Tatiane Pereira-Crime Virtual

i

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE EDUCAO DE BIGUAU PRO-REITORIA DE PS-GRADUAO, PESQUISA, EXTENSO E CULTURA - PROPPEC CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL- TURMA 7

CRIME VIRTUAL

TATIANE PEREIRA

Florianpolis, de de 2010.

ii

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE EDUCAO DE BIGUAU PRO-REITORIA DE PS-GRADUAO, PESQUISA, EXTENSO E CULTURA - PROPPEC CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL- TURMA 7

CRIME VIRTUAL

TATIANE PEREIRA

Monografia submetida Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, como

requisito obteno do grau de Especialista em Direito Penal e

Processual Penal.

Orientador: Professor Alceu de Oliveira Pinto Junior


iii

AGRADECIMENTO

Inicialmente agradeo a Deus, por ter iluminado o meu caminho e me ajudado a vencer mais uma etapa da minha vida.

Ao meu namorado, pelo amor e pelo apoio dirio torcendo pela realizao e concluso deste trabalho.

Aos professores, pelo incentivo, e, principalmente, ao professor Alceu de Oliveira Pinto, por me orientar nesta pesquisa.

E, por fim, a todos que contriburam para a elaborao deste trabalho. Obrigada!

iv

DEDICATRIA

Dedico este trabalho ao meu av, Aci Pascoal Pereira (in memorian), que foi o meu pai, o meu amigo.

v

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Especializao em Direito Penal e Processual Penal e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Tatiane Pereira Aluna

vi

PGINA DE APROVAO

A presente monografia de concluso do Curso de Especializao em Direito Penal e Processual Penal da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, elaborada pela aluna Tatiane Pereira, sob o ttulo: Crime Virtual, foi submetida em de de 2010 avaliao pelo Professor Orientador e pela Coordenao do Curso de Especializao em Direito Penal e Processual Penal, e aprovada.


Professor MSc Alceu de Oliveira Pinto Junior Orientador e Presidente da Banca

[Professor Ttulo Nome] Coordenao da Monografia

vii

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

art.(s) Artigo (s). CP Cdigo Penal CPP Cdigo de Processo Penal. CRFB/88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. ed. edio. n. nmero. p. pgina.

viii

SUMRIO

RESUMO......................................................................................... x

ABSTRACT...................................................................................... xi

INTRODUO................................................................................. 1

CAPTULO 1.................................................................................... 3

FALSIDADE IDEOLGICA............................................................. 3 1.1 CONCEITO DE FALSIDADE IDEOLGICA............................................... 3 1.2 SUJEITOS DO DELITO............................................................................... 4 1.3 TIPO OBJETIVO E SUBJETIVO DA FALSIDADE IDEOLGICA............. 5 1.4 FALSIDADE DOCUMENTAL...................................................................... 7 1.4.1 Falsificao de Documento Pblico..................................................... 7 1.4.2 Sujeitos do delito.................................................................................... 11 1.4.3 Tipicidade Objetiva e Subjetiva da Falsificao de Documento Pblico......................................................................................... 12 1.4.4 Concurso de Crimes............................................................................... 14 1.4.5 Falsificao de Documentos destinado Previdncia....................... 18

CAPTULO 2.................................................................................... 26

FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR..................... 26 2.1 CONCEITO DE FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR......... 26 2.2 SUJEITOS DO DELITO............................................................................... 31 2.3 TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA..................................................... 31 2.4 CONSUMAO E TENTATIVA DO CRIME DE FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR..................................................................... 35 2.5 PENA E AO PENAL............................................................................... 37 2.6 DISTINO ENTRE FALSIDADE MATERIAL E FALSIDADE IDEOLGICA.................................................................................................... 38

ix

CAPTULO 3.................................................................................... 41

CRIMES VIRTUAIS......................................................................... 41 3.1 OS CRIMES DA INTERNET........................................................................ 41 3.2 SUJEITOS ATIVOS: HACKERS,CRACKERS............................................ 49 3.3 CIBERCULTURA......................................................................................... 50 3.4 NOVOS TIPOS PENAIS: CRIME VIRTUAL................................................ 54 3.5 A PROTEO PENAL NOS CRIMES VIRTUAIS...................................... 55

CONSIDERAES FINAIS............................................................. 62

REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS..................................... 64

x

RESUMO

A presente pesquisa tem como objeto de estudo a possibilidade de um uma falsificao virtual ser considerada como um crime comum de falsificao de documental ou ideolgica. Assim, com o emprego do mtodo dedutivo, a pesquisa constitui-se em uma descrio, produzida a partir de pesquisas bibliogrficas e jurisprudenciais. Desta forma, no primeiro captulo, buscou-se dar uma noo sobre o conceito de falsidade ideolgica e falsificao de documentos pblicos, identificando cada delito no Cdigo Penal brasileiro. No segundo captulo, fez-se uma abordagem sobre o conceito, sujeitos e Ao penal do crime de falsificao de documento particular, analisando-se tambm a possibilidade de haver concurso de crimes. Neste mesmo captulo, foi realizada uma comparao entre os crimes de falsidade material e de falsidade ideolgica. No terceiro e ltimo captulo explanou-se acerca dos crimes virtuais, dando nfase para os sujeitos deste crime e para a proteo penal que falta em relao a este delito. Ainda no terceiro captulo, fez-se uma abordagem sobre a cibercultura, e de como esses novos crimes esto atingindo suas vtimas.

xi

ABSTRACT

This research has as objective to study the possibility of a fake virtual be considered as a common crime of falsification of documentary or ideological. Thus, with the use of deductive method, the research is based on a description, generated from literature searches and case.Thus, in the first chapter, we tried to give an idea about the concept of forgery and falsification of public documents, identifying each offense in the Brazilian Penal Code. In the second chapter, there was a discussion of the concept, subject and Prosecution of the crime of falsification of private document, is also examining the possibility of competition crimes. In this same chapter, a comparison was made between the crimes of deceit and material misrepresentation. In the third and final chapter is expounded about cybercrime, with emphasis on the subjects of this crime and the criminal lack protection against this crime. Also in the third chapter, there was a discussion of cyberculture, and how these new crimes are reaching their victims.

1

INTRODUO

O tema escolhido para esta pesquisa monogrfica partiu de um estudo acerca da diferena entra a falsidade documental e a falsidade ideolgica, baseando-se em estudo acentuado em referncias bibliogrficas e entendimentos jurisprudenciais no que tange principalmente aos artigos 297, 298 e 299 do Cdigo Penal Brasileiro.

A maior justificativa para a realizao deste trabalho encontra-se na possibilidade de utiliz-lo como fonte de desenvolvimento de uma obra de suma importncia para o conhecimento do universo jurdico Brasileiro, principalmente na rea penal.

Por versar sobre as possveis possibilidades de falsidade, balizou-se em analisar certos aspectos comparativos, que possibilitaram um melhor entendimento sobre estes crimes, so eles: conceito, objetividade jurdica e sujeitos do crime.

O documento pode ser falso material ou ideologicamente, sendo que o material desdobra-se nas seguintes possibilidades: quando o documento fabricado que utilizado para dar sustentao a uma verso de defesa; ou quando o documento adulterado, que neste caso sofre certo remendo que poder ser o acrscimo de um algarismo, a modificao de uma data, a alterao de uma letra ou at mesmo a subtrao de uma palavra.

J no que dizem respeito falsidade ideolgica, as condutas incriminadas so omitir, inserir ou fazer declarao falsa ou diversa da que deveria, em documento pblico ou particular.

A finalidade desta pesquisa consiste preliminarmente em pesquisar, esclarecer e transpor conceitos e entendimentos de vrios doutrinadores, que encontram neste tema grande admirao, como fora exposto atravs de citaes, cuja a inteno a de enaltecer as explicaes feitas ao longo deste trabalho.

2

A partir deste pressuposto, o trabalho foi dividido em trs captulos, onde o primeiro trata exclusivamente da falsidade ideolgica, atravs de conceitos e evolues que esta teve ao longo da histria, balizando-se nas teorias absolutas, relativas e as mistas. Ainda no neste mesmo captulo, aborda-se sobre a falsidade documental, mas precisamente a falsidade de documento pblico.

O segundo captulo aborda a falsificao de documento particular, tendo como fulcro o artigo 298 do Cdigo Penal, que trata respectivamente deste delito.

Todos estes temas que foram abordados acima e nos respectivos captulos serviram como orientao para a propositura do terceiro e ltimo captulo, que tratar da prtica destes crimes citados anteriormente na internet, mas precisamente em sites de relacionamento.

