FGV – GVlaw

ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO EMPRESARIAL

BRUNA VERDI MUACCAD

APURAÇÃO DO PASSIVO CONTINGENCIAL

SÃO PAULO

2011

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BRUNA VERDI MUACCAD

APURAÇÃO DO PASSIVO CONTINGENCIAL

Artigo Cientifico apresentado ao Programa de Educação Continuada e Especialização GVlaw, da Direito GV, da Fundação Getulio Vargas, como exigência parcial para obtenção do título de especialista em Direito, na área de concentração de Direito Empresarial, sob orientação do Professor Roberto Fleury de Almeida Arruda Camargo.

SÃO PAULO

2011

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SUMÁRIO

RESUMO..................................................................................................................

INTRODUÇÃO...........................................................................................................

1. PASSIVO CONTINGENCIAL ..............................................................................

1.1. Conceito de passivo contingencial ...............................................................

1.2. Natureza das ações judiciais que geram o pass ivo contingente ...............

1.3. Relevância da apuração do passivo contingenci al.....................................

1.4. Responsáveis pela apuração do passivo conting encial ............................

1.5. Consequencias de falhas na apuração do passiv o contingencial ............

1.6. Como classificar o risco de perda das ações j udiciais ...............................

1.7. Quantificação dos passivos contingentes: prov isão ..................................

CONCLUSÃO ...........................................................................................................

ABSTRACT ..............................................................................................................

REFERENCIAS.........................................................................................................

APÊNDICE: Declaração ...........................................................................................

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RESUMO

A correta apuração do passivo contingencial é de suma importância para a avaliação

de uma empresa, especialmente nos processos de fusão, aquisição, incorporação,

emissão de títulos (IPO). Inicia-se o trabalho com o conceito de passivo

contingencial: uma obrigação que resulta de eventos passados e cuja existência

será confirmada apenas pela ocorrência ou não de um ou mais eventos futuros.

Após, é definida a natureza das ações judiciais que geram o passivo contingente:

trabalhista, cível, ambiental e tributário. Passa-se então a demonstrar a relevância

da apuração do passivo contingencial e quais os responsáveis por realizá-la: os

advogados (internos e externos), as empresas de auditoria e os órgãos reguladores.

Prossegue-se explicitando as possíveis conseqüências provenientes de falha na

apuração do passivo contingencial. Depois são demonstradas as classificações

quanto ao risco de perda das ações judiciais (provável, possível ou remoto). Apos,

descrevem-se as formas de provisionamento dos valores necessários e

demonstram-se como algumas empresas o realizam. Para realização do trabalho

utiliza-se de pesquisa em legislação e doutrina nacionais e estrangeiras e pesquisa

mercadológica. Conclui-se que quando o risco de perda das ações judiciais for

remoto, nenhum valor deve ser provisionado. Recomenda-se que quando o risco for

provável, a empresa deve provisionar o valor total da esperada condenação. No

caso de risco possível, é recomendado que seja feito o provisionamento em

porcentagem menor ao valor total. Ao final, destaca-se que a apuração do passivo

contingencial é importante e bastante complexa, havendo necessidade de

desenvolvimento e constante estudo do tema. São dadas algumas diretrizes para a

continuidade desse desenvolvimento.

PALAVRAS-CHAVE: Passivo. Contingência. Ação judicial. Provisão. Due Diligence.

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INTRODUÇÃO

A correta apuração do passivo contingencial é um tema sempre atual e presente em

todas as empresas, independentemente de seu porte ou ramo de atividade.

O mercado global como um todo e, principalmente o Brasil, passam por um

momento aquecido de operações de fusão e aquisição de empresas, abertura de

capital na bolsa de valores, entre outros.

Desse modo, se mostra extremamente importante o procedimento de due diligence

e, inserido nesse, está a correta apuração do passivo contingencial. Vale destacar

que, após a negociação, em muitas empresas, ocorriam condenações muito maiores

do que inicialmente apurado.

Ademais, a identificação do passivo é extremamente necessária para que se possa

averiguar se a empresa trabalha num cenário favorável, ou se, eventualmente, o

passivo trabalhista, tributário, cível e ambiental supera seu faturamento. Algumas

empresas acabaram por decretar estado falimentar em razão de passivos que não

foram corretamente previstos e contabilizados.

