, para tanto, ultrapassar o valor de três

aluguéis, estar na esfera de disponibilidade do locador e, por fim, encontrar-

se livre de outros ônus que diminuam seu valor de mercado Imóvel oferecido

pelas agravantes que preenche tais requisitos Recurso provido

“Locação - Execução de título judicial (ação de despejo por falta de

pagamento cumulada com cobrança de

aluguéis) - Caução - Oferecimento do próprio imóvel locado -

Admissibilidade - Escolha que compete ao locador e exeqüente, e não ao

magistrado - Nome e endereço dos advogados na petição de interposição -

Dispensa-se a indicação dos nomes e dos endereços dos advogados, quando

da interposição do agravo de instrumento, se nas cópias das procurações

juntadas se pode claramente verificar tais registros - Preliminar de não

conhecimento rejeitada e agravo de instrumento provido.” (AI n.º 779.290-

0/8, rel. Romeu Ricupero).



representando os interesses do locador e se deparar com a situação de dificuldade

econômica deste para a prestação de caução no valor de três aluguéis, pode se valer

do raciocínio acima, corroborado pela jurisprudência acima colacionada, para

42

viabilizar o pedido de liminar em ação de despejo, conferindo efetividade e

celeridade à sua pretensão.


Na linha acima exposta, sugere-se que o(a) Defensor(a) Público(a) que se

deparar com a situação acima retratada já indique o oferecimento do imóvel locado

como caução no bojo do próprio pedido de liminar, de forma a viabilizá-lo.

43

TESE 6







Telefone: 11 - 991541173


SÚMULA

Ainda que o contrato de locação tenha como garantia a caução prestada pelo

locatário, é cabível o pedido de liminar pelo locador na hipótese de o valor da

referida caução ser superado pelo valor do débito.

ASSUNTO

A presente tese tem por objetivo conferir amparo jurídico ao locador que, ao

formular pedido liminar de despejo, pode encontrar obstáculo para a concessão da

liminar, pelo fato de o contrato de locação não ser desprovido de garantia (no caso,

caução).


DEFENSORIA PÚBLICA




44


O artigo 59, § 1º, inciso IX da Lei 8.245/91 estabelece que caberá liminar

na hipótese de falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento,

estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37,

por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela,

independentemente de motivo.

Numa leitura rápida do mencionado dispositivo legal (primeiro grifo

acima), poder-se-ia inferir que, havendo garantia (caução) no contrato de locação em

questão, não seria cabível formular o pedido de liminar.

Contudo, uma leitura mais atenta do mesmo dispositivo (segundo grifo

acima), verifica-se que, caso o valor da caução prestada (no importe de três aluguéis,

por exemplo, e levando-se em conta a correção pelo índice da poupança na forma do

art. 38, § 2º da Lei de Locação) já houver sido superado pelo valor do débito (acima

de três aluguéis, por exemplo), entende-se que a garantia mencionada já estaria

extinta, motivo pelo qual seria plenamente cabível formular o pedido de liminar de

despejo pelo locador.

Esse raciocínio, além de decorrer da própria dicção do dispositivo legal

em análise (“ou em caso de extinção”), também é sufragado pela jurisprudência do E.

TJ/SP, a saber:


Relator(a): Marcos Ramos

Comarca: São Paulo




Ementa: Locação de imóvel residencial - Ação de despejo por falta de

pagamento Decisão que indeferiu liminar para imediata desocupação do imóvel

Reforma Necessidade - Requisitos exigidos pelo §1º, IX, do art. 59, da Lei

8.245/91 Existência - Caução que abrange apenas 03 meses de aluguel Débito

superior ao valor garantido Garantia já extinta. Recurso provido.


Relator(a): José Malerbi

Comarca: São Paulo

45




Ementa: DESPEJO - LIMINAR - FALTA DE PAGAMENTO E DE GARANTIA

LOCATÍCIA -ART. 59°, § Io, IXDA LEI 83245/91, ALTERAÇÃO DA LEI

12.112/09 - POSSIBILIDADE - VALOR DA CAUÇÃO SUPERADA PELO

VALOR DO DÉBITO - EXTINÇÃO DA GARANTIA DO ART. 37. Com a

ampliação das hipóteses de despejo liminar do § Io do art. 59 da Lei de

Locação pela Lei 12.112/09, é direito do locador de imóvel obter a

desocupação, antes do contraditório e audiência, se inexistente ou extinta

garantia locatícia prevista no art. 37 da Lei de Locação. E considerada

extinta a caução cujo montante já está superado pelo valor do débito,

conforme cálculo nos autos. A garantia que deixa de ser efetiva deve ser

considerada extinta para os termos do inciso IX do § 1" do art. 59. Liminar

concedida. Agravo provido


Relator(a): Morais Pucci

Comarca: Ribeirão Preto




Ementa: Agravo de instrumento Ação de despejo por falta de pagamento c/c

pedido de cobrança. Decisão que indeferiu a liminar e fixou em 10% os

honorários advocatícios para fins de purgação da mora. Insurgência.

Garantia locatícia prestada na modalidade caução que se tornou insuficiente

porque superada pelo valor do débito. Cumprimento dos requisitos do art.

59, § 1º, IX, da Lei de Locação. Liminar concedida. Verba honorária que

deve respeitar o percentual fixado em contrato. Decisão reformada. Agravo

provido.



representando os interesses do locador e se deparar com a situação acima (contrato

de locação garantido por caução cujo valor seja inferior ao valor do débito) poderá

46

deduzir pedido de liminar de despejo, a fim de buscar celeridade e efetividade à ação

de despejo por ele proposta.



deparar com a situação acima retratada já indique, no bojo do próprio pedido de

liminar e por meio de planilha de cálculo, que o valor da caução prestada pelo

locatário é inferior ao valor do débito por ele devido, de forma a viabilizar referido

pedido.

47

TESE 7







Telefone: 11 - 991541173


SÚMULA

Caso haja recusa do credor fiduciário em receber o bem dado em garantia

quando oferecido pelo devedor fiduciante em estado de dificuldade financeira, é

cabível o ajuizamento de ação de consignação em pagamento para obrigar aquele a

recebê-lo.

ASSUNTO

A presente tese tem por objetivo conferir amparo jurídico ao devedor

fiduciante que, encontrando-se em dificuldades financeiras, encontra resistência do

credor fiduciário em receber de volta o bem dado em garantia, como forma daquele

evitar sua inadimplência ou mesmo de abater sua dívida.


DEFENSORIA PÚBLICA




48


Havendo interesse do devedor fiduciante em devolver voluntariamente o bem

dado em garantia ao credor fiduciário, por se encontrar em dificuldades financeiras, a

recusa do último em recebê-lo não se justifica, configurando uma recusa sem justa

causa (nos termos do art. 335, inciso I do Código Civil), cabendo, pois, o

ajuizamento de ação de consignação em pagamento por aquele (devedor) para

obrigar este (credor) a recebê-lo.

Cabe apontar que inexiste qualquer prejuízo ao credor fiduciário neste caso,

já que poderá alienar o bem retomado a terceiro e ainda ser ressarcido de eventual

saldo devedor remanescente.

O devedor, a seu turno, ao devolver o bem ao credor por meio da ação de

consignação, poderá tanto evitar a inadimplência (caso esteja em dia com as

prestações do financiamento ao ajuizar a consignação), como abater e estancar a sua

dívida (na hipótese de estar com algumas prestações atrasadas, evitando de pagar, ao

menos, as parcelas vincendas e abatendo a dívida com o valor do bem devolvido,

ainda que tal valor seja aquele obtido pelo credor com a venda do bem a terceiro).

Além da recusa sem justa causa (art. 335, I, CC), o pedido de consignação em

análise também pode ser fundamentado no dever do credor de mitigar o próprio

prejuízo (“duty to mitigate the loss”), enquanto corolário do princípio da boa-fé

objetiva (conforme Enunciado n. 169 do Conselho da Justiça Federal: “o princípio da

boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”), já

que compete ao credor receber o bem dado em garantia como forma de mitigar o seu

próprio prejuízo.

O raciocínio acima exposto também é sufragado pela jurisprudência do E.

TJ/SP, a saber:

0003023-47.2009.8.26.0063 Apelação

Relator(a): Vanderci Álvares

Comarca: Barra Bonita




Outros números: 30234720098260063

49

Ementa: Bem móvel. Veículo automotor. Ação de obrigação de fazer. Sentença

de improcedência. 1. Segundo autor que possuía automóvel adquirido

mediante contrato de alienação fiduciária, tendo-o repassado ao primeiro

autor e esse, por sua vez, repassou o veículo ao réu, que se comprometeu a

transferir o contrato de financiamento e arcar com o pagamento das

contraprestações em aberto, bem como a realizar a transferência da

propriedade do bem perante o DETRAN. 2. Réu que não procedeu à

transferência do financiamento e da propriedade do bem para seu nome

como havia sido entabulado no contrato ajustado entre as partes. Sentença

reformada. Procedência da ação. 3. Deram provimento ao apelo dos autores,

julgando-se procedente a demanda.