Ante o exposto no que tange o desenvolvimento da pesquisa, apresentam-se as consideraes finais do tema abordado no corpo do trabalho, de onde ser extrado algumas observaes incidentes do posicionamento do autor acerca de seu entendimento, mediante anlise luz de um estudo minucioso das causas de aumento e de diminuio de penas no ordenamento jurdico brasileiro da falsidade ideolgica e da falsidade documental.

3

CAPTULO 1

FALSIDADE IDEOLGICA

1.1 CONCEITO

Neste crime, as condutas incriminadas so omitir (silenciar declarao obrigatria), inserir (conduta do prprio agente) ou fazer inserir (atravs de terceiro) declarao falsa (que no corresponde verdade) ou diversa da que deveria (pode ser verdadeira), em documento pblico ou particular.

A falsidade ideolgica est assim tipificada no artigo 299 do Cdigo Penal:

Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de um a trs anos, e multa, se o documento particular. Pargrafo nico - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.1

Sobre este crime, Capez possui o seguinte entendimento:

[] estamos agora diante do chamado falso ideolgico, aquele em que o documento formalmente perfeito, sendo, no entanto, falsa a idia nele contida. O sujeito tem legitimidade para emitir o documento, mas acaba por inserir-lhe um contedo sem correspondncia com a realidade dos fatos []2.

1 BRASIL, Cdigo penal. Disponvel em: . Acesso em: 10 dez. 2009. 2 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 327.

4

Mais uma vez, a proteo recai sobre a f pblica, a confiana que as pessoas depositam nos documentos, pblicos ou particulares. Neste caso o documento verdadeiro em sua forma ou sua exteriorizao, mas devido conduta do agente, este documento se torna intelectualmente falso, pelo simples fato de no expressar a verdade.

Outro conceito de Falsidade ideolgica segundo Prado:

[] falsidade ideolgica ou intelectual ,pois, a falcia representada por uma atestao mendaz ou por uma omisso de fatos ou de manifestao de vontade,em documento formalmente verdadeiro []3

O tipo penal exige dolo especfico, consistente no fim de prejudicar direito (no precisa ser a eliminao completa, basta que reduza o direito afetado), criar obrigao (pode ser de qualquer natureza: fazer, pecuniria, etc.) ou alterar a verdade sobre qualquer fato juridicamente relevante. Exatamente por exigir dolo especfico, que elemento do prprio tipo penal, a denncia na qual imputada prtica de falso ideolgico deve obrigatoriamente mencionar a finalidade do agente, sob pena de inpcia. O erro de fato sobre a veracidade da informao exclui o dolo.

1.2 SUJEITOS DO DELITO

O sujeito ativo do delito pode ser, em princpio, qualquer pessoa. Se o agente for funcionrio pblico e praticar o crime se prevalecendo do cargo, ou se a alterao ou falsificao for de registro civil, incide a causa especial de aumento do pargrafo nico do dispositivo (1/6):

3 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2008. p. 333.

5

[] Pargrafo nico - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte []4.

Segundo Mirabete, pode o particular praticar falso ideolgico em documento pblico ao fazer declaraes inverdicas ou omitir circunstncias que no podia esconder ao funcionrio pblico que colabora, nessa qualidade, o documento (falsidade mediata ).5

Da mesma forma, entende Prado:

[] sujeito ativo pode ser, em princpio, qualquer pessoa. Entretanto, pode ser elaborado por quem detenha a funo pblica de faz-lo, ser necessariamente o funcionrio ou oficial pblico o sujeito ativo []6.

Aqui cumpre ressaltar que a chamada adoo brasileira no configura o crime, por se tratar de conduta especificamente prevista no art. 242 do CP. De igual modo, a inscrio de nascimento inexistente configura o crime do art. 241 do CP e no falso ideolgico. Todavia, o registro pelo varo, de filho incestuoso, por exemplo, no nome da mulher, tipifica o falso, podendo, porm, haver excluso do dolo, se o agente acreditar invivel o registro da criana em seu nome e no da prpria filha.

1.3 TIPO OBJETIVO E SUBJETIVO DA FALSIDADE IDEOLGICA

O tipo penal nico, quer se trate de documento pblico ou particular, apenas sendo diferenciadas as penas previstas, conforme o artigo 299 do Cdigo Penal:

4 BRASIL, Cdigo penal. Disponvel em: . Acesso em: 10 dez. 2009.

5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. So Paulo: Atlas, 2006. p. 227.

6 PRADO, Luiz Regis. Elementos de direito penal. 2. v. So Paulo: Revista dos tribunais, 2005. p. 393.

6

Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante

Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de um a trs anos, e multa, se o documento particular.

Pargrafo nico - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.7

Para a configurao do crime, necessrio que haja pelo menos potencialidade lesiva do falso em relao ao fim especfico de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. No preciso, porm, que seja alcanado o objetivo nem causado prejuzo efetivo para que o crime reste configurado.

Pode-se, portanto, cometer o crime tanto na forma comissiva, inserindo ou fazendo terceiro inserir declarao falsa, ou ainda, diversa da que deveria se escrita mesmo que verdadeira, mais impertinente ou irrelevante para o ato, como na forma omissiva, deixando de declarar ou de inserir no documento algo que dele deveria ter constado.8

Em relao prescrio, nos casos de registro civil, s comea a correr quando a falsidade se torna conhecida da autoridade pblica: ( art. 111, IV, do CP).

Como j consignado quando da abordagem do falso material, em se tratando de folha em branco, se esta entregue para preenchimento e este diverso, o falso ideolgico; se houve subtrao ou outro meio ilcito de para obteno do documento, o falso material. No caso de

7 BRASIL, Cdigo penal. Disponvel em: . Acesso em: 10 dez. 2009. 8 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2004. p. 266.

7

mandato, mesmo que o documento originalmente tenha sido entregue ao agente, se os poderes j se encontravam revogados, com o conhecimento do outorgado, no momento do preenchimento indevido do documento, o falso tambm material.

1.4 FALSIFICAO DOCUMENTAL

A falsidade documental pode ocorrer de duas formas: a falsidade de documento pblico que se encontra no artigo 297 do Cdigo Penal, e a falsidade de documento particular no artigo 298.

Faz-se oportuno um exame do conceito de documento, visto que este permite que se tenha a capacidade de fazer uma anlise minuciosa a respeito do fato criminoso.

O documento pode ser conceituado de forma ampla ou de modo restrito. Em sentido amplo, o objeto idneo a servir de prova, que inclui no s o escrito, mas tambm uma pedra, um fragmento de metal etc. Em latssimo sentido, a materializao do pensamento humano aplicado s artes, s cincias ou s relaes de Estado com os indivduos e dos indivduos entre si.9

Pode-se conceituar documento como toda pea escrita que condensa graficamente o pensamento de algum, podendo provar um fato ou realizao de algum ato dotado de significao ou relevncia jurdica10

1.4.1 Falsificao de documento pblico

Prev o artigo 297 do Cdigo Penal, o crime de falsificao de documento de falsificar ou alterar documento pblico, constituindo-se o falso material:

9 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. rev. atual. So Paulo: Atlas, 2006.

p. 212. 10

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. rev. atual. So Paulo: Atlas, 2006. p. 212.

8

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro:

Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.

1 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio;

II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigaes da empresa perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado.

4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios.11

A lei penal protege a f pblica consubstanciada na confiabilidade que os documentos de qualquer espcie, por sua prpria condio de documentos, merecem a coletividade, j que so as necessidades e os hbitos da vida social, e no a funo pblica, o fundamento da objetividade jurdica dos crimes de falsidade documental.12 No cdigo penal brasileiro, os documentos pblicos e os particulares so abrangidos pela tutela da f pblica, neste caso, tanto os documentos pblicos quanto os documentos particulares, merecem a confiabilidade indispensvel ao cumprimento de suas finalidades.

11 BRASIL, Cdigo penal. Disponvel em: . Acesso em: 12 jan. 2010. 12

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 315.

9

O cdigo vigente, no faz distino entre documentos pblicos e documento privado, apenas faz expressa meno a certos documentos que considera pblicos, os quais, entretanto, trata em separado, nos artigos 293 e 296.13

Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:

I - selo pblico destinado a autenticar atos oficiais da Unio, de Estado ou de Municpio;

II - selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico de tabelio:


1 - Incorre nas mesmas penas: I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado;

II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio. III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros smbolos utilizados ou identificadores de rgos ou entidades da Administrao Pblica.

