Supremo Tribunal Federal - Cursos de Direito Tributario ... · Ação anulatória – Débito...

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24/05/2005 PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 268.586-1 SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECORRENTE(S) : POLAROID DO BRASIL LTDA ADVOGADO(A/S) : MARÇAL DE ASSIS BRASIL NETO E OUTROS RECORRIDO(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO(A/S) : PGE-SP - LIETE BADARÓ ACCIOLI PICCAZIO ICMS – MERCADORIA IMPORTADA – INTERMEDIAÇÃO – TITULARIDADE DO TRIBUTO. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços cabe ao Estado em que localizado o porto de desembarque e o destinatário da mercadoria, não prevalecendo a forma sobre o conteúdo, no que procedida a importação por terceiro consignatário situado em outro Estado e beneficiário de sistema tributário mais favorável. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a presidência do ministro Sepúlveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em negar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator, vencido o ministro Carlos Britto. Impedido o ministro Eros Grau. Brasília, 24 de maio de 2005. MARCO AURÉLIO - RELATOR Supremo Tribunal Federal

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24/05/2005 PRIMEIRA TURMARECURSO EXTRAORDINÁRIO 268.586-1 SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECORRENTE(S) : POLAROID DO BRASIL LTDA ADVOGADO(A/S) : MARÇAL DE ASSIS BRASIL NETO E OUTROSRECORRIDO(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO(A/S) : PGE-SP - LIETE BADARÓ ACCIOLI

PICCAZIO ICMS – MERCADORIA IMPORTADA – INTERMEDIAÇÃO – TITULARIDADE DO TRIBUTO. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços cabe ao Estado em que localizado o porto de desembarque e o destinatário da mercadoria, não prevalecendo a forma sobre o conteúdo, no que procedida a importação por terceiro consignatário situado em outro Estado e beneficiário de sistema tributário mais favorável.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os

ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a

presidência do ministro Sepúlveda Pertence, na conformidade da ata

do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em negar

provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator,

vencido o ministro Carlos Britto. Impedido o ministro Eros Grau.

Brasília, 24 de maio de 2005.

MARCO AURÉLIO - RELATOR

Supremo Tribunal Federal

19/10/2004 PRIMEIRA TURMARECURSO EXTRAORDINÁRIO 268.586-1 SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECORRENTE(S) : POLAROID DO BRASIL LTDA ADVOGADO(A/S) : MARÇAL DE ASSIS BRASIL NETO E OUTROSRECORRIDO(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO(A/S) : PGE-SP - LIETE BADARÓ ACCIOLI

PICCAZIO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo negou acolhida a pedido formulado em

apelação, ante fundamentos assim sintetizados (folha 381):

Ação anulatória – Débito tributário – Auto de infração – Falta de recolhimento do ICMS – Recebimento de mercadorias importadas por empresa sediada em outro Estado – Decreto de improcedência confirmado – Recurso não provido.

Os embargos de declaração que se seguiram foram

desprovidos pelo Colegiado (folha 403 à 405).

No extraordinário de folha 408 a 427, interposto com

alegada base na alínea “a” do permissivo constitucional, a

contribuinte articula com a transgressão do artigo 155, § 2º, inciso

IX, alínea “a”, da Carta Política da República. Ressalta já haver

esta Corte decidido que o fato gerador do Imposto sobre Circulação

de Mercadorias e Serviços na importação de mercadorias dá-se na

ocasião do desembaraço aduaneiro, a ser recolhido pelo importador.

Dessa forma, procura demonstrar não ser responsável pelo

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RE 268.586 / SP

recolhimento do imposto, que já teria sido pago pela empresa

Oceania, importadora dos produtos, sediada no Estado do Espírito

Santo. Assegura que, na espécie, ocorreram duas operações: a de

importação dos bens pela Oceania e, posteriormente, a de

transferência destes bens ao estabelecimento da recorrente. Aduz que

o fato gerador da exação deu-se no desembaraço aduaneiro e, “na

condição de sujeito passivo e destinatário das mercadorias, de

acordo com o preceito da Carta Magna, a empresa Oceania recolheu o

ICMS para o Estado em que se localiza seu estabelecimento, qual

seja, o Estado do Espírito Santo. Assim, não há que se falar em

exigência de imposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo”

(folha 414). Registra que a importadora é beneficiária do sistema

FUNDAP, usufruindo de benefícios fiscais previstos em lei e que

“embora as mercadorias tenham sido desembaraçadas no Porto de Santos

e seguido diretamente para o estabelecimento da recorrente, sem

haver transitado pelo estabelecimento da importadora, a importação

foi realizada pela empresa Oceania que adquiriu a disponibilidade

das mercadorias quando do seu desembaraço aduaneiro e em seguida as

remeteu ao estabelecimento da recorrente” (folha 416). Discorre,

longamente, sobre a controvérsia, referindo-se a precedentes

jurisprudenciais e a ensinamentos doutrinários.

O Estado de São Paulo apresentou as contra-razões de

folha 564 a 573, nas quais evoca o Verbete nº 279 da Súmula desta

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RE 268.586 / SP

Corte e defende o acerto da conclusão adotada pelo Tribunal de

origem.

O procedimento atinente ao juízo primeiro de

admissibilidade encontra-se à folha 586 à 589.

Registro que o especial simultaneamente interposto

teve o trânsito obstado na origem, seguindo-se a protocolação de

agravo, desprovido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (folha

588 a 601).

A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha

607 a 609, preconiza o não-conhecimento do recurso. Eis o resumo da

peça:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – ICMS – Mercadoria importada do exterior – Fato gerador – Alegação de contrariedade ao art. 155, § 2º, inciso IX, alínea “a”, da CF/88 – Matéria de prova – Aplicação (sic) do Enunciado da Súmula 279/STF – Ofensa reflexa – Parecer pelo não-conhecimento do recurso.

É o relatório.

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V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na

interposição deste recurso, foram observados os pressupostos gerais

de recorribilidade. Os documentos de folhas 10 e 488 evidenciam a

regularidade da representação processual e do preparo. Quanto à

oportunidade, a decisão impugnada teve notícia veiculada no Diário

de 8 de setembro de 1998, terça-feira (folha 406), ocorrendo a

manifestação do inconformismo em 23 imediato, quarta-feira (folha

408), no prazo assinado em lei.

