CASAMENTO II

1 – O parentesco à luz do Direito de Família

1.1 Introdução

Por vezes utilizamos o vocábulo parentesco para denominar os entes de nossa família, desde os mais próximos até os mais remotos. Mas será que juridicamente também é assim?

Embora a expressão possa trazer a noção de consanguinidade, parentesco é o liame jurídico entre pessoas de um mesmo grupo familiar decorrente de um fato natural ou jurídico. Logo, não são apenas os laços sanguíneos que delimitarão a extensão do parentesco.

O grau de parentesco é nada mais que a distância entre os parentes, é o número de gerações entre um individuo e outro.

O parentesco pode ocorrer em linha reta ou colateral. A linha reta é infinita, e é formada pelos ascendentes e descendentes, tais como pais, avós, filhos e netos, etc.

Já a linha colateral, também chamada de transversal ou oblíqua, é formada por indivíduos que descendem de um mesmo tronco familiar e tem relevância jurídica para o casamento até o quarto grau. São os irmãos, tios, sobrinhos e primos.

O artigo 1.523, inc. IV do NCC/02 proíbe o casamento entre parentes até o terceiro grau, portanto, tios e sobrinhos são proibidos de se casarem, mas os primos entre si não, vez que são parentes de quarto grau. Vejamos:

Art. 1.523. Não devem casar:

(...)

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

1.2 Parentesco natural ou civil;

O parentesco pode ser natural ou civil:

Natural é aquele em que as pessoas são unidas por laços de sangue, ou seja, descendem de um mesmo tronco familiar, como é o caso de pais e filhos, avós e netos;

Civil é aquele em que as pessoas são unidas devido a um fato jurídico.

O parentesco civil pode decorrer:

Da Afinidade - quando decorrer do casamento ou da união estável, ou seja, é a relação que une um dos cônjuges ou companheiros aos parentes do outro. Logo, o marido ou companheiro torna-se

parente por afinidade dos parentes de sua mulher ou companheira, como acontece entre sogro e nora, madrasta e enteado, cunhado, etc.

Ressalte-se que ó marido e a mulher, o companheiro e a companheira não são parentes entre si. Esses relacionamentos formam vínculos conjugais que podem ser de direito (casamento) ou de fato (união estável).

Vale lembrar que o vínculo em linha reta dos afins não cessa quando da dissolução do casamento ou da união estável. Desta forma, mesmo que ocorra o falecimento de um dos cônjuges, perdura o parentesco estabelecido entre o cônjuge supérstite e os pais do falecido. Assim, se o cônjuge sobrevivo vier a casar novamente, o vínculo de parentesco anterior com a sogra não desaparece, podendo vir a ter duas sogras.

Nos parentes afins colaterais, não há esta regra, os cunhados não são afins entre si. Portanto, se houver dissolução do casamento ou da união estável, a lei não impede que o ex-marido se case com a ex-cunhada.

Da Adoção - quando emanar de ato jurídico solene que gera entre as partes laços de paternidade e filiação. A adoção é uma ficção jurídica, na qual a filiação não decorre de laços biológicos, mas, de afeto.

Com a adoção, desaparecem todos os vínculos jurídicos com a família anterior do adotado, exceto os impedimentos para o casamento, evitando assim uniões incestuosas.

Vejamos o que dispõe o art. 1.521, inciso III do Código Civil:

Art. 1.521. Não podem casar:

(...)

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

Importante destacar que a constituição de 1988, em seu artigo 227, § 6º, estipulou que os filhos adotados estão na mesma condição dos filhos naturais, ou seja, possuem os mesmos direitos e qualificações, sendo vedada qualquer distinção entre eles para todos os fins.

CF - Art. 227

(...)

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Não menos importante é o parentesco decorrente da socioafetividade. O Código Civil em seu artigo 1.593 preconiza que:

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

Os tribunais têm reconhecido como de outra origem o parentesco que decorre do vínculo de afeto, é a chamada "desbiologização das relações familiares frente a supremacia da socioafetividade" .

Quanto à origem, pode-se destacar três modalidades de paternidade:

I - A Jurídica, resultante da adoção;

II - A Natural, que decorre dos laços sanguíneos e;

III - A Socioafetiva, que exsurge dos laços de afetividade e solidariedade, e que se exterioriza na convivência social.

A lei diferencia as linhas do parentesco em Linha Reta e Linha Colateral.

Na linha reta deve-se contar tendo em vista a quantidade de gerações entre os parentes. Na colateral contam-se os graus, retroagindo até o tronco comum e a seguir, até o parente que se quer contar.

Para uma melhor visualização, tomemos o exemplo:

A é irmão de B. Quantos graus os separam? Para responder temos de encontrar o tronco comum de A e B, que é C, ou seja, o pai de ambos. A contagem deve se dar da seguinte forma: de A para C (pai) existe um grau, de C para B existe mais um grau, logo, entre irmãos existem dois graus de parentesco.