2 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.14

Tambm considera como documentos pblicos para fins penais aqueles mencionados no 2 e nos incisos do 3 do artigo 297, porm no define, com pertinncia determinao genrica do caput, o que seja documento pblico e o que o distingue do particular.15


2008. p. 316. 14

BRASIL, Cdigo penal. Disponvel em: . Acesso em: 12 jan. 2010.


2008. p. 316.

10

Para caracterizao do crime, a falsidade no pode ser grosseira, importante que seja verificado o interesse atingido pela falsidade e o fim visado pelo agente, sendo que, se atingidos interesses ou servios da Unio, a competncia ser da Justia Federal.

Documentos especficos e sua falsificao ou alterao em face do crime de falso de documento pblico e a competncia para seu processo e julgamento:

a) Passaporte estrangeiro pode configurar o crime;

b) Documentos particulares com visto de ente pblico (como talo de notas fiscais fraudulentas) neste caso, se condicionada a utilidade chancela do funcionrio pblico, passa tambm o documento a ser considerado pblico, podendo configurar o crime;

c) Documento pblico criado e apto a iludir como se assim o fosse considerado pblico e capaz de configurar o delito;

d) Carteiras profissionais emitidas por CREA, OAB, etc. so documentos pblicos, configurando-se o crime que, nessa hiptese, ser de competncia da Justia Federal;

e) Carteira de Motorista pode configurar o crime, sendo a competncia da Justia estadual;

f) Documento que, embora estadual, utilizado perante rgo federal - a competncia da Justia Federal;

g) Carteira de Trabalho pode configurar o crime. Se a falsificao for em relao aos campos preenchidos pelo funcionrio federal, a competncia da Justia Federal; se apenas no referente s anotaes, da Justia Estadual, salvo se utilizada para a obteno de benefcio

11

frente a rgo federal, hiptese em que a competncia tambm ser federal;

h) CPF a competncia federal;

i) Documento de matrcula quando somente for utilizado perante estabelecimento de ensino ou outro rgo federal, a competncia federal, caso contrrio, da Justia estadual, embora haja deciso isolada do STF em contrrio;

j) Documento para fins eleitorais a competncia da Justia eleitoral.

1.4.2 Sujeitos do delito

O sujeito ativo poder ser qualquer pessoa por se tratar de um delito comum; se for funcionrio pblico, e cometer o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte:



1 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.16

A elevao da pena justifica-se pela traio ou infidelidade do agente para com o cargo pblico em que se acha investido. necessrio que o funcionrio cometa o crime prevalecendo-se do cargo,ou seja, falsifique documento cuja emisso esteja entre as atribuies do seu cargo, que abuse, no exerccio das atribuies respectivas, das funes especficas da sua

16 BRASIL, Cdigo penal. Disponvel em: . Acesso em: 30 jan. 2010.

12

competncia,utilizando-as maliciosamente para a prtica do crime.17

O sujeito passivo o Estado (principal) e quem sofrer prejuzo (secundrio).

1.4.3 Tipicidade Objetiva e Subjetiva

As condutas previstas no artigo 297, caput, so as de falsificar, total ou parcialmente, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro.

Falsificar imitar, criando ou formando um documento como se fosse o verdadeiro. Esta ao, pode-se concretizar de qualquer forma, mediante contrafao (fabricao de uma cpia falsa, similar a de um verdadeiro), fabricao (formao de um documento falso ao qual no corresponda um verdadeiro semelhante) ou modificao, pelo acrscimo, adulterao ou supresso de partes do contedo do documento (rasura de nomes, substituio de fotos, modificao de datas etc.), de modo a adulterar o seu sentido original, levando-o a exprimir coisa diferente do que primitivamente atestava. Assim, lcito dizer que, a rigor, falsificar inclui a ao de alterar, expressamente apontada no dispositivo. 18

Para Ney Moura Teles, falsificar e alterar um documento ocorre da seguinte maneira:

Falsificar imitar, criando ou formando um documento como se fosse o verdadeiro, podendo assim alcanar o objetivo com a falsificao total ou parcial. Falsifica total quem cria o documento integralmente, falsifica em parte, quando o agente adicionar ao documento verdadeiro, partes novas falsas, que

17 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. So Paulo: Atlas, 2006.

p. 219. 18


13

so chamadas de contrafaes total ou parcial.19

Na falsificao parcial, a contrafao, o agente acrescenta um dado novo ao documento verdadeiro, sendo que na alterao, modificado um dado j contido no documento, alterando seu sentido.20

J a alterao, ocorre quando o agente modifica o contedo do documento, como pode ser verificado no exemplo utilizado por Teles: na escritura pblica de compra e venda verdadeira, o agente modifica, por exemplo, o nmero da matrcula ou da averbao ali posta.21

Outra situao muito comum no caso de alterao quando o falsrio preenche espaos em branco de uma carta, existente entre seu contedo e a assinatura do missivista, e recorta a parte escrita por este.22 Se o agente o agente simplesmente rasura ou cancela palavra ou frase do texto sem realizar qualquer substituio, haver o crime previsto no artigo 305 do Cdigo Penal.23

Luiz Regis Prado cita que para alguns doutrinadores, a diferena entre falsificao parcial e a alterao que a primeira recai necessariamente em documento composto de duas ou mais partes perfeitamente individualizveis. Assim, na emisso do warrant e do conhecimento de depsito, h possibilidade de falsificao parcial de documento, a reconhecer-se sempre que o agente haja falsificado uma parte do ttulo, sendo a outra inteiramente legtima.24

A falsificao ou alterao deve ser apta a iludir o homo medius, pois, se grosseira, poder o fato constituir crime impossvel ou o delito de

19 TELES, Ney Moura. Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2004. p. 331.




2008. p. 318 23

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 311. 24


14

estelionato. 25

O tipo subjetivo representado pelo dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de falsificar ou alterar documento pblico. Deve o dolo abranger, porm, a nocividade da falsificao, estando o agente ciente de que o fato poder haver prejuzo para qualquer pessoa. Desnecessrio, porm, o intuito de prejudicar, j que no existe a lei tal elemento subjetivo do tipo ( dolo especfico). 26

A possibilidade de tentativa perfeitamente possvel, pois h um iter criminis que pode ser fracionado, por exemplo, o agente estando no incio do processo de formao da escritura pblica falsa, tendo preenchido apenas algumas linhas, surpreendido por terceiro. Nessa hiptese, no ocorreu ainda a contrafao total do documento, portanto o crime reputa-se consumado.27

1.4.4 Concurso de crimes

Quanto a possibilidade de concurso de crimes entre falso e o estelionato, encontra-se quatro posies segundo os doutrinadores. A primeira ocorre quando o estelionato absorve a falsidade, ou seja, o meio fraudulento empregado para a prtica do estelionato. Nesse sentido, o Supremo Tribunal de Justia, possui o seguinte entendimento:

Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absolvido (Smula 17).

Para uma melhor compreenso desta Smula, Fernando Capez utiliza o seguinte exemplo: pagar mercadorias em loja com uma folha de cheque falsificada; uma vez utilizada a crtula, no h como o documento falsificado ser novamente empregado na prtica de outros crimes; a fraude, portanto, se esgotou no crime de estelionato. Se ao contrrio do que ocorreu, a

25 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 311.


p. 218. 27

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 314.

15

falsidade for apta prtica de outros crimes, afasta-se a incidncia da smula mencionada, havendo assim o concurso de crimes; como por exemplo: carteira de identidade falsificada.28

O Supremo Tribunal de Justia reafirma a absoro do crime de falso pelo estelionato na seguinte Smula:

A utilizao de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competncia da Justia Estadual. (Smula 25).

J o Supremo Tribunal Federal, afirma que existe concurso formal de crimes, a qual caracteriza a segunda posio. O uso do documento falso o ardil e constitui ato executrio do crime de estelionato. Obtida a vantagem ilcita, h dois resultados: leso f pblica e leso ao patrimnio particular ou do Estado, aplicando-se assim, o disposto no artigo 70, primeira parte:29

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo. 30



p. 221. 30

BRASIL, Cdigo penal. Disponvel em: . Acesso em: 30 jan. 2010.