Examino, então, o tema de fundo, a implicar o

conhecimento, em si, do recurso e o posterior provimento ou

desprovimento. Eis a verdade formal, incontroversa a esta altura,

segundo os parâmetros objetivos do acórdão prolatado pela Corte de

origem, da lavra proficiente do desembargador Márcio Bonilha:

a) nas guias de importação, consta como importadora a

Sociedade Comercial Oceania;

b) a empresa importadora mantinha, com a ora

recorrente, “acordo comercial FUNDAP”, figurando como consignatária;

c) a importadora promoveu o desembaraço das

mercadorias, recolhendo os tributos devidos;

d) o ICMS foi pago ao Estado do Espírito Santo;

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RE 268.586 / SP

e) o desembaraço aduaneiro realizou-se no Porto de

Santos;

f) na nota fiscal, a importadora debitou o ICMS;

g) a recorrente promoveu o crédito, visando a

compensar o imposto devido no Estado de São Paulo na posterior venda

dos produtos;

h) as mercadorias importadas não entraram fisicamente

no estabelecimento importador;

i) as mercadorias importadas não transitaram no Estado

do Espírito Santo;

j) ao desembaraço alfandegário, no Porto de Santos,

seguiu-se a entrada das mercadorias diretamente no estabelecimento

da recorrente, situado no Estado de São Paulo.

Então, concluiu o Tribunal de origem que o tributo

deveria ter sido recolhido aos cofres do Estado de São Paulo, pouco

significando a circunstância de a sociedade importadora contar com

estabelecimento no Estado do Espírito Santo, onde desfruta vantagens

fiscais e financeiras, considerado o sistema FUNDAP. Proclamou a

Corte competir à unidade da Federação em que processado o

desembaraço da mercadoria cobrar o tributo, aludindo à circulação

com aquisição e entrada no estabelecimento situado no próprio

território da Unidade.

Poucas vezes defrontei-me com processo a revelar

drible maior ao Fisco. O acordo comercial FUNDAP, formalizado entre

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a importadora e a ora recorrente, é pródigo na construção de ficções

jurídicas para chegar-se à mitigação do ônus tributário, isso em

vista do fato de a importadora encontrar-se cadastrada no sistema

FUNDAP, tendo jus, por isso, a vantagens fiscais. No acordo, previu-

se que a importadora figuraria nas operações de importação dele

objeto como consignatária, o que implica dizer que não atuaria como

senhora, em si, de importação de mercadorias para posterior venda,

mas como simples intermediária, vindo a ser reembolsada em tudo o

que despendesse, inclusive tributos, frete, armazenagem, desembaraço

aduaneiro e demais despesas pertinentes à operação, ficando a cargo

da ora recorrente a definição das mercadorias, alfim, entabular o

negócio jurídico no exterior, com fixação de preço. Onde a lealdade

aos princípios básicos à vida democrática, aos princípios assentados

na Lei Maior? A toda evidência, tem-se quadro escancarado de

simulação.

Nada obstante, examinemos também o caso à luz do que

se contém na própria Carta da República, deixando momentaneamente em

segundo plano os vícios de vontade estampados no acordo firmado, a

manobra em que potencializado o desejo de lograr vantagens fiscais,

em detrimento do interesse geral. O alcance do artigo 155, § 2º,

inciso IX, alínea “a”, da Constituição Federal foi elucidado pelo

Plenário em julgamentos ocorridos em 23 de outubro de 1996: Recurso

Extraordinário nº 144.660-9/RJ, do qual fui relator, havendo sido

designado para redigir o acórdão o ministro Ilmar Galvão – Diário da

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Justiça de 21 de novembro de 1997; Recurso Extraordinário nº

192.711-9/SP, tendo como relator o ministro Ilmar Galvão – Diário da

Justiça de 18 de abril de 1997 - e Recurso Extraordinário nº

193.817-0/RJ, também relatado pelo ministro Ilmar Galvão – Diário da

Justiça de 10 de agosto de 2001. Então, a Corte apontou como fato

gerador do tributo, revelando-o devido nesse momento, o despacho

aduaneiro e, em interpretação sistemática do regime da Carta

anterior e do regime da atual, entendeu como sujeito ativo do

tributo aquele no qual situado o porto em que recebidas as

mercadorias, em que realizado o despacho aduaneiro. Procedeu-se à

análise da Emenda Constitucional nº 23/83, que acrescentou o § 11 ao

artigo 23 da Carta anterior:

“§ 11. O imposto a que se refere o item II” - ICM –

“incidirá, também, sobre a entrada em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento.”

Sob a égide desse texto, a Corte veio a editar o

Verbete nº 577 da Súmula:

Na importação de mercadorias do exterior, o fato

gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador.

Então, examinando a nova normatividade constitucional,

o Plenário, na verve do relator, deixou assentado:

Desnecessário muito esforço interpretativo para

concluir-se que a necessidade de definição do Estado competente

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para a exigência do ICMS decorreu da alteração introduzida quanto ao elemento temporal referido ao fato gerador do tributo, na hipótese em tela, que deixou de ser o momento da entrada da mercadoria no estabelecimento do importador para ser o do recebimento da mercadoria importada.

Explicitou mais:

Com efeito, no sistema anterior, em que se tinha a

obrigação tributária como surgida no momento da entrada no estabelecimento do importador, não se fazia mister a alusão ao Estado credor, que não poderia ser outro senão o da situação do estabelecimento. Antecipado o elemento temporal para o momento do recebimento da mercadoria, vale dizer, do desembaraço, fez-se ela necessária, tendo em vista que a entrada da mercadoria, não raro, se dá em terminal portuário ou aéreo situado fora dos limites do Estado de destino da mercadoria.

Consagrou a nova Carta, portanto, finalmente, a pretensão, de há muito perseguida pelos Estados, de verem condicionado o desembaraço da mercadoria ou do bem importado ao recolhimento, não apenas dos tributos federais, mas também do ICMS incidente sobre a operação.

É extremo de dúvida que, ante os precedentes

mencionados, o Colegiado Maior decidiu ser credor do tributo o

Estado onde aportada a mercadoria, ficando mitigada a referência a

estabelecimento destinatário. De qualquer forma, como já salientado,

nota-se quadro a estampar, a mais não poder, procedimento

conflitante com o apego às balizas normativas regedoras da espécie,

porque a mercadoria apenas circulou no Estado de São Paulo, jamais

havendo ingressado no Estado outorgante dos benefícios fiscais

percebidos pelo ajuste entre a ora recorrente e a importadora,

alfim, em estabelecimento desta situado no Estado do Espírito

Santo. Cumpre, então, subscrever o que decidido pela Corte de

origem, concluindo-se, assim, pelo desprovimento do recurso. É como

voto.

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PICCAZIO

V O T O

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) -

Ministro Marco Aurélio, o que se firmou, no Plenário, é que

realmente o momento do fato gerador era o desembaraço aduaneiro.

