Superior Tribunal de Justiça - O Tribunal da Cidadania ......agravo de instrumento sob os seguintes...

Jurisprudência da Segunda Turma

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 527.340 - RJ (2003/0107463-3)

Relator: Ministro João Otávio de Noronha

Agravante: Município do Rio de Janeiro

Procuradores: Cláudia Braga de Lafonte Bulcão e outro

Agravada: Administradora Nacional Ltda

Advogado: Rômulo Cavalcante Mota

EMENTA

Processual Civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Ine-xistência de omissão no acórdão recorrido. Prescrição. Arts. 165, I, 168, J, e 156, I, do CTN. Honorários advocatícios. Eqüidade. Revisão do quantum. Impossibilidade. Súmula n. 07 - STJ. Divergênciajurispru-dencial não comprovada.

1. O julgador não está obrigado a responder a todos os argumentos levantados pelas partes.

2. "O prazo para o ajuizamento da ação de repetição do indébito é de prescrição qüinqüenal e, por regular especialmente a matéria tributá-ria, prevalece sobre a regra geral que dispõe sobre os feitos contra a Fazenda Pública (arts. 165 e 168 do CTN, e Decreto n. 20.910/1932). In casu, o termo inicial desse prazo ocorreu no momento em que a parte autora pagou os tributos e extinguiu os respectivos créditos (art. 165, I, 168, I, e 156, I, do CTN)" (Primeira Turma, AgRg no REsp n. 425.385/ RJ, Relator Ministro José Delgado, DJ de 23.09.2002).

3. A teor do disposto no art. 20, § 4ll, do CPC, em sendo vencida a Fazenda Pública, utiliza-se a eqüidade como referência para fixação dos honorários advocatícios, não cabendo ao ST J, em face do óbice contido no Enunciado n. 07 de sua Súmula, revisar os critérios utilizados pelo julgador para arbitramento do quantum devido.

4. Da interpretação do § 4ll do art. 20 do Código de Processo Civil não se extrai nenhuma conclusão proibitiva de se fixar os honorários advocatícios entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento.

5. Não se conhece de recurso especial fundado na alínea c do per-missivo constitucional quando o recorrente, em descumprimento ao dis-posto nos arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, § 2ll, do RISTJ, não

REVIS'D\ DO SUPERlOR TRlBUNAL DE JUSTIÇA

colaciona ao feito certidão ou cópia integral do acórdão paradigma ou, ainda, citação do repositório jurisprudencial, oficial ou autorizado, que o publicou.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Minis-tro-Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Francisco Peçanha Martins, Eliana Cal-mon e Franciulli Netto votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Franciulli Netto.

Brasília (DF), 04 de maio de 2004 (data do julgamento).

Ministro João Otávio de Noronha, Relator

DJ de 24.05.2004

RELATÓRIO

O Sr. Ministro João Otávio de Noronha: Trata-se de agravo regimental inter-posto pelo Município do Rio de Janeiro contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento sob os seguintes fundamentos: i) inexistência de contrarieda-de ao art. 535, lI, do CPC; ii) o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior quanto ao tema relativo à pres-crição; iii) a matéria versada nos autos possuía contornos constitucionais; iv) au-sência do devido cotejo analítico; v) incidência da Súmula n. 07 - STJ quanto à questão dos honorários advocatícios.

Insurge-se o agravante alegando que o Tribunal recorrido deixou de se pro-nunciar acerca dos efeitos em que se deu a declaração de inconstitucionalidade no caso concreto, assim como não se pronunciou sobre a necessidade de se preservar a alíquota mínima destinada aos imóveis não residenciais.

Sustenta, outrossim, que a questão em torno da prescrição ainda não se en-contra pacificada neste Tribunal Superior, colacionando julgados que, a seu ver, amparam a tese esposada no recurso especiaL

Alega, ainda, que deve-se afastar a aplicação do Verbete n. 07 da Súmula do STJ, ao passo em que defende que o art. 20, § 3n, do CPC não pode ser aplicado quando for vencida a Fazenda Pública.

JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA

Por fim, aduz que o dissídio pretoriano restou satisfatoriamente demonstrado, com a indicação dos acórdãos paradigmas e também com a demonstração analíti-ca da divergência.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro João Otávio de Noronha (Relator): A irresignação manifestada não merece prosperar.

Inicialmente, não se verifica a negativa de prestação jurisdicional por parte do Tribunal de origem, pois, para expressar sua convicção, o órgão judicial não está obrigado a tecer comentários acerca de todos os argumentos levantados pelas par-tes, sendo certo que, no presente caso, o Tribunal exprimiu de forma clara os funda-mentos principais para a resolução da lide, afastando a possibilidade de nulidade.

Quanto à matéria relativa à prescrição, observo que o Tribunal local deu tratamento à questão de forma harmônica com a jurisprudência pacificada nesta Corte Superior. Confira-se, nesse sentido, o seguinte aresto:

"Processual Civil e Tributário. Agravo regimental. Taxa de Coleta de Lixo e Limpeza Pública (TCLLP). Taxa de Iluminação Pública (TIP). Inocor-rência de prescrição. Matéria de índole local e cunho constitucional examina-da no Tribunal a quo. Impossibilidade de apreciação do apelo extremo. Sú-mula n. 280 - STF.

1. Omissis.

2.0missis.

3. O prazo para o ajuizamento da ação de repetição do indébito é de prescrição qüinqüenal e, por regular especialmente a matéria tributária, pre-valece sobre a regra geral que dispõe sobre os feitos contra a Fazenda Pública (arts. 165 e 168 do CTN, e Decreto n. 20.910/1932). In casu, o termo inicial desse prazo ocorreu no momento em que a parte autora pagou os tributos e extinguiu os respectivos créditos (art. 165, I, 168, I, e 156, I, do CTN).

4. A pretensão da decretação do lapso prescricional quanto ao exercício de 1994 não prospera, visto que a ação foi ajuizada em 16.03.1999, estando, pois, dentro do prazo qüinqüenal a demanda discutida.

5.0missis.

6.0missis.

7. Agravo regimental não provido" (Primeira Turma, AgRg no REsp n. 425.385/RJ, Relator Ministro José Delgado, DJ de 23.09.2002).

RSTJ, a. 17, (189): 213-264, maio 2005

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

No que se refere à questão dos honorários advocatícios, o Tribunal de origem condenou o agravante aos ônus sucumbenciais à razão de 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Diante desse desate, sobreveio recurso especial do Município, do qual trans-crevo o seguinte trecho:

"Por oportuno, faz-se mister salientar que, em consonância com o estatuí-do no § 3° do art. 20 do CPC, como regra geral, os honorários advocatícios deverão ser fixados entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissio-nal; b) o lugar da prestação do serviço; c) a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

c. .. ) . Ocorre, porém, que no caso vertente a aplicação da regra geral cede

lugar à regra especial incluída no § 4° do art. 20 do CPC, o qual impõe ao julgador fixar honorários inferiores a dez por cento nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, motivo por que, em caso de sucumbência integral do Município, o percentual da verba honorária haveria de ser fixado em pata-mar igualou inferior a 5%, a exemplo do que ocorre na Justiça Federal nas causas em que a União é vencida" (fls. 169/170).

Sendo esse o panorama dos autos, é de ver que, apesar de vencida a Fazenda Pública, foi utilizado o critério eqüitativo como referência para fixação dos hono-rários, e, nesse caso, não cabe ao STJ revisar os critérios utilizados pelo julgador para arbitramento do quantum, em face do óbice contido no Enunciado n. 07 da Súmula desta Corte.

Nesse sentido, confira-se:

"Processual Civil. Embargos de divergência. Fazenda Pública vencida no feito. Fixação da verba honorária. Incidência na espécie do art. 20, § 4°, do CPC, em detrimento do § 3Q do mesmo dispositivo. Necessidade de reexame de matéria fática. Súmula n. 07 - STJ. Precedentes.

A norma insculpida no art. 20, § 4°, do Código de Processo Civil tem caráter específico, determinando regra especial a ser aplicada à Fazenda Pú-blica, quando vencida e sujeita ao pagamento da verba honorária. Cuida-se, portanto, de norma mais adequada, devendo incidir este preceito legal à hipó-tese, em detrimento da aplicação do § 3° do mesmo dispositivo.

Assente neste Tribunal também o entendimento firmado no acórdão pa-radigma, de que a análise dos critérios postos neste dispositivo para a fixação


dos honorários implica reexame de matéria fático-probatória, atraindo a inci-dência do Verbete n. 07 - STJ.

Embargos de divergência acolhidos" (Primeira Seção, EREsp n. 271.302/ DF, Relator Ministro Paulo Medina, DJ de 23.09.2002).

Ademais, da interpretação do § 4° do art. 20 do Código de Processo Civil não se extrai nenhuma conclusão proibitiva de se fixar os honorários advocatícios entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento. A esse respeito, vale reproduzir o entendimento deste Tribunal Superior:

"Tributário. Imposto de Renda da Pessoa Física. Férias, licenças-prêmio e abonos assiduidade não gozados. Verbas indenizatórias. Retenção na fonte. Restituição. Prescrição.

1. (. .. ).

2. c. .. ). 3. Não há óbice legal que impeça o magistrado de fixar os honorários

advocatícios no percentual de 10% (dez por cento), tendo em vista o trabalho profissional desenvolvido, a natureza da causa e o local da prestação de servi-ço, art. 20, § 3°, a, b, c e § 4° do CPC, mesmo quando for vencida a Fazenda Pública.

4. Embargos de divergência rejeitados" (Primeira Seção, EREsp n. 346.664/DF, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 25.02.2004).