Daí a importância da apuração preventiva, ou seja, de identificar quanto a empresa

deverá arcar com as ações judiciais, e se há alguma medida a ser adotada para

diminuir o ingresso das mesmas.

Embora devesse existir uma uniformidade e regras claras no que tange à correta

apuração e contabilização do passivo contingencial, verificou-se que isso não

ocorria.

A relevância do assunto atinge, ou deveria atingir, tanto os advogados atuantes na

área do contencioso, quanto aqueles da área de mercado de capitais, negócios e

preventiva. É relevante também para as empresas de auditoria, para a

administração, para a diretoria e para o setor financeiro das empresas avaliadas. Ou

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seja, o tema desperta o interesse de variáveis setores. Algo que ressalta ainda mais

a relevância desse trabalho.

Ciente da dificuldade de abordar esse tema, tendo em vista a escassa doutrina a

respeito, bem como, a necessidade de vasta pesquisa mercadológica, considerei

que valeria a pena enfrentar esse desafio.

Expostas essas questões, passemos, então, a leitura do trabalho e espero que a

mesma possa ser útil na apuração do passivo contingencial e sua relevância no

mercado como um todo.

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1. PASSIVO CONTINGENCIAL

1.1. Conceito de passivo contingencial

O passivo contingencial pode ser definido como o montante que uma

empresa deverá pagar em razão de decisões a serem proferidas em ações judiciais

em que seja ou venha a ser litigante.

Apesar de ser um tema diretamente relacionado às ações judiciais, esse

assunto é pouquíssimo explorado na doutrina jurídica. Os livros que mais abordam

esse tema são da área Financeira, Contábil e de Auditoria.

Iniciaremos por uma definição simples dada pelo Dicionário Michaelis,

segundo a qual, contingência é (i) qualidade do que é contingente, (ii) eventualidade,

(iii) fato possível mas incerto (g/n).

Buscando outra definição, encontramos Deliberação nº 594/09 da Comissão

de Valores Mobiliários (CVM), a qual prevê as regras para mensuração,

reconhecimento e divulgação dos passivos contingentes, se assemelhando às

normas internacionais. A mesma determina que passivo contingente é:

(a) uma obrigação possível que resulta de eventos passados e cuja existência será confirmada apenas pela ocorrência ou não de um ou mais eventos futuros incertos não totalmente sob controle da entidade; ou (b) uma obrigação presente que resulta de eventos passados, mas que não é reconhecida porque: (i) não é provável que uma saída de recursos que incorporam benefícios econômicos seja exigida para liquidar a obrigação; ou (ii) o valor da obrigação não pode ser mensurado com suficiente confiabilidade.

Para termos maiores subsídios, é conveniente buscar embasamento na

legislação e doutrina estrangeira. O passivo contingencial é abordado pelo

Statement of Financial Accounting Standards (SFAS).

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Segundo o SFAS 5, uma contingência é uma condição ou situação existente, um conjunto de circunstancias envolvendo incerteza quanto a ganhos ou perdas possíveis para uma empresa, que será finalmente dirimida quando um mais eventos futuros ocorrerem ou deixarem de ocorrer. A resolução da incerteza poderá confirmar a existência de um passivo. As perdas contingentes devem ser reconhecidas como passivo se: (i) satisfazem a definição de passivo, (ii) a probabilidade de perda de ocorrência do evento futuro é relativamente elevada, e (iii) a perda contingente pode ser razoavelmente estimada. (HENDRIKSEN, 1999, p. 288).

Destacamos, ainda, a definição da Deliberação CVM nº 489/05, a qual aprova

o Pronunciamento do Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (IBRACON)

NPC nº 22 sobre Provisões, Passivos e Contingências, segundo a qual, uma

contingência passiva é:

- uma possível obrigação presente cuja existência será confirmada somente pela ocorrência ou não de um ou mais eventos futuros, que não estejam totalmente sob o controle da entidade; ou

- uma obrigação presente que surge de eventos passados, mas que não é reconhecida porque: (i) é improvável que a entidade tenha de liquidá-la; ou (ii) o valor da obrigação não pode ser mensurado com suficiente segurança.

