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AMANDA CRISTINA ALVES MITER

DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

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FRANCA

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ORIENTADOR:_________________________________________________

EXAMINADORA:_______________________________________________

EXAMINADOR:_________________________________________________

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2.2 QUESTO TERMINOLGICA................................................51

2.3 CONCEITO........................................................................................56

2.4 NATUREZA JURDICA...............................................................58

2.5 OPORTUNIDADE...........................................................................60

2.6 LEGITIMIDADE.............................................................................64

2.7 MATRIAS ARGVEIS.............................................................66

2.8 PROCEDIMENTO..........................................................................70

2.8.1 Petio.....................................................................................................71

2.8.2 Prova Pr Constituda........................................................................73

2.8.3 O Princpio do Contraditrio................................................................75

2.9 EFEITO................................................................................................77

2.10 CUSTAS E HONORRIOS ADVOCATCIOS...................80

2.11 RECURSOS........................................................................................82

2.12 POSIO DOUTRINRIA.........................................................84

2.13 POSIO JURISPRUDENCIAL..............................................87

CONCLUSO...........................................................................................89

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.......................................92

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RESUMO

A exceo de pr-executividade vem, cada vez mais, sendo utilizada em nosso

ordenamento jurdico como forma de proteo ao direito de defesa inerente a todo aquele que

demandado em execuo. um mecanismo atravs do qual, pode-se evitar a movimentao

da mquina jurdica at o momento do oferecimento de embargos do devedor, os quais

possuem como condio de procedibilidade, a garantia do juzo. Entretanto, no h razo para

tal medida coercitiva diante de uma execuo ilegal ou ilegtima, no se justificando, em

casos tais, o apego ao formalismo. Assim, diante do princpio do contraditrio e da

instrumentalidade do processo, em face da obteno dos fins, o referido Instituto, que

dispensa a prvia garantia do juzo, evita a prtica de atos desnecessrios, alcanando-se

diretamente os fins colimados e a to almejada economia processual.

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de lgica e de justia, isto porque no se deve iniciar ou prosseguir com uma execuo que

no preenche todos os requisitos legais.

Cabe-nos ainda, alegar que diversos trabalhos, bem como artigos na Internet,

vem surgindo com o intuito de abordar a execuo em seus diversos aspectos, com a

primordial finalidade de sistematizar a referida matria. E exatamente a utilizao da

exceo de pr-executividade dentro dos princpios legais e processuais vigentes, que ser

objeto de anlise detalhada no decorrer do presente trabalho.

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1 ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO DEEXECUO

1.1 AES EXECUTIVAS

A atividade jurisdicional, para alcanar as suas finalidades ltimas de declarar

e aplicar em concreto a vontade da lei, exige no s um sistema de atos e termos que leve a

uma deciso mais justa possvel, mas tambm um conjunto de meios tendentes a efetivar o

que foi decidido, dando ao vencedor, o bem jurdico material que a sentena atribuiu a uma

das partes.

A deciso do juzo, por si s, pode levar ao cumprimento voluntrio do

comando nela contido, mas pode ocorrer que no seja ela suficiente, de modo a jurisdio ter,

tambm os mecanismos para a efetivao do direito do credor.

Assim, a tutela jurisdicional se concretiza de trs formas, se manifestando por

meio de deciso, atos de execuo, medidas cautelares ou preventivas. Vejamos, em sntese,

cada uma delas:

A tutela jurisdicional sob forma de deciso pressupe um processo de

conhecimento, ou seja, ser tutela jurisdicional de conhecimento quando o autor pede uma

deciso ou sentena ao juiz sobre o mrito de sua pretenso, para que outrem, o ru, seja

compelido a submeter-se vontade da lei que teria violado. Neste caso, o processo

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desenvolve-se com a produo de provas e termina por uma sentena de declarao,

constituio (modificao de relaes jurdicas) ou condenao .

A tutela jurisdicional de execuo reclama atos executrios que realizem

praticamente a sentena proferida em ao de conhecimento ou ttulos extrajudiciais a que a

lei atribui eficcia executiva (Cdigo de Processo Civil, artigos 583 a 585), uma vez que,

apesar de a declarao e a constituio, por si mesmas, atenderem os objetivos desejados pelo

autor, pode ocorrer que a condenao encontre no vencido resistncia para seu cumprimento.

preciso, portanto, que atue novamente agora de forma diferente, para que seja o vencido

concretamente compelido a cumprir o direito declarado na sentena ou no ttulo extrajudicial.

Neste caso a tutela jurisdicional ser de execuo, desenvolvendo-se o processo jurdico,

inclusive com a expropriao dos bens do devedor para o pagamento do credor, se for o caso.

A tutela se diz a, satisfativa.

A tutela jurisdicional cautelar visa proteger interesses das partes em perigo pela

demora da providncia jurisdicional de conhecimento ou de execuo (Cdigo de Processo

Civil, artigos 796 a 889); ou seja, pode ocorrer que durante o processo de conhecimento, ou

mesmo antes da concretizao da execuo, a demora venha a acarretar o perecimento do

direito pleiteado pelo autor que est exercendo o seu direito de ao. Da, ento, prever o

sistema processual a tutela cautelar, para evitar opericulum in morae, para garanir o fumus

boni iuris,tendo por fim provisoriamente, garantir a permanncia e integridade do direito atque se concretize a sua execuo.

Assim, segundo o exposto, constata-se que, conforme se trate de tutela

jurisdicional de conhecimento, de execuo, preventiva ou cautelar, as aes se classificam

em aes de conhecimento, aes de execuo e aes cautelares. Essa a classificao

geralmente feita pelos processualistas contemporneos e esposada pelo Cdigo de Processo

Civil.

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Entretanto, interessa-nos o segundo grupo das aes consideradas quanto

natureza da providncia jurisdicional visada: as aes executivas.

Como foi visto, aes executivas so as aes que provocam providncias

jurisdicionais de execuo do devedor para a satisfao do credor.

Para bem se compreender o que sejam aes executivas, convm realizar uma

breve exposio sobre as aes condenatrias. Estas, por sua vez, visam uma deciso que

contenha uma declarao quanto a relao jurdica discutida e , alm disso, a condenao do

ru numa prestao. Por outras palavras, as sentenas, nas aes condenatrias, alm de

declararem a existncia de uma relao jurdica aplicam, em concreto, a sano que em

abstrato se contm na lei para aqueles que desobedecem o imperativo legal. Alm da funo

declaratria, as sentenas condenatrias tm uma funo sancionadora. Por fora desta

funo, a sentena condenatria conclui por condenar o ru, aplicando-lhe uma sano.

Aplicando a sano, a sentena, na ao condenatria, constitui-se em um ttulo

executivo. Todavia, pode acontecer que, proferida a sentena, na ao condenatria, o ru,

isto , o devedor satisfaa a obrigao ou no. Caso ocorra esta segunda hiptese, poder o

credor utilizar-se da sentena condenatria, como ttulo executivo para solicitar da jurisdio

providncias indispensveis a realizar praticamente a regra sancionada.

Convm salientar-se, para esclarecimento da matria que, se a atividade

jurisdicional de conhecimento essencialmente declaratria, porque tem por fim definir quemtem razo, a atividade jurisdicional de execuo satisfativa, porque parte de um ttulo que

consagra uma obrigao e tem por fim efetivar o direito do credor, entregando-lhe o bem

jurdico devido.

Assim, a ao executiva tem por pressuposto um ttulo executivo (Cdigo de

Processo Civil, artigo 583).

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E, com fundamento neste ttulo, o credor provoca as atividades jurisdicionais

necessrias a transformar um estado de fato existente, de modo a que se d realizao prtica

sano.

Desse modo, por meio da ao executiva o credor pede a realizao de atos

executrios que tornem efetiva a sano, requerendo que se pratiquem atos de execuo,

como seja, por exemplo, a penhora dos bens do ru, para que estes sejam levados praa,

vendidos, transformados em dinheiro, para pagamento e satisfao dos seus direitos.

Considere-se ainda que h duas espcies de aes executivas no sentido amplo:

a ao executria, acima referida, mais conhecida por execuo de sentena ou ainda,

execuo forada; em segundo lugar, as aes executivas em sentido estrito, ou imprprio,

que so mencionadas no artigo 585 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, so as aes que

tm por pressuposto crditos aos quais a lei atribui eficcia de ttulo executivo, como se os

mesmos proviessem de uma sentena condenatria, devido a certas condies de que se

revestem tais crditos.

Concluindo em breve sntese, atente-se que a sentena condenatria e os ttulos

executivos extrajudiciais viabilizam a formao do processo de execuo, onde realizar-se-o

os atos materiais necessrios satisfao do exeqente. No entanto, h certas espcies de

sentenas que permitem a prtica de atos materiais, e conseqente satisfao do credor, sem

que seja necessria a formao de outra relao jurdica processual, ou seja, outro processo.O provimento jurisdicional dotado dessa eficcia denominado pela doutrina

de ao executiva lato sensu.

Tem-se que a sentena executiva lato sensu no se destina formao de ttulo

executivo judicial nem a abrir as portas ao processo de execuo de sentena. Pelo contrrio,

sua fora executiva to grande que seu comando realizado no prprio processo em que

exarada.

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A distino bsica para saber se a sentena tem efeito condenatrio ou

executivo reside, segundo nos informa Ovdio A. Baptista da Silva, na pretenso em que est

sendo tutelada: se for direito de crdito, a sentena ser condenatria, a qual autoriza o

processo de execuo para que neste se promova a constrio do bem que no foi objeto de

controvrsia no processo de conhecimento1; e se for pretenso real que tenha por fim obter a

coisa sobre a qual incida o direito litigioso, a sentena ser executiva, a qual aprecia e decide

sobre a relao existente entre o demandado e os bens que sero objeto da futura atividade

executria, de modo a cortar a base de legitimidade entre o ru e o objeto material da

demanda2.

Os exemplos de ao executiva oferecidos pela doutrina so a ao de despejo,

ao de reintegrao de posse, ao reivindicatria, ao de depsito, entre outras.