Assim, não vejo como rediscutir os critérios adotados para a fixação da verba honorária sem que incida à espécie o óbice previsto na Súmula n. 07 do STJ.

Por último, acrescento que o agravante não citou o repositório oficial, nem mesmo realizou a demonstração analítica da suposta divergência, mediante o con-fronto das partes idênticas ou semelhantes do acórdão recorrido e dos apontados como divergentes, bem como não juntou cópias integrais dos julgados paradigmas, na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 2°, do Regimen-to Interno desta Corte, limitando-se apenas à transcrição das ementas dos arestos paradigmas.

Desse modo, não há como aferir se a matéria posta a julgamento recebeu efetivamente tratamento jurídico diverso. Seguindo essa mesma linha de entendi-mento, confira-se o seguinte precedente:

"Processo Civil- Previdenciário - Recurso especial- Violação à sú-mula - Incabimento - Prequestionamento implícito - Sentença homologa-tória de cálculo não impugnado - Possibilidade de recorrer - Dissídio preto-riano não comprovado.

RSTJ, a. 17, (189): 213·264, maio 2005


1. Esta Turma tem entendido, reiteradamente, que, a teor do art. 255 e parágrafos, do RISTJ, para comprovação e apreciação do dissídio jurispru-dencial, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados ou, ainda, citado repositório oficial de jurisprudência. Como isso não ocorreu, impossível, sob este prisma, conhecer da divergência aventada ( ... )" (Quinta Turma, REsp n. 43.520/SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 26.08.2002. Confiram-se, ainda: Segunda Turma, REsp n. 13.981/DF, Relator Ministro Demócrito Reinaldo, DJ de 09.03.1992; Quarta Turma, REsp n. 4.003/CE, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 19.11.1990).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 533.147 -RS (2003/0112423-0)


Agravante: Fazenda Nacional

Procuradores: Deysi Cristina Da'Rolt e outros

Agravadas: Fazendas Rahma/Ltda

Advogados: Alexandre Moraes da Silva e outro

EMENTA

Processual Civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Ade-são ao Refis. Desistência da ação. Decreto-Lei n. 1.025/1969. Encargo. Honorários advocatícios. Impossibilidade de cumulação.

1. É assente no âmbito da Segunda Turma deste Tribunal Superior que, havendo adesão ao Refis, é cabível a condenação em honorários advocatícios até o limite de 1% (um por cento) sobre o valor do débito consolidado, nos termos do art. 13, § 312, da Lei n. 9.964/2000 e art. 512, § 312, da Lei n. 10.189/2001.

2. Os honorários sucumbenciais integram o encargo instituído pelo Decreto-Lei n. 1.025/1969, aplicável na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, conforme disposição expressa prevista no art. 312 do De-creto-Lei n. 1.645/1978.


3. Em face da identidade entre as mencionadas verbas, mostra-se incompatível sua cumulação, sob pena de caracterização do vedado bis in idem.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Minis-tro-Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Eliana Calmon e Franciulli Netto vota-ram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente ocasionalmente o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins. Presidiu o julgamento o .Sr. Ministro Franciulli Netto.

Brasília (DF), 17 de fevereiro de 2004 (data do julgamento).


DJ de 22.03.2004

RELATÓRIO

O Sr. Ministro João Otávio de Noronha: Trata-se de agravo regimental inter-posto pela Fazenda Nacional contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento com base no entendimento desta Corte de que a cobrança do encargo previsto no Decreto-Lei n. 1.025/1969 não pode ser cumulada com a condenação em honorários advocatícios.

Em seu arrazoado, a agravante alega que no presente caso não caberia a negativa de seguimento ao recurso especial por decisão monocrática, com base no art. 557 do CPC, tendo em vista que ajurisprudência do STJ sobre a matéria não é pacífica.

Colacionando julgados desta Corte e com fundamento nos arts. 26 do CPC e 5"'1, § 3"'1, da Lei n. 10.189/2001, sustenta o cabimento da condenação em honorários advocatícios, à base de 1 % (um por cento) sobre o valor do débito consolidado, da parte que desiste da ação face à adesão ao Refis.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro João Otávio de Noronha (Relator): A Lei n. 9.964/2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal, previu em seu art. 13, § 3"'\ in verbis:

RSTJ, a. 17, (189): 213-264, maio 2005

REVISTA DO SUPERlOR TRlBUNAL DE JUSTIÇA

"Art. 13. Os débitos não tributários inscritos em dívida ativa, com venci-mento até 29 de fevereiro de 2000, poderão ser parcelados em até sessenta parcelas mensais, iguais e sucessivas, perante a Procuradoria Geral da Fazen-da Nacional, observadas as demais regras aplicáveis ao parcelamento de que trata o art. 12.

[ ... ]

§ 3il O disposto neste artigo aplica-se à verba de sucumbência devida por desistência de ação judicial para fins de inclusão dos respectivos débitos, in-clusive no âmbito do INSS, no Refis ou no parcelamento alternativo a que se refere o art. 2il"

Posteriormente, dispôs o art. 5il, § 3il, da Lei n. 10.189/2001:

"Art. 5il [ ... ]

§ 3il Na hipótese do § 3il do art. 13 da Lei n. 9.964, de 2000, o valor da verba de sucumbência será de até um por cento do valor do débito consolida-do, incluído no Refis ou no parcelamento alternativo a que se refere o art. 12 da referida lei, decorrente da desistência da respectiva ação judicial."

Pela conjugação de ambos os dispositivos, exsurge inafastável a obrigação da empresa optante pelo Refis de arcar com o pagamento dos honorários advocatícios.

Esses honorários, no entanto, integram o encargo instituído pelo Decreto-Lei n. 1.025/1969, aplicável na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, confor-me alteração promovida pelo art. 3il do Decreto-Lei n. 1.645/1978, que dispõe:

"Art. 3il Na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, a aplicação do encargo de que tratam o art. 21 da Lei n. 4.439, de 27 de outubro de 1964, o art. 32 do Decreto-Lei n. 147, de 03 de fevereiro de 1967, o art. 1il, inciso II, da Lei n. 5.421, de 25 de abril de 1968, o art. 1 il do Decreto-Lei n. 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3il do Decreto-Lei n. 1.569, de 08 de agosto de 1977, substitui a condenação do devedor em honorários de advogado e o respectivo produto será, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional."

A propósito, confira-se o Enunciado n. 168 da Súmula do Tribunal Federal de Recursos, in verbis:

"O encargo de 20%, do Decreto-Lei n. 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios."

Assim, em face da identidade entre as mencionadas verbas, mostra-se incom-patível sua cumulação, sob pena de caracterização do vedado bis in idem.


Essa conclusão, a meu ver, não sucumbe ante o argumento de que o encargo legal previsto no art. lU do Decreto-Lei n. 1.025/1969 não se confundiria com a verba advocatícia, tendo em vista a nova destinação fixada pela Lei n. 7.711/1988 para o produto do seu respectivo recolhimento.

Ora, a natureza do encargo não varia de acordo com a destinação dos valores vinculados à sua cobrança.

Sua definição decorre do texto da lei, que pbr sua vez não foi revogada pela norma que, de modo específico e pontual, alterou a forma de administração dos recursos, mas não lhe retirou expressamente a característica de verba de sucumbên-cia, remuneratória do trabalho prestado pelo procurador da parte.

Registre-se, por oportuno, que tal entendimento harmoniza-se com a orienta-ção adotada pela Segunda Turma, exemplificada pelas ementas abaixo transcritas:

"Processual Civil. Execução fiscal. Encargo do DL n. 1.025/1969. Verba honorária. Duplicidade da condenação. Impossibilidade.

1. O encargo de 20% previsto no art. ll1 do DL n. 1.025/1969, além de atender a despesas com a cobrança de tributos não recolhidos substitui, inclu-sive, os honorários advocatícios sendo inadmissível a condenação de verba sob esse mesmo título.

2. Recurso especial não-conhecido" (Segunda Turma, REsp n. 181. 747/RN, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 10.04.2000).

"Processo Civil. Recurso especial. Adesão ao Refis. Desistência da ação. Cabimento de honorários advocatícios. Arts. 26 do CPC, 2u, 3u, I, e 13, § 3u, da Lei n. 9.964/2000. Decreto-Lei n. 1.025/1969. Encargo legal. Verba hono-rária. Impossibilidade de dupHcidade de condenação.

A adesão ao Programa de Recuperação Fiscal - Refis não é imposta pelo Fisco, mas sim uma faculdade dada à pessoa jurídica que, ao optar pelo programa, sujeita-se à confissão do débito e à desistência dos embargos à execução. In casu, portanto, a embargante, que optou pelo parcelamento do débito através da adesão ao Refis, com a conseqüente desistência da ação, deve submeter-se ao pagamento de honorários advocatícios (arts. 26 do CPC, 2u, 3u, I, e 13, § 3u, da Lei n. 9.964/2000).

Uma vez que o encargo de 20% previsto no art. lU do DL n. 1.025/1969, além de atender a despesas com a cobrança de tributos não recolhidos, subs-titui os honorários advocatícios, "é inadmissível a condenação em dupHcidade da referida verba, caracterizando inegável bis in idem e afrontando o prin-cípio de que a execução deve realizar-se da forma menos onerosa para o

RSTJ, a. 17, (189): 213-264, maio 2005


devedor" (REsp n. 181.747/RN, Relator Ministro Peçanha Martins, DJ de 10.04.2000).