0080012-96.2009.8.26.0224 Apelação

Relator(a): Kioitsi Chicuta

Comarca: Guarulhos




Outros números: 990103294769

Ementa: Bem móvel. Obrigação de fazer cumulada com cobrança e

indenização por danos. Extinção do processo sem julgamento de mérito.

Reconhecimento de impossibilidade jurídica do pedido. Convicção embasada

na literalidade das expressões técnicas utilizadas pelo autor. Rigor excessivo.

Não ocorrência de transferência da posição contratual, mas mera cessão dos

direitos do devedor fiduciante. Negócio lícito e possível. Possibilidade

jurídica do pedido. Recurso provido. Há excessivo rigor da MM. Juíza,

adotando sua convicção com base na literalidade das expressões técnicas

utilizadas na exordial. Não houve, evidentemente, transferência da posição

contratual e a cessão dos direitos do devedor fiduciante ê lícita e possível.

Bem por isso, afasta-se a extinção do processo pox impossibilidade jurídica do

pedido, devendo os autos ser devolvidos à origem para prosseguimento da

ação.

0010335-87.2010.8.26.0597 Apelação


Comarca: Sertãozinho




Outros números: 103358720108260597

50

Ementa: OBRIGAÇÃO DE FAZER - NEGÓCIO DE COMPRA E VENDA

ENVOLVENDO VEÍCULO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EXTINÇÃO

AFASTADA JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 515, § 3º, DO CPC -

INADIMPLEMENTO TUTELA CONCEDIDA COM ALTERNATIVA PELO

EQUIVALENTE - A transferência de direitos e obrigações decorrentes de

contrato de financiamento não é vedada Tratando-se de negócio distinto,

com contrato firmado entre as partes e obrigações nele estabelecidas, que

não é inválido, não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, inclusive

diante da regra aberta imposta pela lei acerca do cumprimento da obrigação

de fazer e possibilidade de tutela equivalente - O réu assumiu obrigação no

contrato firmado com o autor - Obrigação de fazer deve ser imputada ao réu,

de transferência ou alternativamente de quitação do financiamento - Apelo

provido.

0002308-34.2010.8.26.0333 Apelação

Relator(a): Carlos Nunes

Comarca: Macatuba




Outros números: 23083420108260333

Ementa: BEM MÓVEL - Ação de obrigação de fazer - Veículo adquirido

pelo autor por meio de financiamento - Alienação efetuada ao réu, que se

responsabilizou pelo pagamento das parcelas junto à instituição financeira e

por quaisquer multas que fossem posteriores à venda do automóvel -

Descumprimento obrigacional, pois o réu não quitou as prestações, nem

tampouco as multas de trânsito - A despeito do autor haver alienado

irregularmente bem que não era de sua propriedade, é certo que o réu se

responsabilizou pela quitação das prestações do financiamento e pelas multas

que recaíssem sobre a coisa após a venda - Dever de providenciar o

pagamento dos débitos incidentes sobre o automotor - Recurso provido, para

julgar a ação procedente, condenando-se o réu a efetivar a quitação das

parcelas de financiamento a que se obrigara e das multas de trânsito

posteriores à data da compra e venda celebrada entre as partes, no prazo de

15 dias, sob pena de multa diária de R$ 300,00, condenando-o ainda às

custas, despesas processuais e honorários advocatícios de R$ 1.000,00,

arbitrados por equidade, observado o art. 12 da Lei nº 1.060/50.

51

TESE 8







Telefone: 11 - 991541173


SÚMULA

Admite-se, sem a anuência do credor fiduciário, a celebração de negócio

jurídico entre o devedor fiduciante e terceiro destinado à transferência de direitos e

obrigações decorrentes do contrato de financiamento, bem como o ajuizamento de

ação de obrigação de fazer por aquele em face deste para compeli-lo a cumprir os

termos do negócio entre eles firmado.

ASSUNTO

A presente tese tem por objetivo conferir amparo jurídico ao devedor

fiduciante que transfere os direitos e obrigações decorrentes do contrato de

financiamento a terceiro (em geral por lhe faltar condições financeiras para arcar

com as parcelas restantes do financiamento) e sofre com as consequências do

inadimplemento deste em relação às obrigações entre eles firmadas (dentre as quais a

responsabilidade por impostos, multas, pontos pelas infrações de trânsito, demais

parcelas do financiamento, entre outras).


52


DEFENSORIA PÚBLICA




Não obstante o gravame que incide sobre o bem (arrendamento mercantil, por

exemplo), não há impedimento para a celebração de contrato relativo ao mesmo sem

a anuência do credor fiduciário.

Uma vez preenchidos os requisitos do art. 104 do Código Civil, a lei não veda

tal negócio jurídico, de forma que a falta de anuência da instituição financeira apenas

impede os efeitos do negócio em relação a ela (cf. Arnaldo Rizzardo, “Contrato”, 8ª

ed. rev. e atual. Rio de Janeiro : Forense, 2008).

Trata-se, assim, de negócio distinto, com contrato firmado entre as partes e

obrigações nele estabelecidas, não devendo uma das partes se sujeitar à

inadimplência da outra, que descumpriu dever contratual a ela imposto.

O raciocínio acima exposto também é referendado pela jurisprudência do E.

TJ/SP, a saber:

0003023-47.2009.8.26.0063 Apelação

Relator(a): Vanderci Álvares

Comarca: Barra Bonita




Outros números: 30234720098260063

Ementa: Bem móvel. Veículo automotor. Ação de obrigação de fazer. Sentença

de improcedência. 1. Segundo autor que possuía automóvel adquirido

mediante contrato de alienação fiduciária, tendo-o repassado ao primeiro

autor e esse, por sua vez, repassou o veículo ao réu, que se comprometeu a

transferir o contrato de financiamento e arcar com o pagamento das

contraprestações em aberto, bem como a realizar a transferência da

propriedade do bem perante o DETRAN. 2. Réu que não procedeu à

transferência do financiamento e da propriedade do bem para seu nome

53

como havia sido entabulado no contrato ajustado entre as partes. Sentença

reformada. Procedência da ação. 3. Deram provimento ao apelo dos autores,

julgando-se procedente a demanda.

0080012-96.2009.8.26.0224 Apelação

Relator(a): Kioitsi Chicuta

Comarca: Guarulhos




Outros números: 990103294769

Ementa: Bem móvel. Obrigação de fazer cumulada com cobrança e

indenização por danos. Extinção do processo sem julgamento de mérito.

Reconhecimento de impossibilidade jurídica do pedido. Convicção embasada

na literalidade das expressões técnicas utilizadas pelo autor. Rigor excessivo.

Não ocorrência de transferência da posição contratual, mas mera cessão dos

direitos do devedor fiduciante. Negócio lícito e possível. Possibilidade

jurídica do pedido. Recurso provido. Há excessivo rigor da MM. Juíza,

adotando sua convicção com base na literalidade das expressões técnicas

utilizadas na exordial. Não houve, evidentemente, transferência da posição

contratual e a cessão dos direitos do devedor fiduciante ê lícita e possível.

Bem por isso, afasta-se a extinção do processo pox impossibilidade jurídica do

pedido, devendo os autos ser devolvidos à origem para prosseguimento da

ação.

0010335-87.2010.8.26.0597 Apelação


Comarca: Sertãozinho




Outros números: 103358720108260597

Ementa: OBRIGAÇÃO DE FAZER - NEGÓCIO DE COMPRA E VENDA

ENVOLVENDO VEÍCULO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EXTINÇÃO

AFASTADA JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 515, § 3º, DO CPC -

INADIMPLEMENTO TUTELA CONCEDIDA COM ALTERNATIVA PELO

EQUIVALENTE - A transferência de direitos e obrigações decorrentes de

contrato de financiamento não é vedada Tratando-se de negócio distinto,

com contrato firmado entre as partes e obrigações nele estabelecidas, que

não é inválido, não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, inclusive

54

diante da regra aberta imposta pela lei acerca do cumprimento da obrigação

de fazer e possibilidade de tutela equivalente - O réu assumiu obrigação no

contrato firmado com o autor - Obrigação de fazer deve ser imputada ao réu,

de transferência ou alternativamente de quitação do financiamento - Apelo

provido.