Mas, o credor do produto dessa arrecadação é sempre o Estado em que

situado estabelecimento do importador.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – O estabelecimento

importador, o credor é o Estado, onde se situa o estabelecimento do

importador.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) – No

caso, o que parece é que esta empresa intermediária não seria

importadora. É assim que se concluiu?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR)- Mera

consignatária.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) – O

ponto está aí.

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O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – É saber, voltando ao

ditado antigo, se tem boi na linha de novo.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) - Veja

bem: no caso do Rio, o da Petrobrás, eram empresas estabelecidas em

Pernambuco, mas o produto importando vinha já vendido à Petrobrás no

Rio de Janeiro. Nunca passou por Pernambuco.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Por economia. O

importador entregou diretamente à Petrobrás

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) – Sim,

porque não é mais entrada no estabelecimento, que é irrelevante. O

local do estabelecimento é relevante apenas para saber a quem caberá

o produto da arrecadação do ICMS, já efetivada no despacho

aduaneiro.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) –

Presidente, fiz transcrever - a não ser que essa parte, já que não

adotei a corrente majoritária, tenha ficado como simples opinião do

relator, ministro Ilmar Galvão - a distinção estabelecida por Sua

Excelência no acórdão, considerada a regência anterior.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) – Na

regência anterior, se uma empresa situada em Sergipe importasse pelo

Porto de Santos, a circunstância de a mercadoria entrar pelo Porto

de Santos era absolutamente irrelevante, porque o fato gerador

ocorreria no momento posterior em que aquela mercadoria chegasse a

Sergipe e entrasse no estabelecimento.

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Agora, a partir da Constituição, antecipou-se o momento

do fato gerador para o do desembaraço aduaneiro, mas o produto

continuou a caber ao Estado, onde situada a empresa, a importadora.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas não é

isso que decorre do teor do acórdão.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) – Isso,

no princípio, foi uma decisão de seis a cinco.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vou ler

novamente o trecho do voto condutor do julgamento no Plenário:

Desnecessário muito esforço interpretativo para concluir-se que a necessidade de definição do Estado competente para a exigência do ICMS decorreu da alteração introduzida quanto ao elemento temporal referido ao fato gerador do tributo, na hipótese em tela, que deixou de ser o momento da entrada da mercadoria no estabelecimento do importador para ser o do recebimento da mercadoria importada.

Então, consignei em meu voto:

“Explicitou mais:

Com efeito, no sistema anterior, em que se tinha a obrigação tributária como surgida no momento da entrada no estabelecimento do importador, não se fazia mister a alusão ao Estado credor, que não poderia ser outro senão o da situação do estabelecimento.” - então, ele concluiu – “Antecipado o elemento temporal para o momento do recebimento da mercadoria, vale dizer, do desembaraço, fez-se ela necessária, tendo em vista que a entrada da mercadoria, não raro, se dá em terminal portuário ou aéreo situado fora dos limites do Estado de destino da mercadoria.

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Consagrou a nova Carta, portanto, finalmente, a pretensão, de há muito perseguida pelos Estados, de verem condicionado o desembaraço da mercadoria ou do bem importado ao recolhimento, não apenas dos tributos federais, mas também do ICMS incidente sobre a operação.”

Teria a Corte definido o Estado credor? Compreendi, no

primeiro momento, que sim, mas admitamos que, no caso, não tenha

havido essa definição. A situação concreta revela que em momento

algum essa mercadoria foi ao estabelecimento da “importadora”,

consignatária, situado no Estado do Espírito Santo.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) – Mas

também não foi no caso da Petrobrás, que nós decidimos recentemente.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Agora,

segundo as premissas do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo, há a problemática da fraude, da contratação

não de uma empresa para importar certo produto e, depois, adquirir-

se dessa mesma empresa esse produto, mas a formalização de um

contrato revelando – perdoe-me a expressão também forte – um testa-

de-ferro, apenas para ter-se, a partir dessa intermediada pessoa

“adquirente”, a vantagem fiscal do sistema existente somente no

Estado do Espírito Santo.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) - Se

efetivamente o acórdão recorrido entendeu, examinando típica matéria

de fato, que havia no caso uma empresa “laranja”, não tenho dúvida

em acompanhar a conclusão de Vossa Excelência; não, entretanto, pela

circunstância de a mercadoria jamais ter transitado pelas praias do

Espírito Santo. Porque isso seria irrelevante. A empresa cuja sede

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RE 268.586 / SP

importa para identificar o Estado credor, é a verdadeira

importadora; é a compradora no exterior da mercadoria. Que,

obviamente, não tem que levar essa mercadoria ao Espírito Santo, se

o seu comprador é paulista. Então, ela, de Santos, leva a São Paulo

e entrega. Foi o caso que examinamos no caso da Petrobrás.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Foi no RE nº 299.079.

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: – Esse regime do FUNDAP,

no Espírito Santo, é um instrumento de guerra fiscal conhecido. E aí

há benefício fiscal sem convênio, sem lei complementar. Às vezes,

pode ser uma comissão mercantil.

Gostaria de indagar a Vossa Excelência se não seria o

caso de afetar ao Pleno essa matéria.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) - Penso

que a validade do FUNDAP - desse sistema de grande incentivo às

importações pelo Espírito Santo - é objeto de ação pendente no

Pleno. Creio que se trata de uma ação civil originária entre os

Estados do Espírito Santo e de São Paulo.

Mas, aqui, creio que não se discute e não está em causa a

validade dos benefícios fiscais do Espírito Santo. Não é, Ministro

Marco Aurélio?

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – É, isso não está em

causa.

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O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) – O que

está em causa é apenas saber se o verdadeiro credor do produto da

arrecadação é o Espírito Santo ou São Paulo.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Roque Carrazza diz o

seguinte: “Pouco importa se o desembaraço aduaneiro deu-se noutro

Estado. O desembaraço aduaneiro, no caso, é apenas o meio através do

qual a importação se deu. O que a Constituição manda considerar para

fins de tributação por via de ICMS é a localização do

estabelecimento que promoveu a importação do bem.” A tese é essa e

que já aprovamos aqui, nesta Turma, exatamente no RE nº 299.079, do

Estado do Rio de Janeiro.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) – A não

ser que reviremos a jurisprudência para a qual - não houvesse

peculiaridades suspeitas no caso - eu não teria dúvida: o produto da

arrecadação seria do Espírito Santo, se tratasse de uma verdadeira

importadora.