Recurso especial não conhecido" (Segunda Turma, REsp n. 436.311/RS, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 12.05.2003).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 533.427 - MG (2003/0091145-9)

Relator: Ministro Franciulli Netto

Embargante: Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais

Procuradores: Gleide Lara Meirelles Santana e outros

Embargado: Auto Serviço Pague Menos Ltda

Advogados: José Antônio Ribeiro de Toledo e outro

EMENTA

Embargos de declaração no agravo regimental no agravo de instru-, mento - Tributário - ICMS - Deficiência no traslado de peças obriga-tórias.

Impossibilidade de aferir se a procuração outorgada ao advogado da agravada foi feita pelo representante legal da empresa, circunstância essa que equivale à não-juntada da procuração.

Não se admite, na instância especial, a realização de diligência para suprir falhas quando do ajuizamento do recurso, bem como a juntada tardia de peças para complementar a formação do agravo de instrumento.

Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Fran-cisco Peçanha Martins.


Brasília (DF), 05 de agosto de 2004 (data do julgamento).

Ministro Franciulli Netto, Relator

DJ de 25.10.2004

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Franciulli Netto: Cuida-se de embargos de declaração, opostos pela Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais, contra acórdão proferido por esta egrégia Segunda Turma, ementado nos seguintes termos:

"Agravo regimental no agravo de instrumento - Processo Civil- Au-sência de peça obrigatória.

Impossibilidade de aferir se a procuração outorgada ao advogado da agravada foi feita pelo representante legal da empresa, circunstância essa que equivale à não-juntada de procuração.

Eventuais vícios na formação do instrumento devem ser sanados na ins-tância a quo, sendo vedada sua regularização nesta instância especial.

Agravo regimental improvido" (fi. 18).

Alega a embargante, em síntese, que "desde a fase inicial do processado não se questionou a validade da procuração, presumindo-se inteiramente válida perante o juízo do Primeiro Grau e Tribunal de Justiça de Minas Gerais", bem como que" a procuração constante dos autos, em momento algum contestada, foi juntada nos termos do art. 544, § lO., do CPC, por ser a mesma outorgada ao advogado da agravada" (fi. l30).

É o suscinto relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Franciulli Netto (Relator): Não merece prosperar a pretensão recursal, uma vez que, ao compulsar os autos, verifica-se a impossibilidade de aferir se a procuração outorgada ao Dr. José Antônio Ribeiro de Toledo foi feita pelo representante da empresa.

Cumpre ressaltar que a representação legal de pessoa jurídica não deve ser presumida e sim comprovada de maneira irrefutável, sob pena de ferir o disposto no art. 544, § lO., do CPC.

A embargante, contudo, nem se preocupou em trazer aos autos cópia do con-trato social, a fim de suprir eventual dúvida quanto à irregularidade da representa-ção.

RSTJ, a. 17, (189): 213-264, maio 2005


Por outro lado, é de bom conselho lembrar que não se admite, na instância especial, a realização de diligência para suprir falhas quando do ajuizamento do recurso, bem como a juntada tardia de peças para complementar a formação do agravo de instrumento. Nesse sentido:

"Agravo regimental em agravo de instrumento. Vício existente no instru-mento do agravo. Não-vinculação ao juízo de admissibilidade do Tribunal a quo. Correção do instrumento após o juízo que não conheceu do agravo. Impossibilidade.

1. O Relator do agravo de instrumento não está vinculado ao juízo de admissibilidade feito no Tribunal de origem.

2. Cabe à parte a correta formação do instrumento do agravo, devendo os vícios, porventura existentes, serem sanados ainda na origem, não sendo cabível a sua correção nesta instância especial após o juízo que não o admitiu. Precedentes.

3. Regimental não provido" (AgRg no Ag n. 315.694/SP' Relator Ministro Edson Vidigal, DJ de 09.10.2000)

Propício, ainda, mencionar o pronunciamento do ilustre Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, quando do julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 150.796/MG, em 24.03.1998, ao dilucidar que, "por mais justa que seja a pretensão recursal, não se pode desconhecer os pressupostos recursais. O aspecto formal é importante em matéria processual não por amor ao formalismo, mas para segurança das partes. Assim não fosse, teríamos que conhecer dos milha-res de processos irregulares que aportam a este Tribunal, apenas em nome do aces-so à tutela jurisdicional".

Assim, pois, ancorado nesses precedentes, denota-se que a tese esposada pela embargante não merece acolhida, razão por que fica mantida a decisão embargada.

Diante do exposto, rejeito os presentes embargos.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 217.064 - PR (1999/0047119-9)

Relator: Ministro Castro Meira

Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social- INSS

Advogados: José Alexandre P. Nunes e outros

Recorrida: Telecomunicações do Paraná S/A - Telepar

Advogados: José Roberto Marcondes e outros


EMENTA

Tributário. Contribuição previdenciária. Amalio-creche. Não-inci-dência.

1. O auxDio-creche constitui-se numa indenização pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio esta-belecimento.

2. Ante à sua natureza indenizatória, o auxílio-creche não integra o salário de contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária.

3. Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Franciulli Netto e João Otávio de Noro-nha votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

Brasília (DF), 07 de outubro de 2004 (data do julgamento).

Ministro Castro Meira, Relator

DJ de 13.12.2004

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de recurso especial (art. 105, IH, alíneas

a e c, da CF) interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4a Região assim sumariado:

"Tributário. Contribuição previdenciária. Auxílio-creche. Não incidência.

O auxílio-creche tem natureza indenizatória, uma vez que não é devido como contraprestação dos serviços prestados pelo empregado, mas tão-so-

mente como ressarcimento de despesas efetuadas. Não há incidência de con-tribuição previdenciária sobre referida parcela" (fi. 61).

O INSS alega, em sua razões, que o aresto recorrido teria contrariado o art.

28, l, da Lei n. 8.212/1991, ao reconhecer que o auxílio-creche não integra a base

de cálculo da contribuição previdenciária. Sustenta que tal verba possui natureza remuneratória.

RSTJ, a. 17, (189): 2l3-264, maio 2005


A recorrida, em suas contra-razões (fls. 70/76), aduz que o amalio-creche possui natureza indenizatória, razão pela qual pugna pela manutenção do aresto recorrido.

Admitido o recurso especial, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Prequestionado o dispositivo legal tido como violado (art. 28, I, da Lei n. 8.212/1991), conheço do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional.

O ponto fulcral da controvérsia dos autos está na natureza da verba percebida pelos empregados a título de amalio-creche. O recorrente sustenta que tal verba possui natureza remuneratória, enquanto o acórdão recorrido concluiu pela nature-za indenizatória de tal rubrica.

Contudo, não prospera a pretensão recursal. Nos termos do art. 389, § F', da Consolidação das Leis do Trabalho, o auxílio-creche é direito do empregado e dever do empregador pelo que funciona como indenização e, atualmente, não integra o salário de contribuição, nos termos do art. 28, § 9il, alínea S, da Lei n. 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n. 9.528/1997, expresso em excluir daquele o "reem-bolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realiza-das". Nesse sentido são os precedentes:

"Previdenciário - Contribuição - Auxílio-creche - Ajuda de custo para deslocamento noturno - Natureza indenizatória.

1. O reembolso de despesas com creche, chamado de aUXIlio-creche, não é salário utilidade, auferido por liberalidade patronal.

2. É um direito do empregado e um dever do patrão a manutenção de creche ou a terceirização do serviço (art. 389, § 1il, da CLT).

3. O benefício, para estruturar-se como direito, deverá estar previsto em convenção coletiva e autorizado pela Delegacia do Trabalho (Portaria do Mi-nistério do Trabalho n. 3.296, de 03.09.1986).

4. Em se tratando de direito, funciona o auxílio-creche como indeniza-ção, não integrando o salário de contribuição para a Previdência.

5. O eventual trabalho noturno não justifica a chamada ajuda de custo, parcela que tecnicamente é uma gratificação.


6. Recurso parcialmente provido" (REsp n. 365.984/PR, Ministra Eliana

Calmon, DJ de 07.10.2002);

"Execução fiscal. Embargos do devedor. Contribuição previdenciária.

Auxílio creche/babá. Incidência. Honorários advocatícios. Redução. Ausência

de interesse.

1. Consoante reconhecido pelo próprio Ministro da Previdência Social

(Parecer CJD n. 57/1996), o reembolso-creche previsto na Portaria MTb. n. 3.296/1986 não integra o salário de contribuição, sendo inequívoca a nature-za indenizatória da verba.

2. Verba honorária. O recorrente não tem legítimo interesse de impugnar a parte da decisão que lhe foi favorável.

3. Recurso especial improvido" (REsp n. 228.815/RS, Ministro Peçanha

Martins, DJ de 11.09.2000).

Ressalte-se que antes mesmo da Lei n. 9.528/1997 excluir expressamente o

auxílio-creche da base de cálculo da contribuição previdenciária, tal verba já não era alcançada pela hipótese de incidência desta exação. Isto porque não se subme-

tem à incidência da contribuição previdenciária as verbas de caráter indenizatório,

pois a reparação por ato ilícito ou o ressarcimento de um prejuízo não configuram

o fato gerador desse tributo.

A questão acha-se atualmente pacificada. A Primeira Seção deste Tribunal já

se pronunciou em várias oportunidades, acolhendo a orientação preconizada pelo aresto vergastado. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

"Tributário. Contribuição previdenciária. Auxílio-creche. Não-incidência.

1. O voto condutor do acórdão embargado não restou omisso ou contra-ditório, eis que decidiu a questão de direito valendo-se de elementos que jul-

gou aplicáveis e suficientes para a solução da lide. Não há cerceamento de

defesa ou omissão de pontos suscitados pelas partes, pois ao Juiz cabe apreci-ar a lide de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a

analisar todos os pontos suscitados pelas partes.