Concluímos que a obrigação presente seria a existência da ação judicial e os

eventos futuros seriam o êxito ou não na demanda.

Verificamos, pois, que a apuração do passivo contingencial é de extrema

complexidade.

O principal problema do passivo, segundo Iudícibus:

Não reside em sua mensuração, mas em quando reconhecê-lo e registrá-lo Segundo ele, embora os fatos que provocam a exigibilidade legal se configurem às vezes no futuro, de alguma forma o fato gerador da exigibilidade esta relacionado a eventos passados ou presentes, não se podendo, apenas, prever exatamente quanto e quando, senão recorrendo a cálculos previsionais e atuariais. Por outro lado, se é pratica comercial comum indenizar, total ou parcialmente, terceiros por eventos que, mesmo não sendo considerados obrigações legais, de certa forma foram devidos a falhas de cumprimento de condições usuais de comercio (devoluções etc.), seria viável o provisionamento de tais encargos (IUDÍCIBUS, 2004, p. 156-157).

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Diante dessas definições, concluímos que o passivo contingente é um

desembolso futuro proveniente de eventos passados ou presentes, condicionados a

uma ocorrência futura.

1.2. Natureza das ações judiciais que geram o pass ivo contingente

Nesse trabalho abordamos o passivo contingente exclusivamente oriundo de

ações judiciais. As mesmas são divididas basicamente em quatro grandes eixos:

trabalhista, cível, ambiental e tributário.

Em breves palavras, podemos dizer que o passivo trabalhista é decorrente de

reclamações movidas por ex-funcionários da empresa. Os principais pleitos nas

referidas ações são hora extra, adicional noturno, adicional de insalubridade,

equiparação salarial, indenização por assedio moral, entre outros.

O passivo cível é majoritariamente representado por ações indenizatórias ou

de cobrança, movidas pelos clientes da instituição (direito do consumidor),

fornecedores, parceiros, empresas prestadoras de serviços terceirizadas, credores

da empresa que, de alguma maneira, se sentiram lesados por algum ato, serviço ou

produto da empresa.

O passivo ambiental, como o nome já diz, envolve as questões relativas à

preservação do meio ambiente. Podem ocorrer multas por infrações praticadas

(recuperação ambiental), indenização a terceiros por prejuízos causados, prevenção

em relação a eventos inesperados (indústrias poluentes), etc.

Por fim, destacamos que o passivo tributário é oriundo de ações relacionadas

ao pagamento ou restituição de tributos e taxas pagas ao Poder Publico.

Definido isso, passamos agora a demonstrar a relevância da correta

identificação e apuração do passivo contingente.

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1.3. Relevância da apuração do passivo contingenci al

Com qual finalidade devemos apurar a contingência passiva das empresas?

Essa apuração é importante para estimar o real valor de uma empresa, pois esse

não pode ser baseado apenas nos ativos. Em qualquer processo de fusão,

aquisição, incorporação, emissão de títulos (Initial Public Offering - IPO) é

extremamente importante a correta avaliação da empresa, visando determinar os

preços da operação a ser realizada.

O procedimento de due diligence tem como objetivo identificar, avaliar e

mitigar os riscos legais e comerciais de determinada empresa. Uma das dificuldades

da due diligence é identificar corretamente o passivo judicial da empresa, ou seja,

avaliar quanto a mesma deverá arcar com condenações das ações judiciais já em

curso, bem como, nas ações não ingressadas, porém já esperadas. Ou seja, como

prever quanto uma empresa deverá arcar com as demandas judiciais em curso ou

esperadas.

Como bem definido na obra de Walfrido Warde Jr.:

Mesmo que inexista previsão legal em nosso ordenamento jurídico, é usual, na pratica comercial, principalmente em operações de fusão, incorporação e aquisição (“mergers & acquisitions”), a realização de um procedimento de coleta de informações e de revisão e analise de documentos, com a função de averiguar a situação jurídico e econômica das sociedades envolvidas no negócio, denominado due diligence. O procedimento de due diligence envolve basicamente a coleta de informações necessárias para apurar a atual situação do negocio a ser adquirido, a existência de passivos e contingências e a avaliação do impacto de tais apurações no valor da operação. Dentre os principais objetivos da due diligence estão: (a) identificação das principais características da empresa; (b) identificação de possíveis obstáculos para realização do negócios e quantificação das contingências existentes; (c) avaliação de riscos; (d) auxilio na definição do preço do negocio; e (e) auxilio na negociação das clausulas contratuais. (WARDE, 2009, p. 53, grifos nossos).