O que a Constituição atendeu, e o Ministro Ilmar Galvão o

anota, foi uma reivindicação dos Estados para dar eficiência da

arrecadação, para evitar que a sonegação se fizesse entre o porto de

entrada e a sede do estabelecimento importador, mas, sempre, em

favor do Estado em que situado. Isso é de uma clareza solar no

dispositivo constitucional:

“Art. 155...................... IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria

importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o

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estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;”

O que se antecipou foi o momento do fato gerador, que se

dá no desembaraço aduaneiro - é a União que arrecada -, mas o

produto cabe ao Estado onde está o estabelecimento.

Agora, no caso, aduz o eminente Relator, é que se

considerou que havia uma simulação.

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: – Independentemente

disso, com ou sem simulação, com ou sem comissão mercantil, com ou

sem consignação por conta de terceiro, onde estava o estabelecimento

destinatário?

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE): –

Em São Paulo. Se considerar que a empresa chegou a ter a propriedade

da mercadoria, não; estava no Espírito Santo. Foi o que julgamos no

caso da Petrobrás: nele, não se punha em dúvida que a empresa,

enfim, comerciava com esse produto estrangeiro. E, como já vendido à

Petrobrás o produto...

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - No nosso caso, foi

álcool anidrido.

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PRIMEIRA TURMA

EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 268.586-1 SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECORRENTE(S) : POLAROID DO BRASIL LTDA ADVOGADO(A/S) : MARÇAL DE ASSIS BRASIL NETO E OUTROSRECORRIDO(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO(A/S) : PGE-SP - LIETE BADARÓ ACCIOLI

PICCAZIO

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio, Relator, negando provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Ministro Carlos Britto. Falou pela recorrente o Dr. Luiz Romano. 1ª Turma, 19.10.2004.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Carlos

Britto, de acordo com o art. 1º, § 1º, in fine, da Resolução n. 278/2003. 1a. Turma, 30.11.2004.

Decisão: Adiado o julgamento por indicação do Ministro

Carlos Britto. 1a. Turma, 14.12.2004. Decisão: Prosseguindo o julgamento, após o voto do

Ministro Carlos Britto dando provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Ministro Eros Grau. 1a. Turma, 01.02.2005.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Eros Grau,

de acordo com o art. 1º, § 1º, in fine, da Resolução n. 278/2003. 1a. Turma, 08.03.2005.

Decisão: Adiado o julgamento por indicação do Ministro

Eros Grau. 1a. Turma, 29.03.2005. Decisão: Prosseguindo o julgamento, após a devolução dos

autos pelo Ministro Eros Grau, declarando-se impedido, pediu vista o Ministro Cezar Peluso. 1a. Turma, 12.04.05.

Decisão: Adiado o julgamento, tendo em vista o adiantado

da hora. 1ª. Turma, 17.05.2005. Decisão: Continuando o julgamento, a Turma, por maioria de

votos, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do

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voto do Relator; vencido o Ministro Carlos Britto, que lhe dava provimento. Impedido o Ministro Eros Grau. 1ª. Turma, 24.05.2005.

Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à

Sessão os Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto.

Ricardo Dias Duarte Coordenador

Supremo Tribunal Federal

01/02/2005 PRIMEIRA TURMARECURSO EXTRAORDINÁRIO 268.586-1 SÃO PAULO

V O T O - V I S T A

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO. Sr. Presidente,

para uma melhor compreensão da presente controvérsia, faço um breve

retrospecto do feito.

2. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão

proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja ementa é a

seguinte:

“Ação anulatória – Débito tributário – Auto de infração – Falta de recolhimento do ICMS – Recebimento de mercadorias importadas por empresa sediada em outro Estado – Decreto de improcedência confirmado – Recurso não provido.”

3. A recorrente, Polaroid do Brasil Ltda., empresa

sediada no estado de São Paulo, teve contra si auto de infração

fiscal, lavrado em razão do não-recolhimento do ICMS que seria

devido na operação de importação realizada por uma outra empresa, a

Oceania Importadora e Exportadora Ltda., com sede no Estado do

Espírito Santo.

4. Por meio do presente extraordinário, sustenta a

recorrente violação ao art. 155, § 2º, inciso IX, alínea “a”, da

Magna Carta, alegando que esta colenda Corte já teria perfilhado o

entendimento de que, após a promulgação da Carta de Outubro, “o

momento da ocorrência do fato gerador é no desembaraço aduaneiro e

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que cabe ao importador recolher o ICMS devido nesse momento”.

Entende que deve ser afastada a sua responsabilidade quanto ao

recolhimento do ICMS sobre a importação, já que o fato gerador do

tributo não ocorreu com a entrada das mercadorias no seu

estabelecimento, mas sim com o desembaraço aduaneiro.

5. O eminente Ministro Marco Aurélio, Relator, ao

proferir voto desprovendo o extraordinário, considerou, em síntese,

tratar-se de verdadeira ficção jurídica o acordo comercial

formalizado entre a importadora e a empresa ora recorrente, tendo em

vista que a primeira se encontra cadastrada no sistema FUNDAP,

fazendo jus, portanto, a benefícios fiscais perante o Estado do

Espírito Santo. Sua Excelência mencionou, ainda, jurisprudência

desta Casa Maior da Justiça brasileira no sentido de que é credor do

tributo o Estado onde aportada a mercadoria, mitigando-se a

referência ao estabelecimento destinatário. Por último, enfatizou o

ilustre Relator que o caso concreto revelaria procedimento

conflitante com o apego às balizas normativas regedoras da espécie,

porque a mercadoria circulou apenas no Estado de São Paulo, jamais

havendo ingressado no Estado outorgante dos benefícios fiscais

decorrentes do acordo, concluindo pelo desprovimento do recurso.

6. Havendo relatado caso semelhante ao presente, pedi

vista dos autos para uma melhor reflexão sobre o assunto.

7. Devo reproduzir, de início, trecho do voto condutor

do acórdão recorrido, in verbis (fls. 382/383):

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

“(...) A pretensão deduzida pela autora foi repelida pelo

nobre Magistrado, com fundamento no art. 155, § 2º, nº IX, alínea ‘a’, da Constituição Federal, que assim dispõe a respeito da incidência do questionado imposto:

“Sobre a entrada de mercadoria importada do

exterior, ainda que se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço.” (...) Na verdade, se as mercadorias importadas não entraram

fisicamente no estabelecimento importador, nem transitaram pelo Estado do Espírito Santo, pois, após o desembaraço alfandegário, no porto de Santos, seguiram diretamente para o estabelecimento da autora, que havia feito a respectiva aquisição, é induvidoso que o recolhimento do tributo aos cofres do Estado de São Paulo era de rigor, não interferindo nessa conclusão a circunstância segundo a qual os estabelecimentos importadores do Estado do Espírito Santo desfrutam de vantagens fiscais e financeiras, no âmbito do sistema FUNDAP.