Conforme dito acima, se a ao executiva lato sensu no forma processo de

execuo, e como se ver adiante, a exceo de pr-executividade Instituto apto a oferecer a

defesa nesse tipo de processo, no cabe falar em exceo de pr-executividade nessa espcie

de ao. Interessa-nos, pois, a ao executria, mais conhecida por execuo forada.

1SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil.Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, p. 138. v. 2.2Ibid.,p. 143.

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1.2 CONDIES DA AO

Antes de adentrar s condies da ao, necessrio e imprescindvel frisar

que Ao o direito pblico subjetivo exercitvel pela parte para exigir do Estado a obrigao

da tutela jurisdicional, pouco importando seja esta de amparo ou desamparo pretenso de

quem o exerce. , por isso, abstrato. E, ainda, autnomo, porque pode ser exercitado sem

sequer relacionar-se com a existncia de um direito subjetivo material, em casos como o da

ao declaratria negativa. , finalmente, instrumental, porque a deciso se refere sempre a

uma pretenso ligada ao direito material (positiva ou negativa).

Ora, uma deciso dessa natureza no pode ser proferida pelo rgo

jurisdicional ao simples pedido do autor, isto , to logo este formule sua pretenso. Por isso,

o direito de ao se subordina a certas condies, em falta das quais de qualquer delas, quem

o exercita ser declarado carecedor dele, dispensando o rgo jurisdicional de decidir do

mrito de sua pretenso, ou seja, o processo ser extinto, prematuramente, sem que o Estado

d resposta ao pedido de tutela jurdica do autor, isto , sem julgamento do mrito (artigo

267,VI do Cdigo de Processo Civil). Haver, pois, ausncia do direito de ao, ou, na

linguagem corrente dos processualistas, ocorrer carncia da ao.

Vale dizer: a existncia da ao depende de alguns requisitos constitutivos

denominados Condies da Ao, cuja ausncia, como foi visto, leva carncia da ao, e

cujo exame deve ser feito, em cada caso concreto, preliminarmente apreciao do mrito,

em carter prejudicial.

Desse modo, como bem exps Ada Pellegrini incumbe ao juiz, antes de entrar

no exame do mrito, verificar se a relao processual que se instaurou desenvolveu-se

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regularmente (pressuposto processuais, que ver-se- logo a seguir) e se o direito de ao pode

ser validamente exercido, no caso concreto (condies da ao).3

Para aqueles que entendem que a ao no o direito concreto sentena

favorvel, mas o poder jurdico de obter uma sentena de mrito, isto , sentena que

componha definitivamente o conflito de interesses de pretenso resistida (lide), tem-se como

condies da ao trs requisitos:

1 - Possibilidade Jurdica do Pedido;

2 - Interesse de Agir;

3 - Legitimidade de Parte.

1 - O requisito da possibilidade jurdica do pedido, consiste na prvia

verificao que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurdica da pretenso deduzida pela

parte em face do direito positivo em vigor. O exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente,

dentro do ordenamento jurdico.

Em outras palavras, possibilidade jurdica do pedido condio que diz

respeito pretenso, ou seja, h possibilidade jurdica do pedido quando a pretenso, em

abstrato, se inclui entre aquelas que so reguladas pelo direito objetivo. Est visto, pois, que

para o exerccio do direito de ao a pretenso formulada pelo autor, dever ser de natureza a

poder ser reconhecida em juzo. Ou, mais precisamente, o pedido dever consistir uma

pretenso que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto , admitida a providncia

jurisdicional solicitada pelo autor.

3GRINOVER, Ada Pellegrine. Teoria geral do processo.7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 30.

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Convm esclarecer que, o pedido formulado pelo autor dplice: o pedido

imediato, contra o Estado, que se refere tutela jurisdicional e o pedido mediato, contra o ru,

que se refere providncia de direito material.

A possibilidade jurdica, ento, deve ser localizada no pedido, isto , na

permisso, ou no, do direito positivo a que se instaure a relao processual em torno da

pretenso do autor.

Podem ser citados os seguintes exemplos de impossibilidade jurdica do

pedido: ao de acidente de trabalho, antes que se discuta na esfera administrativa; ao

requerendo o pagamento de dvida de jogo (tal pretenso no tutelada pelo direito ptrio);

ao em torno de herana de pessoa viva.

Em todos esses exemplos, a lei no permite que a lide acaso existente entre as

partes seja trazida a juzo; da a impossibilidade jurdica de qualquer pedido que tenha por fim

instaurar processo para resolver semelhantes litgios.

Com efeito, essa distino entre a impossibilidade jurdica do pedido imediato

e a do pedido mediato, foi expressamente agasalhada pelo Cdigo de Processo Civil no artigo

295, pargrafo nico.

Ressalte-se ainda que o inciso II do referido dispositivo considera inepta a

petio inicial quando da narrao dos fatos no decorrer logicamente a

concluso(impossibilidade do direito material ou do pedido mediato). Neste caso, oindeferimento importar apreciao do mrito da causa e, com a rejeio liminar do pedido,

far, desde logo, coisa julgada material, impedindo que o autor renove o processo.

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J o inciso III do mesmo artigo declara tambm a inpcia da inicial quando o

pedido for juridicamente impossvel(impossibilidade de direito instrumental, ou do pedido

imediato). Nesta hiptese, porm, que teremos a apreciao de uma verdadeira condio da

ao, pois o que o juiz vai decidir que o pedido de tutela jurisdicional insuscetvel de

apreciao do Poder Judicirio, sem cogitar da sua procedncia ou improcedncia diante das

regras substanciais da ordem jurdica. No ocorrer, por isso mesmo, coisa julgada material e

no estar a parte impedida de voltar a propor a ao, depois de preenchido o requisito que lhe

faltou na primeira oportunidade.

2 - O segundo requisito o interesse de agir, que no se confunde com o

interesse substancial, ou primrio, para cuja proteo se intenta a mesma ao. O interesse de

agir, que instrumental e secundrio, surge da necessidade de obter atravs do processo a

proteo ao interesse substancial.

Nas palavras de Enrico Tullio Liebman:

o interesse processual secundrio e instrumental em relao aointeresse substancial, que primrio, porque aquele se exercita para atutela deste ltimo. Por exemplo, o interesse primrio ou material dequem se afirma credor de obter o pagamento, surgindo o interesse deagir (processual) se o devedor no paga no vencimento. O interesse deagir surge da necessidade de obter do processo a proteo do interessesubstancial; pressupe, pois, a leso desse interesse e a idoneidade doprovimento pleiteado para proteg-lo e satisfaz-lo.4

Entende-se, dessa maneira, que h interesse processual se a parte sofre um

prejuzo, no propondo a demanda, e da resulta que, para evitar esse prejuzo, necessita

exatamente da interveno dos rgos jurisdicionais.

Desse modo, para verificar-se se o autor tem interesse processual para a ao

deve-se responder afirmativamente seguinte indagao: para obter o que pretende, necessita

o autor da providncia jurisdicional pleiteada? Assim, faltar o interesse processual se a via

4LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 2. ed. Traduo de Cndido RangelDinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985.p. 122. v. 1.

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jurisdicional no for indispensvel, como por exemplo, se o mesmo resultado puder ser

alcanado por meio de um negcio jurdico sem a participao do Judicirio .

De regra, o interesse processual nasce diante da resistncia que algum oferece

satisfao da pretenso de outrem, porque este no pode fazer justia pelas prprias mos.

Entretanto, evidente que a existncia de interesse no quer dizer, ainda, que o autor tem

razo e que a demanda ser julgada procedente, pois este resultado depender de outra ordem

de indagaes, ou seja, de se saber se a situao descrita corresponde verdade, e se a ordem

jurdica protege a posio afirmada pelo autor. Verificao esta, que consiste no mrito da

demanda.

Convm ainda esclarecer que localiza-se o interesse processual no apenas na

utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remdio apto aplicao do

direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional no jamais outorgada sem uma

necessidade. Pois, o interesse processual, a um s tempo, haver de traduzir-se numa relao

de necessidade e tambm numa relao de adequao do provimento postulado diante do

conflito de direito material trazido soluo judicial. Assim, mesmo que a parte esteja na

iminncia de sofrer um dano em seu interesse material, no se pode dizer que exista o

interesse processual, se aquilo que se reclama do rgo judicial no ser til juridicamente

para evitar a temida leso. Pois como ensina Jos Frederico Marques, preciso sempre que o

pedido apresentado ao juiz traduza formulao adequada satisfao do interesse contrariado,no atendido, ou tornado incerto.5

5MARQUES, Jos Frederico.Manual de Direito Processual Civil.13. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 176. v. 1.

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Concluindo, o interesse tutelvel , por outro lado, pode referir-se a qualquer

prestao que se possa exigir, juridicamente, do ru. Admite, outrossim, o artigo 4 de nosso

Cdigo de Processo Civil, na esteira da legislao processual civil mais atualizada do

Ocidente, que o interesse do autor pode limitar-se declarao da existncia ou da

inexistncia da relao jurdica, ou da autenticidade ou falsidade de documento.

3- Por fim, o terceiro requisito a legitimidade, sendo denominada, tambm,

legitimao para agir ou, na expresso latina, legitmatio ad causam. pois, referente s

partes, ou seja, a titularidade ativa e passiva da ao.

Desse modo, Moacyr Amaral dos Santos:

so legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dosinteresses em conflito; legitimao ativa ter o titular do interesseafirmado na pretenso; passiva ter o titular do interesse que se opeao afirmado na pretenso. Fala-se ento em legitimao ordinria,porque a reclamada para a generalidade dos casos.

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De par com a legitimao ordinria, ou seja, a que decorre de que est

autorizado a demandar quem for o titular da relao jurdica (regra geral), prev o direitoprocessual, em casos excepcionais, a legitimao extraordinria,que consiste em permitir-se,

em determinadas circunstncias, que a parte demande em nome prprio, mas na defesa de

interesse alheio.

A legitimao extraordinria denominada substituio processual, e como

bem diz Moacyr Amaral dos Santos: quem litiga como autor ou ru o substituto processual,

f-lo- em nome prprio, na defesa de direito de outrem, que o substitudo7, e que pode

ocorrer, por exemplo, no caso do gestor de negcio, que atua em nome prprio, na defesa dos

negcios do gerido (Cdigo Civil, artigo 1331).