2. O auxHio-creche constitui-se numa indenização pelo fato de a empre-

sa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento.

3. Não subsiste caráter remuneratório em razão da inexistência da habi-

tualidade, já que o benefício cessa quando o menor ultrapassa a faixa etária

dos seis anos.

RSTJ, a. 17, (189): 213-264, maio 2005


4. Ante à sua natureza indenizatória, o auxílio-creche não integra o salá-rio de contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária.

s. Embargos de divergência acolhidos" (EREsp n. 440. 916/SC, por mim relatado, DJ de 25.02.2004);

"Previdenciário - Contribuição - Auxílio-creche - Natureza indeniza-

tória.

1. O reembolso de despesas com creche, chamado de auxílio-creche, não é salário utilidade, auferido por liberalidade patronaL

2. É um direito do empregado e um dever do patrão a manutenção de creche ou a terceirização do serviço (art. 389, § 1!1, da CLT).

3. O benefício, para estruturar-se como direito, deverá estar previsto em convenção coletiva e autorizado pela Delegacia do Trabalho (Portaria do Mi-nistério do Trabalho n. 3.296, de 03.09.1986).

4. Em se tratando de direito, funciona o auxílio-creche como indeniza-ção, não integrando o salário de contribuição para a Previdência (EREsp n. 413.222jRS)

5. Embargos de divergência providos" (EREsp n. 394.S30/PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 28.10.2003);

"Tributário - Contribuição social- Auxílio-creche - Decretos-Leis ns.

1.910/1981 e 2.318/1986.

- O denominado 'auxílio-creche' constitui, na verdade, indenização pelo fato de a empresa não manter creche em seu estabelecimento. Como ressarcimento, não integra ao salário-contribuição, para efeito de incidência da contribuição social" (EREsp n. 413.322/RS, Primeira Seção, Relator Hum-berto Gomes de Barros, DJ de 02.06.2003).

Em verdade, o auxílio-creche constitui-se numa indenização pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimen-to. Ante o que precede, merece ser mantido o acórdão vergastado a fim de que prevaleça o entendimento pela não-incidência da contribuição previdenciária sobre

esse benefício.

Isto posto, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.


RECURSO ESPECIALN. 380.087 -RS (2001/0151711-0)


Recorrente: Fazenda Nacional

Procuradores: Marcelo Coletto Pohlmann e outros

Recorrido: Centro Nefrológico de Taquara Ltda

Advogados: Juliana Falcão Irigaray e outros

EMENTA

Tributário. Recurso especial. Sociedade civil prestadora de serviços médicos de hemodiálise. Imposto de renda. Base de cálculo. Alíquota de 8%. Lei n. 9.249/1995. Precedente.

1. O STJ firmou o entendimento de que às sociedade civis prestado-ras de serviços médico-hospitalares de hemodiálise aplica-se o percentual de 8% sobre a receita bruta mensal, para fins de apuração da base de cálculo do imposto de renda. Inteligência do art. 15, § l!l, inciso III, letra a, da Lei n. 9.249/1995.

2. Recurso especial a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Francisco peçanha Martins, Eliana Calmon e Franciulli Netto votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Franciulli Netto.

Brasília (DF), 06 de maio de 2004 (data do julgamento).


DJ de 07.06.2004

RELATÓRIO

O Sr. Ministro João Otávio de Noronha: Trata-se de recurso especial interpos-to pela Fazenda Nacional, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constitui-ção Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região, assim ementado:

RSTJ, a. 17, (189): 213-264, maio 2005

REVIS'D\ DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

"Tributário. Imposto de renda pessoa jurídica. Sociedade civil. Serviço de hemodiálise. Serviço hospitalar. Redução da alíquota.

A autora, sociedade civil, autônoma, presta serviços de hemodiálise den-tro do hospital. Sua atividade se enquadra no conceito 'serviços hospitalares', pois que diretamente ligado à saúde humana. Portanto, a alíquota aplicável sobre a receita bruta mensal, para o efeito de apuração do imposto de renda-pessoa jurídica, é a reduzida, de 8%. Segurança concedida. Remessa oficial, e apelação da impetrada, conhecidas e improvidas".

A recorrente sustenta negativa de vigência ao art. 15, inciso IH, alínea a, da Lei n. 9.249/1995 e com fundamento no art. 111 do Código Tributário Nacional e a interpretação literal do dispositivo de lei, alega que a ora recorrida não se enqua-dra no conceito de "serviços hospitalares", uma vez que é clínica médica não incor-rendo em grande parte dos custos dos hospitais e tendo uma margem de lucro bem maior que estes.

Pugna, ainda, pela aplicação do percentual de 32% sobre as receitas da agra-vada para fins de apuração da base de cálculo do imposto de renda, por ser o mais apropriado à estrutura de custo e resultados na prestação de serviços de hemodiálise.

Admitido o recurso, com as contra-razões, vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro João Otávio de Noronha (Relator): O presente recurso não merece prosperar.

In casu, não há que se falar na aplicação do percentual de 32% para fins de apuração da base de cálculo do imposto de renda, porquanto o STJ firmou o enten-dimento de que para as sociedade civis prestadoras de serviços médico-hospitalares de hemodiálise aplica-se o percentual de 8% sobre a receita bruta mensal. Inteli-gência do art. 15, § P, inciso IH, letra a, da Lei n. 9.249/1995.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

"Tributário - Pessoa jurídica - Sociedade civil prestadora de serviços médicos de hemodiálise - Imposto de renda - Alíquota de 8% sobre a recei-ta bruta mensal.

A base de cálculo do imposto de renda de sociedade civil prestadora de serviços médico-hospitalares de hemodiálise será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% sobre a receita bruta auferida mensalmente,


conforme prevista na legislação de regência (art. 15, § 1!1, inciso III, letra a, da Lei n. 9.249/1995).

Recurso improvido" (Primeira Turma, REsp n. 380.584/RS, Relator Mi-nistro Garcia Vieira, DJ de 25.03.2002).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 382.024 - PR (2001/0161411-2)

Relator: Ministro Castro Meira

Recorrente: Aurora Segurança, Vigilância e Transporte de Valores Ltda

Advogados: José Francisco Machado de Oliveira e outros

Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social- INSS

Procuradores: Siegfried Antônio Ghilardi Ritta e outros

EMENTA

Tributário. Contribuição previdenciária. Vale-transporte. Paga-mento em pecúnia. Incidência.

1. A questão relativa a aplicabilidade às contribuições previdenciá-rias do prazo qüinqüenal para a constituição do crédito tributário não foi devidamente prequestionada, tendo em vista que o acórdão recorrido nada falou a respeito do dispositivo legal mencionado pela recorrente -art. 150, § 4íl, do CTN -, ou da matéria nele tratada. Incide assim o disposto nas Súmulas ns. 282 e 356 do STE

2. Em homenagem aos princípios de hermenêutica positivados nos arts. 108 e 111 do Código Tributário Nacional, descabe interpretação não-literal das hipóteses de dispensa legal de tributo.

3. Somente o vale-transporte "concedido na forma da legislação própria", está isento da contribuição previdenciária. Inteligência do art. 28, § 9'\ f, da Lei n. 8.212/1991 e do art. 2íl, b, da Lei n. 7.418/1985.

4. Por falta de previsão na legislação do vale-transporte, o paga-mento habitual em pecúnia não está albergado pela norma isentiva.


RSTJ, a. 17, (189): 213-264, maio 2005


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por

unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-

Relator. Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Franciulli Netto e João Otávio de Noro-

nha votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro

Francisco Peçanha Martins.

Brasília (DF), 07 de outubro de 2004 (data do julgamento).

Ministro Castro Meira, Relator

DJ de 13.12.2004

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de recurso especial (art. 105, III, alíneas a e c, da CF) interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4a Região assim sumariado:

"Vale-transporte. Descaracterização. Pagamento habitual em dinheiro. Incidência contribuição previdenciária.

1. O pagamento habitual em dinheiro sob o título de vale-transporte não exime o empregador da contribuição previdenciária incidente sobre a parce-la, uma vez que não foram observados os dispositivos da Lei n. 7.418/1985 e Decreton.95.247/1987.

2. Apelação que se nega provimento" (fi. 81).

Contra este aresto, foram opostos embargos de declaração que restaram rejei-tados em acórdão assim ementado:

"Vale-transporte. Embargos de declaração. Obscuridade. Prequestiona-mento.

1. Deve ser prequestionada a matéria, não havendo obrigatoriedade de fazer constar na decisão, de forma expressa, todos os artigos de lei apontados pela parte.

2. Embargos de declaração improvidos" (fi. 93).

A recorrente alega, em sua razões, que o aresto recorrido teria contrariado o art. 150, § 4°, do CTN, ao não reconhecer a decadência do direito do INSS de cons-tituir o crédito tributário após cinco anos da ocorrência do fato gerador. Aduz ainda que o acórdão teria afrontado o art. 28, § 9°, da Lei n. 8.212/1991 e a Lei n.


7.418/1985. Sustenta que o Decreto n. 95.247, ao vedar a substituição de vale por dinheiro, contrariou a lei que instituiu o vale-transporte.

O recorrido, em suas contra-razões (fl. 117), pugna pela manutenção do ares-to recorrido.

Admitido o recurso especial, subiram os autos a esta Corte.