No tocante à controvérsia relativa à legitimidade do sujeito passivo da obrigação tributária, cumpre assentar que a unidade da Federação em que se processou o desembaraço da mercadoria, onde se verificou a circulação, com aquisição e entrada no estabelecimento nos limites do próprio território, é titular da competência tributária para a exigência do imposto mencionado.

Se é certo que o imposto sobre circulação de mercadorias incide no local onde a mercadoria circula, e esse fato gerador ocorreu no território paulista, a exigência tributária, na espécie, é inafastável, pouco importando a regência contratual entre as partes, com repercussão, tão-somente, na esfera do direito das obrigações, especialmente, quando se verifica que a prática comercial desta natureza pode se prestar, objetivamente, à sonegação de tributo devido.

(...)” Sem destaques no original

8. Como visto, entendeu o Tribunal paulista que, se as

mercadorias não transitaram fisicamente no território do

estabelecimento do importador, qual seja, o Estado do Espírito

Santo, e se, além disso, o desembaraço aduaneiro ocorreu no Estado

de São Paulo, mais especificamente no Porto de Santos, o

recolhimento do tributo deveria ser feito em favor desse último

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

Estado, porque ali se dera efetivamente a circulação do produto

importado. Além disso, afastou a Corte as disposições contratuais

firmadas entre as partes, já que impediriam o recolhimento do

tributo em favor dos cofres da Fazenda do Estado de São Paulo.

9. Aprecio, antes de tudo, a questão noticiada pelo

ilustre relator, no tocante à existência de ficção jurídica voltada

à finalidade de diminuição do ônus tributário. Para tanto, deve-se

avaliar se restou caracterizada, pelo Tribunal recorrido, a

existência de fraude ou mesmo de evidências que façam concluir pela

intenção da recorrente em burlar o Fisco, com o objetivo de sonegar

tributos.

10. Lê-se do voto proferido na instância a quo (fls.

383): “...quando se verifica que a prática comercial desta natureza

pode se prestar, objetivamente, à sonegação de tributo devido...”

Data venia, não tenho como peremptoriamente reconhecida pela Corte

de origem a conduta de fraude suscitada no presente julgamento. A

meu sentir, a assertiva teve como objetivo apenas sugerir que, sendo

aceita a tese da recorrente, a sistemática poderia ensejar a prática

de condutas voltadas à diminuição da carga tributária, o que, salvo

melhor juízo, desde que não seja atentatória aos preceitos legais e

constitucionais vigentes, é procedimento que pode ser utilizado

pelos contribuintes. Assim, pela análise da moldura fática traçada

pelo acórdão recorrido, não tenho como caracterizada a conduta

ilícita da recorrente.

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

11. No mérito, entendo, com todo respeito, que a

decisão da Corte paulista não se coaduna com o entendimento firmado

por esta colenda Turma, no julgamento do RE 299.079, de que fui

Relator. Na oportunidade, proferi voto nos seguintes termos:

“(...) A questão dos autos resume-se à competência tributária

quanto ao sujeito ativo do ICMS. Empresa sediada no Estado de Pernambuco realizou a importação de álcool anidrido —— produto isento do referido imposto naquela localidade —— para vendê-lo à Petrobrás, com sede no Estado do Rio de Janeiro. Porém, visando à economia e praticidade, preferiu que a mercadoria fosse entregue, diretamente, à Petrobrás de Duque de Caxias (RJ), local onde ocorreu o desembaraço aduaneiro.

5. Isto assentado, o Estado do Rio de Janeiro sustenta que o ICMS pertence a ele, tendo em vista ser o Rio de Janeiro a localidade do estabelecimento destinatário do produto.

6. O recurso, entretanto, não merece acolhida. 7. A discussão posta nos autos cinge-se à abrangência

da expressão “cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria”, inserta na parte final do art. 155, § 2º, inciso IX, alínea “a”, da Carta-Cidadã.

8. O ICMS, incidente na importação de mercadoria, não tem como sujeito ativo da relação jurídico-tributária o Estado onde ocorreu o desembaraço aduaneiro —— momento do fato gerador ——, mas o Estado onde se localiza o sujeito passivo do tributo, ou seja, aquele que promoveu juridicamente o ingresso do produto. No presente caso, o Estado de Pernambuco.

9. De mais a mais, o dispositivo constitucional, ao se referir a “estabelecimento destinatário”, não especifica o tipo de estabelecimento: se é o final, ou se não é.

10. Dessa forma, quando a operação se inicia no Exterior, o ICMS é devido ao Estado em que está localizado o destinatário jurídico do bem, isto é, o importador. Nesse sentido, Roque Antonio Carrazza, in “ICMS”, 9ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2003, pp. 60-61:

“(...) Cabe ICMS nas importações de bens para que sejam integrados no ciclo econômico.

Já vimos que o tributo é devido, nestes casos, à pessoa política (Estado ou Distrito Federal) onde estiver localizado o destinatário do bem.

Nenhuma entredúvida pode surgir quando o destinatário do bem está localizado no próprio Estado onde se deu o desembaraço aduaneiro.

Dúvidas, porém, emergem quando o importador encontra-se estabelecido em Estado diverso daquele onde se deu o desembaraço aduaneiro.

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

A situação ainda mais se complica quando a destinação final dos bens importados for um terceiro Estado.

Só para equacionarmos o problema, figuremos a seguinte hipótese: o desembaraço aduaneiro dá-se no Estado A; o estabelecimento importador está no Estado B; o bem importado vai ter a um terceiro estabelecimento, este localizado no Estado C.

A qual dos Estados é devido o ICMS? Àquele onde se deu o desembaraço aduaneiro? Àquele onde está situado o estabelecimento do importador? Ou àquele onde os bens importados afinal chegam?

Cremos que o ICMS é devido à pessoa política (Estado ou Distrito Federal) onde estiver localizado o estabelecimento do importador.

Pouco importa se o desembaraço aduaneiro deu-se noutro Estado. O desembaraço aduaneiro, no caso, é apenas o meio através do qual a importação se deu. O que a Constituição manda considerar para fins de tributação por via de ICMS é a localização do estabelecimento que promoveu a importação do bem.

(...)” 11. Assim, em face do exposto, confirmo o Estado de

Pernambuco como sujeito ativo da relação tributária e nego provimento ao recurso extraordinário.

12. É como voto.