Atente-se ainda que a legitimao extraordinria pode ser exclusiva ou

concorrente. exclusiva quando a lei, atribuindo legitimidade a um terceiro, elimina a do

6SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de direito processual civil.10. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p.172. v. 1.7Ibid., p. 173.

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sujeito da relao jurdica que ser o legitimado ordinrio; concorrente, quando a lei admite

a ao proposta pelo terceiro e tambm pelo legitimado ordinrio alternativamente.

Ressaltado ainda, que a no ser nas excees expressamente autorizadas, em lei, a ningum

dado pleitear, em nome prprio, direito alheio, conforme dispe o art. 6 do Cdigo de

Processo Civil.

Em sntese, no entendimento de Ada Pellegrine Grinover: como as demais

condies da ao, o conceito da legimatio ad causam s deve ser procurado com relao ao

prprio direito de ao, de sorte que a legitimidade no pode ser seno a titularidade da

ao8. E, para chegar-se a ela, no h um critrio nico, sendo necessrio pesquis-la diante

da situao concreta em que se achar a parte em face da lide e do direito positivo, pois apesar

de a legitimidade ser examinada no processo e ser uma condio do exerccio da ao, a regra

a de que as normas definidoras da parte legtima esto no direito material, porque ele que

define as relaes jurdicas entre os sujeitos de direito, determinando quais os respectivos

particulares. Assim, somente uma anlise audaciosa das relaes jurdicas entre os sujeitos a

serem submetidas, ao judicirio que determinar a legitimatio ad causam.

Em concluso, Arruda Alvim assim denomina as condies da ao:

so requisitos de ordem processual, intrinsecamente instrumentais eexistem, em ltima anlise, para se verificar se a ao dever seradmitida ou no. No encerram, em si, fim algum; so requisitosmeios para, admitida a ao, ser julgado o mrito (a lide ou o objetolitigioso, respectivamente, na linguagem de Carnelutti e dos

alemes).9

Como se sabe, nosso Cdigo estabelece expressamente, como condies da

ao, a legitimidade de parte, o interesse de agir e a possibilidade jurdica do pedido. Ocorre

que, para a execuo forada prevalecem essas mesmas condies genricas, de todas as

aes, mas, a aferio se torna mais fcil porque a lei s admite esse tipo de processo quando

8GRINOVER, Ada Pellegrine. As condies da Ao Penal.1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p.141.9ALVIM, Arruda.Manual de direito processual civil.4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 319. v. 1.

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o devedor possua ttulo executivo e a obrigao nele documentada j seja exigvel (arts. 583 e

586 do Cdigo de Processo Civil)..

1.3 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Sabe-se que a relao processual se esboa com a apresentao pelo autor, da

petio inicial ao juiz, para seu despacho, e se completa no momento em que o ru toma

conhecimento dela. No entanto, para que a relao tenha existncia e validade, sua

constituio dever subordinar-se a determinados requisitos, que a doutrina convencionou

chamar pressupostos processuais, isto , supostos prvios da relao processual, falta dos

quais, esta no tem existncia jurdica ou validade.

Pressupostos processuais so, portanto, requisitos necessrios existncia e

validade da relao processual. Desse modo, a prestao jurisdicional para ser posta

disposio da parte, alm das condies da ao, subordina-se ao estabelecimento vlido da

relao processual, que s ser efetivo quanto se observarem certos requisitos formais e

materiais (os denominados pressupostos processuais).

Antes, porm, de tratar dos pressupostos processuais, convm, para

esclarecimento da matria, distinguir-se estes das condies da ao.

Como foi visto, os pressupostos processuais so aquelas exigncias legais sem

cujo atendimento o processo, como relao jurdica, no se estabelece ou no se desenvolve

validamente. E, em conseqncia, no atinge a sentena que deveria apreciar o mrito da

causa. So, em suma, requisitos jurdicos para a validade e eficcia da relao processual. J

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as condies da ao so requisitos a observar, depois de estabelecida regularmente a relao

processual, para que o juiz possa solucionar a lide (mrito).

Os pressupostos, portanto, so dados reclamados para anlise de viabilidade do

exerccio do direito de ao sob o ponto de vista estritamente processual. J as condies da

ao importam o cotejo do direito de ao concretamente exercido com a viabilidade abstrata

da pretenso de direito material. Os pressupostos, em suma, pem a ao em contato com o

direito processual, e as condies de procedibilidade pem-na em relao com as regras do

direito material.

Vejamos agora, de forma especfica, ospressupostos processuais.

A categoria dos pressupostos processuais bastante clara aos processualistas

porque est ligada demonstrao de autonomia do processo em face do direito material.

Dispensada a considerao de ordem histrica, certo que foi agasalhada pelo nosso direito

positivo, no artigo 267, IV, do Cdigo de Processo Civil.

Atente-se que, a teor do artigo 267 3, do Cdigo de Processo Civil, o juiz

conhece dos pressupostos processuais de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio,

matria de ordem pblica que conforme aduz Arruda Alvim: s partes no dado ter

disponibilidade quanto aos requisitos da existncia e validade do processo.10

Alm disso, a categoria dos pressupostos processuais tem a finalidade de

impor-se como vestibular cidadela da realizao do direito, uma vez que, presentes ospressupostos processuais e as condies da ao, est o juiz autorizado a iniciar a execuo,

agredindo o patrimnio do devedor.

Segundo Galeno Lacerda No preclui a deciso do juiz que decide sobre

pressupostos processuais.11

10ALVIM, Arruda.Manual de direito processual civil.4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 278. v.1.11LACERDA, Galeno.Despacho saneador.2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1985. p. 158.

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Fora disso, subsistindo, apesar de tudo, razo sria para duvidar da presena de

algum pressuposto processual, deve o juiz extinguir o feito sem apreciao do mrito.

Doutrinariamente, os pressupostos processuais costumam ser classificados em:

a) pressupostos de existncia, que so os requisitos para que a relao

processual se constitua validamente e,

b) pressupostos de desenvolvimento, que so aqueles a ser atendidos, depois

que o processo se estabeleceu regularmente, a fim de que possa ter curso tambm regular, at

a sentena de mrito ou a providencia jurisdicional definitiva.

Dessa maneira, pode-se dizer que so condies ou pressupostos especficos da

execuo forada:

a) o formal, que se traduz na existncia do ttulo executivo, donde se extrai o

atestado de certeza e liquidez da dvida (sobre o qual, tratar-se- em ttulo especfico);

b) o prtico, que a atitude ilcita do devedor, consistente no inadimplemento

da obrigao, que comprova a exigibilidade da dvida. O artigo 580, pargrafo nico, do

Cdigo de Processo Civil define o inadimplente como aquele que no satisfaz

espontaneamente direito reconhecido por sentena ou obrigao constante do ttulo

executivo.

A esses dois requisitos refere-se expressamente o Cdigo de Processo Civil nos

artigos 580 a 590 ao colocar o ttulo executivo e o inadimplemento como requisitos

necessrios a qualquer execuo.

E, como foi visto, a falta de qualquer das condies da ao importar na

carncia desta. Declarando o autor carecedor da ao, o juiz extinguir o processo. o que

determina o Cdigo de Processo Civil: Art. 267. Extingue-se o processo sem julgamento do

mrito: (...) VI quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade

jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

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1.4 TTULOS EXECUTIVOS

A lei erige o ttulo executivo situao de astro-rei da execuo. Como foi

visto, linhas atrs, o ttulo executivo um dos requisitos necessrios para se realizar qualquer

execuo, vez que, atravs dele se extrai o atestado de certeza e liquidez da dvida.

Vejamos agora, como se conceitua o ttulo executivo.

No h consenso doutrinrio sobre o conceito e a natureza do ttulo executivo.

Na doutrina pode-se identificar duas correntes que procuram explicar a substncia e o

conceito do ttulo executivo: a teoria documental e a teoria do ato.

Segundo a teoria documental, predominante na qualificao do ttulo o seu

aspecto de documento, cuja funo a de provar o direito subjetivo substancial de maneira

cabal e inconteste. Nesse sentido: Francesco Carnelutti, Rosenberg e Goldschmidt. J para a

teoria do ato, o ttulo o ato ao qual a lei liga a eficcia de aplicar a vontade sancionatria.

Aderem a esta: Enrico Tullio Liebman e Andreoli.

Esta ltima, que d predominncia ao ato ou negcio jurdico privilegiado pela

fora executiva, da tradio do Direito Brasileiro. Todavia, se analisar-se o rol de ttulos

executivos constante dos artigos 584 e 585, bem como alguns de leis especiais, ver-se- que a

norma legal ora d predominncia ao prprio documento, em sua literalidade, formalidade e

abstrao (como a nota promissria, a letra de cmbio, o documento particular assinado pelo

devedor e duas testemunhas etc.) ora ao negcio jurdico e prpria obrigao (como o

crdito decorrente de foro, o aluguel, o crdito de serventurio da justia etc.). Nestes casos, a

obrigao ou o ato devem ser sempre documentados, com maior ou menor solenidade, a fim

de garantir-lhes a certeza.

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possvel, pois, conceituar o ttulo executivo, em face de nosso sistema

processual, como o documento que consagra obrigao certa e que permite a utilizao direta

de via executiva.

Convm esclarecer, que quando a lei acentua no ttulo executivo o seu carter

documental, o ttulo nica e exclusivamente o prprio documento, que no pode ser

substitudo por cpia, reproduo fotogrfica ou processo semelhante. Assim que deve ser

juntado para instruir a inicial da execuo, no tendo eficcia nenhuma cpia sua por mais fiel

ou autenticada que seja. J no caso em que predomina o ato, o aspecto documental no

participa da substncia do ttulo, mas sim de sua prova, de modo que pode instruir a execuo

uma cpia ou certido extrada com os requisitos do artigo 365 do Cdigo de Processo Civil

(por exemplo, o contrato de locao para a execuo de alugueres ).