Foi interposto recurso extraordinário, inadmitido na origem. Contra tal deci-são foi interposto agravo de instrumento (art. 545 do CPC).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Primeiramente, cumpre observar que a questão relativa à aplicabilidade às contribuições previdenciárias do prazo qüin-qüenal para a constituição do crédito tributário não foi devidamente prequestiona-da, tendo em vista que o acórdão recorrido nada falou a respeito do dispositivo legal mencionado pela recorrente - art. 150, § 40., do CTN -, ou da matéria nele tratada. Incide assim na hipótese dos autos, o disposto na Súmula n. 282 do Supre-mo Tribunal Federal: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventila-da, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".

No entanto, restaram prequestionados os demais dispositivos legais tidos como violados (art. 28, § 90., f, da Lei n. 8.212/1991 e Lei n. 7.418/1985), razão pela qual conheço em parte do recurso especial pela alínea a do permissivo consti-tucional.

Impende ressaltar, em homenagem aos princípios de hermenêutica positiva-dos no Código Tributário Nacional- CTN, que descabe interpretação não-literal das hipóteses de dispensa legal de tributo. O CTN é expresso em tal vedação, senão vejamos:

"Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indi-cada:

I - a analogia;

II - os princípios gerais de direito tributário;

UI - os princípios gerais de direito público;

IV - a eqüidade.

§ 10.0 emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

RSTJ, a. 17, (189): 213-264, maio 2005


§ 2° O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do paga-mento de tributo devido."

"Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

IH - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias."

Assim, nos termos dos arts. 28, § 9°, f, da Lei n. 8.212/1991 e 2°, b, da Lei n. 7.418/1985, apenas o vale-transporte "concedido na forma da legislação própria", está isento de contribuição previdenciária. Confira-se o teor destes dispositivos le-gais:

Lei n. 8.212/1991

"Art. 28. Entende-se por salário de contrlbuição:

§ 9° Não integram o salário de contribuição:

c ... ) f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da

legislação própria".

Lei n. 7.418/1985

"Art. 2° O vale-transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta lei, no que se refere à contribuição do empregador:

c .. ) b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária

ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço."

Contudo, por falta de previsão na legislação do vale-transporte, o pagamento habitual em pecúnia não está albergado pelas normas isentivas acima transcritas. Esta Corte positivou o entendimento de que, em caso de pagamento do benefício em dinheiro de forma contínua, incide a contribuição previdenciária. É o que se infere do seguinte precedente:

"Previdenciário. Salário de contribuição. Vale-transporte. Contribuição ao FGTS. Pagamento em dinheiro, de forma contínua. Lei n. 7.418/1985. Decreto n. 95.247/1987. Incidência.

1. O vale-transporte, quando descontado do empregado no percentual estabelecido em lei, não integra o salário de contribuição para fins de paga-mento da previdência social, nos termos do art. 3° da Lei n. 7.418/1985.


2. Situação diversa ocorre quando a empresa não efetua tal desconto, pelo que passa a ser devida a contribuição para a previdência social, porque tal valor passou a integrar a remuneração do trabalhador.

3. O art. 5!l do Decreto n. 95.247/1987, estabelece que 'é vedado ao empregador substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro ou qual-quer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo'.

4. Já o parágrafo único do referido artigo dispõe que 'no caso de falta ou insuficiência de estoque de vale-transporte, necessário ao atendimento da de-manda e ao funcionamento do sistema, o beneficiário será ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento'.

5. No caso, a recon-ente efetuou o pagamento do beneficio em dinheiro,

deforma contínua, contrariando o estatuído no Decreto n. 95.247/1987.

6. Recurso não provido" (REsp n. 420.4511RS, Relator Ministro José Del-gado, DJ de 10.06.2002).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 407.212 - SP (2002/0006059-4)

Relatora: Ministra Eliana Calmon

Recorrentes: Arão Teodoro de Carvalho e cônjuge

Advogados: Sônia Márcia Hase de Almeida Baptista e outros

Recorrida: Fazenda do Estado de São Paulo

Procuradores: Márcia Elisabeth Leite e outros

EMENTA

Administrativo - Servidão administrativa - Art. 18 da Lei n. 4.771/1965 - Código florestal- Indenização - Descabimento.

1. As restrições decorrentes da servidão administrativa em imóvel rural não geram direito de indenização, pelo Poder Público, com base na Lei n. 4.77111965 - Código Florestal, se preexistiam à aquisição do

RSTJ, a. 17, (189): 213-264, maio 2005


terreno e eram, ainda que por presunção decorrente da regra do art. 311

da LICC, do conhecimento dos adquirentes.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros Franciulli Netto, João Otávio de Noronha e Castro Mei-ra votaram com a Sra. Ministra-Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

Brasília (DF), 21 de setembro de 2004 (data do julgamento).

Ministra Eliana Calmon, Relatora

DJ de 06.12.2004

REIATÓRIO

A Sra. Ministra Eliana Calmon: Arão Teodoro de Carvalho e cônjuge moveram

contra o Estado de São Paulo ação de indenização por apossamento administrativo, sustentando que foram impedidos de explorar economicamente sua propriedade porque afetada por servidão administrativa e que, em virtude de ação civil pública ambiental, foram condenados ao pagamento de multa por agressão ao meio ambi-ente, em razão do desbastaménto de vegetação rasteira que havia crescido no lugar

de antigo bananal.

Sustentam que, quando a adquiriram o imóvel, em 07.05.1986, desconheciam que este se encontrava afetado por servidão administrativa instituída por lei estadual,

não tendo sido alertados pelos antigos proprietários. Ademais, em determinado momento foram obrigados, por razões de mercado, a abandonar o cultivo de bana-nas, ressurgindo no local a mata nativa e, com ela, a proibição de desmatamento

que impediu que continuassem a explorar o cultivo de sua terra.

Afirmam que não houve o procedimento expropriatório regular do imóvel,

como prevê a Constituição Federal e o Decreto-Lei n. 3.365/1941.

A ação foi julgada improcedente em primeiro grau e confirmada pelo Tribu-

nal de Justiça do Estado de São Paulo sob o entendimento que inexiste, no caso dos autos, servidão administrativa, mas mera limitação decorrente de Lei Federal -


art. 2il do Código Florestal- o qual prevê norma genérica de proibição de desma-tamento, que atinge indistintamente qualquer propriedade. Assim, compreendeu

que a restrição não se deu para atender a interesse específico da Administração, mas em decorrência de Lei Federal que, inclusive, era preexistente à aquisição da propriedade pelos autores.

Opostos embargos de declaração para fins de prequestionamento do art. 18 da Lei n. 4.771/1965 (Código Florestal) e rejeitados pelo acórdão de fls. 613/615, interpuseram os autores o presente recurso especial, com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.

Afirmam os recorrentes, preliminarmente, que o julgado violou os arts. 125, 128,462 e 535, lI, do CPC, bem como os arts. 5il, II e:xxxv, e 93, IX, da CF/1988, por não ter sido analisada a tese trazida nos embargos declaratórios.

No mérito, alegam que negou-se vigência aos arts. 1 il, 2il, 3il, 5il e 6il da LICC; 75,159,161,487,492,499 e 1.192 do Código Civil de 1916; 18, da Lei n. 4.771/ 1965 e 5il, II e XXIv, e 182, § 3il, da CF/1988.

Segundo os recorrentes, o Tribunal de origem se equivocou ao asseverar que o Código Florestal foi a norma federal que afetou a sua propriedade, quando, na

verdade, esta norma em nada a afeta ou prejudica, ressalvando, ao contrário, que, para incidir sobre o imóvel, teria que haver a necessária expropriação, o que não foi feito.

Entende que lhe assiste o direito a ser indenizado pela área que estão impedi-dos de utilizar para exploração econômica, como também, pela cobertura vegetal que reveste o imóvel na parte afetada pela servidão administrativa.

O embasamento normativo que impediu o desmatamento e que tomou inapro-veitável a sua propriedade foram o Decreto n. 22.717/1984; o art. 45 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado de São Paulo; o art. 1 il, § 2il, da Portaria DEPRN-8, de 20.11.1989 e os arts. l il, 4il, 5il e 7il da Portaria DEPRN de

08.03.1990, ambas do Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais, da Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo.

Como paradigmas, trazem à colação julgados desta Corte e do Segundo Tribu-nal de Alçada Civil do Estado de São Paulo que divergem do Tribunal de origem quanto ao prazo do assistente técnico para apresentação de seu laudo técnico e

quanto ao mérito do direito à indenização por apossamento administrativo.

Após as contra-razões, subiram os autos por força de agravo de instrumento.

É o relatório.

RSTJ, a. 17, (189): 213-264, maio 2005


VOTO

A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Preliminarmente, advirto, que não cabe ao ST J, em sede de recurso especial, examinar possível violação a dispositivo constitucional.

Ainda em preliminar, aplico o teor da Súmula n. 282/STF aos arts. 1.0, 2'\ 3'\ 5.0 e 6.0 da LICC e aos arts. 75, 159, 161,487,492,499 e 1.192 do Código Civil de 1916, vez que não prequestionados no acórdão recorrido.

Em face da sua prejudicialidade, analiso, em primeiro lugar, a preliminar de violação do art. 535 do CPC e verifico que o Tribunal a quo analisou satisfatoriamente a questão, tendo adotado a fundamentação que lhe pareceu adequada, suficiente à solução da controvérsia, tendo se manifestado, ainda que implicitamente quanto à tese em tomo do art. 18 da Lei n. 4.771/1965, a qual tenho por prequestionada.