0002308-34.2010.8.26.0333 Apelação

Relator(a): Carlos Nunes

Comarca: Macatuba




Outros números: 23083420108260333

Ementa: BEM MÓVEL - Ação de obrigação de fazer - Veículo adquirido pelo

autor por meio de financiamento - Alienação efetuada ao réu, que se

responsabilizou pelo pagamento das parcelas junto à instituição financeira e

por quaisquer multas que fossem posteriores à venda do automóvel -

Descumprimento obrigacional, pois o réu não quitou as prestações, nem

tampouco as multas de trânsito - A despeito do autor haver alienado

irregularmente bem que não era de sua propriedade, é certo que o réu se

responsabilizou pela quitação das prestações do financiamento e pelas multas

que recaíssem sobre a coisa após a venda - Dever de providenciar o

pagamento dos débitos incidentes sobre o automotor - Recurso provido, para

julgar a ação procedente, condenando-se o réu a efetivar a quitação das

parcelas de financiamento a que se obrigara e das multas de trânsito

posteriores à data da compra e venda celebrada entre as partes, no prazo de

15 dias, sob pena de multa diária de R$ 300,00, condenando-o ainda às

custas, despesas processuais e honorários advocatícios de R$ 1.000,00,

arbitrados por equidade, observado o art. 12 da Lei nº 1.060/50.



representando os interesses do devedor fiduciante e se deparar com a situação acima

poderá sustentar a validade do negócio jurídico firmado com o terceiro, bem como

ajuizar ação de obrigação de fazer em face deste para cumprir os termos do negócio

entre eles pactuado, de modo a evitar os prejuízos suportados por aquele em razão do

inadimplemento deste.

55



deparar com a situação acima retratada ajuíze ação de obrigação de fazer em favor do

devedor fiduciante para compelir o terceiro, sob pena de multa diária, a cumprir os

termos do negócio jurídico entre eles celebrado, tais como (a título de

exemplificação): a) quitação das parcelas do financiamento; b) quitação de todas as

multas de trânsito incidentes sobre o veículo e cujas infrações foram cometidas

posteriormente ao recebimento do bem pelo terceiro; c) transferência de todas as

pontuações decorrentes das multas acima mencionadas; d) quitação de todos os

impostos, taxas e demais encargos incidentes sobre o bem com o fato gerador

ocorrido posteriormente ao recebimento do bem pelo terceiro; e) caso o terceiro

tenha negociado o bem com outrem, a expedição de ofício à autoridade de trânsito

competente para determinar que o terceiro se sub-rogue nas obrigações acima

elencadas, etc.

56

TESE 9







Telefone: 11 - 991541173


SÚMULA

Nos casos de ajuizamento de ação civil pública pela Defensoria Pública, esta é

isenta do pagamento de honorários advocatícios, custas e despesas processuais

(sucumbência), incidindo, na espécie, o artigo 18 da Lei 7.347/85.

ASSUNTO

A presente tese tem por objetivo conferir amparo jurídico à Defensoria

Pública nos casos de ajuizamento de ações civis públicas, para que a instituição seja

isenta acaso condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais em tais ações.


DEFENSORIA PÚBLICA

Artigo 1º, artigo 4º, incisos VII e X e artigo 106-A da Lei Complementar

federal n. 80/94.


57


Não obstante o artigo 18 da Lei 7.347/85, ao tratar da isenção no que tange

aos ônus sucumbenciais, fazer alusão tão-somente às associações, é certo que deverá

abranger os demais co-legitimados para ajuizar ação civil pública, como ocorre com

a Defensoria Pública, sob pena de criar um tratamento diferenciado e sem qualquer

fundamentação entre aquela e estes.

O raciocínio acima exposto também é referendado pela jurisprudência do E.

TJ/SP, a saber:

0454413-49.2010.8.26.0000 Apelação / Responsabilidade da Administração

Relator(a): Paulo Galizia

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público



Outros números: 990.10.454413-0

Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Carência superveniente da ação. Sentença

de extinção. Condenação da Defensoria Pública ao pagamento de custas,

despesas processuais e honorários advocatícios. Impossibilidade. Inteligência

do art. 18 da Lei 7.347/1985. Recurso provido

0019011-07.2010.8.26.0053 Embargos de Declaração / DIREITO

ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO

Relator(a): Luís Francisco Aguilar Cortez

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público



Outros números: 19011072010826005350000

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Contradição e omissão

reconhecidas Condenação pela sucumbência em ação civil pública

Impossibilidade Art. 18 da Lei nº 7.347/85 Embargos acolhidos, com a

atribuição de excepcional efeito infringente.

58


Caso acolhida a presente tese, o(a) Defensor(a) Público(a) que ajuizar ação

civil pública pela Defensoria Pública poderá sustentar a isenção da instituição quanto

aos ônus sucumbenciais.


Na linha acima exposta, sugere-se que o(a) Defensor(a) Público(a), logo ao

ajuizar a ação civil pública, já esclareça ao final da petição que, nos termos do art. 18

da Lei 7.347/85, a Defensoria Pública é isenta do pagamento dos ônus

sucumbenciais, evitando que seja futuramente condenada a esse título. Ademais, caso

o (a) Defensor(a) responsável venha a sofrer tal condenação ao longo do processo,

poderá questioná-la com base no dispositivo legal referido, bem como na

jurisprudência acima colacionada.

59

TESE 10







Telefone: 11 - 991541173


SÚMULA

Não violam a cláusula da reserva do possível, o princípio da tripartição dos

poderes, a discricionariedade administrativa e o princípio majoritário do regime

democrático as decisões judiciais que, em sede de ações coletivas, determinam ao

Poder Público ou quem lhe faça às vezes a implementação de políticas públicas que

versem sobre direitos enquadráveis no conceito de mínimo existencial.

ASSUNTO

A presente tese tem por objetivo conferir efetividade às políticas públicas

ligadas aos direitos inseridos no objeto do mínimo existencial, superando os

obstáculos normalmente levantados pelo Poder Público (ou quem lhe faça às vezes)

em sede de ações coletivas.


DEFENSORIA PÚBLICA

Artigo 1º, artigo 4º, incisos VII e X e artigo 106-A da Lei Complementar

federal n. 80/94.


60


O mínimo existencial, entendido como o núcleo material do princípio da

dignidade da pessoa humana (Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos

princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de

Janeiro : Renovar, 2002, p. 198), “corresponde ao conjunto de situações materiais

indispensáveis à existência humana digna” (idem, p. 197), vale dizer, “um conjunto

de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se

encontra em situação de indignidade” (idem, p. 305).

Diante de sua magnitude, é certo que não são oponíveis aos direitos que o

abarcam (via de regra e segundo a doutrina, o direito à saúde, à educação, à

assistência social e ao acesso à justiça, entre outros) os obstáculos normalmente

invocados pelo Poder Público para efetivá-los, especialmente por meio da

implementação de políticas públicas.

Em outras palavras, o Poder Judiciário, quando invocado (normalmente

em sede de ações coletivas), detém legitimidade para determinar a implementação de

políticas públicas que versem sobre direitos enquadráveis no conceito de mínimo

existencial, não incorrendo nos referidos obstáculos, a seguir discriminados.

a) Cláusula da reserva do possível: não se deve conferir um sentido absoluto

à competência orçamentária do legislador, especialmente se levantada como

óbice à efetividade dos direitos fundamentais.

Essa também é a posição de Robert Alexy ao afirmar com propriedade que:

mesmo os direitos fundamentais sociais mínimos têm, especialmente quando são

muitos que deles necessitam, enormes efeitos financeiros. Mas isso, isoladamente

considerado, não justifica uma conclusão contrária à sua existência. A força do

princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um

princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que razões político-

financeiras (Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São

Paulo : Malheiros, 2008, p. 512 e 513). De fato, em um Estado Democrático de

Direito (artigo 1º, “caput” da Constituição Federal), que tem como fundamento a

dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da Carta Magna), não há como

admitir que, unicamente por razões político-financeiras, expressadas pela cláusula da

61

reserva do possível fática e jurídica, possa se obstaculizar a efetividade daqueles

direitos tidos como elementares para uma vida digna do ser humano. Pela

inaplicabilidade da reserva do possível ao mínimo existencial também está a posição

de Ingo Wolfgang Sarlet: as objeções atreladas à reserva do possível não poderão

prevalecer nesta hipótese, exigíveis, portanto, providências que assegurem, no caso

concreto, a prevalência da vida e da dignidade da pessoa, inclusive o cogente

direcionamento ou redirecionamento de prioridades em matéria de alocação de

recursos, pois é disso que no fundo se está a tratar. Até mesmo a tese de que a

reserva do possível poderia servir de argumento eficiente a afastar a

responsabilidade do Estado (por ação ou omissão, vale dizer!) não nos parece possa

ser aceita, ainda mais de modo generalizado, na esfera das prestações que

inequivocamente dizem com o mínimo existencial (Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana

Filchtiner Figueiredo, Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde:

algumas aproximações,in SARLET, Ingo Wolfgang e e TIMM, Luciano Benetti

(org). Direitos fundamentais: orçamento e reserva do possível. Porto Alegre :

Livraria do Advogado Ed., 2008, p. 37).

É o que se extrai, por exemplo, dos seguintes julgados (grifos nossos):

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO COMINATÓRIA.

INTERNAÇÃO EM LEITO VAGO DE UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA -

UTI. REDE PÚBLICA OU PARTICULAR. DIREITO À VIDA E À SAÚDE.