No entanto, apesar das divergncias doutrinrias em torno da substncia e do

conceito do ttulo executivo, em toda a doutrina e na maioria dos textos dos Cdigos

Modernos, est unanimente expresso a regra fundamental da nulla executio sine ttulo. Isto ,

nenhuma execuo forada cabvel sem o ttulo executivo que lhe sirva de base. Desse

modo, o credor (ou pretenso credor) que proponha a execuo sem ttulo, dela carecedor por

falta de interesse de agir, uma vez que s o ttulo torna adequado o processo de execuo e

suas medidas executivas, devendo, nesse caso, o credor valer-se do processo de

conhecimento, que dar ao seu crdito a certeza necessria para a prtica de atos executivos.Assim, a discusso em torno da natureza do ttulo passa, portanto, a um plano

mais filosfico do que prtico, j que ningum contesta que sem o documento e o respectivo

contedo que a lei determina, nenhuma execuo ser admitida.

O artigo 586 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o ttulo executivo h

de ser lquido, certoeexigvel, para ensejar a execuo, pois, s assim ter o rgo judicial

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elementos prvios que lhe assegurem a abertura da atividade executiva, em situao de

completa definio da existncia e dos limites objetivos e subjetivos a realizar.

Os requisitos indispensveis do ttulo so denominados como certo, lquido e

exigvel.

Assim, o ttulo certo quando no h controvrsia quanto a existncia do

crdito. A certeza decorre, normalmente, da perfeio formal do ttulo, uma vez que estando

este formalmente perfeito, ser certo o crdito nele contido.

O ttulo lquido quando determinado o valor e a natureza daquilo que se

deve. Assim, o crdito certo quando se sabe que se deve; lquido, quando se sabe quanto e o

qu se deve. Observe-se, pois, que um ttulo no deixa de ser lquido por no apontar o

montante da dvida, desde que se possa pelos elementos nele contidos, e por simples clculo

aritmtico, chegar ao valor devido.

A exigibilidadediz respeito ao vencimento da dvida. Assim , o crdito tornar-

se- exigvel se a obrigao no estiver sujeita a condio ou termo, nem outras limitaes.

Para reforar a idia de indispensabilidade do ttulo o Cdigo de Processo Civil

em seu artigo 618, inquina de nula a execuo se o ttulo no for lquido, certo e exigvel.

Nestes casos, porm, perante a teoria do processo, a hiptese no de nulidade processual,

mas de carncia da ao.

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1.5 EMBARGOS DO DEVEDOR E ACONSTITUCIONALIDADE DA SEGURANA DO JUZO

O Livro II que trata do Processo de Execuo no Cdigo de Processo Civil,

mesmo abordando todas as espcies de execuo: por quantia certa contra devedor solvente

ou insolvente, de dar coisa certa ou incerta e de obrigaes de fazer e no fazer; foi elaborado

com vistas principalmente, para a execuo por quantia certa contra devedor solvente.

Sabe-se que a ndole do processo de execuo no se mostra voltada para o

contraditrio, vez que quando se cumpre o mandado executivo, a citao do devedor para

pagar a dvida representada no ttulo do credor e no para se defender. Assim, o transcurso do

prazo de citao, ao contrrio do que ocorre no processo de conhecimento em que se registra a

revelia, tem como eficcia imediata a confirmao do inadimplemento.

Ocorre que, esse carter especfico do processo executivo, no impede que a

execuo prejudique interesses do devedor ou de terceiros. Disso decorre a necessidade de

remdios especiaispara a defesa de tais interesses e, atravs dos quais, possa ser atacado o

processo de execuo em razo de nulidades ou de direitos materiais oponveis ao do credor.

O instrumento, por excelncia, que oportuniza ao executado impugnar a

execuo , segundo o Cdigo de Processo Civil, os embargos do devedor, conforme

estipulado em seu artigo 736: O devedor poder opor-se execuo por meio de embargos

(...).

No direito vigente, o termo embargos usado ora para designar recursos

(embargos infringentes, embargos de declarao), ora para designar aes (embargos de

terceiro), e tambm para designar o meio processual de defesa do devedor na execuo

(embargos do devedor).

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Por hora, nos interessa estes ltimos, os denominados embargos do devedor.

Compreendem estes, via processual posta disposio do executado para se opor execuo

forada. A nica presente na nossa legislao de forma expressa, conforme dispe o artigo

736 do diploma legal acima referido, mas apenas uma das formas presentes no nosso

ordenamento jurdico, como demonstrar-se- mais adiante, em captulo prprio.

Com os embargos o devedor procura se defender dos efeitos da execuo,

propugnando determinados vcios e nulidades constantes do ttulo de posse do credor, bem

como resguardando direitos supervenientes a este ttulo. Configuram os embargos em

incidente atravs do qual o devedor, ou terceiro procura defender-se dos efeitos da execuo,

no s visando evitar a deformao dos atos executivos e o descumprimento de regras

processuais, como tambm resguardar direitos materiais supervenientes ou contrrios ao ttulo

executivo, capazes de neutraliz-lo ou de reduzir-lhe a eficcia, como pagamento, novao,

compensao, remisso, ausncia de responsabilidade patrimonial etc.

So pois, os embargos uma ao necessariamente incidental, porque no

podem ser opostos seno quando pendente um processo de execuo e vinculados a ele. Os

embargos dependem, portanto, da existncia de um processo de execuo. No sendo

admissveis, em conseqncia, nos casos de sentena que contenham fora executiva (como

no caso de execuo imprpria).

Entretanto, no so os embargos mero incidentedo processo de execuo, masao autnoma, de carter incidente, em que o executado veicula sua pretenso de resistir

execuo, tendo assim por objeto, desconstituir o ttulo executivo ou declarar sua nulidade ou

inexistncia.

Assim, os embargos so uma ao de conhecimento, incidente ao processo de

execuo, em que o executado ter oportunidade de apresentar ao juiz as defesas que tiver,

produzindo as provas que forem necessrias. Ressalte-se porm, que no constituem os

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embargos em simples resistncia do credor, como ocorre na contestao do processo de

conhecimento. Pelo contrrio, vai muito mais alm, afirmando a doutrina se tratar de uma

ao de cognio incidental de natureza constitutiva, conexa execuo por estabelecer,

Como ensina Chiovenda uma relao de causalidade entre a soluo do

incidente e o xito da execuo.12

Ou ainda, nas palavras de Vicente Greco Filho:

Na execuo, portanto, cabe ao devedor a iniciativa de, querendo,pedir a desconstituio ou declarao negativa da existncia do ttulo,demonstrando a sua imprestabilidade. So portanto, os embargos umaao, que, dependendo da matria alegada, tem a natureza de aoconstitutiva negativa (desfaz o ttulo) ou declaratria negativa (declaraa inexistncia da relao jurdica que o titulo aparenta documentar).13

Cumpre-nos saber, se os embargos formam nova relao processual ou no.

Para Jos Carlos Barbosa Moreira: o oferecimento dos embargos d ensejo

formao de novo processo, que no se confunde com o executivo, e tem a natureza de um

processo de cognio.14

Por todos, Enrico Tullio Liebman:

Com a propositura da demanda de oposio, constitui-se, consoanteas regras gerais, uma relao processual, de vida prpria, e que no simplesmente uma fase de relao processual, executria. (...) Dela sedestaca, em virtude da oposio, nova relao processual autnoma ,seja por apresentar pressupostos prprios, distintos dos da relaoexecutria, seja por ter natureza diversa, pelo fato de constituir umarelao processual de cognio...15

Entretanto, Alberto Camia Moreira contra esse posicionamento, afirmando:

Os embargos no formam outra relao processual, no formam outro processo. Se

12CHIOVENDA apud CASTRO, Amlcar de. Comentrios ao cdigo de processo civil de 1973. 3. ed. SoPaulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 419. v. 8.13GRECO FILHO, Vicente.Direito processual civil brasileiro.8. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 106. v. 2.14BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro.16. ed. Rio de Janeiro: Forense,1994. p. 352.15LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado.2. ed. Traduo de J. Guimares Menegale. So Paulo:Saraiva, 1968. p. 213.

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Por conseguinte, mister se faz frisar que as matrias (causa de pedir)

deduzveis nos embargos execuo de ttulo judicial so as arroladas em numerus claususno

artigo 741 do Cdigo de Processo Civil e, quase todas elas podem ser conhecidas de ofcio

pelo juiz. So estas, limitadas, pois j houve anterior processo de conhecimento em que,

supe-se esgotaram as partes as dedues de alegaes. J nos embargos execuo de ttulo

extrajudicial, o devedor poder alegar alm das matrias previstas no referido artigo 741,

qualquer outra que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento. Atente-

se, ainda, que os embargos do executado podem ter como causa de pedir questo puramente

processual, como, por exemplo, a falta de ttulo executivo, ou ainda, a ilegitimidade passiva e,

nesses casos, a sentena de mrito far coisa julgada tendo por base questo processual.

Convm ainda, frisar que como ao incidente que , os embargos tm

condies e pressupostos processuais.

O requisito de garantia do juzo porm, oferece dificuldades ao devedor, vez

que, enquanto no se concretizar a penhora ou o depsito no possvel a apresentao de

embargos e, resta-nos averiguar at que ponto condizente com o nosso ordenamento jurdico

esta segurana do juzo, se, de alguma forma, no haveria um cerceamento no exerccio do

direito de ao do devedor, vez que muitas vezes injusta essa exigncia; outras vezes, ela

torna impossvel o exerccio do direito de defesa, como por exemplo, quando o devedor no

possui bens para a garantia da dvida.H quem entenda ser inconstitucional a exigncia de penhora para ajuizamento

da ao de embargos, assim entende o mestre Luiz Edmundo Appel Bojunga: O

condicionamento da penhora ou depsito para o exerccio da ao incidental de embargos do

devedor, que seria a medida cabvel, contraria e excepciona o disposto no artigo 5, inciso

XXXV, da vigente CF.17

17BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceo de pr-executividade.Revista de Processo.n. 55, So Paulo:Revista dos Tribunais. p. 69. jul./set. 1989.