16

O nosso Supremo Tribunal de Justia, entende que:

HABEAS CORPUS. FRAUDE A VESTIBULAR. "COLA ELETRNICA". ESTELIONATO. FALSIDADE IDEOLGICA. FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO. USO DE DOCUMENTO FALSO. FORMAO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AO. ATIPICIDADE E PRINCPIO DA CONSUNO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1- Paciente denunciado por estelionato, falsificao de documento pblico, falsidade ideolgica, uso de documento falso e formao de quadrilha, (artigos 171, 3, 297, 299, 304 e 288, todos do Cdigo Penal), em concurso material. 2 - "Fraudar vestibular, utilizando-se de cola eletrnica (aparelhos transmissor e receptor), malgrado contenha alto grau de reprovao social, ainda no possui em nosso ordenamento penal qualquer norma sancionadora" (INQ 1145/STF). 3- Writ concedido para reconhecer a atipicidade da "cola eletrnica" e trancar a ao penal no que diz respeito s condutas tipificadas nos artigos 171, 3 e 299 do Cdigo Penal, mantida a persecuo penal em relao as demais condutas tpicas e autnomas.

4 - Exordial acusatria que descreve a prtica de reiteradas e diversas condutas criminosas, que, em tese, adequam-se perfeitamente aos crimes de falsificao de documento pblico, uso de documento falso e formao de quadrilha, apontando o paciente como chefe da organizao criminosa.

5 - Denncia que preenche todos os requisitos do art. 41 do CPP, descrevendo, com os elementos indispensveis, a prtica, em tese, dos delitos que menciona, com suas circunstncias, permitindo ao acusado o conhecimento do que lhe imputado, viabilizada, assim, a ampla defesa, inexistindo qualquer motivo para o trancamento da ao penal.

6 - "O princpio da consuno pressupe a existncia de um nexo de dependncia das condutas ilcitas, para que se verifique a possibilidade de absoro daquela menos grave pela mais danosa."

17

(REsp n 890.515/ES, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJU de 4/6/2007). Sendo a "cola eletrnica" conduta atpica, no pode ela absorver outras condutas tpicas e autnomas, afastado, assim, o princpio da consuno.

7 - Habeas corpus parcialmente concedido. (STJ HC 2004/0162092-7 6 Turma Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE) Tje 14/12/2009).31

Como terceira posio, ocorre quando o falso (aqui a falsidade deve ser de documento pblico, cuja pena superior do crime de estelionato) prevalece sobre o estelionato. Entende-se que a contrafao vai alm da simples encenao, do ardil para enganar a vtima, constituindo-se em delito autnomo, sendo o estelionato nada mais que o exaurimento do falso.32 O falso de documento pblico mais grave e deve ponderar sobre o estelionato.

E como quarta posio, ocorre o concurso material, que de acordo com parte da doutrina, no podemos falar no princpio da consuno ou absoro, haja vista, exige que as condutas sejam praticadas contra a mesma vtima e que atinjam o mesmo objeto jurdico. Assim como o falso e estelionato atingem objetos jurdicos e vtimas diversas, no h que se falar em absoro, ocorrendo concurso material de crimes.33

Alm do concurso de crimes entre o falso e o estelionato, ocorre muito o falso documento praticado para encobrir outro crime. muito comum que, aps a prtica de um crime, como por exemplo, furto e roubo, o agente falsifique documentos, para que este se torne o proprietrio do bem adquirido indevidamente, possibilitando assim a venda deste posteriormente. Neste caso, o agente responder tambm pelo crime de falsificao de

31 BRASIL, Tribunal de justia, Habeas Corpus 39592, So Paulo/SP, 6 T, Rel.: Min. HAROLDO

RODRIGUES, j. 19/11/2009, Dje 14-12-2009. Disponvel em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=falsidade+ideologica&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6>. Acesso em 22 fev. 2010. 32

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. So Paulo: Atlas, 2006. p. 221

33 SILVA, Csar Dario Mariano da. Manual de direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

p. 115.

18

documento pblico.34

Se o agente realizar o crime citado anteriormente como exemplo, por diversas vezes, haver neste caso crime continuado, ou seja, ocorrer a prtica de diversas funes que resultam em vrios crimes.35

1.4.5 Falsificao de documentos destinados Previdncia

A Lei n. 9.983, de 17 de julho de 2000, que entrou em vigor em 15 de outubro do mesmo ano, inseriu o pargrafo 3 no artigo 297 do Cdigo Penal:





3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:

I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio;





19


Nessas condutas, a forma do documento verdadeira, mas o seu contedo falso. No h falsificao da parte externa do documento, mas insero falsa ou inexata de dados que possam causar dano previdncia social, portanto a objetividade jurdica a tutela da previdncia social e de seus segurados.37

Estes so crimes comuns, que podero ser praticados por qualquer pessoa, e ter como sujeito passivo principal a previdncia social e secundrio os seus segurados.

No inciso I o agente insere ou faz inserir em folha de pagamento ou em qualquer documento destinado a fazer prova perante o INSS pessoa que no seja segurada obrigatria do Instituto. Estas pessoas que so seguradas obrigatrias encontram-se no artigo 12 da Lei 8.212/1991:

Art. 12. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas:

I - como empregado:

a) aquele que presta servio de natureza urbana ou rural empresa, em carter no eventual, sob sua subordinao e mediante remunerao, inclusive como diretor empregado;

b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporrio, definida em legislao especfica, presta servio para atender a necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios de outras empresas;

36 BRASIL, Cdigo penal. Disponvel em: . Acesso em: 30 jan. 2010. 37

SILVA, Csar Dario Mariano da. Manual de direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 117.

20

c) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agncia de empresa nacional no exterior;

d) aquele que presta servio no Brasil a misso diplomtica ou a repartio consular de carreira estrangeira e a rgos a ela subordinados, ou a membros dessas misses e reparties, excludos o no-brasileiro sem residncia permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislao previdenciria do pas da respectiva misso diplomtica ou repartio consular;

e) o brasileiro civil que trabalha para a Unio, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que l domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislao vigente do pas do domiclio;

f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertena a empresa brasileira de capital nacional;

g) o servidor pblico ocupante de cargo em comisso, sem vnculo efetivo com a Unio, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundaes Pblicas Federais;

i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime prprio de previdncia social;

j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que no vinculado a regime prprio de previdncia social;

II - como empregado domstico: aquele que presta servio de natureza contnua a pessoa ou famlia, no mbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos;

a) quem presta servio de natureza urbana ou rural, em carter eventual, a uma ou mais empresas, sem relao de emprego;

b) a pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no;

V - como contribuinte individual:

a) a pessoa fsica, proprietria ou no, que explora atividade agropecuria, a qualquer ttulo, em carter permanente ou temporrio, em rea superior a 4 (quatro) mdulos fiscais; ou, quando em rea igual ou inferior a 4 (quatro) mdulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxlio de empregados ou por intermdio de prepostos; ou ainda nas hipteses dos 10 e 11 deste artigo;

21

b) a pessoa fsica, proprietria ou no, que explora atividade de extrao mineral - garimpo, em carter permanente ou temporrio, diretamente ou por intermdio de prepostos, com ou sem o auxlio de empregados, utilizados a qualquer ttulo, ainda que de forma no contnua;

c) o ministro de confisso religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregao ou de ordem religiosa;

d) revogada; e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil membro efetivo, ainda que l domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime prprio de previdncia social;

f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor no empregado e o membro de conselho de administrao de sociedade annima, o scio solidrio, o scio de indstria, o scio gerente e o scio cotista que recebam remunerao decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direo em cooperativa, associao ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o sndico ou administrador eleito para exercer atividade de direo condominial, desde que recebam remunerao;

g) quem presta servio de natureza urbana ou rural, em carter eventual, a uma ou mais empresas, sem relao de emprego;

h) a pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no;

VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vnculo empregatcio, servios de natureza urbana ou rural definidos no regulamento;

VII como segurado especial: a pessoa fsica residente no imvel rural ou em aglomerado urbano ou rural prximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxlio eventual de terceiros a ttulo de mtua colaborao, na condio de:

a) produtor, seja proprietrio, usufruturio, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatrio ou arrendatrio.

1. agropecuria em rea de at 4 (quatro) mdulos fiscais; ou

2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exera suas

22

atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2o da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, e faa dessas atividades o principal meio de vida;

b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faa da pesca profisso habitual ou principal meio de vida; e

c) cnjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.

1o Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da famlia indispensvel prpria subsistncia e ao desenvolvimento socioeconmico do ncleo familiar e exercido em condies de mtua dependncia e colaborao, sem a utilizao de empregados permanentes.

2 Todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdncia Social obrigatoriamente filiado em relao a cada uma delas.

3o (Revogado):

I (revogado);

II (revogado).

4 O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime segurado obrigatrio em relao a essa atividade, ficando sujeito s contribuies de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.

5 O dirigente sindical mantm, durante o exerccio do mandato eletivo, o mesmo enquadramento no Regime Geral de Previdncia Social-RGPS de antes da investidura.