DEVER DO ESTADO. RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO APLICAÇÃO. A saúde e

a vida humana representam prerrogativas indisponíveis, tuteladas pela Constituição

Federal de 1988, a qual o Poder Público deve obediência. É possível aplicar o

princípio da reserva do possível, para admitir que o Poder Público deixe de adimplir

prestações positivas que foram impostas pela Constituição Federal. Todavia, não se

admite seja o princípio invocado, quando o tema é de alta relevância social -

direito à vida e à saúde, cuja conseqüência da omissão do Estado em

implementar políticas públicas implica a ruptura da dignidade da pessoa

humana com o comprometimento de um mínimo existencial do indivíduo.

Segundo precedentes desta Corte de Justiça, o Distrito Federal deve fornecer aos

enfermos carentes de recursos os remédios e o tratamento necessários para a cura de

sua doença, de acordo com a prescrição médica” (TJ/DF - Processo n.

20080110129356 – APC - Relator Natanael Caetano - 1ª Turma Cível - julgado em

09/09/2009 - DJ 21/09/2009 p. 50). E ainda: “MEDICAMENTOS - Fornecimento

62

pelo Estado. 1. O direito à vida e à saúde qualifica-se como atributo inerente à

dignidade da pessoa humana, conceito erigido pela Constituição Federal em

fundamento do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil

(art. Io, III, CF). 2. A pessoa hipossuficiente portadora de moléstia grave faz jus à

obtenção gratuita de medicamentos, instrumentos e materiais de auto-aplicação e

autocontrole junto ao Poder Público. 3. Inaplicabilidade da Teoria da Reserva do

Possível em matéria de preservação do direito à vida e à saúde. Precedentes do

STF e do STJ. Reexame necessário não acolhido. Recurso não provido” (TJ/SP -

Apelação Com Revisão 9136045700 – Rel. Décio Notarangeli - Comarca: Indaiatuba

- Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público - Data do julgamento: 18/11/2009 -

Data de registro: 04/01/2010).

b) princípio da tripartição dos poderes: não há violação a tal princípio, o

qual se originou justamente como limite ao poder estatal, buscando

salvaguardar direitos fundamentais. Constata-se, assim, a necessidade de se

rever o atual significado do princípio da tripartição de poderes, de modo a

manter firme o que foi sempre tido como o seu principal propósito: a

limitação do poder do Estado, imprescindível à preservação dos direitos

fundamentais dos cidadãos.

Conforme destaca Marcus Aurélio de Freitas Barros: é preciso atualizar o

postulado da separação de poderes, de molde a retirar-lhe o caráter sagrado e

intocável, admitindo-se uma expansão da fiscalização judicial da atividade e das

omissões dos demais poderes públicos (Controle jurisdicional de políticas públicas :

parâmetros objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor,

2008, p. 136).

Essa também é a posição de Andreas J. Krell, segundo o qual: torna-se cada

vez mais evidente que o vetusto princípio da Separação de Poderes, idealizado por

Montesquieu no século XVIII, está produzindo, com sua grande força simbólica, um

„efeito paralisante‟ às reivindicações de cunho social e precisa ser submetido a uma

nova leitura, para poder continuar servindo ao seu escopo original de garantir

Direitos Fundamentais contra o arbítrio e, hoje também, a omissão estatal (Direitos

sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um direito

constitucional “comparado”. Porto Alegre : Fabris Editor, 2002, p. 88)

63

c) discricionariedade administrativa: é certo que caberá o controle

jurisdicional tanto em relação aos atos vinculados, como aos atos

discricionários da Administração Pública. Como assenta a doutrina: o

Judiciário tanto interpreta a lei – para corrigir atos que desbordem das

possibilidades abertas pela moldura normativa – nos casos em que verifica

se os conceitos vagos ou imprecisos foram apreendidos pela Administração

dentro da significação contextual que comportavam, como quando, para os

mesmos fins, verifica se a opção de conveniência e oportunidade se fez sem

desvio de poder, isto é, obsequiosa às finalidades da lei (Celso Antonio

Bandeira de Mello, Discricionariedade e controle jurisdicional. 2ª ed. 9ª

tiragem. São Paulo : Malheiros, 2008).

Em resumo, não compete ao Estado socorrer-se de seu poder discricionário

para decidir ou não cumprir a Constituição, optar ou não por adotar as políticas

públicas nela traçadas, mas sim efetivá-las, assegurando, da melhor forma possível,

os direitos fundamentais nela previstos, inclusive os direitos sociais.

Como leciona Carlos Weis: a própria estruturação do Estado Brasileiro

para o fim de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades

sociais e regionais decorre da obrigatoriedade das normas de direitos econômicos,

sociais e culturais (constitucionais ou de direito internacional), que vinculam as

políticas públicas, não se podendo pensar, atualmente, que tal se dá como simples

liberalidade do governo. O modo e a intensidade pelos quais os entes federados

cumprem as obrigações decorrentes das normas definidoras de direitos econômicos,

sociais e culturais não podem ser confundidos com a eventual opção do

administrador público em buscar a elevação das condições de vida dos grupos

sociais marginalizados ou excluídos. E a existência de diversos serviços públicos

destinados a atender a essa finalidade nos campos da saúde, educação, moradia,

etc. demonstra o quanto as normas de direitos econômicos, sociais e culturais

produzem efeitos no mundo fático, certamente possuindo aquele “mínimo de

eficácia” mencionado (Os direitos humanos contemporâneos. São Paulo : Malheiros,

2006, p. 52).

d) princípio majoritário do regime democrático: como destaca Ana Paula

de Barcellos: a democracia exige mais do que apenas a aplicação da regra

64

majoritária. É preciso que, juntamente com ela, sejam respeitados os

direitos fundamentais de todos os indivíduos, façam eles parte da maioria

ou não. Na verdade, como já se referiu, os direitos fundamentais – e não

apenas os individuais e políticos, mas também os sociais – apresentam-se

como condições pressupostas do regime democrático e é nesse ponto que a

regra majoritária, longe de ser absoluta, encontra seus limites principais

(A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da

dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro : Renovar, 2002, p. 227).

De fato, não se admite, em um Estado Democrático de Direito,

que os cidadãos tenham os seus direitos fundamentais desrespeitados em virtude de

uma má compreensão do princípio majoritário próprio do regime democrático, ainda

mais quando em jogo direitos inseridos no objeto do mínimo existencial, enquanto

núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana.

Justamente por esse motivo é que Robert Alexy, ao tratar dos direitos

fundamentais sociais (“direitos a prestação em sentido amplo”) assentou que

“direitos fundamentais são posições que são tão importantes que a decisão sobre

garanti-las ou não garanti-las não pode ser simplesmente deixada para a maioria

parlamentar simples” (Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da

Silva. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 446).

Como se vê pelo trecho do julgado abaixo, a jurisprudência pátria tem

estado atenta a essa questão, não aceitando o argumento do princípio majoritário

naqueles casos em que este possa vir a fazer tabula rasa dos Direitos Fundamentais:

“(...)nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos [direitos

fundamentais] como secundários. Isso, porque a democracia não se restringe na

vontade da maioria. O princípio majoritário é apenas um instrumento no processo

democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da

maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde

houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à

educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às idéias

minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da

maioria. Caso contrário, se estará usando da „democracia‟ para extinguir a

Democracia(...)” (REsp 1185474/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., julgado em

20/04/2010, DJe 29/04/2010).

65

Conclusão: em síntese, todos os obstáculos acima devem ser

superados para legitimar a atuação do Poder Judiciário, quando invocado, a fim de

preservar os direitos fundamentais atrelados ao conceito de mínimo existencial,

inclusive por meio da implementação de políticas públicas pleiteadas por meio de

ações coletivas. A seguir, colacionamos os seguintes julgados dos Tribunais

Superiores que comprovam todo o raciocínio acima exposto:

“Argüição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da

legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em

tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de

abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional

atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à

efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade

de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da “reserva do

possível”. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da

intangibilidade do núcleo consubstanciador do „mínimo existencial‟. Viabilidade

instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das

liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração)” (ADPF/DF-MC

n. 45, Rel. Celso de Mello, j. 29/04/2004, Informativo n. 345 - STF)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. COLETA DE LIXO.