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J Marcelo Lima Guerra, partindo da premissa da efetividade da tutela

jurisdicional, demonstra a constitucionalidade da segurana e compatibilizao com o nosso

ordenamento jurdico ao arrematar que:

... dessa forma, nada valeria ter o legislador excludo do mbito doprocesso de execuo e reservado, exclusivamente, para os embargosas razes de defesa do executado, se no condicionasse aadmissibilidade da segurana do juzo. Paralisada assim a execuo,sem penhora ou depsito da coisa, no se teria execuo forada, mas,pura e simplesmente (processo de) cognio.18

Continua, finalizando o pensamento:

Parece razoavelmente demonstrado que, pelo menos no sistema

brasileiro, em princpio, constitucional o requisito da segurana dojuzo. Essa condio sine qua non na realidade, bem como outrosaspectos abalizados da disciplina legal do processo de execuo,representam uma exigncia imediatamente decorrente da prpriagarantia constitucional do direito de ao, com base na qual sepretende pr em xeque a constitucionalidade da segurana do juzo.19

O ilustre jurista escreveu ainda: De tudo o que se exps, parece

suficientemente claro que h fundamento constitucional para a exigncia legal da segurana

do juzo.20

Para Alberto Camia Moreira, a exigncia no afronta o texto constitucional.

Nas palavras do autor:

Assegurar a defesa e a possibilidade de participao do executado noprocesso no significa que a lei no possa estabelecer exigncias paraa tutela jurisdicional. H razo muito forte a justificar a exigncia desegurana do juzo para que o devedor possa embargar a execuo,qual seja, na execuo de sentena, a imutabilidade oriunda da coisajulgada e, na execuo de ttulo extrajudicial, a presuno deveracidade que se confere ao ttulo, presuno essa que, para ter

eficcia, merece ser atacada depois de certas cautelas...21

18GUERRA, Marcelo Lima.Execuo forada.So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 69.19Ibid.,p. 70.20Ibid., p. 71-2.21MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo:Saraiva, 1998. p. 20-1.

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A nosso ver, no seria desarrazoado considerar a exigncia da garantia do juzo

inconstitucional quando na prtica se verificasse a inexistncia de bens do devedor suscetveis

de penhora, entretanto, mais inconstitucional seria tratar pessoas iguais perante a lei de forma

desigual, que seria o caso de se obrigar o executado com lastro patrimonial a garantir o juzo

para embargar, enquanto o executado desafortunado estaria livre desse encargo. E nesse caso,

nas palavras de Camia Moreira ...falar-se-ia em constitucionalidade abstrata e

inconstitucionalidade concreta.22

Contudo, em que pese a constitucionalidade da segurana do juzo, foroso

admitir que o mesmo gera um nus demasiadamente pesado para o devedor que dever ter

mobilizado parte de seu patrimnio a fim que possa ter qualquer pretenso sua apreciada pelo

judicirio.

Ressalte-se, porm que apesar de no entendermos ser inconstitucional o

requisito da segurana do juzo, este apresenta-se como uma certa anomalia ao princpio do

contraditrio e, por esta razo, deve disponibilizar o ordenamento jurdico de mecanismos

outros que possibilitem a defesa do executado sem que tenha este de dispor do seu patrimnio

para apresentar a sua defesa, como o caso da exceo de pr-executividade, a qual ser vista

em captulo prprio.

22MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo:Saraiva, 1998. p. 21.

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1.6 CONTRADITRIO NO PROCESSO DE EXECUO

O Cdigo de Processo Civil Brasileiro adotou a consagrada diviso trplice de

processo civil, tradicionalmente aceita pela maioria dos doutrinadores, que leva em

considerao a natureza do provimento jurisdicional a ser prestado: processo de

conhecimento, processo de execuo e processo cautelar.

Sendo o nosso objeto de interesse, to somente, o processo executivo,

deixaremos de discorrer sobre os outros processos. Vejamos, pois, em breve sntese, algumas

caractersticas do processo de execuo.

Atravs do processo executivo, o Estado completa a sua funo jurisdicional,

assegurando ao portador de um direito j reconhecido um provimento satisfativo, pois de nada

adiantaria ao credor ter o seu direito reconhecido, se o Estado no disponibilizasse de meios

concretos para fazer valer este direito. No processo executivo pe-se fim ao conflito inter-

individual, nem sempre inteiramente eliminado mediante o de conhecimento (e s vezes

sequer sujeito a este: execuo por titulo extrajudicial), vez que o processo de execuo visa a

uma prestao jurisdicional que consiste em tornar efetiva a sano, mediante os atos prprios

da execuo forada. Isso porque a jurisdio no tem escopo meramente cognitivo: tornar

efetiva a sano, mediante substituio da atividade das partes pela do juiz, a prpria

atuao do direito objetivo.

Convm, ainda, assinalar que, para a maioria dos doutrinadores ptrios, o

devedor ao ser citado, o no para se defender, mas para cumprir uma obrigao constante

em ttulo judicial ou extrajudicial.

O que no deixa de ser, em parte, verdade. Afirmamos em parte porque muitas

vezes utilizam-se deste conceito para inviabilizar qualquer possibilidade de contraditrio,

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como se o devedor no tivesse nenhuma chance de se defender no processo de execuo, o

que no verdade, como se ver a seguir.

Como afirmado acima, o ordenamento jurdico composto alm de normas,

por princpios que se apresentam como fundamento de validade destas normas. Entretanto,

mesmo dentre os princpios h alguns que se sobressaem, tornando-se sustentculos dos

outros, o que acontece com o princpio do devido processo legal incorporado por nossa

Carta Magna e positivado em seu artigo 5, inciso LIV. Observe-se que, deste princpio

decorrem vrios outros como o princpio da isonomia, princpio do duplo grau de jurisdio,

princpio da proibio de prova ilcita, princpio do contraditrio, princpio da publicidade dos

atos processuais e outros. Para a extenso de sua aplicao tem-se que entender que o due

process of lawno corresponde somente tutela processual, tendo o principio se alargado

desde a sua primeira apario na Magna Carta de Joo Sem Terra, em 1215.23

Entretanto, o princpio que interessa para o presente trabalho, decorrente

diretamente do devido processo legal, em seu sentido de procedural due process, o princpio

do contraditrio, que se encontra consagrado pela Constituio Federal de 1988 em seu artigo

5, LV, que concretizou o que a doutrina e a jurisprudncia j haviam consagrado, ou seja, a

sua aplicao ao processo civil e administrativo, vez que a Constituio Federal de 1969

restringia o contraditrio apenas para o processo penal.

O princpio do contraditrio pode ser definido como a garantia fundamental departicipao e de defesa dos litigantes no processo judicial e administrativo, com a qual se

objetiva a realizao da justia.

23NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal.4. ed. So Paulo: Revista dosTribunais, 1997. p. 33-8. Revela-nos Nelson Nery Jnior, em obra de grande envergadura que o princpio do dueprocess of law sofreu grande alargamento no seu mbito de abrangncia, de sorte a permitir uma interpretaobastante elstica. Hoje h um sentido mais genrico e se caracteriza de forma bipartida em substantive dueprocess e procedural due process. Se manifesta, assim, tanto na esfera do direito substantivo, quanto do direitoprocessual.

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Ainda, vale assinalar que o princpio do contraditrio serve de regra essencial

do processo, ou seja, este recebe traos gerais e demarcado pelo referido princpio.

Tambm conhecido como princpio da bilateralidade da audincia, o princpio

do contraditrio decorre do tratamento isonmico que deve ser dispensado aos litigantes,

visando assegurar a participao das partes e do assistente (quando este estiver presente) no

desenvolver do processo. Saliente-se que, alm do credor e do devedor, o assistente, assim

como os litisconsortes, igualmente contam com o contraditrio.

Atente-se que o princpio do contraditrio um conjunto de fundamentos com

os quais se objetiva conter a elaborao de leis que restrinjam a participao das partes no

processo e a utilizao dos meios defensivos. Ainda como objetivo, na interpretao da lei, o

princpio do contraditrio busca evitar a restrio participativa das partes e o cerceamento de

defesa.

Objetivamente falando, o contraditrio constitui garantia s partes de um

processo justo, sem mculas, onde os litigantes possam ter um tratamento jurisdicional

igualitrio, sem que uma parte prevalea sobre a outra. Os contendores tm o direito de se

fazerem ouvir, de deduzirem as suas pretenses em igualdade de condies.

Por hora, o que interessa saber se o contraditrio, acima referido, est ou

no presente no processo de execuo, posto que h doutrinadores que afirmam estar este

princpio afeto ao processo de conhecimento, uma vez que este tem em vista a pesquisa dodireito dos litigantes, a certeza a ser expressa na sentena de mrito; e o processo de

execuo, parte da certeza e tem em vista a realizao do direito do credor, no tendo mais a

possibilidade de se discutir o mrito da ao.

Dentre os contrrios presena do contraditrio na execuo pode-se citar

Enrico Tullio Liebman e Satta.

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Para os defensores desta corrente, as condies diversas do credor e do devedor

impedem que o contraditrio faa parte do processo executivo, vez que o processo de

execuo no tem cunho contraditrio, tendo carter unilateral, pois a ao executiva se

concretiza em atos de imediata agresso ao patrimnio do devedor.

H doutrinadores que admitem o contraditrio na execuo com algumas

restries, advertindo estes, que preciso reconhecer as particularidades do processo

executivo e a real condio de desigualdade entre o credor e o devedor, uma vez que

dispensar o mesmo tratamento aos dois seria um contra-senso.

Francesco Carnelutti adverte ser um erro acreditar que o contraditrio ocorre

somente no processo de conhecimento, j que o juiz tem mais necessidade do contraditrio do

que a prpria parte, vez que o cerne do processo executivo, singelamente, a represso da

desobedincia do devedor; todavia, deve o juiz certificar-se das informaes unilateralmente

prestadas, aplicando-se o referido princpio audiatur et altera pars24

Desse modo, pode-se afirmar que, dentre as teorias favorveis ou contrrias

presena do contraditrio na execuo, os doutrinadores nacionais so quase todos pelo

contraditrio na execuo.

Nosso posicionamento est afeto estes ltimos, vez que, as normas gerais do

processo de conhecimento aplicam-se subsidiariamente naquilo em que no forem

incompatveis com o processo de execuo. Desse modo, na execuo, o juiz exerce, demaneira normal, os seus poderes de impulso oficial, direo do processo e dever de velar pela

igualdade das partes.