Verificamos que esse tema também recebe destaque na doutrina estrangeira.

Segundo Alexandra Reed Lajaoux:

A fase de due diligence – estudo dos riscos do negocio – durante um processo de aquisição pode fazer a diferença entre o sucesso e o fracasso. (LAJAOUX, 2000, p. 03, tradução nossa).1

1 The due diligence phase acquisition – the study of the risks that the deal poses – can make the difference between success and failure. (LAJAOUX, 2000, p. 03).

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A análise do contencioso é um exame das ações existentes contra a empresa, determinando sua validade e seu impacto financeiro potencial. Também pode incluir um estudo sobre tendências do mercado e possíveis ações relacionadas ao tema, para identificar os pontos de vulnerabilidade da empresa em questão (LAJAOUX, 2000 p 130, tradução nossa).2

Lajaoux destaca um tema de extrema relevância que muitas vezes é ignorado

nas analises realizadas no Brasil: as tendências de mercado. Ou seja, devemos

considerar não apenas a realidade atual da empresa, mas também os

desdobramentos que podem ocorrer em razão do mercado como um todo, crises e

tendencias econômicas, ramos de atuação da empresa, etc.

Devemos pensar nas ações ainda não ingressadas, porem já esperadas pela

empresa, em razão de determinado fato ocorrido no passado. Exemplo: uma

empresa toma ciência que colocou no mercado determinado produto ou serviço

defeituoso, portanto, já é esperado que os clientes que adquiriram referido produto

ou serviço irão recorrer ao Poder Judiciário para obter a indenização a que fazem

jus.

Assim, resta clara a relevância da correta apuração do passivo contingencial,

principalmente no procedimento de due diligence. Passamos agora a analisar quem

são os responsáveis pela apuração desse passivo.

1.4. Responsáveis pela apuração do passivo conting encial

O passivo judicial das empresas normalmente é apurado por diversos

núcleos: o departamento jurídico interno da empresa, o jurídico da empresa

controladora, o jurídico da empresa interessada na operação, as bancas de

advogados por eles contratadas, as empresas de auditoria terceirizadas, os órgãos

reguladores, entre outros.

Algumas apurações passam por todos esses núcleos, outros não.

2 Litigation analysis is an examination of existing claims against the company to determinate their validity and their potential dollar impact. It may also include a study of litigation trends within the industry, to determinate points of vulnerability (LAJAOUX, 2000, p 130).

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Iniciaremos a abordagem pela análise do trabalho realizado pelos advogados

contratados pela empresa, sejam eles internos (funcionários da empresa) ou

terceirizados (funcionários do escritório de advocacia contratado). Esses advogados

são diretamente responsáveis pelo patrocínio e gestão das ações a serem

analisadas. Vale dizer, são eles que elaboram todas as peças judiciais e

acompanham o processo desde o início até o deslinde final, incluindo, se for o caso,

a fase do pagamento da condenação.

Quando um advogado é responsável pelo patrocínio da ação, ele também é

responsável por emitir um parecer informando o risco envolvido e a chance de perda

do processo. Por exemplo: para o processo “A” a chance de perda é

provável/possível/remota, a ser condenado ao pagamento de $ reais.

Esse parecer tem um caráter um tanto quanto subjetivo, na medida em que se

deve prever se a empresa sairá vitoriosa ou derrotada na ação judicial, quando isso

irá ocorrer e, por fim, quanto a mesma terá que arcar se for condenada.

O risco de perda do processo será abordado em outro capítulo.

Esse material pode passar pela análise do jurídico da empresa controladora,

em caso de grupo empresarial, ou ainda pela análise do jurídico da empresa

interessada em realizar alguma operação societária com aquela que está sendo

auditada.