12. Na oportunidade, adotamos o entendimento de que,

independentemente do local onde haja ocorrido o desembarque da

mercadoria e, conseqüentemente, o seu desembaraço aduaneiro, deve

ser considerado sujeito ativo do ICMS o Estado de domicílio do

estabelecimento destinatário da mercadoria. É dizer: o

estabelecimento do importador, considerado este o destinatário

jurídico do produto da importação. No caso dos autos, é

incontroverso que o domicílio do estabelecimento importador é o

Estado do Espírito Santo, não importando os pactos particulares

mantidos entre as partes, os quais não poderiam, ademais, ser

opostos à Fazenda Pública.

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

Ante o exposto, aplicando os mesmos fundamentos

expendidos no julgamento do RE 299.079, dou provimento ao recurso

extraordinário para definir, no caso concreto, o Estado do Espírito

Santo como sujeito ativo do ICMS na importação.

* * * * * * * * * * emo

Supremo Tribunal Federal

01/02/2005 PRIMEIRA TURMARECURSO EXTRAORDINÁRIO 268.586-1 SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECORRENTE(S) : POLAROID DO BRASIL LTDA ADVOGADO(A/S) : MARÇAL DE ASSIS BRASIL NETO E OUTROSRECORRIDO(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO(A/S) : PGE-SP - LIETE BADARÓ ACCIOLI

PICCAZIO

VISTA

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Sr. Presidente, esta

matéria é extremamente complexa. Tem ocorrido que, como alguns

Estados concedem alguns benefícios, acaba se perpetrando uma burla.

Se o importador está localizado em um Estado no qual não existe o

incentivo, o benefício...

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - (PRESIDENTE) –

Mas o questionável é o benefício. A própria validade desses

benefícios, se não me engano, é objeto de uma ação cível entre os

Estados de São Paulo e do Espírito Santo.

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: – Existe essa ação cível,

não é mesmo?

SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - (PRESIDENTE) –

Salvo engano, isso passou por minhas mãos na Presidência, ainda em

caráter liminar. Não sei depois o que ocorreu.

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: – Por outro lado, o que

me chamou a atenção - pediria ao Ministro Carlos Britto para

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

confirmar - nesta hipótese: o que diz a Constituição? O artigo 155

fala do ICMS e está previsto que o imposto é pago no desembaraço.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - (PRESIDENTE) –

Ele é pago no desembaraço, mas é destinado ao Estado do

destinatário. Quer dizer, o problema é saber se esse destinatário é

importador ou se, porque o importador previamente já o vendera para

estabelecimento de outro Estado, se seria esse outro Estado o credor

do tributo. No caso, coincide o do domicílio do comprador com o do

despacho aduaneiro, mas isso é irrelevante. Que o tributo não é o do

Estado despacho aduaneiro, só porque o seja, está claro na

Constituição.

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: – Vou pedir vista.

Supremo Tribunal Federal

PRIMEIRA TURMA

EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 268.586-1 SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECORRENTE(S) : POLAROID DO BRASIL LTDA ADVOGADO(A/S) : MARÇAL DE ASSIS BRASIL NETO E OUTROSRECORRIDO(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO(A/S) : PGE-SP - LIETE BADARÓ ACCIOLI

PICCAZIO

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio, Relator, negando provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Ministro Carlos Britto. Falou pela recorrente o Dr. Luiz Romano. 1ª Turma, 19.10.2004.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Carlos

Britto, de acordo com o art. 1º, § 1º, in fine, da Resolução n. 278/2003. 1a. Turma, 30.11.2004.

Decisão: Adiado o julgamento por indicação do Ministro

Carlos Britto. 1a. Turma, 14.12.2004. Decisão: Prosseguindo o julgamento, após o voto do

Ministro Carlos Britto dando provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Ministro Eros Grau. 1a. Turma, 01.02.2005.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Eros Grau,

de acordo com o art. 1º, § 1º, in fine, da Resolução n. 278/2003. 1a. Turma, 08.03.2005.

Decisão: Adiado o julgamento por indicação do Ministro

Eros Grau. 1a. Turma, 29.03.2005. Decisão: Prosseguindo o julgamento, após a devolução dos

autos pelo Ministro Eros Grau, declarando-se impedido, pediu vista o Ministro Cezar Peluso. 1a. Turma, 12.04.05.

Decisão: Adiado o julgamento, tendo em vista o adiantado

da hora. 1ª. Turma, 17.05.2005. Decisão: Continuando o julgamento, a Turma, por maioria de

votos, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

voto do Relator; vencido o Ministro Carlos Britto, que lhe dava provimento. Impedido o Ministro Eros Grau. 1ª. Turma, 24.05.2005.

Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à

Sessão os Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto.

Ricardo Dias Duarte Coordenador

Supremo Tribunal Federal

12/04/2005 PRIMEIRA TURMARECURSO EXTRAORDINÁRIO 268.586-1 SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECORRENTE(S) : POLAROID DO BRASIL LTDA ADVOGADO(A/S) : MARÇAL DE ASSIS BRASIL NETO E OUTROSRECORRIDO(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO(A/S) : PGE-SP - LIETE BADARÓ ACCIOLI

PICCAZIO

IMPEDIMENTO

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Sr. Presidente, depois

que pedi vista, e à medida que comecei a examinar os autos, percebi

que estou impedido. Quero devolver os autos.

Supremo Tribunal Federal

PRIMEIRA TURMA

EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 268.586-1 SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECORRENTE(S) : POLAROID DO BRASIL LTDA ADVOGADO(A/S) : MARÇAL DE ASSIS BRASIL NETO E OUTROSRECORRIDO(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO(A/S) : PGE-SP - LIETE BADARÓ ACCIOLI

PICCAZIO

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio, Relator, negando provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Ministro Carlos Britto. Falou pela recorrente o Dr. Luiz Romano. 1ª Turma, 19.10.2004.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Carlos

Britto, de acordo com o art. 1º, § 1º, in fine, da Resolução n. 278/2003. 1a. Turma, 30.11.2004.

Decisão: Adiado o julgamento por indicação do Ministro

Carlos Britto. 1a. Turma, 14.12.2004. Decisão: Prosseguindo o julgamento, após o voto do

Ministro Carlos Britto dando provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Ministro Eros Grau. 1a. Turma, 01.02.2005.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Eros Grau,

de acordo com o art. 1º, § 1º, in fine, da Resolução n. 278/2003. 1a. Turma, 08.03.2005.

Decisão: Adiado o julgamento por indicação do Ministro

Eros Grau. 1a. Turma, 29.03.2005. Decisão: Prosseguindo o julgamento, após a devolução dos

autos pelo Ministro Eros Grau, declarando-se impedido, pediu vista o Ministro Cezar Peluso. 1a. Turma, 12.04.05.