Todavia, como a situao jurdica do devedor, em virtude do ttulo que

consagra a obrigao,j se presume como tal, o contraditrio desenvolve-se de maneira

peculiar, compatvel com a necessidade de se satisfazer o crdito constante do ttulo, de modo

24CARNELUTTI, Francesco.Derecho y processo.Traduo de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA,1971. p. 341.

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que no tem ele as mesmas faculdades prprias do processo de conhecimento em que ainda

no se definiu quem tem razo. Contudo, estar ele presente, podendo utilizar-se dos meios de

defesa previstos na lei, adequados e compatveis com a finalidade e natureza do processo

executivo, qual seja a da satisfao do crdito.

Deve-se atentar que, fora os casos de previso expressa na lei processual,

claro que o devedor pode manifestar-se no processo de execuo todas as vezes que sentir que

seus direitos esto sendo lesionados.

Desse modo, a nosso ver, o contraditrio est presente, sim, na execuo. E,

isso no poderia ser diferente, por trs motivaes bsicas. Quais sejam:

1) A Constituio Federal assegura o contraditrio em todos os processos

judiciais. importante observar que no feita nenhuma ressalva para o processo de

execuo, o qual, certamente deve contar com o contraditrio. Sobre o exposto, Cndido

Rangel Dinamarco enfatiza, corretamente, que:

Hoje, pode-se at considerar superada a questo fundamental daincidncia in executivisda garantia do contraditrio, merc dos termosamplos da disposio contida no inciso LV do art. 5 da ConstituioFederal de 1988. O processo executivo inclui-se, como bvio, nacategoria processo judicial que o texto constitucional enuncia semqualquer ressalva ou restrio.25

Assim para o jurista a extenso desse contraditrio ainda assunto a ser

aprofundado: Mesmo assim, permanecem as questes sobre a maneira como o contraditrio

incide sobre a execuo, grau de sua intensidade, sua eventualidade que tantos afirmam.

26

2) Existe cognio no processo executivo. Impende considerarmos, que

possvel dizer que o processo de execuo e o processo de cognio representam figuras

autnomas de proteo jurdica. Todavia, a autonomia dessas figuras no exacerbada nem

absoluta, nem fim em si mesmo. Ao contrrio, para Ovdio A. Baptista da Silva:

... a separao radical, como se se tratasse de dois compartimentosestanques, do processo de conhecimento e do processo de execuo,

25DINAMARCO, Cndido Rangel.Execuo civil.3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p.172.26Ibid., p. 173.

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imprpria e incapaz de dar-nos explicao satisfatria para inmerasaes, onde as operaes de transformao da realidade se do dentrodo processo de conhecimento, o que significa que as atividades decognio e execuo podem e, seguidamente, em verdade seencontram, misturadas numa mesma demanda.27

Assim, a unio entre execuo e cognio nada tem de estranho, e o nosso

Cdigo de Processo Civil d-nos bom exemplo dessa convivncia. No livro II, falando-se em

execuo de penso alimentcia, a lei instituiu processo de realizao do direito que prev a

defesa do executado no seu bojo, ensejando produo de prova e, enfim, a ampla convivncia

da execuo com a cognio. Com efeito, o artigo 733, caput, do Cdigo de Processo Civil,

permite citao do devedor para em 03 (trs) dias efetuar o pagamento, provar que o fez ou

justificar a impossibilidade de efetu-lo. Qualquer espcie de prova poder ser produzida pelo

devedor, documental, testemunhal ou pericial, atividade essa prpria do processo de

conhecimento.

Convm considerar que a execuo no impermevel cognio. A exceo

de pr-executividade, como ver-se- no decorrer deste trabalho, insere cognio no processode execuo, uma vez que supe certo campo de conhecimento outorgado ao juiz da execuo

pelo sistema processual e pelo sistema mesmo de direito privado, ainda que o procedimento

institudo em lei no a proteja.

3) O devedor no poderia receber tratamento desigual no processo. A lei pode

estabelecer diferenas de tratamento sem ofender a Constituio Federal, vez que entre o

credor e o devedor, pela sua prpria situao jurdica, existem diferenas. Ora, se o credor vai

buscar a realizao de seu direito, atendidas as peculiaridades, quem vai realiz-lo no poder

contar com o mesmo tratamento.

27SILVA, Ovdio A. Baptista da. Limites objetivos da coisa julgada no direito brasileiro atual: sentena e coisajulgada. 3. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1995. p. 87.

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Assim, a igualdade jurdica instituda no inciso I do artigo 5 da Constituio

Federal impe uma igualdade de tratamento das partes em juzo, merecendo algumas

observaes. O conceito de igualdade, porm, no absoluto, porquanto dar tratamento igual

a desiguais seria o mesmo que dar tratamento desigual a iguais. Existem, pois, diferenas de

tratamento processual quando a lei, seguindo a orientao do direito material atribui maior

fora, rapidez ou efetividade ao interesse do autor, ou, ao contrrio d maiores faculdades

defesa, com o fim de melhor atender o direito material, acima referido.

Todos esses procedimentos especiais no so mais do que redistribuies das

faculdades processuais em termos e prazos prprios e, essa redistribuio, se corrente o direito

material, e se no violar a garantia bsica do contraditrio, justificvel e constitucionalmente

vlida.

Fora essas consideraes, as oportunidades participativas no podem receber

trato diferente para o credor ou para o devedor. Proposta a execuo com sinais de

inviabilidade, alm de o citado cumprir com sua obrigao, o devedor poder manifestar-se

sobre esta possibilidade de seguimento da ao instaurada. Desta forma, a igualdade abona a

conduta do devedor, a quem deve ser dada a oportunidade de contradizer o que deveria ser

conhecido de ofcio pelo Magistrado. Alm de se defender, exercendo a bilateralidade do

processo, o devedor estar evitando que a mquina do Judicirio movimente-se inutilmente.

Atente-se ainda que a presena do contraditrio na execuo, por se tratar deum procedimento tido como fechado, deve ainda observar o princpio do menor sacrifcio do

devedor, tambm denominado economia da execuo, que assegura os direitos do devedor

diante da utilizao excessiva dos instrumentos da execuo, evitando que, alm da satisfao

do dbito, ele sofra outros prejuzos. Este princpio consagrado pelo artigo 620 do Cdigo

de Processo Civil, que dispe que quando por vrios meios o credor puder promover a

execuo, o juiz mandar se faa pelo modo menos gravoso para o devedor.

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Assim, no desenvolver do processo executivo, vrios atos processuais buscam

evitar a leso do direito do devedor. De incio, o fato de o devedor poder nomear bens

penhora visa a evitar maiores prejuzos em seu patrimnio. A possibilidade de o bem

penhorado ser substitudo por dinheiro tem por objetivo evitar maiores sacrifcios do devedor

e, como em todos os casos em que ele participa, transparecer o exerccio do contraditrio. A

participao do devedor mostra claramente a presena do contraditrio no processo executivo.

Convm esclarecer que a ampla defesa e o contraditrio constituem princpios

diversos, apesar de serem sempre colocados juntos, assim como no texto da Constituio

Federal, quando se refere garantia do contraditrio, existe uma referncia ampla defesa e,

nem por isso, pode-se depreender da dois princpios, pois, apesar de o contraditrio assegurar

a participao e a possibilidade de defesa, fica a cargo da ampla defesa a garantia da

utilizao de todos os meios probatrios possveis, ou seja, as partes podem produzir todas as

provas em direito admitidas. Ao trazer a locuo ampla defesa, o constituinte no objetivou a

dilao probatria excessiva, seno a necessria. Com preciso, pode-se afirmar que a ampla

defesa decorrncia do Contraditrio.

Cumpre ainda salientar que, no processo executivo o princpio do contraditrio

assegura o direito ao procedimento, no podendo o juiz suprimir as fases deste. Acaso fosse

possvel a supresso de fases ou atos do procedimento, o executado seria provavelmente

afastado da possibilidade de, ao menos, participar de uma deciso constritiva sobre o seupatrimnio. Na execuo das obrigaes de fazer ou de no fazer, apesar do no cumprimento

parcial ou defeituoso e do requerimento de credor ao juiz para realizar o ato ou corrigi-lo,

abre-se o prazo para o devedor impugnar a postulao.28 Aqui, embora o devedor possa

permanecer inerte ou apresentar-se para admitir sua falha o juiz no pode suprimir a sua

participao.

28ASSIS, Araken de.Manual do processo de execuo.Porto Alegre: Letras Jurdicas, 1987. p. 393. v. 1.

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Dando-se a nomeao de bens na execuo por quantia certa contra devedor

solvente, o credor pode manifestar-se sobre referida nomeao. Observe-se que o

contraditrio envolve tambm o credor, ou seja, o credor tem o direito de participar dos atos

atribudos ao devedor como ocorre na nomeao de bens feita por este, pois com receio da

nomeao, o credor pode querer impugn-la.

Em concluso, pode-se dizer, que a j mencionada diviso trplice do processo

civil, tem o grande mrito de emprestar um grau muito elevado de relativizao entre os

processos, propiciando o exerccio de atividades tpicas de um em outro, ou seja,

exemplificativamente, possvel haver cautelaridade em um processo de conhecimento ou

cognio em um processo de execuo. Dessa forma o princpio universal de processo

contraditrio constitui, sem dvida, garantia fundamental para aplicao da justia, devendo

merecer a mais viva repulsa qualquer norma legal que restrinja sua aplicao. Assim, o

dilogo que deve existir entre as partes e o juiz, antes que se tome qualquer deciso ou se

efetive qualquer tipo de prejuzo para qualquer das partes tambm necessrio no processo

executivo, vez que a celeridade deste processo satisfativo no poder atropelar aquele mnimo

de cautela exigvel.

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2 EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

2.1 RAZES HISTRICAS DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

Antes de adentrar ao assunto, mister se faz algumas consideraes sobre o

surgimento da exceo de pr-executividade. A escassa doutrina dedica a Pontes de Miranda

o nascimento desta exceo (que no Cdigo de 39 era a nomenclatura utilizada para as defesas

do ru), vez que este foi o primeiro jurista a traar os contornos desse meio de defesa, em

parecer29 que ofertou, em julho de 1966, por solicitao da Companhia Siderrgica

Mannesnann, que no logrou deferimento pelo juzo posto que verificou-se a falsidade dos

ttulos objeto do requerimento da falncia.