As mesmas são as responsáveis por verificar se a análise emitida pelos

advogados contratados está condizente com a realidade.

É altamente recomendável que a empresa interessada sempre realize sua

própria análise, considerando-se que os pareceres emitidos pelos advogados

contratados poderão ser imparciais, favorecendo os interesses de seu cliente/

empregador.

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Ou seja, é conveniente a elaboração de parecer jurídico por duas bancas de

advogados, não devendo ser considerado apenas o parecer dos procuradores da

empresa que está sendo avaliada.

Prosseguimos com a análise a ser realizada pelas empresas de auditoria

terceirizadas. O trabalho das empresas de auditoria consiste em analisar os

relatórios elaborados pelos advogados.

Conforme resolução expedida pelo Conselho Federal de Contabilidade CFC

1203/09, o objetivo da auditoria é aumentar o grau de confiança nas demonstrações:

Como base para a opinião do auditor, as Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC Tas) exigem que ele obtenha segurança razoável de que as demonstrações contábeis como um todo estão livres de distorção relevante, independentemente se causadas por fraude ou erro. Asseguração razoável é um nível elevado de segurança. Esse nível é conseguido quando o auditor obtém evidência de auditoria apropriada e suficiente para reduzir a um nível aceitavelmente baixo o risco de auditoria (isto é, o risco de que o auditor expresse uma opinião inadequada quando as demonstrações contábeis contiverem distorção relevante). Contudo, asseguração razoável não é um nível absoluto de segurança porque há limitações inerentes em uma auditoria, as quais resultam do fato de que a maioria das evidências de auditoria em que o auditor baseia suas conclusões e sua opinião é persuasiva e não conclusiva.

O objetivo dessa resolução foi alinhar os padrões brasileiros de auditoria aos

padrões internacionais, porém a mesma ainda não é abordada na maioria das

doutrinas.

Vale frisar que os auditores, os quais, na maioria das vezes, não são

advogados e não possuem conhecimento jurídico especifico.

Assim, os mesmos acabam ficando vulneráveis às informações que são

fornecidas pelos advogados. Ou seja, o auditor, não analisa profundamente os

estágios processuais, o risco de perda e outros aspectos jurídicos, tais como

decisões anteriores sobre a matéria, doutrina majoritária, etc.

Uma ferramenta muito utilizada pelas empresas de auditoria é a chamada

circularização, a qual consiste em enviar cartas diretamente aos advogados

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terceirizados, solicitando informações especificas acerca dos processos por eles

patrocinados.

A Resolução CFC 1022/05, embora revogada em janeiro de 2010 pela

Resolução CFC nº 1203/09, nos traz alguns importantes e esclarecedores conceitos:

A circularização dos consultores jurídicos é uma forma de o auditor obter confirmação independente das informações fornecidas pela administração referentes a situações relacionadas a litígios, pedidos de indenização ou questões tributárias. As respostas recebidas do departamento jurídico da entidade, ou de seus consultores internos, quando estes não forem os patronos das causas, mas as acompanham, servem de evidência para o auditor avaliar se a administração adotou os procedimentos adequados para a contabilização e/ou divulgação dos passivos não-registrados e/ou das contingências (ativas ou passivas). No entanto, essas respostas não devem ser consideradas como evidências definitivas ou substitutas, no caso da recusa dos consultores jurídicos externos em responder ao pedido, principalmente, se formalizadas. Quando advogados internos (ou o departamento competente) forem os patronos da causa, todavia, é adequado que respondam às cartas referidas no parágrafo seguinte.

Cabe aqui uma observação de que alguns juristas defendem a

institucionalização da auditoria jurídica, tornando obrigatória sua realização apenas

por advogados.

Dependendo do ramo de atividade, esse passivo contingencial, deverá ainda

ser reportado ao Órgão Regulador da respectiva área de atuação da empresa, tal

como Banco Central (BACEN), Agencia Nacional de Aviação Civil (ANAC), Agencia

Nacional de Telecomunicação (ANATEL), Agencia Nacional do Petróleo, Gás

Natural e Biocomustível (ANP), etc.

Os órgãos reguladores devem assegurar que a empresa tenha capital

suficiente para eventuais crises e perdas.