Decisão: Adiado o julgamento, tendo em vista o adiantado

da hora. 1ª. Turma, 17.05.2005. Decisão: Continuando o julgamento, a Turma, por maioria de

votos, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

voto do Relator; vencido o Ministro Carlos Britto, que lhe dava provimento. Impedido o Ministro Eros Grau. 1ª. Turma, 24.05.2005.

Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à

Sessão os Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto.

Ricardo Dias Duarte Coordenador

Supremo Tribunal Federal

24/05/2005 PRIMEIRA TURMARECURSO EXTRAORDINÁRIO 268.586-1 SÃO PAULO

V O T O-V I S T A

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: 1. Insurge-se a

recorrente contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo que manteve sentença, a qual reconheceu a esse Estado

competência para exigir o ICMS incidente na importação realizada por

OCEANIA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, empresa situada no Estado do

Espírito Santo, e cuja mercadoria foi remetida ao estabelecimento

paulista da mesma recorrente.

O Min. Relator resumiu os contornos fáticos da causa:

“a) nas guias de importação, consta como importadora a Sociedade Comercial Oceania; b) a empresa importadora mantinha, com a ora recorrente, “acordo comercial FUNDAP”, figurando como consignatária; c) a importadora promoveu o desembaraço das mercadorias, recolhendo os tributos devidos; d) o ICMS foi pago ao Estado do Espírito Santo; e) o desembaraço aduaneiro realizou-se no Porto de Santos; f) na nota fiscal, a importadora debitou o ICMS; g) a recorrente promoveu o crédito, visando a compensar o imposto devido no Estado de São Paulo na posterior venda dos produtos; h) as mercadorias importadas não entraram fisicamente no estabelecimento importador; i) as mercadorias importadas não transitaram no Estado do Espírito Santo; j) ao desembaraço alfandegário, no Porto de Santos, seguiu-se a entrada das mercadorias diretamente no estabelecimento da recorrente, situado no Estado de São Paulo.”

S. Exª negou-lhe provimento, por visualizar, na

importação realizada pela empresa capixaba e em suposta venda

ulterior à empresa paulista, simulação para gozo dos benefícios

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

fiscais (FUNDAP) concedidos à primeira, em dano do Fisco paulista,

que teria a legitimidade para exigir o imposto, “porque a mercadoria

apenas circulou no Estado de São Paulo, jamais havendo ingressado no

Estado outorgante dos benefícios fiscais percebidos pelo ajuste

entre a ora recorrente e a importadora” (fls. 8 do voto). E, para

tal conclusão, invocou os precedentes representados pelas decisões

do RE nº 144.660-9/RJ e do RE nº 192.711-9/SP.

2. O Min. CARLOS BRITTO deu provimento ao recurso, por

entender inexistente prova de simulação ou fraude, capaz de

justificar a desconsideração do negócio jurídico celebrado entre a

recorrente e a importadora, e, ainda, por estimar que,

“independentemente do local em que haja ocorrido, na prática, o

desembarque da mercadoria, e, conseqüentemente o seu desembaraço

aduaneiro, deve ser considerado sujeito ativo do ICMS na importação

o Estado de domicílio do estabelecimento destinatário da mercadoria.

É dizer: o estabelecimento do importador, considerado este o

destinatário jurídico do produto da importação. No caso dos autos, é

incontroverso que o domicílio do estabelecimento importador é o

Estado do Espírito Santo, não importando no caso aqui versado, os

pactos particulares mantidos entre as partes, os quais não poderiam,

ademais, ser opostos à Fazenda Pública.”

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

3. Pediu vista o Min. EROS GRAU, que, em seguida,

devolveu os autos, dando-se por impedido.

Em 12 de abril p.p., pedi vistas dos autos.

4. A questão é constitucional e radica-se na

interpretação da cláusula final do art. 155, § 2º, IX, “a”, da

Constituição da República, o qual estatui:

“...cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;”

O recorrido sustenta que o imposto lhe competiria,

porque o destinatário final tem domicílio em seu território. A

recorrente alega que o destinatário da importação é a importadora,

domiciliada no Espírito Santo, com a qual realizou nova operação. A

mercadoria teria sido revendida à recorrente pela importadora e

entregue, direto, em seu estabelecimento, a partir do porto de

Santos.

O termo destinatário, contido no trecho final do art.

155, § 2º, IX, “a”, da Constituição, deve lido e interpretado em

consonância com o preceito que, nesse mesmo texto, combinado com o

disposto no inc. II do caput do art. 155, outorga ao Estado

competência para instituir ICMS na importação. Ou seja, destinatário

da mercadoria é quem figura como contraente no negócio jurídico que

dá origem à operação material de importação, seja esta realizada

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

diretamente, seja por intermédio de terceiro, como, p. ex., de

prestador de serviço, trading, etc..

Debaixo do ato material da importação, devem

discernir-se, pelo menos, duas situações ou hipóteses: i) o

importador é o próprio destinatário da importação, porque, como

figurante do negócio jurídico subjacente, compra para uso próprio ou

para revenda; ou ii) o importador é contratado, mediante outro

negócio jurídico, apenas para intermediar e facilitar a celebração

do negócio jurídico de compra e venda entre o adquirente, que é o

destinatário da mercadoria, e o vendedor, estabelecido no

estrangeiro.

Em ambas hipóteses, o local do desembaraço não tem

relevância alguma para efeito de identificação do sujeito passivo do

tributo, mas tão-só para determinação do aspecto temporal da regra

matriz de incidência, ou seja, para definir o momento em que o

tributo se considera devido, conforme bem observou o Min. CARLOS

BRITTO, no RE nº 299.079, citado no voto-vista proferido neste

recurso:

“8. O ICMS, incidente na importação de mercadoria, não tem como sujeito ativo da relação jurídico-tributária o Estado onde ocorreu o desembaraço aduaneiro – momento do fato gerador – mas o Estado onde se localiza o sujeito passivo do tributo, ou seja, aquele que promoveu juridicamente o ingresso do produto. (...) 9. De mais a mais, o dispositivo constitucional, ao se referir a “estabelecimento destinatário”, não especifica o tipo de estabelecimento: se é o final, ou se não é.”

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

O decisivo é saber a quem, segundo o teor do negócio

jurídico subjacente ao ato material da importação, é destinada a

mercadoria que o próprio adquirente ou, por ele, terceiro traz do

exterior. Isto é, quem adquire a mercadoria à importação.