6o Aplica-se o disposto na alnea g do inciso I do caput ao ocupante de cargo de Ministro de Estado, de Secretrio Estadual, Distrital ou Municipal, sem vnculo efetivo com a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias, ainda que em regime especial, e fundaes.

7o Para serem considerados segurados especiais, o cnjuge ou companheiro e os filhos maiores de 16 (dezesseis) anos ou os a

23

estes equiparados devero ter participao ativa nas atividades rurais do grupo familiar.

8o O grupo familiar poder utilizar-se de empregados contratados por prazo determinado ou trabalhador de que trata a alnea g do inciso V do caput deste artigo, em pocas de safra, razo de no mximo 120 (cento e vinte) pessoas/dia no ano civil, em perodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho.

9o No descaracteriza a condio de segurado especial:

I a outorga, por meio de contrato escrito de parceria, meao ou comodato, de at 50% (cinqenta por cento) de imvel rural cuja rea total no seja superior a 4 (quatro) mdulos fiscais, desde que outorgante e outorgado continuem a exercer a respectiva atividade, individualmente ou em regime de economia familiar;

II a explorao da atividade turstica da propriedade rural, inclusive com hospedagem, por no mais de 120 (cento e vinte) dias ao ano;

III a participao em plano de previdncia complementar institudo por entidade classista a que seja associado, em razo da condio de trabalhador rural ou de produtor rural em regime de economia familiar;

IV ser beneficirio ou fazer parte de grupo familiar que tem algum componente que seja beneficirio de programa assistencial oficial de governo;

V a utilizao pelo prprio grupo familiar, na explorao da atividade, de processo de beneficiamento ou industrializao artesanal, na forma do 11 do art. 25 desta Lei; e

VI a associao em cooperativa agropecuria.

10. No segurado especial o membro de grupo familiar que possuir outra fonte de rendimento, exceto se decorrente de:

I benefcio de penso por morte, auxlio-acidente ou auxlio-recluso, cujo valor no supere o do menor benefcio de prestao continuada da Previdncia Social;

II benefcio previdencirio pela participao em plano de previdncia complementar institudo nos termos do inciso IV do

24

9o deste artigo;

III exerccio de atividade remunerada em perodo de entressafra ou do defeso, no superior a 120 (cento e vinte) dias, corridos ou intercalados, no ano civil, observado o disposto no 13 deste artigo;

IV exerccio de mandato eletivo de dirigente sindical de organizao da categoria de trabalhadores rurais;

V exerccio de mandato de vereador do municpio onde desenvolve a atividade rural, ou de dirigente de cooperativa rural constituda exclusivamente por segurados especiais, observado o disposto no 13 deste artigo;

VI parceria ou meao outorgada na forma e condies estabelecidas no inciso I do 9o deste artigo;

VII atividade artesanal desenvolvida com matria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar, podendo ser utilizada matria-prima de outra origem, desde que a renda mensal obtida na atividade no exceda ao menor benefcio de prestao continuada da Previdncia Social; e

VIII atividade artstica, desde que em valor mensal inferior ao menor benefcio de prestao continuada da Previdncia Social.

11. O segurado especial fica excludo dessa categoria:

I a contar do primeiro dia do ms em que:

a) deixar de satisfazer as condies estabelecidas no inciso VII do caput deste artigo, sem prejuzo do disposto no art. 15 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, ou exceder qualquer dos limites estabelecidos no inciso I do 9o deste artigo;

b) se enquadrar em qualquer outra categoria de segurado obrigatrio do Regime Geral de Previdncia Social, ressalvado o disposto nos incisos III, V, VII e VIII do 10 deste artigo, sem prejuzo do disposto no art. 15 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991; e

c) se tornar segurado obrigatrio de outro regime previdencirio; II a contar do primeiro dia do ms subseqente ao da ocorrncia, quando o grupo familiar a que pertence exceder o limite de:

25

a) utilizao de trabalhadores nos termos do 8o deste artigo;

b) dias em atividade remunerada estabelecidos no inciso III do 10 deste artigo; e

c) dias de hospedagem a que se refere o inciso II do 9o deste artigo.

12. Aplica-se o disposto na alnea a do inciso V do caput deste artigo ao cnjuge ou companheiro do produtor que participe da atividade rural por este explorada.

13. O disposto nos incisos III e V do 10 deste artigo no dispensa o recolhimento da contribuio devida em relao ao exerccio das atividades de que tratam os referidos incisos.

Estes so crimes dolosos, comissivos, comuns, instantneos e plurissubsistentes.38 Por se tratar de um crime plurissubsistente, a tentativa possvel.

A Consumao ocorre com a insero da declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado, sendo que no necessrio o efetivo uso do documento.39


p. 119. 39


26

CAPTULO 2

FALSIFICAO DE DOCUMENTOS PARTICULAR

2.1 CONCEITO

O delito de falsificao de documento particular vem tipificado no artigo 298 do Cdigo Penal, que pune a falsidade material, ou seja, aquela que diz respeito forma do documento:

Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:

Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa.40

A diferena existente entre os delitos tipificados nos artigos 297 e 298 do Cdigo Penal diz respeito, to somente, ao objeto material, pois, naquele, o documento pblico e neste, privado. Assim, tudo que foi dito com relao ao delito de falsificao de documento pblico aplica-se falsificao de documento particular.41

Tanto o documento pblico quanto o privado devem ter sua veracidade protegida, embora a maior importncia do documento emanado da atividade estatal, por carregar a presuno de veracidade nsita a todo ato do poder pblico, seja irrecusvel e justifique mais severa represso ao falsum pblico.42

Assim como o pblico, tambm o documento particular objeto de tutela, porque do mesmo modo desperta o interesse social na segurana e veracidade dos smbolos e atos representativos das relaes

40 BRASIL, Cdigo penal. Disponvel em: . Acesso em: 03 fev. 2010. 41

GREGO, Rogrio. Curso de direito penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 280. 42


27

privadas. Por isso, o Estado estabelece formalidades e requisitos orientados ordenao das relaes privadas e sua demonstrao ou perpetuao. Alem disso, impe a exigncia de veracidade e confiabilidade a toda manifestao de vontade corporificada num documento capaz de produzir efeitos jurdicos, mesmo que restrito s relaes interindividuais s atividades ou interesses diretos do poder pblico.43

De acordo com a redao constante do artigo 298 do Cdigo penal, podemos apontar os seguintes elementos: a conduta de falsificar em todo ou em parte, ou alterar o documento particular.44

A melhor frmula de definio de documento particular o critrio negativo, que o conceitua por excluso: particular o documento que no se reconhece, sequer por equiparao, como pblico. Documento particular aquele feito por particular ou entre estes, sem a interveno oficial na sua constituio ou expedio.45

Para Rogrio Grego, conceito de documento particular encontrado por excluso, ou seja, se o documento no possuir natureza pblica, seja ele formal e substancialmente pblico, ou formalmente pblico e substancialmente privado, ou mesmo aqueles considerados pblicos por equiparao (pargrafo 2 do artigo 297 do cdigo penal), poder ser considerado um documento pblico.46




2004. p. 252. 44

GREGO, Rogrio. Curso de direito penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 279. 45


46 GREGO, Rogrio. Curso de direito penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 280.

28



3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:

I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio;




Ainda que emitido por funcionrio pblico, o documento ter carter particular sempre que no se enquadre entre os que o funcionrio tem por funo emitir.

Ampliando este conceito, Cezar Roberto Bittencourt afirma que:

Documento particular aquele no compreendido pelo art. 297 e seu 2 , ou seja, aquele elaborado sem a interveno de funcionrio ou de algum que tenha f pblica.48

47 BRASIL, Cdigo penal. Disponvel em: . Acesso em: 03 fev. 2010. 48

BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal. 3. ed. So Paulo, 2008. p. 325.

29

Ainda outro conceito dado por Luiz Regis Prado:

E documento particular, em sntese, como dito acima, aquele que se define por critrio negativo: determinado o que documento pblico, chega-se por excluso idia de documento privado aquele que, preenchendo os requisitos gerais prprios do documento, no consubstancia um documento pblico.49

Da mesma maneira que o artigo 297, a falsificao de documento particular, possui como bem jurdico tutelado a f pblica, a confiana que as pessoas depositam nos documentos, neste caso, particulares.

Ainda, Damsio de Jesus cita quatro caractersticas que um documento particular deve apresentar:50

1) Forma escrita: no abrange a fotografias, cpias no autenticadas de documentos, pinturas, gravaes etc. A escrita deve ter sido aposta em coisa mvel.