Não nos estenderemos na legislação acerca dos órgãos reguladores, visto

que as mesmas variam de setor para setor.

Em suma, são esses os principais núcleos responsáveis pela apuração do

passivo contingencial. Embora sejam várias as pessoas e empresas envolvidas,

veremos, abaixo, que podem ocorrer falhas.

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1.5. Consequencias de falhas na apuração do passiv o contingencial

Recentemente, veio à tona a fraude do Banco PanAmericano. A principal

causa apontada seria a ausência da baixa das vendas de carteira de crédito no

balanço do PanAmericano. Ou seja, o passivo não foi corretamente identificado.

Vale destacar que além da própria equipe interna do PanAmericano, o mesmo

era regularmente auditado por renomadas empresas de auditoria, que tinham como

objetivo primordial a confirmação da existência de ativos e identificar passivos

eventualmente ocultados.

Apesar de todo esse “cuidado”, foi constatado um rombo de R$ 2.5 bilhões

(dois bilhões e meio de reais), representado por carteiras de crédito vendidas a

outras instituições que permaneciam entre os ativos do Banco.

As operações suspeitas envolvendo o PanAmericano são equivalentes a

quase duas vezes o patrimônio da instituição. Daí a dificuldade do mercado em

entender como não se percebeu que havia algo errado.

Levando em conta que o caso do PanAmericano envolve cerca de 35 mil

operações de crédito, a probabilidade de que um problema fosse detectado era

enorme. (TEIXEIRA, Alexandre, Época Negócios, PanAmericano: auditores na berlinda,

15.11.2010).

Esse exemplo serve para ilustrar a enorme relevância do tema abordado

nesse trabalho e como, infelizmente, ainda estamos distantes de um modelo ideal

para apuração do passivo.

Passemos a demonstrar a correta metodologia para apuração do passivo

contingencial.

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1.6. Como classificar o risco de perda das ações j udiciais

Para iniciar a apuração, deve-se determinar o risco de perda das ações. A

doutrina brasileira infelizmente ainda é muito escassa no que diz respeito à correta

metodologia para apuração do passivo contingencial.

Os livros de auditoria e avaliação de empresas normalmente dedicam um

capítulo a esse assunto, porém esse capítulo na maioria das vezes se resume a

copiar os dispositivos legais sobre o tema.

Para a correta apuração do passivo contingencial é necessário classificar o

risco de perda do processo.

A CFC 1022/05, embora já revogada, nos traz alguns importantes e

esclarecedores conceitos para fins de classificação da contingência e seu risco de

perda, sob o enfoque jurídico:

“O termo provável em relação a possível indica que há maior probabilidade de o fato ocorrer. Geralmente, em um processo, cujo prognóstico é provável perda, há elementos, dados ou outros indicativos que possibilitam tal classificação, como por exemplo: a tendência jurisprudencial dos tribunais ou a tese já apreciada em tribunais superiores para questões que envolvam matéria de direito, e a produção ou a facilidade de se dispor de provas (documental, testemunhal - principalmente em questões trabalhistas - ou periciais) para questões que envolvam matéria de fato. Por sua vez, se o prognóstico for possível perda, esta pode acontecer; todavia, esse prognóstico não foi, necessariamente, fundamentado em elementos ou dados que permitam tal informação. Ou, ainda, em um prognóstico possível, os elementos disponíveis não são suficientes ou claros de tal forma que permitam concluir que a tendência será perda ou ganho no processo. Adicionalmente, é importante notar que as decisões judiciais favoráveis de primeiro ou de segundo grau podem não ser tão importantes quando há desfecho (julgamento final) desfavorável em tribunal superior ou de última instância. Também, a menos que do ponto de vista processual já exista problema que possa acarretar determinado desfecho, no prognóstico não devem ser levados em conta essas eventuais circunstâncias, tais como eventuais perdas de prazos, etc. a que estão sujeitos quaisquer processos. Por fim, a perda classificada como remota, como o próprio nome diz, remotamente trará perdas ou prejuízos para a entidade, ou são insignificantes as chances de que existam perdas.”