Ora, nesse aspecto, quanto à não ocorrência de

circulação física da mercadoria, no caso, pelo Estado do Espírito

Santo, fato sublinhado pelo Min. MARCO AURÉLIO como elemento típico

de simulação, e, ainda, quanto à sua remessa formal ao

estabelecimento paulista da recorrente, não vejo ilegalidade nem

irregularidade que pudesse transmutar os figurantes do negócio

jurídico original de compra e venda, nem descaracterizar o distinto

papel jurídico e econômico desempenhado pela OCEANIA IMPORTAÇÃO E

EXPORTAÇÃO LTDA. na importação do produto.

5. Cumpre apurar então, no caso, quem é, na acepção

designada, o destinatário da mercadoria, se a importadora

domiciliada no Espírito Santo, ou a recorrente com domicílio em São

Paulo.

É ponto incontroverso, na causa, que a empresa OCEANIA

IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA atuou como mera consignatária na

importação destinada à recorrente a título de compradora da

mercadoria no exterior.

O documento de fls. 47/61 (Acordo comercial FUNDAP),

juntado pela própria recorrente no ajuizamento da ação, prova que o

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

negócio jurídico ou a operação de aquisição da mercadoria no

exterior se deu entre a recorrente e a exportadora, agindo a empresa

OCEANIA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA como representante dos

interesses desta e mera consignatária do bem importado:

“2.1. – Declara a POLAROID que tendo interesse em adquirir mercadorias produzidas no exterior, manteve contactos com os fornecedores de tais produtos, ajustando diretamente com os mesmos o preço em moeda estrangeira, a forma de pagamento e todas as demais condições para a efetivação de sua compra, inclusive vias de transporte e porto/aeroporto de destino das mercadorias no Brasil. (...) 2.3. A POLAROID assume, portanto, total e irrestrita responsabilidade por todos os dados, elementos e informações por ela levantados e trazidos para a efetivação das importações a serem feitas sob o amparo deste Acordo, no que tange aos produtos a serem importados, bem como por todas as imposições de ordem fiscal e parafiscal decorrentes da operação aqui avençada. (...) ‘3. Do objeto 3.1. Pelo presente instrumento e na melhor forma de direito, compromete-se a OCEANIA, a processar os pedidos importação encaminhados pela POLAROID, nos termos e condições ora pactuados, efetivando as importações na qualidade de CONSIGNATÁRIA. (...) 4.1. A POLAROID responderá por todos os custos que direta ou indiretamente incidirem sobre as compras do exterior e/ou importações das mercadorias, tais como, o preço a ser pago ao exportador pela compra das mercadorias, os tributos em geral incidentes sobre a operação, frete, seguro (quando providenciado pela OCEANIA), armazenagem, transporte, taxas e emolumentos do DECEX, desembaraço aduaneiro e demais despesas pertinentes à operação. 4.2. Fica desde já estabelecido entre as partes, que a POLAROID deverá adiantar à OCEANIA, todas as despesas relacionadas com as importações das mercadorias, inclusive as taxas e emolumentos da CACEX, frete, armazenagem, tributos em geral, desembaraço aduaneiro, liquidação do saque ao exportador, corretagem e demais despesas incorridas, tão logo solicitadas para tal. Para tanto, deverá a OCEANIA, comunicar à POLAROID o montante a ser pago.”

O destinatário é, pois, sem sombra de dúvidas, para

efeitos de incidência do ICMS na importação, a ora recorrente. A

emissão de notas fiscais de saída pela empresa importadora OCEANIA

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. e o errôneo recolhimento do imposto ao

Estado do Espírito Santo não desnaturam o negócio jurídico realizado

entre a recorrente e o exportador. A importadora foi só

intermediária na aquisição, não destinatária da mercadoria.

6. O Estado de São Paulo, ora recorrido, tem, portanto,

legitimidade constitucional para exigir o ICMS incidente na

importação, razão por que nego provimento ao recurso.

Supremo Tribunal Federal

24/05/2005 PRIMEIRA TURMARECURSO EXTRAORDINÁRIO 268.586-1 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) – Peço vênia ao Ministro Carlos Britto para acompanhar o voto do Ministro Cezar Peluso.

Entendo que o dispositivo constitucional em causa,

como acentuou, com precisão, o Ministro Cezar Peluso, restringe-se a

fixar o momento do fato gerador, não o sujeito ativo da relação

tributária. No caso, o negócio subjacente deu-se efetivamente entre

a empresa estrangeira, exportadora, e o estabelecimento situado no

Estado de São Paulo. Daí a legitimidade do Estado de São Paulo para

reclamar o tributo.

Nego provimento ao recurso.

Nc.

Supremo Tribunal Federal

PRIMEIRA TURMA

EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 268.586-1 SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECORRENTE(S) : POLAROID DO BRASIL LTDA ADVOGADO(A/S) : MARÇAL DE ASSIS BRASIL NETO E OUTROSRECORRIDO(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO(A/S) : PGE-SP - LIETE BADARÓ ACCIOLI

PICCAZIO

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio, Relator, negando provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Ministro Carlos Britto. Falou pela recorrente o Dr. Luiz Romano. 1ª Turma, 19.10.2004.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Carlos

Britto, de acordo com o art. 1º, § 1º, in fine, da Resolução n. 278/2003. 1a. Turma, 30.11.2004.

Decisão: Adiado o julgamento por indicação do Ministro

Carlos Britto. 1a. Turma, 14.12.2004. Decisão: Prosseguindo o julgamento, após o voto do

Ministro Carlos Britto dando provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos o Ministro Eros Grau. 1a. Turma, 01.02.2005.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Eros Grau,

de acordo com o art. 1º, § 1º, in fine, da Resolução n. 278/2003. 1a. Turma, 08.03.2005.

Decisão: Adiado o julgamento por indicação do Ministro

Eros Grau. 1a. Turma, 29.03.2005. Decisão: Prosseguindo o julgamento, após a devolução dos

autos pelo Ministro Eros Grau, declarando-se impedido, pediu vista o Ministro Cezar Peluso. 1a. Turma, 12.04.05.

Decisão: Adiado o julgamento, tendo em vista o adiantado

da hora. 1ª. Turma, 17.05.2005. Decisão: Continuando o julgamento, a Turma, por maioria de

votos, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do

Supremo Tribunal Federal

RE 268.586 / SP

voto do Relator; vencido o Ministro Carlos Britto, que lhe dava provimento. Impedido o Ministro Eros Grau. 1ª. Turma, 24.05.2005.

Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à

Sessão os Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto.

Ricardo Dias Duarte Coordenador

Supremo Tribunal Federal