No mérito, os recorrentes alegam que, ao contrário do que equivocadamente constou do acórdão recorrido, o imóvel de sua propriedade foi afetado por servidão administrativa instituída pelo Decreto n. 22.717/1984 e pelos arts. 45 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado de São Paulo; 1.0, § 2.0, da Porta-ria DEPRN-8, de 20.11.1989 e 1.0,4.0,5.0 e 7.0 da Portaria DEPRN de 08.03.1990, ambas do Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais, da Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo, e não por mera proibição de desmatar que atinge genericamente propriedades indeterminadas, conforme o art. 2.0 do Có-digo Florestal, Lei n. 4.771/1965.

Na verdade, não houv~ equívoco algum no julgamento. O Tribunal mencionou o Decreto n. 22.717/1984 no relatório do acórdão recorrido, mas optou pela tese de que houve, na hipótese dos autos, proibição genérica instituída pelo Código Florestal.

E o raciocínio desenvolvido na instância a quo é plenamente plausível.

Por outro lado, mesmo que acolhêssemos a argumentação recursal e conside-rássemos que o que houve foi, efetivamente, a instituição de servidão administrati-va específica, ter-se-ia que verificar o momento em que ela teria ocorrido.

Segundo alegação da própria recorrente, isto teria se dado com o Decreto n. 22.717, de 21 de setembro de 1984.

Já a propriedade foi adquirida quase dois anos após, em 07.05.1986, tendo os recorrentes sustentado que desconheciam o ônus administrativo incidente sobre o imóvel.

Ora, de acordo com o art. 3.0 da Lei de Introdução ao Código Civil "Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", advindo daí a presunção de que a lei é de conhecimento geral. Assim, se a aquisição do imóvel objeto do pedido de indenização se deu após a edição dos atos normativos que lhe impuseram


a limitação administrativa, presume-se que o adquirente tinha pleno conhecimento de tais limitações.

Tendo ciência das restrições a que se sujeitava a propriedade adquirida, é óbvio que o comprador não se submeteria ao pagamento do valor do imóvel como se estivesse livre de qualquer limitação ao seu uso e gozo. Portanto, é certo que a compensação financeira do adquirente pela depreciação sofrida pelo imóvel já ocorreu com a sua aquisição por preço inferior ao praticado pelo mercado imobiliá-rio, sendo indevida, assim, eventual indenização.

Tal entendimento, aliás, não é isolado na jurisprudência, pois, como assevera-do no próprio acórdão recorrido, o Supremo Tribunal Federaljá decidiu no mesmo sentido. Confira-se:

Ementa: Constitucional. Administrativo. Civil. Limitação administrati-va. Indenização.

I - Se a restrição ao direito de construir advinda da limitação adminis-trativa causa aniquilamento da propriedade privada, resulta, em favor do pro-prietário, o direito à indenização. Todavia, o direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade. Se as restrições decor-rentes da limitação administrativa preexistiam à aquisição do terreno, assim já do conhecimento dos adquirentes, não podem estes, com base em tais restri-ções, pedir indenização ao Poder Público.

II - RE não conhecido.

(RE n. 140.436/SP, Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 06.08.1999, p. 45)

Por esse motivo é que não assiste direito aos recorrentes de pedir, ao Poder Público, a indenização de que trata o art. 18 da Lei n. 4.771/1965, o qual não restou violado.

Com essas considerações, nego provimento ao recurso.

Éovoto.

RECURSO ESPECIAL N. 445.843 - SP (2002/0079744-8)

Relatora: Ministra Eliana Calmon

Recorrentes: Seiko Hanashiro e cônjuge

Advogados: Sônia Márcia Hase de Almeida Baptista e outro Recorrida: Companhia Energética de São Paulo - CESP Advogados: João Roberto Medina e outros

RSTJ, a. 17, (189): 2l3-264, maio 2005 1

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EMENTA

Processual Civil e Administrativo - Servidão administrativa -Passagem de linhas de transmissão de alta tensão - Violação aos arts. 128 e 535 do CPC - Inexistência - Juros compensatórios e moratórios-Súmulas ns. 56 e 70 - STJ.

1. Tendo sido analisada a tese, afasta-se a alegada infringência aos arts. 128 e 535 do CPc.

2. Os juros compensatórios são devidos pela limitação no uso da propriedade e têm como objetivo recompor a renda do capital que repre-senta o bem; como o pagamento não se dá imediatamente com a ocupa-ção, por tal razão devem ser computados da data do apossamento até a data do efetivo pagamento. O direito aos juros compensatórios não guar-da relação direta com a existência de efetivo prejuízo, havendo, em tese e por tal razão, direito a lucros cessantes. Súmula n. 56 - STJ.

3. Os juros moratórios são devidos a partir do trânsito em julgado, nos termos da Súmula n. 70 - STJ.

4. Recurso especial provido em parte.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros Franciulli Netto, João Otávio de Noronha, Castro Meira e Francisco Peçanha Martins votaram com a Sra. Ministra-Relatora.

Brasília (DF), 19 de agosto de 2004 (data do julgamento).

Ministra Eliana Calmon, Relatora

DJ de 16.11.2004

RELATÓRIO

A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial, interposto com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:

Ação de desapropriação indireta em razão de ocupação pela CESP de parte de imóvel dos autores para implantação de servidão administrativa de passagem de linhas de transmissão de alta tensão.


Ação julgada parcialmente procedente. Descabimento do recurso oficial por tratar-se de sociedade de economia mista, organizada sob a forma de

sociedade anônima, com personalidade jurídica de direito privado. Dispositi-

vos legais do § li! do art. 28 do Decreto-Lei n. 3.365/1941 e inciso II do art.

475 do Código de Processo Civil.

O termo inicial dos juros moratórios é o do trânsito em julgado nos termos da Súmula n. 70 do Superior Tribunal de Justiça.

O cultivo de bananeiras e a exploração de pastagens não ficaram restri-

tos pela servidão, não ocorrendo também a perda da posse, nada justificando a concessão dos juros compensatórios.

Honorários advocatícios. Elevado a 20%, que é o limite máximo, para o

fim de atender a justa remuneração do trabalho realizado dado o pequeno

valor da indenização.

(fi. 549)

Afirmam os recorrentes que o julgado negou aplicação aos arts. 128 e 535, lI, do CPC, por não ter analisado a tese em torno do art. 182, § 2i! da CF, no sentido de

que os juros compensatórios não guardam nenhuma relação com a posse do imó-vel, mas com a renda do capital, que deveria vir antes, quando a recorrida se apossou, e somente virá ao final, quando for paga a condenação.

Alegam que, ao negar a incidência dos juros compensatórios, o acórdão diver-

giu da jurisprudência dos Tribunais. Como paradigmas, trazem à colação julgados desta Corte e do TRF da 3a Região, lembrando, ainda, o teor das Súmulas ns. 56, 114 e 131- STJ.

Pedem, pois, sejam considerados juros compensatórios desde o apossamento

administrativo até o pagamento final da indenização, sobre o valor corrigido, capi-talizado mês a mês à taxa de 12% ao ano.

No que se refere aos juros moratórios, afirma que a recorrida não se enquadra

no conceito de Fazenda Pública e, por isso, inaplicável o art. li! da Lei n. 4.414/

1964, sendo devidos juros moratórios desde o ato ilícito ou da citação inicial até o

pagamento da indenização, nos termos dos arts. 962, 1.064, 1.536, § 2i!, do CC e

Súmulas ns. 254 - STF e 102 - STJ. Neste particular, também colacionajulgados desta Corte.

Após as contra-razões, subiram os autos por força de agravo de instrumento.

É o relatório.

RSTJ, a. 17, (189): 213-264, maio 2005


VOTO

A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Para negar o direito a juros com-pensatórios, considerou o Tribunal que:

2.4. Os juros compensatórios não são devidos.

Como, no caso, se cuida de servidão, que não implica em perda da posse, não é esse o fundamento da rejeição da imposição da verba de que se cuida.

Os juros compensatórios são criação pretoriana que surgiu para comple-tar a indenização no caso da perda da posse de bem imóvel, independente-mente de produzir ou não renda.

No caso da servidão, como não ocorre a perda da posse, o critério a ser adotado é se a implantação daquela, restritiva da posse, implicou em prejuízo para o possuidor.

Segundo se conclui das observações constantes dos autos, os autores sempre exploraram no local o cultivo de bananeiras, nele tendo também pas-tagem.

Ambas as atividades continuaram sendo feitas sem qualquer restrição, não justificando, por isso mesmo, a concessão de juros compensatórios.

(fl.552)

E nos embargos declaratórios acrescentou:

A regra constitucional a que os embargantes se referem é a do § 311, não do § 211, do art. 182 da Constituição Federal, segundo o qual "as desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro".

Razão não havia, data venia, para que os juros compensatórios fossem examinados à luz desse dispositivo.

E isso em face dos fundamentos postos no item 2.4 do acórdão, os quais apreciaram a natureza dessa verba e a motivação determinante de sua não-concessão.

(fls. 562/563)

Efetivamente, inexiste omissão que justifique a alegada infringência aos arts. 128 e 535, II, do CPC, porque o Tribunal apreciou a tese defendida pelos recorrentes.

Juros compensató/ios

Superado o óbice, é preciso decidir quando são devidos juros compensatórios na servidão administrativa:

a) sempre - apenas porque houve limitação no uso da propriedade?


b) apenas quando restar provado o prejuízo para o possuidor, como con-cluiu o julgado? ou

c) sempre - porque a renda do capital deveria ocorrer com a imissão na posse mas somente ocorrerá ao final, com a condenação, como fazem crer os recorrentes?

Doutrina e jurisprudência não são unânimes quanto ao conceito e função dos juros compensatórios.