SERVIÇO ESSENCIAL. PRESTAÇÃO DESCONTINUADA. PREJUÍZO À SAÚDE

PÚBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL. NORMA DE NATUREZA

PROGRAMÁTICA. AUTO-EXECUTORIEDADE. PROTEÇÃO POR VIA DA AÇÃO

CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ESFERA DE DISCRICIONARIEDADE DO

ADMINISTRADOR. INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Resta estreme de

dúvidas que a coleta de lixo constitui serviço essencial, imprescindível à manutenção

da saúde pública, o que o torna submisso à regra da continuidade. Sua interrupção,

ou ainda, a sua prestação de forma descontinuada, extrapola os limites da

legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o

cidadão necessita utilizar-se desse serviço público, indispensável à sua vida em

comunidade. 2. Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade

política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do

que se vai consagrar, por isso cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de

66

restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que

direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas

Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados

constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação

sejam relegados a segundo plano. Trata-se de direito com normatividade mais do

que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o

Estado. 3. Em função do princípio da inafastabilidade consagrado

constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo

certo que todos os cidadãos residentes em Cambuquira encartam-se na esfera desse

direito, por isso a homogeneidade e transindividualidade do mesmo a ensejar a bem

manejada ação civil pública. 4. A determinação judicial desse dever pelo Estado,

não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras,

não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá

constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de

qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. 5. Um país cujo preâmbulo

constitucional promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade

humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não

pode relegar a saúde pública a um plano diverso daquele que o coloca, como uma

das mais belas e justas garantias constitucionais. 6. Afastada a tese descabida da

discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da

norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. 7. As meras

diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas

de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a

da oportunidade de sua implementação. 8. Diversa é a hipótese segundo a qual a

Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita,

impondo-se ao judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação

de fazer, com repercussão na esfera orçamentária. 9. Ressoa evidente que toda

imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que

isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado

de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada,

assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei,

nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa

constitucional. 10. "A questão do lixo é prioritária, porque está em jogo a saúde

pública e o meio ambiente." Ademais, "A coleta do lixo e a limpeza dos logradouros

67

públicos são classificados como serviços públicos essenciais e necessários para a

sobrevivência do grupo social e do próprio Estado, porque visam a atender as

necessidades inadiáveis da comunidade, conforme estabelecem os arts. 10 e 11 da

Lei n.º 7.783/89. Por tais razões, os serviços públicos desta natureza são regidos

pelo princípio da continuidade" 11. Recurso especial provido (REsp 575998/MG,

Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., julgado em 07/10/2004, DJ 16/11/2004 p. 191).

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE JUDICIAL

DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS –

DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL

UNIVERSITÁRIO – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO –

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES –

NÃO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO

EXISTENCIAL. 1. Não comporta conhecimento a discussão a respeito da

legitimidade do Ministério Público para figurar no pólo ativo da presente ação civil

pública, em vista de que o Tribunal de origem decidiu a questão unicamente sob o

prisma constitucional. 2. Não há como conhecer de recurso especial fundado em

dissídio jurisprudencial ante a não-realização do devido cotejo analítico. 3. A partir

da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi

profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pró das

liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de transformar a

realidade social. Em decorrência, não só a administração pública recebeu a

incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos

fins constitucionalmente delineados, como também, o Poder Judiciário teve sua

margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel

cumprimento dos objetivos constitucionais. 4. Seria uma distorção pensar que o

princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de

garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à

realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta

interpretação do referido princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser a de

utilizá-lo apenas para limitar a atuação do judiciário quando a administração

pública atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando

a administração extrapola os limites da competência que lhe fora atribuída e age

sem razão, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra

68

o Poder Judiciário a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada. 5.

O indivíduo não pode exigir do estado prestações supérfluas, pois isto escaparia do

limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a

correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado

pela jurisprudência germânica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar

uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem motivos, pois

garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado Democrático

de Direito. Por este motivo, o princípio da reserva do possível não pode ser oposto

ao princípio do mínimo existencial. 6. Assegurar um mínimo de dignidade humana

por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a educação e a saúde, é

escopo da República Federativa do Brasil que não pode ser condicionado à

conveniência política do administrador público. A omissão injustificada da

administração em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e

essenciais para a promoção da dignidade humana não deve ser assistida

passivamente pelo Poder Judiciário. Recurso especial parcialmente conhecido e

improvido. (REsp 1041197/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., julgado em

25/08/2009, DJe 16/09/2009).

Por fim, cabe destacar o enunciado da Súmula 65 do TJ/SP que também

caminha no mesmo sentido aqui perfilhado: “Não violam os princípios

constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da

discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões

judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a

disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de

medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”.


Caso acolhida a presente tese, o(a) Defensor(a) Público(a) que ajuizar ação

civil pública pela Defensoria Pública destinada à implementação de políticas

públicas que versam sobre direitos inseridos no objeto do mínimo existencial poderá

se valer da fundamentação jurídica acima como forma de superar os obstáculos

levantados pelo Poder Público (ou quem lhe faça às vezes) em suas defesas, de modo

a tanto conferir plena efetividade àquelas, como também a legitimar a atuação do

Poder Judiciário nessa seara.

69


Na linha acima exposta, sugere-se que o(a) Defensor(a) Público(a),

logo ao ajuizar a ação civil pública ou em sede de réplica, destaque que, em razão de

o pedido nela formulado tratar de implementação de políticas públicas que versam

sobre direitos inseridos no objeto do mínimo existencial, não se aplicam os

obstáculos acima mencionados que normalmente são levantados pelo Poder Público

(ou quem lhe faça às vezes) em suas defesas.

70

TESE 11

Nome: Maiara Canguçu Marfinati


UNIDADE DIADEMA – REGIONAL ABCD

Endereço: Rua das Turmalinas, 77

Bairro: Centro

CEP: 04715-005 Cidade: Diadema – SP

Telefone: 11 - 4043-0805


SÚMULA

A proibição de não edificar trazida pelo Artigo 4º, inciso III da Lei 6.766/79,

quando servir de fundamento para a remoção de pessoas, necessariamente, deve ser

harmonizada com o direito fundamental à moradia.

ASSUNTO

A presente tese tem como assunto a área “non aedificandi”, direito à

moradia de pessoas de baixa renda e a necessidade de harmonizar a proibição

abstrata de ocupação da área “non aedificandi” prevista no artigo 4º, inciso III da Lei

6.766/1979 com o direito à moradia.

INDICAÇÃO DO ITEM ESPECÍFICO RELACIONADO ÀS ATRIBUIÇÕES

INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

A presente tese está relacionada aos objetivos da Defensoria Pública, bem

como às funções institucionais.

Inicialmente destacamos que a Lei Orgânica da Defensoria Pública (LC n.

80/94), em seu art. 3º-A, declara quais são objetivos da instituição: “São objetivos da

71

Defensoria Pública: I – a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das

desigualdades sociais; II – a afirmação do Estado Democrático de Direito; III – a

prevalência e efetividade dos direitos humanos; e IV – a garantia dos princípios

constitucionais da ampla defesa e do contraditório”.

Ademais, é função institucional da Defensoria Pública a defesa, judicial e

extrajudicial, da população vulnerável, em especial para assegurar direitos humanos

fundamentais, dentre os quais, sem qualquer dúvida, encontra-se o direito à moradia

digna.


A proibição absoluta de não edificar trazida pelo artigo 4º, inciso III da Lei

6.766/79 necessariamente deve ser harmonizada com o direito à moradia, sobretudo,

após a Emenda Constitucional 26/2000, que expressamente incluiu esse direito no rol

de direitos sociais.

A área “non aedificandi” prevista na Lei 6.766/79 consiste na reserva de

faixa de quinze metros de cada lado de rodovias e ferrovias, bem como de águas

correntes e dormentes. O legislador silenciou acerca dos bens jurídicos protegidos

por esta norma. Por outro lado, o Poder Público e o Poder Judiciário, em regra,

justificam a existência da proibição contida na lei na necessidade de proteção das

famílias residentes, bem como de usuários, para as hipóteses de ferrovia e rodovia,

ou de proteção ao meio ambiente, para as hipóteses de água corrente e dormente.

Acerca da questão, em 09 de março de 2004, na exposição de motivos do

Projeto de Lei 3003/2004, o Ministério das Cidades, o Ministério do Meio Ambiente

e o Ministério de Minas e Energia apresentaram ao Presidente da República como

justificativa para retirar a obrigatoriedade da reserva da faixa “non aedificandi” de

quinze metros, de cada lado das faixas de domínio público, ao longo de dutos, a

constatação de que um dos objetivos do legislador de 1979 ao instituir a reserva de

faixa seria facilitar a duplicação dos sistemas, face o elevado crescimento econômico

que caracterizou a década de 1970.

Como se vê, uma das razões aventadas para a instituição da área “non

aedificandi” seria não a preocupação com a segurança da população vizinha ou com

72

o meio ambiente, mas sim o interesse econômico em garantir que, no futuro, caso

necessária a duplicação do sistema, haveria “reserva de terra” para tanto.

Na exposição de motivos, consta ainda a justificativa de que a instituição de

faixa “non aedificandi” não considera que estas áreas sejam densamente ocupadas,

nem que a segurança da população vizinha possa ser garantida por outros meios, vez

que o critério aleatório de distanciamento de 15 metros não considera outros fatores

como: “o tipo de produto transportado, as pressões de transporte, os materiais dos

dutos, a topografia da região do entorno, os equipamentos de segurança instalados e

os sistemas de monitoramento e alerta implantados”34

.