2) Autor determinado: a escrita annima no configura documento.

3) Deve conter uma manifestao de vontade ou a exposio de um fato: a simples aposio de uma assinatura em papel em branco no constitui documento. Da mesma forma, no consistem em documentos os papis com escritos ininteligveis ou sem sentido.

4) Relevncia jurdica: necessrio que o escrito possa causar conseqncias no campo jurdico. No constituem documentos os papis incuos, os que retratam fatos ou manifestaes de vontade sem importncia jurdica.

Ainda assim, Fernado Capez conceitua documento particular como todo aquele que formato "sem a interveno de oficial ou funcionrio

49 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3. ed. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2004. p. 255. 50

JESUS, Damsio E. de, Direito penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 56.

30

pblico, ou de pessoa investida de f pblica", como algumas hipteses:51

a) instrumento ou documento particular registrado no Cartrio de Registro de Ttulos de documentos no se transmuta em documento pblico, pois continua a ser documento formado sem a interveno do funcionrio pblico ( tabelio por exemplo ), de forma que seu registro posterior em Cartrio destina-se a apenas tornar pblica, por exemplo, uma locao ou uma cesso de direitos, de forma a surtir efeitos perante terceiros;

b) instrumento ou documento particular com firma reconhecida tambm no se transmuda em documento pblico. Caso a falsificao se opere sobre as prprias anotaes do oficial pblico, a, sim, teremos a configurao do crime de falsificao de documento pblico;

c) instrumento ou documento pblico nulo, pela falta de observncia dos requisitos legais. Nessa hiptese, poder valer como documento ou instrumento particular. Assim, qualquer falsificao ou alterao nele operada poder constituir o crime em exame e no o de falsificao de documento pblico ( Cdigo Penal, artigo 297 );

d) documentos impressos ou integralmente datilografados, sem qualquer assinatura, no podem ser considerados documento, nem mesmo particular, para os efeitos legais,de forma que qualquer falsificao ou alterao deles no configura o delito em estudo;

e) cpias no autenticadas de documento. Tambm no so consideradas documentos para efeitos penais.

f) documento particular sem qualquer relevncia jurdica. No pode constituir objeto material do crime em tela o documento incuo, cujo contedo no gere qualquer conseqncia na esfera jurdica.

Em relao aos documentos expedidos por autoridades religiosas, Luiz Regis Prado diz que:

51 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 324.

31

documento particular tambm, sem embargos da relevncia que lhe atribuda pela lei, aquele expedido por autoridade religiosa, ainda que dotado de eficcia jurdica para fins civis, como na hiptese do ato de casamento celebrado por ministro religioso de que trata a Lei 1.110, de 23.05.1950. Ao contrrio do Cdigo Penal espanhol de 1995, que equiparou falsificao de documento pblico o falso cometido por qualquer autoridade religiosa em relao aos documentos de sua alada capazes de produzir efeitos jurdicos civis, o Cdigo brasileiro no trata especificamente dessa hiptese, de modo que no poder ser tido como documento pblico.52

2.2 SUJEITOS DO DELITO

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito de falsificao de documento particular, haja vista que o tipo do artigo 298 do Cdigo penal, no exige nenhuma qualidade ou condio especial.

O sujeito passivo o Estado, bem como aquelas pessoas que foram diretamente prejudicadas com a falsificao ou a alterao do documento particular.

2.3 TIPICIDADE OBJETIVE E SUBJETIVA

A conduta tpica no se distingue da prevista a falsificao do documento pblico. a falsificao do documento, no todo ou em parte (contrafao total ou parcial) ou a alterao do verdadeiro. Sendo assim, o objeto material o documento particular, e o tipo penal preocupa-se com a forma do documento, por isso cuida da falsidade material.

Da mesma maneira como ocorre no delito de falsificao de documento pblico, Luiz Regis Prado cita que a conduta incriminada do delito do artigo 298 do Cdigo Penal a seguinte:


2004. p. 255.

32

A conduta incriminada a mesma do caput do artigo antecedente: falsificar, no todo ou em parte, ou alterar o documento53

Segundo Mirabete, o que ir distinguir os crimes previstos nos artigos 297 e 298 est no objeto material, que no caso do crime citado acima, o documento particular.54

Conforme esta tipificado no artigo 298 do Cdigo Penal, esta infrao penal prev a falsidade de natureza material, como nos mostra Rogrio Greco ao citar lies de Sylvio do Amaral:

A falsidade material incide sobre a integridade fsica do papel escrito, procurando deturpar suas caractersticas originais atravs de emendas ou rasuras, que substituem ou acrescentam no texto letras ou algarismos a modalidade de falso material consistente na alterao de documento verdadeiro. Ou pode constituir na criao, pelo agente, do documento falso, quer pela imitao de um original legtimo (tal como na produo de um diploma falso), quer pelo livre exerccio da imaginao do falsrio (como na produo de uma carta particular apcrifa) e o caso ser daqueles para os quais o legislador reservou, com sentido especfico, o termo falsificao (arts. 297 e 298), que, se assim no fora, significaria genericamente todos os modos de falso documental. 55

Este documento, no necessita de formalidade especial, basta ser feito por um particular, no sofrendo a interveno de um funcionrio pblico. Segundo Damsio de Jesus, o documento pblico, quando nulo por vcio de forma, considerado documento particular.56

A falsificao ou alterao deve ser apta a iludir o homo medius, pois, se grosseira, poder o fato constituir crime impossvel ou o delito de estelionato.


2008. p. 329. 54

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. So Paulo: Atlas, 2006. p. 223.

55 GREGO, Rogrio. Curso de direito penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 279.

56 JESUS, Damsio E. de, Direito penal. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 56.

33

Acerca da falsificao grosseira de documento particular, Luiz Regis Prado alega que:

O documento particular, malgrado confeccionado fora do manto da oficialidade, h de conter, tambm, os requisitos mninos gerais para que se possa ser tido como documento, isto , deve apresentar: a) forma escrita; b) autor determinado; c) contedo; d) relevncia jurdica. Da se pode concluir que uma pintura ou um simples papel datilografado, apcrifo, no constituem documento. No pode ser tido como documento um escrito ininteligvel ou cujo contedo no tenha significado algum. Por fim, no se considera documento o papel sem qualquer relevncia jurdica, uma anotao, para posterior lembrana, de um nmero de telefone [...].57

Da mesma forma, entende Damsio de Jesus:

Cuidando-se de falsificao grosseira, perceptvel primeira vista, no existe o delito, uma vez ausente a capacidade de ofender a f pblica. necessria, pois, sua potencialidade lesiva. No delito a falsificao que, por no ser potencialmente lesiva, ressente-se da capacidade de causar dano. O delito no exige a produo de dano efetivo. Entretanto, requer a possibilidade de sua produo.58

Ainda em relao falsificao grosseira Mirabete, esclarece que:

Ausente a imitatio veritatis ou tratando-se de falsificao grosseira, reconhecvel imediatamente por qualquer pessoa inesperada, no constitui crime, pois no em perigo a f pblica.59

Acerca deste crime, entende o Tribunal de Justia do Paran:


2004. p. 255. 58

JESUS, Damsio E. de, Direito penal. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 56. 59


34

APELAO CRIME - FALSIDADE IDEOLGICA E FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR - CONDENAO - INCONFORMISMO - ALEGAO DE AUSNCIA DE PROVAS - SUFICINCIA PROBATRIA - ALEGAO EXTEMPORNEA DE IRREGULARIDADE DO LAUDO GRAFOTCNICO - NULIDADE RELATIVA - PRECLUSO - AFIRMAO DE INEXISTNCIA DE DANO CONCRETO - DESNECESSIDADE - DEMONSTRAO, "IN CASU", DA POTENCIALIDADE LESIVA - ALEGAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - PRECLUSO TEMPORAL PARA APRESENTAR O ROL DE TESTEMUNHAS - RECURSO DESPROVIDO. 1. Alicerado s demais provas colhidas, tanto na fase policial quanto na judicial, o laudo grafotcnico, mesmo tendo sido colhido na fase inquisitorial, prova de grande valia e deve ser aceito integralmente, uma vez que no foi contestada durante a instruo processual a sua credibilidade. 2. O delito de falsificao de documento particular e o delito de falsidade ideolgica no dependem da demonstrao do prejuzo causado, bastando, para se consumarem, a potencialidade do dano. 3. Embora no tenham sido autenticadas as fotocpias enviadas ao Instituto de Criminalstica, no prospera a argio de nulidade na fase recursal se o apelante, durante a instruo criminal, no atacou o laudo e se no h dvida quanto autenticidade dos documentos remetidos para a formulao do laudo pericial, pois no apresentam nenhuma desconformidade com os documentos originais. 4. A inobservncia, pelo acusado, do prazo para arrolar testemunhas, opera em seu desfavor, gerando, como conseqncia mais expressiva, a precluso temporal da faculdade processual de faz-lo. Ao advogado constitudo se d o direito de opo por razes tcnicas do exerccio profissional -, de produzir ou no a prova oral na instruo criminal. ( TJPR - ApCr 0120110-9(14259) Bocaiva do Sul 1 C.Crim. Rel. Des. Oto Sponholz DJPR 03.06.2002).60

Em relao folha em branco, Luiz Regis Prado afirma que pode ser objeto tanto do falso material (na hiptese em que o falsificador, tendo s mos ilegitimamente o papel assinado, sem ter a incumbncia de preench-lo, confecciona com ele o falso documento) como da falsidade ideolgica (quando o agente recebe a outorga de lanar na folha firmada em branco um determinado


2004. p. 258.