A referida Companhia sofria vrias execues, em So Paulo, Rio de Janeiro e

Belo Horizonte, alm de pedidos de falncia, por supostos dbitos, suportados, em ttulos com

assinatura falsificada de um de seus diretores, engendrados, com a finalidade de liquidar com

a empresa.

Perguntado se havendo execuo daqueles ttulos para que o devedor pague em

vinte e quatro horas sob pena de penhora, pode o executado, contra o qual se move a ao,

29MIRANDA, Pontes de.Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1975. p. 125. v. 4.

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alegar a falsidade do ttulo ou dos ttulos, independentemente do oferecimento de bens

penhora, respondeu o parecerista que sim, pois, no seu entender:

A alegao de inexistncia, da invalidade ou da ineficcia dasentena alegvel antes da expedio do mandado de penhora, poistal ato de exigir-se para a oposio de embargos do executado; nopara a oposio de excees e de preliminares concernentes falta deeficcia executiva do ttulo judicial ou da sentena

30.

Segue o renomado parecerista:

quando se pede ao juiz que execute a dvida (exerccio das pretensespr-processual e processual execuo), tem o juiz de examinar se ottulo executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se algum entendeque pode cobrar dvida que consta de instrumento pblico, ouparticular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e odemandado dentro das vinte e quatro horas argi que oinstrumento pblico falso, ou de que sua assinatura, ou de algumatestemunha falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedorde pagar ou sofrer a penhora. Trata-se de negao da executividade dottulo. Pode mesmo alegar que o instrumento pblico no foidevidamente assinado.

31

Linhas adiante conclui o imortal autor: uma vez que houve alegao que

importa em oposio de exceo pr-processual ou processual, o juiz tem de examinar a

espcie e o caso, para que no cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem no estava

exposto ao executiva.32

Tem-se assim, que seria este o precedente histrico de aceitao doutrinria da

exceo de pr-executividade, como expediente destinado a impedir a deflagrao de atos

constritivos em uma ao de execuo que no possui os requisitos necessrios para a sua

instaurao vlida e regular. Albergando-se, desde ento, o direito do executado a demonstrar,

in limine, a falta de pressupostos a ensejar a continuao de uma ao de execuo, na prpria

execuo, sem prvia garantia do juzo.

Entretanto, tem-se notcia que o caso Mannesmann no a primeira

manifestao que admite defesa interna ao processo de execuo, vez que o prprio Pontes de

Miranda, j admitia a defesa do devedor no processo de execuo, independentemente de

30MIRANDA, Pontes de.Dez anos de pareceres.Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves., 1975. p. 126. v. 4.31Ibid., p. 132-3.32Ibid., p.138.

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embargos. Alis, o tema da exceo de pr-executividade, j fazia parte da preocupao de

nossos juristas desde o Imprio, deitando razes no Decreto Imperial n. 9885/1888, o qual

dispunha que comparecendo o ru para se defender, este no seria ouvido sem primeiro

segurar o juzo, ressalvada as seguintes hipteses: a) se provasse, com documento hbil, o

pagamento ou a anulao do dbito na esfera administrativa; b) se em face de suas alegaes,

o prprio representante da Fazenda requeresse o arquivamento do processo (arts. 10 e 31).

Ressalvase ainda o Decreto n. 848/1890 como raiz histrica da exceo de

pr-executividade. Neste sentido, cita-se Alberto Camia Moreira:

alis, essa forma de defesa do executado j foi lei entre ns. Comefeito, o Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, que cuidou daOrganizao da Justia Federal, estabelecia, para o processo deexecuo fiscal, que: Comparecendo o ru para se defender antes defeita a penhora, no ser ouvido sem primeiro segurar o juzo, salvo seexistir documento autntico de pagamento da dvida ou anulao

desta(grifo nosso). Eis a a defesa sem embargos, sem garantia dojuzo. Ainda o art. 201 admitia que : A matria da defesa estabelecidaa identidade do ru, consistir naprova da quitao, nulidade do feitoe prescrio da dvida(grifo nosso)33.

Em sntese, Luiz Edmundo Appel Bojunga cita ainda como raiz histrica daexceo de pr-executividade o Decreto n. 5225/1932. Nas palavras do autor:

Cumpre ainda lembrar um antigo decreto do Estado do Rio Grandedo Sul, o de n. 5225, de 31.12.32, que modificou alguns dispositivosdo Cdigo de Processo Civil e Comercial do Estado. O texto legalcriou expressamente uma exceo dilatria designada exceo deimprobidade do meio executivo pela qual a parte citada para aexecuo do ttulo executivo poder, antes de qualquer procedimento,opor as excees de suspeio e incompetncia do juzo ou deimpropriedade do meio executivo...(art. 1, XXIII grifei)

34

33MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado:exceo de pr-executividade. So Paulo:Saraiva, 1998. p. 22.34BOJUNGA, Luis Edmundo Appel. A exceo de prexecutividade.Revista dos Tribunais: Revista deProcesso. n. 55, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 67. jul./set. 1989.

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O jurista Helder Martinez Dal Col,em artigo recente, questiona severamente a

impreciso terminolgica em que tm incorrido a doutrina e a jurisprudncia, sob sua bem

fundamentada tica, no haveria como falar-se em exceo, porquanto esta tem sido ao longo

dos tempos empregada para designar gnero de defesa, onde, a rigor, descabe a apreciao ex

offcio pelo juiz. J a expresso pr-executividade, na viso do festejado autor, seria

igualmente incorreta, posto que o substantivo abstrato executividadeindica a qualidade do que

executivo. Como essa caracterstica prpria do processo e do ttulo (executivos), o prefixo

pr os atingiria, levando a pensar em processo pr-executivo ou ttulo pr-executivo, em

evidente inadequao terminolgica.

O autor acima referido, afiniza-se com as consideraes de Jos Carlos

Barbosa Moreira,afirmando:

no se tratar a objeo de instrumento para questionar o tempo daexecuo se antes ou depois -, mostrando-se atcnico falar em prexecutividade, mais porque quando o devedor manifesta-se, aexecuo j existe e contra ela que se dirige o ataque. Devendo

assim a oposio execuo por vcio que impossibilitaria suaexistncia, ser tratada com expresses mais oportunas e tcnicas,como: objeo de noexecutividade ou objeo negatividade,que parecem melhor exprimir a negativa da executividade, que deveriater sido reconhecida de plano pelo juiz, mas que por no ter sido, podeser-lhe apontada pelo executado, quando tomar conhecimento daexecuo indevida.

36

Por outro lado, o autor Srgio Shimuraclassificou a possibilidade de defesa em

trs espcies: a) objeo de pr-executividade, b) exceo de pr-executividade e c) embargos

do devedor; levando em conta o contedo da matria veiculada em cada processo. Essas so

as palavras do autor:

na esteira deste raciocnio, para fins didticos, podemos classificar asmatrias nos seguintes tpicos: a) matrias que podem e devem serconhecidas de ofcio pelo juiz, isto , matrias de ordem pblica(pressupostos processuais e condies da ao) tais defesas soargidas por meio de objeo de pr-executividade; b) matrias quedevem ser objeto da alegao da parte, sendo, porm, desnecessriaqualquer dilao probatria para sua demonstrao podem serveiculadas pela chamada exceo de pr-executividade; c) matriasque devem ser alegadas pelas partes, cuja comprovao exige dilao

36DAL COL apud ROSSI, Fernando Fonseca. Defesa do executado: no executividadeobjeo. Revista MeioJurdico.ano 4, n. 42, p. 27. 28 fev. 2001.

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probatria; nesse caso, mister se faz a oposio dos respectivosembargos do devedor.37

Como se v, a controvrsia em torno da denominao da argio da ausncia

dos requisitos da execuo tem origem, antes de mais nada, na utilizao da expresso

exceo.Vale lembrar que exceo, no sentido em que foi prevista pelo Cdigo de Processo

Civil, em resumo, um incidente processual que pode ser argido em qualquer tempo ou grau

de jurisdio, devendo a parte oferec-lo no prazo de quinze dias, contados do fato que o gera,

sob pena de precluso, utilizvel por qualquer das partes, iniciado por petio autnoma, onde

poder ser argida a incompetncia, o impedimento e a suspeio, aps cujo registro e

autuao em apartado ser ouvido o excepto ou o juiz, com posterior deciso do juiz ou do

tribunal, com condenao do vencido nas custas, da qual caber o recurso de agravo.

Do exposto, torna-se necessrio analisar se a argio da ausncia dos

requisitos da execuo pode ou no ser considerada exceo, nos moldes em que prevista

pelo Cdigo de Processo Civil.

Para Marcos Valls Feu Rosa:

a denominada exceo de pr-executividade, portanto, que nada mais do que a argio da ausncia dos requisitos da execuo, no podeser considerada exceo, conforme prevista pelo Cdigo de ProcessoCivil. A utilizao da expresso exceo na denominao exceode prexecutividade, deve ser atribuda ao fato de seu autor (dadenominao exceo de prexecutividade), Pontes de Miranda, terproposto tal denominao sob a gide do Cdigo de Processo Civil, de1939. que aquela poca, a expresso exceo abrangia toda equalquer defesa do ru, sendo, por isto, compreensvel a utilizao da

mesma. Hoje, contudo, no se pode mais tolerar a utilizao daexpresso exceo com outros sentidos que no o conferido peloCdigo de Processo Civil atual. Nestas condies somente umainterpretao muito forada poderia considerar tal argio comoexceo tpica.38

37SHIMURA apud ROSSI, Fernando Fonseca. Defesa do executado: no executividadeobjeo. Revista MeioJurdico. ano 4, n. 42, p. 27. 28 fev. 2001.38ROSA, Marcos Valls Feu.Exceo de prexecutividade.2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. p.94-5.