Joaquim de Almeida Batista, na obra "Das Servidões Administrativas" (Ed. Iglu, S. Paulo), aponta a existência de erros na conceituação dos juros compen-satórios e explica:

Concedem-se os juros compensatórios não para recompor a renda do bem mas a renda do capital que representa o que o bem deveria produzir no instante em que se dá a transferência da posse para o Poder Público, quando for ele convertido em dinheiro.

Mas esta conversibilidade do bem em dinheiro não se dá no instante da posse para a Administração Pública, só virá muito depois, quando ocorrer o pagamento do preço. Estes Guros compensatórios) não são juros do direito privado, são os juros compensatórios do direito administrativo, que não têm semelhança alguma com os juros previstos nos artigos 1.032, ou mesmo 1.541, do Código Civil, e tomam conotações diversas, com conseqüências dís-pares, compondo a indenização.

De forma a tornar o patrimônio indene, eles (os juros compensatórios) advieram de construções jurisprudenciais e não guardam semelhança com os juros de mora, ou mesmo juros capitalizados, ou até dos juros compensatórios civis.

(fi. 205)

Os juros compensatórios na desapropriação visam compor o dano resul-tante de não haver o desapropriado recebido previamente o valor do bem. Se o expropriado houvesse recebido o valor do imóvel na data de sua ocupação, teria aplicado esse dinheiro. Como não o recebeu, ficando impossibilitado de aplicar, a lei lhe dá juros compensatórios.

(fi. 209)

Os juros compensatórios são devidos, como forma de indenizar o proprietá-rio pelo período que o bem deixou de estar na sua posse. Neste sentido, o v. Acórdão proferido no julgamento do RE n. 84.252/SP' tendo como Relator o Ministro Leitão de Abreu (. .. )

(fi. 210)

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REVISTA DO SUPERiOR TRiBUNAL DE JUSTIÇA

o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 94.211-4/SC, por exem-plo, afirmou:

c .. ) Entretanto, a nosso vez, a razão está com o Tribunal de Santa Catarina.

Os juros compensatórios são uma criação pretoriana e representam o prejuízo tido pelo proprietário, durante o tempo de ocupação do terreno pelo desa-propriante e o pagamento de seu preço, o que ocorre tanto na desapropriação propriamente dita como na ocupação pela servidão administrativa. Eles repre-sentam frutos civis decorrentes da utilização do imóvel pelo desapropriante e, na servidão administrativa, o desapropriado fica privado da utilização da área.

A ementa ficou assim redigida:

Servidão administrativa. Imóvel urbano. Percentual do valor de indenização: Matéria que foge ao âmbito do recurso extraordinário. Juros compensatórios são devidos, desde que tenha havido imissão provisória na posse e até o efetivo paga-mento da indenização. Recurso extraordinário conhecido em parte, mas neste pon-to, desprovido.

(DJ de 28.08.1981, p. 18.266)

Esta Corte editou a Súmula n. 56 - STJ, do seguinte teor:

Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade.

Da atenta leitura dos precedentes que deram origem ao verbete CREsps ns. 5.741/RS, 6.615/RS, 5.938/RS, 2.471/RS, 4.821/RS), depreende-se que são devi-dos juros compensatórios na servidão administrativa. Não se analisou, especifica-mente, a tese da necessidade da demonstração de prejuízo, donde se conclui que o cabimento se justifica exclusivamente pela limitação de uso da propriedade.

Posteriormente à edição da mencionada súmula, no julgamento do REsp n. 78.474/BA em 05.02.1996, o Relator, Ministro Cesar Asfor Rocha, inaugurou a discussão ao afirmar que o pagamento de juros compensatórios se destinaria a recompor o patrimônio do proprietário desapropriado, indenizando-o dos lucros cessantes.

O Ministro Demócrito Reinaldo advertiu que, segundo a interpretação daju-risprudência, a função dos juros compensatórios é exatamente compensar o expro-priado pelo desapossamento do imóvel e não a compensação por lucros cessantes. Diz ele:

Se um órgão público qualquer expropriar uma usina que tenha finalida-des diversas, como, por exemplo, uma usina de açúcar C ... ), vamos supor que

JURlSPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA

tanto o imóvel como essa usina sejam desapossados através da imissão provi-sória na posse, esses juros compensatórios substituem também os lucros ces-santes?

Esses lucros cessantes sofreriam compensação pelo simples desapossa-mento por meio de pagamento dos juros compensatórios? Acho que as figuras jurídicas são diversas, têm finalidades diferentes, não significam a mesma coisa, os objetivos são diversos: um é para compensar exatamente aqueles lucros cessantes com um simples desapossamento, o outro é para compensar o desapossamento em si. Digamos que há uma propriedade que não tenha pro-dutividade de absolutamente nada, mas, no momento em que houve a desa-propriação e a imissão na posse, os juros compensatórios são devidos; nas propriedades que tenham outros acréscimos, outros acessórios que produzem, os lucros cessantes têm que ser compensados.

Os precedentes posteriores têm como incontroversa a incidência dos juros compensatórios em desapropriação indireta (nela se incluindo a instituição de ser-vidão administrativa), computados da data do apossamento (ocupação) à data do efetivo pagamento da indenização. Veja-se, dentre outros: AgRg no REsp n. 537.219/RS e AgRg no REsp n. 615.018/RS.

A partir de tais considerações, concluo que os juros compensatórios são devi-dos pela limitação no uso da propriedade, tendo como objetivo recompor a renda do capital que representa o bem e, por isso, devem ser computados da data da ocupação até a data do pagamento da indenização. Diferentemente do que enten-deu o Tribunal de origem, a inexistência de efetivo prejuízo não afasta o direito a juros compensatórios, mas a lucros cessantes que, em tese, seriam devidos.

Juros Moratórios

O Tribunal de origem aplicou o teor da Súmula n. 70 - STJ, concluindo serem devidos os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença, enquanto que advogam os recorrentes a tese de que eles incidem a partir do apossa-mento ou, pelo menos, a partir da citação.

Efetivamente, o julgado não examinou a tese de que a recorrida não se enquadra no conceito de Fazenda Pública e, por isso, inaplicável o art. 1 il da Lei n. 4.414/1964.

Nos termos da Súmula n. 70 - ST J, está pacificado que os juros moratórios contam-se a partir do trânsito em julgado da sentença. Especificamente na hipótese de servidão administrativa, colho os seguintes julgados:

Administrativo. Desapropriação. Indenização por apossamento adminis-trativo. Faixa de servidão pública. Juros moratórios sobre os compensatórios. Cabimento da contagem.

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I - Na forma da legislação de regência, a servidão pública, pela sua

própria natureza jurídica, só pode afetar propriedade privada; não há falar em servidão instituída pela União sobre seus próprios bens.

Os denominados terrenos reservados, caracterizam-se como propriedade

privada e, por via de conseqüência, indenizáveis, se submetidos a desapropri-

ação. Precedentes.

Na desapropriação, os juros moratórios, à taxa de 6% ao ano, fluem, a

partir do trânsito em julgado da sentença, sobre o total da indenização, nesta

abrangidos os juros compensatórios.

II - Essa incidência dos juros sobre juros não constitui, no caso, anatocis-

mo, não se subsumíndo a hipótese a Súmula n. 121 do STF, segundo preceden-te daquela co lenda Corte.

Recurso a que se dá provimento. Indiscrepantemente.

(REsp n. 51.753/SP' Relator Ministro Demócrito Reinaldo, Primeira Tur-

ma, unânime, DJ de 24.10.1994, p. 28.170)

Desapropriação indireta - Servidão administrativa - Juros compensa-

tórios e moratórios - Termo inicial de incidência

Na desapropriação indireta para instituir servidão administrativa são

devidos juros compensatórios e moratórios.

Os juros compensatórios incidem a partir da restrição ao uso da propri-

edade. Os moratórios, a contar do trânsito emjulgado.

Ressalva do entendimento do Relator.

(REsp n. 18.345/SP' Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Pri-

meira Turma, unânime, DJ de 14.12.1992, p. 23.898)

Servidão administrativa - Juros compensatórios e moratórios.

A condenação de juros compensatórios em ação de desapropriação por

servidão encontra apoio na Súmula n. 618 do colendo STH

Os juros moratórios de 6% ao ano incidem a partir do trânsito em julga-

do da sentença final que fixa a indenização.

Recurso parcialmente provido.

(REsp n. 9.868/PR, Relator Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma,

unânime, DJ de 24.06.1991, p. 8.620)


Conclusão

Com estas considerações, dou parcial provimento ao recurso, para alterar o julgado apenas quanto aos juros moratórios, nos termos deste voto.

RECURSO ESPECIAL N. 527.354 - RS (2003/0039615-7)

Relator: Ministro Franciulli Netto Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul

Procuradores: Cláudio Vamieri e outros

Recorrida: Transportadora Tegon Valenti SI A Advogados: Tatiana Hoffmann de Oliveira Gonçalves e outros

EMENTA

Recurso especial- Alíneas a e c - Execução fiscal- Embargos à execução improcedentes - Interposição de apelação - Execução defini-tiva - Remoção dos bens penhorados - Possibilidade - Divergência jurisprudencial configurada quanto a esse aspecto - Pretendida quebra do sigilo bancário do executado por meio da expedição de ofício ao Bacen e respectivo bloqueio de valores - Impossibilidade - Súmula n. 83 do STJ.