Muito embora a justificativa acima tenha sido apresentada para a remoção

da necessidade de reserva de faixa “non aedificandi” para dutos, as razões podem ser

estendidas para as rodovias, ferrovias e águas correntes e dormentes.

Com efeito, a Lei 6.766/79 apresenta critério aleatório de distanciamento de

15 metros sem considerar que, além dessas faixas de terra serem densamente

ocupadas, há possibilidade de a segurança das comunidades vizinhas ser garantida

por mecanismos diversos, tornando desnecessária a remoção.

Mais, a Lei 10.932/2004 alterou o inciso III do artigo 4º da Lei 6.766/1979

para excluir a previsão de reserva de faixa não–edificável para a construção de dutos.

Ora, se houve a alteração legislativa para excluir a necessidade de faixa “non

aedificandi” para dutos que, em regra, transportam produto explosivo ou inflamável,

não se vê justificativa para que a proibição remanesça para rodovia e ferrovia ou

águas correntes e dormentes.

Ainda que a seara para esta discussão seja a reforma legislativa, quando

concretamente a questão é trazida para apreciação judicial, não pode o julgador se

furtar à análise da aplicabilidade da lei, mormente quando a aplicação desta norma

pelo mecanismo da subsunção viola direito social assegurado pela Constituição

Federal.

Embora claramente a norma trazida pelo inciso III, do artigo 4º da Lei

6.766/79 seja hipótese de regra, cuja aplicação se dá pela subsunção e não por

sopesamento, na hipótese de conflito com a norma-princípio “direito à moradia”,

34

EM Interministerial nº 004/2004-MCIDADES/MMA/MME integra em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/EXPMOTIV/EMI/2004/4-MCIDMMAMME.htm

73

necessário se faz a identificação do princípio no qual se baseia àquela norma35

para

futura harmonização.

Há duas interpretações possíveis para identificar os princípios nos quais se

baseia o inciso III, artigo 4º da Lei 6.766/79: direito à segurança dos usuários da via e

da população residente na área “non aedificandi” ou proteção ao meio ambiente,

como sustentam ordinariamente o Poder Público e o Poder Judiciário; ou direito ao

desenvolvimento econômico, como lembram os autores do Projeto de Lei 3003/2004.

Para solucionar esse conflito, deve-se realizar o sopesamento, mediante a

aplicação da regra da proporcionalidade, verificando-se, no caso concreto, se a

remoção das famílias é medida adequada, necessária e proporcional em sentido

estrito para assegurar os valores protegidos pela norma do inciso III do artigo 4º da

Lei 6.766/79.

Virgilio Afonso da Silva36

esclarece que uma medida estatal que intervenha

no âmbito de proteção de um direito fundamental, necessariamente, deve ter como

objetivo assegurar um fim constitucionalmente legítimo. A análise da adequação

passa pela resposta à pergunta: “A medida adotada é adequada para fomentar a

realização do objetivo perseguido?”

Em outras palavras, a remoção das famílias que ocupam área não edificável

seria medida estatal adequada para assegurar um fim constitucionalmente legítimo,

qual seja, a segurança dos moradores e dos usuários da via, bem como o

desenvolvimento econômico ao possibilitar o aumento de rodovia e ferrovias, ou

ainda a proteção ambiental, quando se tratar de águas correntes ou dormentes?

Em um primeiro momento, verifica-se que a remoção das famílias poderia

proteger os valores trazidos pelo artigo 4º da Lei 6.766/79, revelando-se, por esta

razão, adequada. Seria, no entanto, medida necessária e proporcional em sentido

estrito?

A medida estatal somente será necessária, segundo a aplicação da regra da

proporcionalidade, se a realização do objetivo perseguido – desenvolvimento

econômico, segurança dos moradores e dos usuários da via e proteção ambiental -

não puder ser alcançado em mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em

menor medida, o direito fundamental atingido – direito à moradia37

.

35

Silva, Virgilio Afonso da, Direitos Fundamentais, 2009, p. 53 36

Op. cit, p 169. 37

Op. cit, p. 171.

74

A desocupação não pode ser tida com medida necessária para a garantia do

desenvolvimento econômico, pois nesse caso se estaria privilegiando bens jurídicos

patrimoniais em detrimento de bens existenciais diretamente ligados à dignidade

humana. Além disso, estar-se-ia ignorando a realidade hoje existente marcada pela

ocupação irregular, fruto da expulsão da população de baixa renda para as periferias

pela especulação imobiliária, tida como regra nos grandes centros urbanos.

Da mesma maneira, a desocupação realizada com fundamento no risco aos

moradores e usuários, nos casos de ferrovias e rodovias, ou na justificativa de

proteção ao meio ambiente, nos casos de águas correntes e dormentes, somente será

necessária, caso se verifique que inexistem alternativas à remoção das famílias.

No que concerne à remoção de famílias ocupantes de área não edificável em

decorrência da existência de ferrovia e de rodovia entendemos imprescindível a

realização de estudos e adoção de medidas para eliminação dos riscos, como a

construção passarelas, muros, barreiras de acesso, bem como a instalação de

equipamentos de segurança e sistemas de monitoramento e de alerta.

Além disso, entendemos ser aplicável o artigo 3-B da Lei 12.340/2010, com

redação dada pela Lei 12.608/2012, que trata dos procedimentos mínimos

necessários para remoção de famílias em áreas de risco, a saber:

Art. 3º-B. Verificada a existência de ocupações em áreas suscetíveis à

ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou

processos geológicos ou hidrológicos correlatos, o município adotará as

providências para redução do risco, dentre as quais, a execução de plano de

contingência e de obras de segurança e, quando necessário, a remoção de

edificações e o reassentamento dos ocupantes em local seguro. (Incluído

pela Lei nº 12.608, de 2012)

§ 1o A efetivação da remoção somente se dará mediante a prévia observância

dos seguintes procedimentos: (Incluído pela Lei nº 12.608, de 2012)

I - realização de vistoria no local e elaboração de laudo técnico que

demonstre os riscos da ocupação para a integridade física dos ocupantes ou de

terceiros; e (Incluído pela Lei nº 12.608, de 2012)

II - notificação da remoção aos ocupantes acompanhada de cópia do laudo

técnico e, quando for o caso, de informações sobre as alternativas oferecidas

pelo poder público para assegurar seu direito à moradia. (Incluído pela Lei

nº 12.608, de 2012)

§ 2o Na hipótese de remoção de edificações, deverão ser adotadas medidas

que impeçam a reocupação da área. (Incluído pela Lei nº 12.608, de 2012)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12608.htm#art22







75

§ 3o Aqueles que tiverem suas moradias removidas deverão ser abrigados,

quando necessário, e cadastrados pelo Município para garantia de

atendimento habitacional em caráter definitivo, de acordo com os critérios dos

programas públicos de habitação de interesse social. (Incluído pela Lei nº

12.608, de 2012)

Ademais, no que tange à análise da necessidade e proporcionalidade da

remoção das famílias ocupantes de margens de rodovias e ferrovias, impossível

presumir a existência de risco sem qualquer espécie de estudo relativo ao índice de

acidentes nestes locais.

Quanto à remoção de famílias ocupantes de área não edificável em

decorrência da existência de águas correntes e dormentes, imperioso aferir se

inexistem alternativas à desocupação da área. Para tanto, entendemos forçosa a

realização de estudo técnico para apurar o dano efetivo ao meio ambiente, bem como

a comprovada impossibilidade de regularização fundiária, inclusive a regularização

fundiária de interesse social criada pela Lei 11.977/2009 (artigo 53 e seguintes).

“Fica clara, assim, a diferença entre o exame da necessidade e o da

adequação: enquanto o teste da adequação é absoluto e linear, ou seja, refere-se

pura e simplesmente a uma relação meio e fim entre uma medida e um objetivo, o

exame da necessidade tem um componente adicional, que é a consideração das

medidas alternativas para se obter o mesmo fim. O exame da necessidade é, assim,

um exame imprescindivelmente comparativo”38

.

Se não é comprovadamente necessária a desocupação, em razão da ausência

de alternativas à remoção das famílias ocupantes de áreas não edificáveis,

consequentemente, não é proporcional em sentido estrito.

O exame da proporcionalidade em sentido estrito, deste modo, somente

deve ser realizado se o caso concreto demonstrar que inexistem alternativas à

desocupação das famílias.

Caso seja essa a hipótese, a remoção das famílias ocupantes de área não

edificável somente será proporcional em sentido estrito se as vantagens causadas pela

promoção do fim forem proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do

meio.

38

Op. cit. 171.



76

Em outras palavras, a remoção das famílias ocupantes de área “non

aedificandi”, mesmo que seja medida adequada e necessária, segundo o exposto

acima, ainda exige do julgador o exercício argumentativo para demonstrar que a

promoção do fim - desenvolvimento econômico, segurança dos moradores e dos

usuários da via e proteção ambiental – apresenta vantagens tais que justifiquem o

sacrifício ao direito à moradia dos ocupantes.