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Para o referido autor, tambm no adequada a denominao pr-

executividade, pois:

a expresso prexecutividade, como utilizada, d a entender que aexceo de prexecutividade s diz respeito ao que fosse anterior executividade, ou melhor, formao da executividade; em outraspalavras, a exceo de prexecutividade diria respeito s matriasaferveis no momento da deciso que analisa a petio inicial, a qual,supostamente, conferiria exceo inicial, a qual, supostamente,conferiria executividade. Ocorre que, nem s na inicial deve o juizaferir os requisitos da execuo. Com efeito, no curso do processotambm surgem requisitos da execuo vlida, que devem ser objetode exame pelo juiz39.

Assim, nos dizeres do renomado autor A denominada exceo de pr-

executividade, portanto, no nem exceo, nem pr e nem de executividade40.

J Alberto Camia Moreira adepto da denominao exceo de pr-

executividade, pois para o autor a palavra exceo sempre teve o sentido de defesa, e,

qualquer que seja o conceito que se adote desse vocbulo, estar no seu ncleo a idia de que

serve de meio defensivo. Afirma ainda o ilustre autor:

Neste trabalho, exceo assume o carter de deduo, peloexecutado, de defesa interna ao processo de execuo, semsubordinao ao gravame da penhora. Com a devida vnia constituiequvoco apanhar o termo exceo como utilizado pelo Cdigo deProcesso Civil, para no admiti-lo na expresso exceo de prexecutividade, pois, obviamente, os significados so distintos.Exceo de pr-executividade no significa defesa indireta contra orgo julgador.41

Quanto a expresso pr-executividade, o autor afirma que esta pretende

significar a possibilidade de deduo da exceo antes mesmo do incio da atividade

executria que se inicia com a penhora, mas que no se limita a esse momento. Assim:

Pr-executividade no significa, por evidente, pr-processo deexecuo, o que representaria atividade extrajudicial, mas simpossibilidade de defesa antes da penhora, antes do gravame, antes daconstrio, antes, enfim, dos atos marcantemente executivos. Esse o

39ROSA, Marcos Valls Feu.Exceo de prexecutividade.2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. p.

95.40Ibid., p. 96.41MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado:exceo de prexecutividade. So Paulo:Saraiva, 1998. p. 33-4.

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significado da expresso; mas defesa intra-processo,evidentemente.42

Analisadas as divergentes posies doutrinrias aqui expostas, a nosso ver, no

resta qualquer dvida tratar-se de uma exceo, no sentido de defesa, adotando o sentido

amplo da palavra exceo acima exposto por Alberto Camia Moreira, e de pr

executividade, no sentido de negar a executividade ao ttulo que se pretende ver cobrado

injustamente, ou seja, a expresso pr-executividade pretende significar a possibilidade de

deduo da exceo antes mesmo do incio da atividade executria, ou ainda, enseja a idia de

evitar execues ilegais ou infundadas.

Assim, afinizamos com a denominao exceo de pr-executividade, contudo,

cedio que dentre os posicionamentos inerentes nomenclatura, todos os estudiosos do

direito possuem seus questionamentos e motivos que levam a inclinarem para essa ou aquela

nomenclatura, entretanto o fato deste batizadoser ainda um pouco obscuro no importa em

termos reais, pois embora haja controvrsias sobre a nomenclatura mais apropriada, na

prtica, o referido Instituto j ganha corpo e forma, tornando-se de uso comum pelos

operrios do direito, ou seja, diante da defesa do executado relacionada aos vcios inerentes,

como no exemplo de um ttulo executivode uma execuo, poder ser aferido qualquer uma

das expresses citadas anteriormente, sendo que a natureza jurdica revela ser o objeto

viciado, atacado por simples petio nos autos onde deduzir o direito que afirma ter, sem a

necessidade de ater-se aos requisitos exigidos numa petio inicial.

42MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado:exceo de prexecutividade. So Paulo:Saraiva, 1998. p. 34.

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2.3 CONCEITO

Vejamos agora, como conceituada a exceo de pr-executividade por alguns

renomados mestres, a fim de que nos seja possvel definir parmetros para melhor nos

situarmos durante a abordagem do referido Instituto, objeto do presente trabalho.

Iniciando este apanhado geral, Luiz Peixoto de Siqueira Filho, em monografia

recente assim conceituou a exceo de pr-executividade:

Arguio de nulidade feita pelo devedor, terceiro interessado, oucredor, independente de forma, em qualquer tempo ou grau dejurisdio, referente aos requisitos da execuo, que suspende o cursodo processo at o seu julgamento, mediante procedimento prprio, eque visa desconstituio da relao jurdica processual executiva econseqente sustao dos atos de constrio material.43

Hlio Apoliano Cardoso sinteticamente ensina que:

constitui o instituto da exceo de pr-executividade na possibilidadede apresentao de defesa em processo de execuo onde se ataca odireito de ao de execuo, ou mesmo embargos do devedor ondese resiste ao direito carregado na ao, sem que tenha havidoconstrio judicial.44

Por sua vez, Fernando Fonseca Rossi, conceitua o Instituto como sendo:

...a oportunidade do executado, diante da inrcia do magistrado nomomento do despacho inicial em verificar os vcios indubitveis dottulo executivo, defender-se pondo fim ao processo executivo pormeio de simples petio sem que haja possibilidade de dilaoprobatria, ou seja, inserindo prova pr-constituda dos fatos, aqualquer momento nos autos (antes ou depois de seguro o juzo), no

se permitindo a interposio de embargos execuo (antes ou depoisde seguro o juzo), no se permitindo a interposio de embargos execuo elencando os motivos j deduzidos no momento da objeo executividade.

45

43SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de.Exceo de prexecutividade.2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.p. 20.44CARDOSO, Hlio Apoliano. Exceo de prexecutividade e suas particularidades. Disponvel em:. Acesso em: 18 set. 2000.45ROSSI, Fernando Fonseca. Defesa do executado: no executividadeobjeo.Revista Meio Jurdico.ano 4, n.42, p. 30. 28 fev. 2001.

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Ricardo Rodrigues Gama prtico e objetivo ao definir o Instituto, em suas

palavras: A exceo, ou objeo de pr-executividade, a defesa do devedor na execuo

sem segurar o juzo e sem a interposio dos embargos.46

Finalmente, para Lenice Silveira Moreira:

A exceo de pr-executividade a impugnao da execuo nojuzo de admissibilidade da ao executiva, por qualquer das partes, naqual se argi matria processual de ordem pblica (requisitos,pressupostos e condies da ao executiva), bem como matriaspertinentes ao mrito, desde que, cabalmente, passveis decomprovao mediante prova pr-constituda, em qualquer grau dejurisdio, por simples petio e procedimento prprio, que suspendeo processo at seu julgamento definitivo, visando a desconstituio do

patrimnio do executado.47

Tendo em vista as notas e consideraes abordadas, ousaremos conceituar a

exceo de pr-executividade como sendo a defesa que se exerce, independentemente da

oposio de embargos e, pois, da prvia segurana do juzo, no corpo mesmo do processo de

execuo, referente defesa direta contra o processo por envolver a indispensvel alegao do

desatendimento de matria de ordem pblica, conhecvel de ofcio pelo juiz, que seja evidente

e flagrante, isto , que independa de vasta dilao probatria, podendo ser argida por meio

de simples petio em qualquer tempo e grau de jurisdio.

46GAMA, Ricardo Rodrigues. Contraditrio no processo de execuo.So Paulo: Revista Jurdica, ano 47, n.258, p. 27. abr. 1999.47MOREIRA apud ROSSI. Fernando Fonseca. Defesa do executado: no executividadeobjeo. Revista MeioJurdico. ano 4, n. 42, p. 30. 28 fev. 2001.

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2.4 NATUREZA JURDICA

Mister se faz, definir-se a natureza jurdica da exceo de pr-executividade,

vez que a forma pela qual a petio deve ser apresentada depende de tal definio. Doravante,

tal denominao no pacfica, sendo vrios os entendimentos dos doutrinadores ao que diz

respeito natureza jurdica do referido Instituto.

Pode-se equacionar o tema em quatro hipteses que supostamente se

encaixariam s prerrogativas desse tipo de defesa do executado, sendo elas: objeo,

contestao, reconveno e exceo.

Inicialmente, para os que entendem tratar-se de objeo, estes coroam o real

significado da expresso objeo, do latim objectivo,de objicere (opor, exprobar), no sentido

de oposio a qualquer embarao levados a efeito para que se obste, se impea ou se atalhe o

que quer fazer contrariamente aos direitos ou aos interesses defendidos. Ou ainda, objeo a

impugnao ou no aprovao a alguma coisa, manifestada por argumentos ou razes, que

mostram os motivos para que assim se proceda ou se deva proceder.

Nesse sentido, se posiciona Marcos Valls Feu Rosa:

A expresso tcnica utilizada pelos doutrinadores para indicarnaquele comportamento da parte do qual prescinde o juiz paraconhecer da matria nele versada, por serem questes ligadas validade da relao processual e ao direito de ao objeo. Aobjeo, portanto, abarca matria de ordem pblica, e, por esta razo,pode a exceo de pr-executividade ser considerada como tal.48

48ROSA, Marcos Valls Feu.Exceo de prexecutividade.2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. p.98.

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A segunda possibilidade seria tratar-se de contestao. Embora no se trate de

contestao propriamente dita, foroso admitir que a exceo de pr-executividade

aproxima-se bastante desta, principalmente quando a contestao contm alegao de fato

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Contudo, inadmissvel esta

argumentao, vez que a amplitude gerada pela contestao no concebida neste momento

processual, haja vista que, toda matria de defesa pode ser argida atravs da contestao, o

que no ocorre na exceo de pr-executividade. Ressaltando ainda que, a ausncia de

contestao implica a revelia, que inexistente no processo de execuo.

Prosseguindo com a anlise, vejamos a reconveno. Esta, da mesma forma

que a contestao no tem cabimento. Isso porque, embora tenha processamento dentro dos

autos da execuo, no possui a natureza jurdica de ao, que lhe peculiar.

Finalmente, vejamos a possibilidade de o referido Instituto tratar-se

juridicamente de exceo. Todavia, cumpre esclarecer que a principal car