35

contedo e o faz com abuso, falseando a verdade, seja nela escrevendo mais do que deveria constar, seja deixando de nela incluir elementos essenciais que deveria conter.61

O mesmo autor cita ainda que a folha assinada em branco, enquanto no preenchida, no ser ainda um documento:

A Lei ptria no desceu a tais detalhes. Mas o papel subscrito em branco pode servir falsidade quando o autor nele lana afirmaes mendazes. 62

O tipo subjetivo representado pelo dolo, consubstanciado na vontade livremente dirigida no sentido da falsificao ou alterao do documento particular.

Segundo Mirabete, ocorre a inexistncia do crime quando o autor inserir clusulas no instrumento contratual impresso, sem o propsito de alterar a verdade e contrariar a vontade do outro contratante. Outra possibilidade de no haver crime citada pelo autor, ocorre no lanamento de nomes de terceiros em impresso destinado a obter atestado de residncia que no causou prejuzo a eles ou autoridade pblica que deveria expedi-lo.63

2.4 CONSUMAO E TENTATIVA

A consumao ocorre com a prtica, total ou parcial, de qualquer das condutas descritas do tipo penal, independente do uso posterior ou qualquer outra conseqncia.

Capez cita em sua obra uma lio de Hungria:


2004. p. 256. 62



p. 225.

36

Em face do Cdigo atual, o falsum particular, do mesmo modo que o falsum pblico, consuma-se com a simples editio falsi, independentemente do uso do documento falso, isto , sem necessidade de que este saia da esfera individual do agente e inicie uma relao qualquer com outrem, de modo a poder produzir efeitos jurdicos. Como bvio, o processo penal somente poder ser vivel quando o documento forjado ou alterado seja exibido pelo falsrio (...), ou encontrado em poder dele, seja fortuitamente, seja, por exemplo, no curso de uma busca pessoal ou domiciliar. Se o agente, aps a formao do falsum, vem a suprimi-lo, antes que algum tenha dele conhecimento, d-se o arrependimento eficaz (...), extinguindo-se a punibilidade, mesmo porque ter desaparecido o corpus delicti e no ser possvel prov-lo indiretamente64.

Neste caso, necessrio que a falsificao seja perfeita ao ponto de iludir a vtima, que tenha potencialidade ofensiva, pois caso contrrio, no haver o crime em questo.

J a tentativa, esta perfeitamente possvel, por se tratar de um crime plurissubsistente. Fernando Capez cita o seguinte exemplo, que possibilita um melhor entendimento sobre a tentativa:

[...] a hiptese em que o a gente est no incio do processo de forjamento de um instrumento de cesso de direitos, em que ele figura como beneficirio, momento em que interrompido por terceiros antes de sua finalizao.65

Da mesma maneira, Julio Fabbrini Mirabete cita que:

O falsum particular, do mesmo modo que o falsum pblico, consuma-se com a simples editio falsi, independentemente de uso de documento falso, isto , sem necessidade de que este saia da esfera individual do agente e inicie uma relao qualquer com outrem, de modo que possa produzir efeitos jurdicos. Em nada difere tambm a soluo a respeito da tentativa do delito.66




p.225.

37

2.5 PENA E AO PENAL

De acordo com o artigo 298 do Cdigo Penal, a pena prevista para o crime de falsificao de documento particular de cinco anos, de recluso, mais a multa.

Em relao competncia esta ser a da Justia Estadual, por se tratar de um crime de falso particular, como mostra a Smula 104:67

Smula 104: Compete Justia Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificao e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino.

A competncia ratione loci a da falsificao do documento, no caso de no poder identificar o lugar da falsificao, fixa-se a competncia pelo local do uso do documento falso.68:

Por apresentar pena mnima de um ano, o crime em questo, cabvel o instituto da suspenso condicional do processo, conforme demonstra a seguir o artigo 89 da Lei 9.099/95 que trata do Juizado Especial:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).

1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies:

I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;


2004. p. 257. 68


38

II - proibio de freqentar determinados lugares;

III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz;

IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.

3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano.

4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta.

5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade.

6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.

7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores termos.69

Em relao ao penal, esta ser pblica incondicionada.

2.6 DISTINO ENTRE FALSIDADE MATERIAL E FALSIDADE IDEOLGICA

No que diz respeito a diferenas entre falsidade material e falsidade ideolgica, na primeira o que se falsifica a materialidade grfica e visvel, enquanto na segunda a penas o teor ideativo.70A respeito da falsidade ideolgica, Fernando Capez possui o seguinte entendimento:

69 BRASIL, Cdigo penal. Disponvel em: .

Acesso em: 10 fev. 2010. 70


39

Diferentemente dos delitos precedentes, estamos agora diante do chamado falso ideolgico, aquele m que o documento formalmente perfeito, sendo, no entanto, falsa a idia nele contida. O sujeito tem legitimidade para emitir o documento, mas acaba por inserir-lhe um contedo sem correspondncia com a realidade dos fatos. Assim, uma escritura lavrada pelo funcionrio do Cartrio do Registro de Imveis formalmente perfeita, pois a ele incumbe formar o instrumento pblico. Entretanto, se essa escritura encerrar declaraes falsas prestadas pelo particular haver o crime de falso ideolgico. 71

Neste caso o documento formalmente correto, sendo, porm, falsa a idia nele expressa. Aquele que emite o documento tem efetiva legitimidade para tanto. No entanto, acaba inserindo-lhe um contedo falso.

Ainda sobre a falsidade ideolgica, Csar Dario Mariano cita que:

Na falsidade ideolgica (falso ideal) a forma do documento verdadeira, mas o seu contedo falso. O documento tem a forma perfeita, mas o contedo falso. O documento tem a forma perfeita, mas o contedo intelectual dele falso; suas idias que so falsas.72

J em relao falsidade material, aqui no se trata da perfeio da idia contida no documento, mas sim da adulterao da forma, sendo o aspecto externo forjado, contrafeito, alterado.

Conforme explica Fernando Capez:

Conclui-se com base nessa lio que o documento ideologicamente falso elaborado por pessoa que tinha a incumbncia de faz-lo, a qual, no entanto, insere contedo inverdico, ao passo que, no falso material, forja-se um documento, falsifica-se a assinatura ou se procede a alguma modificao na estrutura do documento, da o porqu de somente



p. 123.

40

se exigir prova pericial quando a falsidade for material.73

Neste caso, o falso incide sobre o aspecto externo do documento, recaindo sobre o elemento fsico do papel, onde o objeto material pode ser criado ou alterado delo autor, como ocorre na falsificao de documento pblico ou particular.74


2004. p. 219. 74

SILVA, Csar Dario Mariano da. Manual de direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 123.

41

CAPTULO 3

OS CRIMES VIRTUAIS

3.1 OS CRIMES DA INTERNET

Na Internet, impera a liberdade virtual de carter ilimitado; justamente na falta de limites territoriais que se criam os problemas ticos e jurdicos e residem as maiores dificuldades para a aplicao do direito nas reas civil e penal.

Os usurios dos sistemas de rede de computadores dispem livremente de sites, home pages, programas, portais e e-mails eletrnicos, e a eles podem ter acesso adultos, adolescentes e at crianas. Este livre acesso Internet gera uma srie de questionamentos sobre o estado da capacidade das pessoas, da responsabilidade civil e penal dos agentes, da vontade, privacidade, intimidade e honra dos operadores e usurios, bem como problemas de domiclio, territrio, jurisdio e direitos autorais dos dados e das informaes armazenadas e acessadas sem fixao de tempo e espao.