A condição de parente produz efeitos em várias áreas do direito, dentre as quais se destacam:

No Direito Constitucional, o art. 14, §7º da CR, impede a eleição do cônjuge e dos parentes consanguíneos ou afins até o 2º grau do Presidente da República, de Governador de Estado, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito;

1 Impedimentos matrimoniais:

Art. 1.521. Não podem casar: (estão proibidos de casar. O casamento será nulo)

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

- pai com filha, mãe com filho, avô com neta, avó com neto, adotante com adotado.

II - os afins em linha reta;

- sogro com nora, genro e sogra, padrasto com enteada, madrasta com enteado.

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

Resquício do CC antigo: adotante casar com a nora ou genro. Sogro com a nora, sogra com o genro. Deveriam estar acima, pois são parentes por afinidade (estão acima, todos por afinidade);

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

- Irmãos bilaterais (ou irmãos germanos – pode cair na prova): irmãos pelos dois lados. Mesmo pai e mesma mãe.

- Irmãos unilaterais (irmãos não germanos): irmãos por um lado só. Por parte de pai ou por parte de mãe.

- Terceiro grau: tio e sobrinho: a regra é que não podem se casar, mas há uma exceção: é o Decreto 3.200/41, que permite casamento entre tio e sobrinho, desde que façam um exame pré-nupcial, que ateste não irá causar risco para a prole (turbatio sanguinis – mistura de sangue, que pode causar anomalias)

V - o adotado com o filho do adotante;

Ranço antigo também. Está no inciso IV (irmão não pode se casar com irmão)

VI - as pessoas casadas;

- Ocorre a bigamia;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

- Evitar um conluio. Típico de novela mexicana: “Pablo, mate meu marido, que me casarei com você”.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS – existem para entendermos o sistema. Aqui se fecha uma ideia, em outra aula dizemos que o casamento é um ato solene, e vamos entender agora porque ele é um ato solene. Suponhamos que você é o legislador e que vai criar um sistema em que o casamento vai produzir efeitos jurídicos distintos de qualquer outro tipo de união entre pessoas.

Você, legislador, estabelece que o casamento passa a ser monopólio do Estado, ou seja, vai ser celebrado por um juiz ou ministro religioso autorizado pelo Estado, só que aquelas autoridades irão celebrar um ato em que você determina que seja um ato solene.

Só que você, legislador, não quer que algumas pessoas se casem (que o pai se case com a filha, o genro com a sogra, o irmão com a irmã).

Como você deve fazer para impedir (daí o nome “impedimento”)?

Você cria esse sistema em que qualquer pessoa que queira participar desse ato solene tenha primeiramente provar que pode. Terá de passar por um processo de habilitação que nada mais é do que uma triagem, uma função preventiva que visa a evitar, impedir que determinado casamento se realize. Deve tal pessoa, então, se habilitar no cartório por não estar incluída nos incisos do artigo 1.521.

Caso esteja tudo em ordem, o cartório informa ao juiz que ele pode celebrar esse casamento. Vai expedir uma certidão que autorize o juiz a celebrar esse ato solene que vai produzir efeitos jurídicos.

Se forem dois irmãos, o cartório não expedirá tal certidão ao juiz, pois o cartório vai impedir esse casamento.

Na maior parte das vezes, esse processo de habilitação é eficaz.

No entanto, há certos casamentos impedidos que acabam se realizando, pois o Estado não conseguiu coibir, assim surgirá outra função do Estado, que é a função repressiva, tornando-o nulo.

A fase de habilitação se dá extrajudicialmente, nos cartórios de registro civil das pessoas naturais. A fase repressiva já passa para a vara de família, através de uma ação declaratória de nulidade.

Posteriormente, no artigo 1.523, as chamadas causas suspensiva da celebração do casamento.

Art. 1.523. Não devem casar: Não devem ≠ não podem (casamento nulo)

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

- o cara é divorciado, quer casar de novo, mas não fez a partilha com a primeira. O legislador quer evitar uma confusão de patrimônio. Supondo o regime de comunhão universal de bens, metade seria da primeira mulher.

SUSPENDE PRIMEIRO E RESOLVE ISSO. FAÇA A PARTILHA DO CASAMENTO ANTERIOR. CASO NÃO QUEIRA AGORA, O REGIME SERÁ DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA PARA NÃO PREJUDICAR A MULHER ANTERIOR.

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS CAUSAS SUSPENSIVAS (problemas patrimoniais)

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

1521: não podem casar

- Casamento será nulo;

1523: não devem casar

- Casamento será válido, mas pelo regime de separação obrigatória;

Ver Artigo 1.641 – mais de 70 anos.

- o caso acima.

II - da pessoa maior de sessenta anos;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

- aqueles casos de emancipação;