O que pretendemos com a presente tese é exigir do julgador que a aplicação

do artigo 4º, inciso III, da Lei 6.766/79, quando envolver a remoção de famílias

ocupantes de áreas “non aedificandi”, não se dê por subsunção, mas necessariamente

após a harmonização com o direito fundamental à moradia, nos termos expostos.


Não raras vezes, as demandas que chegam às portas da Defensoria Pública

trazem a questão da remoção da população de baixa renda que ocupa áreas “non

aedificandi”, seja por ordem judicial, seja por notificações extrajudiciais.


A fundamentação jurídica pode ser utilizada em iniciais ou como tese de

defesa em ações individuais ou coletivas para impedir a remoção de famílias que

ocupam área não edificável, sem prejuízo de poder ser utilizada no âmbito

extrajudicial em negociações com o Poder Público para discutir alternativas à

remoção.

77

TESE 12

Nome: Núcleo Especializado de Habitação e Urbanismo

Área de Atividade: Tutela Coletiva Cível/Fazenda Pública

REGIONAL: NÚCLEO DE HABITAÇÃO E URBANISMO

Endereço: Avenida Liberdade, nº 32, 7º andar

Bairro: Liberdade


Telefone: 11 - 3107-1564 e 3112-1278

E- mail: nú[email protected]

SÚMULA

É possível a usucapião de imóvel que companhia habitacional como COHAB

ou CDHU figure como titular registral.

ASSUNTO

A presente tese versa sobre a tutela do direito individual à moradia, de

população de baixa renda, através do instituto da usucapião de imóveis em que

companhia de habitação figura como titular registral.

ITEM ESPECÍFICO DAS ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS DA

DEFENSORIA PÚBLICA

Verifica-se pertinência entre a tese proposta e as funções institucionais da

Defensoria Pública.

Assim, a Lei Complementar 80/94 em seu artigo 4º trata das funções

institucionais da Defensoria Pública e no seu inciso X dispõe que:

“X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos

necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais,

78

econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de

ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; (Redação dada pela

Lei Complementar nº 132, de 2009).”

Ademais, o artigo 134, da Constituição da República de 1988, disciplina

que:

“A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do

regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos

direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos

direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados,

na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.”

Desta forma, sendo a ação de usucapião uma das formas de regularização

fundiária acessíveis à população de baixa renda, com a titulação da propriedade,

demonstrada a pertinência entre a proposta de tese apresentada e as atribuições da

Defensoria Pública.


A COHAB, Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo, criada

pela Lei Municipal nº 6.738/1965, foi constituída nos termos da Lei das Sociedades

Anônimas, como se dessume do artigo 1º, da aludida norma:

“Art. 1º - Fica o Executivo autorizado a subscrever, em nome do Município,

ações da Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo (COHAB -

SP), a ser constituída nos termos da Lei das Sociedades Anônimas, por

escritura pública ou Assembleia Geral dos Incorporadores, até o montante de

Cr$2.000.000.000 (dois bilhões de cruzeiros).

Parágrafo Único - O Município subscreverá e realizará no mínimo 51%

(cinquenta e um por cento) do capital inicial e de seus aumentos.”

A CDHU, Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do

Estado de São Paulo, por sua vez, é igualmente sociedade de economia mista gerida

pelo Governo Estadual, vinculada à Secretaria da Habitação. Foi fundada em 1949,

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp132.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp132.htm#art1

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sendo que até hoje recebeu diversos nomes, como CECAP e CODESPAULO, até a

mudança da atual denominação em 1989.

Cuida-se, igualmente, de uma sociedade por ações, conforme artigo 1º, de

seu estatuto social:

“ARTIGO 1º - A sociedade por ações denominada COMPANHIA DE

DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO

PAULO – CDHU é parte integrante da administração indireta do Estado de

São Paulo, regendo-se pelo presente estatuto, pela Lei Federal nº 6.404/76 e

demais disposições legais aplicáveis.”

Ambas são sociedade de economia mista, cujo objeto é ser instrumento de

ação do Estado. Essa característica demonstra que são entidades voltadas à busca de

interesses transcendentes aos meramente privados, ainda que parte de seu capital não

seja público. [MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo,

São Paulo: Malheiros, © 2008]

A despeito da singularidade de seu capital, entende-se que “os objetivos

estatais são profundamente distintos dos escopos privados, próprios dos particulares,

já que almejam o bem estar coletivo e não o proveito individual, singular (que é

perseguido pelos particulares), compreendesse que exista um abismo profundo entre

as entidades que o Estado criou para secundá-lo e as demais pessoas de Direito

Privado, das quais se tomou por empréstimo a forma jurídica. Assim, o regime que a

estas últimas naturalmente corresponde, ao ser transposto para empresa pública e

sociedade de economia mista, tem que sofrer – também naturalmente – significativas

adaptações, em atenção as suas peculiaridades” [op. cit. p. 195]

Esse regime misto, ainda que sob a natureza jurídica de pessoa não pública,

lhe confere deveres e prerrogativas que não são compartilhadas com as demais

pessoas privadas.

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Exsurge, ainda, do texto da lei, que os bens pertencentes às pessoas jurídicas

de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, são considerados

bens dominicais, que constituem bens públicos. Confira-se:

“Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou

estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal,

inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de

direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas

entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais

os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha

dado estrutura de direito privado.”

Por essa razão a doutrina se inclina ao entendimento de que é a afetação que

estabelece a natureza jurídica dos bens dessas sociedades. Assim, se a sociedade de

economia mista é prestadora de serviço público ou desenvolve outra atividade

pública, seus bens são submetidos às normas de direito público e, logo, insuscetíveis

de usucapião. [DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª

edição. São Paulo: Atlas. © 2012, p. 519]

A doutrina, aliada ao entendimento jurisprudencial, compreende que

sociedades com a finalidade diferenciada devem ser protegidas, sob pena de

comprometer o próprio interesse público, a saber:

"É sabido que a Administração Pública está sujeita a uma série de princípios,

dentre os quais o da continuidade dos serviços públicos. Se fosse possível às

entidades da Administração Indireta, mesmo empresas públicas, sociedades de

economia mista e concessionárias de serviços públicos, alienar livremente

esses bens, ou se os mesmos pudessem ser penhorados, hipotecados,

adquiridos por usucapião, haveria uma interrupção do serviço público. E o

serviço é considerado público precisamente porque atende às necessidades

essenciais da coletividade. Daí a impossibilidade da sua paralisação e daí a

sua submissão a regime jurídico publicístico.”

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Diversa é a situação das sociedades de economia mista que tem por

finalidade desenvolver atividade econômica pura e simples. Estas, por concorrerem

com empresas particulares, não podem ser beneficiadas ou privilegiadas com

benesses concedidas para proteção do erário. Ao contrário. A Justiça reclama um

tratamento paritário.

No caso das companhias habitacionais, existe dúvida acerca de como

caracterizá-las para autorização – ou não – dos benefícios. Com efeito, as

sociedades prestam serviço público relevante consistente na construção e

alienação de moradias de baixo custo, destinada à população carente. A

finalidade é essencialmente pública. Porém, a perda de uma unidade não afeta

de modo imediato a continuidade do serviço prestado.

Poder-se-ia argumentar que a falta de pagamento compromete as

finanças da entidade, que, assim, não tem numerário suficiente para construção

de outras moradias.

Contudo, a desídia na cobrança dos valores devidos pela unidade sugere

que não há prejuízo imediato e suficiente para comprometer a finalidade da

sociedade.

Destaca-se que, assim como a doutrina, a jurisprudência também não é

uníssona a respeito do tema, havendo clara divergência entre o Tribunal de Justiça de

São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça.

Verificam-se, no Tribunal de Justiça de São Paulo, três posicionamentos nas

Câmaras pertencentes ao grupo do Direito Privado I, que detém a competência para

análise de ações dessa natureza:

1. Bens de sociedade de economia mista têm natureza privada, porquanto a

pessoa jurídica proprietária tem tal natureza. Assim, imóveis são bens particulares,

suscetíveis de usucapião.

Nesse sentido:

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APELAÇÃO. Usucapião constitucional julgada procedente. Art. 252 do

Regimento Interno. Ré que não se desincumbiu de seu ônus de prova. Autora

que comprovou não ser proprietária de outro bem imóvel. Bem imóvel da

sociedade de economia mista que pode ser usucapido. Sentença de

procedência mantida. RECURSO IMPROVIDO. [AP 0008980-

14.2005.8.26.0566; 2ª Câmara de Direito Privado; Des. Rel. José Joaquim dos

Santos; DJe 26/08/2013]

Juristas que agasalham o entendimento argumentam que sociedade de

economia mista não é ente paraestatal e, portanto, seus bens ostentam natureza

privada.