A liberdade de acesso aos sistemas mundiais de computadores veio facilitar a ao ilcita de pessoas possudas de maus instintos e de intenes inferiores quase sempre criminosas. Sempre existiram pessoas que racionalmente desejam atingir reputaes alheias e ferir a honra do prximo, sentindo, na prtica dessas aes ilcitas e injustas, especialmente porque se ocultam por trs de um covarde anonimato.

A Internet, ao mesmo tempo em que assume no mundo da comunicao contempornea a condio tcnico-cientfica de maior fonte universal de agilidade no trfico das informaes direcionadas pesquisa de novos conhecimentos, transforma-se tambm em instrumento perigoso para a divulgao de acusaes falsas e irresponsveis; so ameaas, inverdades,

42

violncias e at crimes, sem pouca ou quase nenhuma possibilidade de represso ou punio aos infratores.

Presentemente, informam os rgos de comunicao, o Brasil varrido, de norte a sul, por uma onda de ameaas pessoais e violncias polticas. Dessa situao inslita aproveitam-se delinqentes eletrnicos que, sem escrpulos e medo de punio, utilizam as redes informatizadas, e ocultando-se sob codinomes nos labirintos da Internet, digitam sites intimidatrios contra polticos brasileiros.

Para isso, Informtica e Direito tero que se abrir um para o outro, pois, caso contrrio, a sociedade estagnar-se- arraigando-se na segurana fornecida pelo Direito ou caminhar para o caos na velocidade estonteante da evoluo tecnolgica.

Aparentemente trata-se de praxe digital sem maiores conseqncias danosas ou criminais; o problema mais grave surge quando pessoas inescrupulosas e mal intencionadas se servem do anonimato para divulgar inverdades com foros de verdade, implantando na comunidade condutas mentirosas, desvirtuadas e deliberadamente ilcitas que os internautas, por solidariedade ou simpatia com a verso divulgada, passam adiante como se verdade fosse e sem medir as conseqncias nefastas.

O Direito brasileiro s agora parece despertar para essa urgente necessidade de criao de normas legais que disciplinem os crimes cometidos por meio de computadores. A legislao brasileira no est conseguindo acompanhar a velocidade das inovaes tecnolgicas e o princpio constitucional do nullum crimen, nulla poena sine lege, artigo 5 XXXIX da CF, probe expressamente que se crie crimes por analogia:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

43

XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;75

A doutrina tambm parece ignorar o problema e se detm diante das dificuldades que os conceitos tcnicos da Cincia da Computao impem ao estudo das questes legais pertinentes ao assunto. A jurisprudncia, por outro lado, pouco se pronunciou a esse respeito, talvez porque as polcias tambm no estejam tecnicamente preparadas para investigaes de delitos cometidos por computador.

Tais crimes apresentam-se de vrias formas destacando-se dentre elas a violao dos direitos autorais sobre softwares, o furto de tempo e o dano causado pelos famosos vrus de computador.76 Com o surgimento da Internet, rede mundial de computadores, o nmero desses crimes aumentou significativamente. Como lembra Maria Helena Junqueira Reis:

A gama de delitos que podem ser perpetrados pela Internet quase infinita. A lista inclui o mau uso dos cartes de crdito, ofensas contra a honra, apologia de crimes, como racismo, ou incentivo ao uso de drogas, ameaas e extorso, acesso no autorizado a arquivos confidenciais, destruio e falsificao de arquivos, programas copiados ilegalmente e at crime eleitoral (propaganda no autorizada por exemplo) dentre outros.77

As naturezas jurdicas destes dispositivos legais cingi ao fato de impor limites para a discricionariedade punitiva estatal, sendo um verdadeiro corolrio da reserva legal. Como bem salienta o penalista Cezar Roberto Bitencourt:

75 BRASIL, Constituio Brasileira. Disponvel em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiao.htm. Acesso em 23 fev. 2010. 76

REIS, Maria Helena Junqueira. Computer crimes; a criminalidade na era dos computadores. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p.30

77 REIS, Maria Helena Junqueira. Computer crimes; a criminalidade na era dos computadores.

Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p.62

44

O principio da legalidade ou da reserva legal constitui efetiva limitao ao poder punitivo estatal. Feuerbach, no inicio do sculo XIX, consagrou o principio da reserva legal por meio da frmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O principio da reserva legal um imperativo que no admite desvios nem excees e representa uma conquista da conscincia jurdica que obedece a exigncias de justia; somente os regimes totalitrios o tm negado.78

Neste sentido, Nlson Hungria:

Antes de ser um critrio jurdico-penal, o nullum cirmen, nullum poena sine lege um princpio (poltico-libera), pois representa um anteparo da liberdade individual em face da expansiva autoridade do Estado.)79

Ainda sobre o princpio da legalidade, ensina Francisco de Assis Toledo que:

[...] nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido institudos por lei, o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais [...].(10) 80

Diante disto denota-se que para a sua caracterizao, o crime necessita de: a) uma tipificao expressa como crime por lei; b) conduta (comissiva ou omissiva); c) que sendo expressa como tal, esteja vlida ou apta a surtir efeitos perante todos (erga omnes). Diz-se, assim, que o tipo penal, ou seja, a conduta considerada como atentatria norma.

A tipificao penal um incansvel objeto de estudo por parte dos nossos grandes penalistas, como por exemplo Damsio de Jesus. Onde o mesmo, afirma que so quatro os elementos integrantes do fato tpico:

78 Cdigo Penal Comentado, Saraiva,2001.pg. 2.

79 Comentrios ao Cdigo Penal, v. I, t. I, 5 ed., Forense,2001. p. 22.

80 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, Saraiva, 2007. p. 21.

45

1) conduta humana dolosa ou culposa;

2) resultado;

3)nexo de causalidade material entre a conduta comissiva e o resultado;

4)enquadramento do fato material (conduta, resultado e nexo causal) a uma norma penal incriminadora (tipicidade). 81

Sobre o princpio da legalidade ensina Francisco de Assis Toledo que:

[...] nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido institudos por lei, o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais [...].82

A teoria da tipicidade visa classificar as condutas humanas em normas penais proibitivas, ou como preferem alguns doutrinadores, em normas negativas, incriminando todos os fatos que possam estar desviados de uma conduta aceita socialmente.

Tudo, tendo como paradigma principal, os critrios de censurabilidade da sociedade, formalizando essas aes na legislao criminal. Para os transgressores dessas normas, impe-se uma sano penal, que geralmente a pena privativa de liberdade.

O processo pelo qual se verifica uma transgresso norma penal, e devido a tal agresso, poder cominar com uma aplicao de uma pena. Ficou patenteada na doutrina ptria como sendo o principio da criminalizao. Conforme ensina Luiz Flvio Gomes:

81 JESUS, Damsio E. de, Imputao objetiva. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 3.

82 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal, So Paulo: Saraiva, 2008.

p. 21

46

Por criminalizao (stricto sensu) entende-se o processo que reconhece formalmente a ilicitude de uma conduta, descrevendo-a como infrao penal ou transformando-a de contraveno em delito.83

Em muitos casos, devido ausncia de norma que tipifique tais crimes, tm, os Tribunais, se socorrendo da analogia para o ajustamento da conduta atpica norma penal, o que pelo Princpio da Legalidade, onde se assenta o nosso Direito punitivo, terminantemente proibido o emprego da analogia em matria penal.

Portanto pela exegese do principio penal da legalidade, os crimes praticados atualmente pelos hackers, so isentos de punio.

Neste caso, carecem estes indivduos, da devida sano penal por absoluta falta de tipificao legal de tal delito, bem como na falta de legislao especfica que as regule.

muito complicado e problematizante num sistema universal de computadores em que se permite ampla liberdade de acesso responsabilizar os boateiros, os difamadores ou os criminosos, seja pela ao quase impossvel de identificao, seja pela falta no Brasil de legislao especfica que previna e reprima a prtica de crimes virtuais. O que, em princpio, ocorre entre os internautas um ambiente de impunidade que sempre mais estimula as prticas abusivas e ofensivas contra pessoas pblicas ou privadas.

certo que, muitas vezes, sites, portais e e-mails eletrnicos fraudulentos, virtual e potencialmente intimidatrios, no chegam a causar maiores danos sociedade, embora provoquem desordem e intranqilidade em muitos

Tatiane Pereira-Crime Virtual

Documents

Transcript of Tatiane Pereira-Crime Virtual