É pacífica a orientação deste Sodalício no sentido de que o caráter definitivo da execução fiscal não é modificado pela interposição de re-curso contra sentença que julgar improcedentes os embargos. "Tal defini-tividade abrange todos os atos, podendo realizar-se praça para a aliena-ção do bem penhorado com a expedição da respectiva carta de arrema-tação" (REsp n. 144.127/SP, Relator Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 10..02.1999). Prosseguirá a execução fiscal, pois, até o seu termo, inclu-sive com a possibilidade de remoção dos bens penhorados. Se, ao térmi-no do julgamento dos recursos interpostos da sentença de improcedência dos embargos, recebidos apenas no efeito devolutivo, a solução da lide for favorável ao executado,' resolve-se em perdas e danos. Precedentes: EREsp n. 399.618/RJ, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 08.09.2003, e AgRg no REsp n. 182.986/SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 18.03.2002.

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A expedição de ofício ao Bacen apenas se justifica se houver in-transponível barreira para a obtenção dos dados solicitados por meio da via extrajudicial, o que se não deu na espécie, ou, pelo menos, não foi demonstrado. O sigilo bancário está expressamente resguardado por lei (cf. art. 38 da Lei n. 4.595, de 31.12.1964) e a sua quebra é medida excepcional, que depende da presença de relevantes motivos, não devi-damente especificados na hipótese, a que se adita dispor a Fazenda Pú-blica de seu próprio cadastro de contribuintes. Ademais, não possui o Banco Central cadastro com a movimentação financeira dos correntistas de todos os bancos do País, razão pela qual não faz sentido transferir-lhe providências de interesse da exeqüente. Não é atribuição do Poder Judi-ciário promover diligências que, precipuamente, cabem às partes liti-gantes.

Recurso especial provido em parte para que, reconhecido o caráter definitivo da execução, tenha a ação regular prosseguimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira, Fran-cisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro-Relator.

Brasília (DF), 17 de junho de 2004 (data do julgamento).

Ministro Franciulli Netto, Relator

DJ de 25.10.2004

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Franciulli Netto: Cuida-se de recurso especial, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento nas alíneas a e c do inciso IH do art. 105 da Constituição da República, contra v. acórdão proferido pelo egrégio Tribu-nal de Justiça do mesmo Estado, cuja ementa restou vazada nos s'eguintes termos:

"Execução fiscal. Face à provisoriedade do prosseguimento da mesma, eis que pendente de julgamento os embargos opostos, não devem os bens cons-tritos ser retirados do executado, ainda mais quando tais bens são usados para transporte de mercadorias e que, sem os mesmos, inviabilizaria o andamento


da empresa. Quebra de sigilo bancário cabível somente em casos especiais e com restrições no momento adequado. Agravo provido" (fi. 195).

Rejeitados os embargos de declaração, sobreveio o presente recurso especial, no qual alega a recorrente, em síntese, a nulidade do acórdão por ofensa ao dispos-to no art. 535, II, do cpc. Sustenta, outrossim, violação do disposto nos arts. 399, I, 520, V, e 587 do CPC, 11, § 3.Q, da Lei n. 6.830/1980, ao argumento de que a execução é definitiva quando interposto recurso da decisão que julgou improceden-tes os embargos à execução, razão pela qual é possível a remoção dos bens penho-rados. Agrega, outrossim, que "o aresto guerreado, negado ao credor o acesso a informações indispensáveis à eficaz garantia da execução, contraria o direito pro-cessual, sobrepondo as conveniências individuais do devedor executado ao sobera-no interesse público" (fi. 233). Para configurar a divergência jurisprudencial, cha-ma à colação julgados de outros tribunais.e do STJ.

Vieram as contra-razões.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Franciulli Netto (Relator): Cumpre observar, por primeiro, que não há qualquer eiva a ser sanada no v. acórdão recorrido, pois o egrégio Tribunal de origem apreciou toda a matéria recursal devolvida, como se verifica da leitura dos vv. acórdãos da apelação e dos embargos declaratórios, embora sem mencionar os dispositivos de Lei Federal apontados pela recorrente.

Com efeito, "não ocorre omissão quando o acórdão deixa de responder exaus-tivamente a todos os argumentos invocados pela parte, certo que a falha deve ser aferida em função do pedido, e não das razões invocadas pelo litigante. Não há confundir ponto do litígio com argumento trazido à colação pela parte, principal-mente quando, para a solução da lide, bastou o exame de aspectos fáticos, dispen-sando o exame da tese, por mais sedutora que possa parecer. Se o acórdão contém suficiente fundamento para justificar a conclusão adotada, na análise do ponto do litígio, então objeto da pretensão recursal, não cabe falar em omissão, visto que a decisão está completa, ainda que diversos os motivos acolhidos seja em primeira, seja em segunda instância. Os embargos declaratórios devem referir-se a ponto omisso ou obscuro da decisão e não a fatos e argumentos mencionados pelas par-tes." (Embargos n. 229.270, de 24.05.1977, 1.Q TAC - Sp, Relator Juiz Márcio Bonilha, in "Dos Embargos de Declaração", Sônia Márcia Hase de Almeida Baptista, Ed. Revista dos Tribunais, 2a ed.).

Sobreleva notar que ao Tribunal toca decidir a matéria impugnada e devolvi-da. A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios.

RSTJ, a. 17, (189): 213-264, maio 2005 1

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Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumen-tos, à guisa de quesitos, corno se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a res in iudicium de ducta.

De outra parte, é pacífico neste egrégio Sodalício o entendimento de que o caráter definitivo da execução fiscal não é modificado pela interposição de recurso contra sentença que julgar improcedentes os embargos.

Sabem-no todos que o título extrajudicial goza de executoriedade, além de certeza, liqüidez e exigibilidade. Improcedentes os embargos, tais características são reforçadas, devendo a execução seguir, mesmo ante à interposição de recurso com efeito apenas devolutivo.

De outra parte, quando se trata de título judicial obtido em processo de conhe-cimento, havendo a interposição de recurso recebido tão-somente no efeito devolu-tivo, poderá o credor promover a execução provisória da sentença, vedada a reali-zação de qualquer ato que implique alienação do domínio, na forma prevista pelo art. 588, inciso n, do cpc.

Há de reconhecer que esse entendimento, amparado na exegese do art. 587 do CPC, impõe ao título executivo judicial, pelo menos aparentemente, menor eficácia que aos títulos extrajudiciais, urna vez que, nestes, de ordinário, a execução tem caráter definitivo.

Essa particularidade, todavia, justifica-se pelo fato de que a sentença proferi-da em processo de conhecimento pode ter seus efeitos inibidos pela interposição de recurso com efeito suspensivo, o que não ocorre com título extrajudicial. Nesse sentido, preleciona Araken de Assis, valendo-se da lição de José Carlos Bar-bosa Moreira, que, "antes mesmo de interposto o recurso, 'a decisão, pelo simples fato de estar-lhe sujeita, é ato 'ainda' ineficaz, e a interposição apenas 'prolonga' semelhante ineficácia, que 'cessaria' se não se interpusesse o recurso'. Mas, despro-vido o recurso desse efeito suspensivo, o ato impugnado, apesar de sujeito a altera-ções, produz seus efeitos naturais. Por isso, existindo condenação no provimento condenatório, ao credor é lícito, a teor do art. 521, la parte, executá-lo provisoria-mente" (in "Manual do Processo de Execução", Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, pp. 316/317).

José Miguel Garcia Medina, por seu turno, ressalta que a regra do art. 587 do CPC decorre do princípio da autonomia entre o processo de conhecimento e a execução. Nesse passo, assevera o autor que "o princípio da autonomia somente será plenamente atendido se o sistema processual possibilitar a execução da senten-ça apenas quando esta tiver transitado em julgado. Pendendo algum recurso sobre a decisão, não poderá ela ser executada, porquanto não definitiva a cognição judicial

JURlSPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA

realizada" ("Execução Civil: princípios fundamentais", Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 262).

Oportunas e precisas, também, as considerações do mencionado processualis-ta José Carlos Barbosa Moreira:

"A execução prossegue em caráter provisório, caso a sentença exeqüenda-que é proferida no anterior processo de conhecimento, não a que repeliu os embargos - esteja ainda sujeita a recurso (art. 587, 2a parte); em caráter definitivo, na hipótese contrária, bem corno na de título extrajudicial (art. 587, la parte). A eventual pendência de recurso contra a sentença que julgou

improcedentes os embargos não obsta à definitividade da execução; a esse recurso é que qlude o art. 686, n. V, 2a parte, por onde se vê que apesar dele se

promove, na execução pecuniária, a hasta pública - inconcebível se aquela fosse provisória (art. 588, n. II)" ("O Novo Processo Civil Brasileiro", lQa ed.,

Forense, 1990, p. 404).

Na mesma linha, é a lição de Silva Pacheco:

"O disposto no art. 520, V, tem muito interesse, principalmente na execução com base em título extrajudicial. Julgados improcedentes os embargos opos-tos, a execução prosseguirá, independentemente do recurso, e nem por isso

tornar-se-á provisória, porque definitiva é ela, desde o início, consoante o art. 587" ("Tratado das Execuções", 2a ed., Saraiva, 1976, voLI, pp. 209/210).

A esse respeito, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte, dentre inúmeros outros:

"Embargos de divergência - Processual Civil- Execução fundada em título extrajudicial- Embargos do devedor - Apelação pendente de julga-mento - Definitividade - CPC, art. 587 - Precedente da egrégia Primeira

Seção (EREsp n. 268.544/SP).

- A execução é definitiva quando fundada em título extrajudicial (CPC, art. 587).

- A interposição de apelação contra decisão de improc

Superior Tribunal de Justiça - O Tribunal da Cidadania ......agravo de instrumento sob os seguintes...

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