O Superior Tribunal de Justiça abraçou o posicionamento em alguns

julgados: REsp120.702/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 28/06/2001; REsp

647.357/MG, Rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, Dj 19/09/2006; REsp

725.764/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 03/05/2005; Ag 589.846/RJ, Rel. Min.

Fernando Gonçalves, DJ 09/08/2004.

2. Bens de entidade estatal incorporados ao patrimônio de sociedade de

economia mista não perdem sua natureza de coisa pública, motivo pelo qual são

insuscetíveis de prescrição aquisitiva.

Nesse sentido:

USUCAPIÃO. Bem dominical Propriedade da COHAB, empresa de economia

mista. Impossibilidade de aquisição do domínio por usucapião. Vedação

expressa contida nos artigos 183, par. 3º, e 1914, par. 1º, da Constituição

Federal. [AP 0033972-91.2010.8.26.0007, 3ª Câmara de Direito Privado, Des.

Rel. Donegá Morandini, DJ 15/01/2013]

O argumento dos relatores consiste na adoção da súmula 340 Supremo

Tribunal Federal, qual seja, “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais,

como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

Considerando que bens de sociedades de economia mista são dominicais, por força

do artigo 99, do Código Civil, impossível usucapir.

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Os julgados transcrevem os artigos 183,§3 e 191, parágrafo único da

Constituição da República de 1988, abaixo colacionados:

“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e

cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem

oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o

domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou

à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,

possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra,

em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por

seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a

propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”

Trata-se do posicionamento majoritário do Tribunal de Justiça de São Paulo.

3. Empresas de economia mista podem ter imóveis usucapidos, mas, no caso

da CDHU, cuja finalidade social enseja construção de moradias populares, há

impeditivo para usucapião. Esses imóveis específicos têm uma destinação especial,

estando afetado e, portanto, ostenta natureza pública.

Nesse sentido:

REINTEGRAÇÃO DE POSSE – Sentença de parcial procedência – Apelo do

réu. Argumentos do recorrente que não convencem – Imóvel pertencente à

Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo – COHAB/SP – Bem

não suscetível de usucapião, porque ostenta natureza pública, por dizer

diretamente como os fins da pessoa jurídica autora, qual seja, construção de

moradias populares – Precedentes deste e. Tribunal de Justiça. Sentença

mantida – Recurso Desprovido. [AP 0048229-87.2011.8.26.0007, 37ª Câmara

de Direito Privado, Des. Rel. Sérgio Gomes; DJ 23/04/2013]

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Acórdãos neste sentido entendem que o bem é público, a despeito de tratar-

se de autora com personalidade jurídica de direito privada, justamente diante da

predominância do capital público e da finalidade social existente.

Esclarecem, ainda, que não são todos os bens de sociedade de economia

mista que ostentam essa natureza, mas no caso concreto, compreendeu-se que “o

bem imóvel em questão passível de utilização par o fim especial a que se destina a

demandante, qual seja, construção de moradias populares, encontra-se afetado e,

portanto, é insuscetível de usucapião”.

O posicionamento, também desfavorável aos usuários, é frequente no

Tribunal de Justiça local.

Aliás, verifica-se na tabela anexa o posicionamento de cada câmara do

Direito Privado a respeito do tema, inclusive as de Direito Privado II e III, que por

vezes se deparam com a matéria, alegada em defesa de ações possessórias, com

exemplos de julgados.

Abaixo, segue tabela indicando o entendimento das câmaras do Direito

Privado I, donde se conclui que o Tribunal Paulista inclina-se a negar a possibilidade

de usucapião de bem das empresas ora estudadas, ressalvados poucos julgados em

sentido contrário:

CÂMARA POSICIONAMENTO

1 MAJORITARIAMENTE CONTRÁRIA


3 CONTRÁRIA

4 CONTRÁRIA



7 CONRÁRIA


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9 CONTRÁRIA


Diversamente, o Superior Tribunal de Justiça entende que, para efeito de

prescrição aquisitiva, deve ser analisada a natureza jurídica da proprietária. No caso

de sociedades de economia mista, de natureza de direito privado, tem-se que os bens

são de ordem privada e suscetíveis de usucapião.

Acredita-se que, ainda que existam certas reservas feitas por lei à essas

pessoas, não são modificações relevantes a ponto de atingir a essência do instituto,

cuja natureza é privada.

Nesse sentido: REsp 647.357/MG, DJ19/09/2006, Rel. Min. Castro Filho,

REsp 120.702/DF, DJ 20/08/2001, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, REsp

37.906/ES, DJ 15/12/1997, Rel. Min. Barros Monteiro, REsp 725.764/DF, DJ

03/05/2005, Rel. Min. Nancy Andrighi, Ag 589846/RJ, DJ 09/08/2004, Rel. Min.

Fernando Gonçlaves, REsp 647357/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Fiho, DJe

23/10/2006.

Observe-se, ainda, ementa e voto exarada contra a Cohab/SP:

Ementa:

1. Bens pertencentes a sociedade de economia mista podem ser adquiridos por

usucapião. Precedentes desta Corte.

2. AGRAVO CONHECIDO PARA, DESDE LOGO, NEGAR SEGUIMENTO

AO RECURSO ESPECIAL.

[AREsp 126717, REl. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Dje 11/12/2012]

Voto:

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por COMPANHIA

METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO - COHAB/SP contra

decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que em juízo de

admissibilidade, negou seguimento ao recurso especial.

Cuidam os autos de ação de usucapião sobre bens de sociedade de economia

mista, em que o tribunal de justiça, reformando a sentença, assentou

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entendimento pela possibilidade de usucapião de bens de sociedade de

economia mista.

Nas razões do recurso especial, a recorrente alega violação ao artigo 98 do

Código Civil, ao argumento de que os bens da sociedade de economia mista

são públicos, insuscetíveis de usucapião, portanto.

É o relatório.

Passo a decidir.

A irresignação recursal não merece guarida. Com efeito, o entendimento do

tribunal de origem encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte

sobre o tema, consoante se depreende da leitura do seguinte julgado:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. USUCAPIÃO

EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA DE DEFESA. BEM PERTENCENTE A

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.

I Entre as causas de perda da propriedade está o usucapião que, em sendo

extraordinário, dispensa a prova do justo título e da boa-fé, consumando-se no

prazo de 20 (vinte) anos ininterruptos, em consonância com o artigo 550 do

Código Civil anterior, sem que haja qualquer oposição por parte do

proprietário.

II Bens pertencentes a sociedade de economia mista podem ser adquiridos por

usucapião. Precedentes. Recurso especial provido" REsp 647.357/MG, Rel.

Min. CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, DJ 23/10/2006, p. 300

Ante o exposto, conheço do agravo para, desde logo, negar seguimento ao

recurso especial. Evidente, pois, a chance razoável de sucesso no Tribunal.

Na Corte Constitucional, por sua vez, está sedimentado o posicionamento da

possibilidade de usucapião contra sociedades de economia mista e empresa pública,

ainda que no caso concreto se trate de entidade exploradora de atividade econômica

(Caixa Econômica Federal). [RE 536297, Min. Ellen Gracie, DJe 24/11/2010]

Contudo, veja-se do trecho do voto que o Tribunal faz distinção entre

empresa prestadora de serviço público e exploradora de atividade econômica:

“Com relação às empresas públicas e sociedades de economia mista, cuja

natureza jurídica é de direito privado, há duas situações distintas, uma vez que

essas entidades estatais podem ser prestadoras de serviço público ou

exploradoras de atividade econômica. Os bens das empresas públicas ou

sociedades de economia mista prestadoras de serviço público e que estejam

afetados a essa finalidade são considerados bens públicos. Já os bens das

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estatais exploradoras de atividade econômica são bens privados, pois, atuando

nessa qualidade, sujeitam-se ao regramento previsto no art. 173.”

Desse modo, é possível obter-se uma decisão favorável, a depender da

interpretação a ser dada às sociedades – se são efetivamente prestadora de serviços

públicos.

Conclui-se, a partir de interpretação sistemática do ordenamento jurídico

pátrio, em que pese entendimento contrário do Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo, ser possível a usucapião de imóveis de propriedade da CDHU e COHAB.


Diariamente usuários comparecem nas Unidades da Defensoria Pública do

Estado de São Paulo com intuito de salvaguardar seu direito à moradia.

Por diversas vezes, o cidadão reside em imóvel abandonado da CDHU ou

COHAB. Ou, ainda, sem nunca ter sido mutuário das companhias de habitação. Nas

hipóteses ventiladas, a usucapião é um instrumento importante que visa declarar a

nova propriedade e resguardar o direito à moradia.


A tese pode fundamentar ações de usucapião em face das companhias de

habitação – CDHU e COHAB sempre que preenchidos os requisitos da prescrição

aquisitiva, bem como pode ser utilizada como defesa em sede de eventual ação

possessória ou petitória que o usuário figure como réu ou terceiro interessado.

SUMÁRIO - defensoria.sp.def.br · Súmula: Cabe medida cautelar satisfativa de competência da...

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