Segundo a Deliberação da CVM 489/05, para apuração do passivo

contingencial, devemos classificar o risco de perda do processo em:

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(a) Praticamente certo - este termo é mais fortemente utilizado no julgamento de contingências ativas. Ele é aplicado para refletir uma situação na qual um evento futuro é certo, apesar de não ocorrido. Essa certeza advém de situações cujo controle está com a administração de uma entidade, e depende apenas dela, ou de situações em que há garantias reais ou decisões judiciais favoráveis, sobre as quais não cabem mais recursos. (b) Provável - a chance de um ou mais eventos futuros ocorrer é maior do que a de não ocorrer. (c) Possível - a chance de um ou mais eventos futuros ocorrer é menor que provável, mas maior que remota. (d) Remota - a chance de um ou mais eventos futuros ocorrer é pequena.

Notadamente essa classificação tem grande aspecto subjetivo. Silva Junior

esclarece que:

A quantificação é feita mediante a confrontação da pratica utilizada com as previsões legais sobre o tema, cabendo somente o entendimento da opinião dos especialistas acerca das possibilidades de êxito sobre as discussões que norteiam o tema. Neste momento, passamos a considerar a probabilidade de êxito (julgamento) como uma variável no processo de quantificação (...) A subjetividade começa quando da necessidade de identificação dos desvios das praticas atuais diante de eventuais previsões legais ou textos normativos existentes, e também no conhecimento daqueles que exercem o julgamento, como a opinião de especialistas sobre o tema (advogados, normalmente, ou administradores). (SILVA, 2000, p 42.)

Assim, são esses os principais conceitos que permitem a classificação do

risco de perda em: provável, possível ou remoto.

Definido o risco, passemos a análise dos valores a serem provisionados.

1.7. Quantificação dos passivos contingentes: prov isão

Apos a identificação e classificação dos passivos contingentes, a empresa

deve determinar quanto irá deixar de reserva financeira para essas possíveis perdas.

A isso, damos o nome de provisão.

Segundo o Dicionário Michaelis, provisão é:

(i) Ato ou efeito de prover. (ii) Abastecimento de coisas necessárias ou proveitosas. (iii) Abundância, cópia, exuberância de coisas destinadas ao

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uso futuro. (...). (vi) Importância retirada antecipadamente dos lucros previstos de uma empresa para atender a uma eventualidade (grifos nossos).

Hendriksen afirma que:

Uma ação judicial por perdas e danos contra a empresa não será reconhecida como passivo contingente se parecer mais provável que a empresa ganhe a causa. Se for provável que a empresa perca a causa, haverá um passivo contingente: o problema estará em estimar o valor esperado da indenização a ser paga. (...) Se uma obrigação efetiva existir, mas tiver ampla variedade de valores prováveis, o valor esperado deverá ser indicado como montante estimado do passivo do balanço (HENDRIKSEN, 1999, p. 288).

Segundo definição da Deliberação CVM 489/05, uma provisão deve ser

reconhecida quando:

- uma entidade tem uma obrigação legal ou não formalizada presente como conseqüência de um evento passado; - é provável que recursos sejam exigidos para liquidar a obrigação; e - o montante da obrigação possa ser estimado com suficiente segurança (...). Saída provável de recursos: Para que um passivo seja reconhecido, não deve haver somente uma obrigação presente, mas também deve ser provável que haja um desembolso de recursos para liquidar aquela obrigação. Quando não for provável, ou seja, for apenas possível que uma obrigação presente exista, a entidade divulga uma contingência passiva, a menos que seja remota a possibilidade de uma saída de recursos (...) Estimativa confiável da obrigação: O uso de estimativas é parte essencial da preparação das demonstrações contábeis e não prejudica sua confiabilidade. Isso é especialmente verdadeiro no caso das provisões, que, por sua natureza, são mais incertas do que a maior parte dos outros itens do balanço. De maneira geral, uma entidade é capaz de determinar os possíveis desfechos que envolvem uma obrigação e, dessa forma, fazer uma estimativa que seja suficientemente confiável para ser usada no reconhecimento de uma provisão.

Não existe uma regra determinante quanto ao valor que deve ser

provisionado, sendo que o mesmo varia de empresa para empresa.

A corrente majoritária defende que quando o risco de perda de qualquer ação

judicial for remoto, nenhum valor deve ser provisionado.

Com relação ao risco de perda possível e provável, diferentes são as regras

seguidas por cada empresa.

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Exemplos de modelos de provisionamento adotados por empresas:

Empresa I

Risco provável: provisionar 100% independentemente da fase;

Risco possível: provisionar 50% independentemente da fase;

Risco remoto: não provisionar.

Empresa II

Risco provável - provisionar: 45% na fase de conhecimento;

65% após decisão de 1º grau;

80% após trânsito em Julgado:

Risco possível: não provisionar

Risco remoto: não provisionar

Empresa III

Risco provável – provisionar 75%, após decisão de 1º grau desfavorável;

Possível – provisionar 50%, na fase de conhecimento;

Remoto – provisionar 25%, após decisão de 1º grau favorável.

Empresa IV

Provisão coletiva (provisionam o mesmo valor para todos os processos,

independentemente da fase e risco).

Exemplificando, caso a empresa tenha 2.000 (duas mil) ações, e o valor

médio das perdas seja R$ 5.000,00 (cinco mil reais). A mesma provisionará

esse mesmo valor para cada um dos processos, num total de R$

10.000.000,00 (dez milhões de reais).

Assim, verificamos que não existe uma regra única a ser adotada por todas as

empresas, sendo que cada uma adota a regra que melhor se adequar a sua

realidade.

Passemos, agora, a conclusão final do trabalho.

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CONCLUSÃO

O presente trabalho demonstrou que o passivo contingencial é o montante

que uma empresa deverá pagar em razão de decisões a serem proferidas em ações

judiciais em que seja ou venha a ser litigante. Essas ações têm natureza trabalhista,

cível, ambiental ou tributária. Em outras palavras, é uma obrigação presente, cuja

existência será definida apenas pela ocorrência de eventos futuros.

Verificamos que a apuração do passivo contingencial é extremamente

relevante para estimar o valor real de uma empresa. Especialmente nos processos

de fusão, aquisição, incorporação e emissão de títulos. Essa apuração é uma das

etapas do procedimento de due diligence.

Discorreu-se sobre as pessoas responsáveis pela apuração do passivo: o

departamento jurídico interno da empresa, o jurídico da empresa controladora, o

jurídico da empresa interessada na operação, as bancas de advogados por eles

contratadas, as empresas de auditoria terceirizadas, os órgãos reguladores, entre

outros. Foi demonstrado nesse trabalho a importância de cada núcleo nessa

apuração. Foi dado destaque ao papel do advogado, considerando que esse, por

sua formação e atuação, é o mais indicado a realizar a avaliação da ação judicial.

Destacou-se também o papel das empresas de auditoria, cuja principal

função, no âmbito de analise do passivo contingencial, é analisar os relatórios

emitidos pelos advogados e verificar se os mesmos contem segurança razoável.

Foi destacado que a falha na apuração do passivo pode gerar prejuízos de

enorme escala econômico financeira – citou-se o exemplo do Banco PanAmericano.

Para a apuração do passivo contingencial demonstrou-se também a

necessidade de classificar o risco de perda da ação judicial, o qual pode ser

provável (grande probabilidade de o fato ocorrer), possível (existe a possibilidade,

mas não há elementos suficientes para sua conclusão) ou remoto (a probabilidade

maior é de êxito). Notadamente, essa classificação tem grande aspecto subjetivo.

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Após essa abordagem, passou-se e discorrer sobre a provisão, a qual é a

reserva financeira necessária para o pagamento das possíveis perdas. Verificou-se

que, infelizmente, não existe uma fórmula precisa para sua apuração. Pois, a

quantificação está condicionada a eventos futuros e existe um alto nível de

subjetividade.

Pode-se concluir que a corrente majoritária defende que as ações cujo risco

de perda é considerado remoto, não devem ser provisionadas. É recomendado que

quando o risco for provável, a empresa deve provisionar o valor total da esperada

condenação. No caso de risco de possível perda, também se recomenda que seja

feito o provisionamento, porém esse pode ser em porcentagem menor ao valor total.

Por fim, destaco que a apuração do passivo contingencial é importante e

bastante complexa e ainda há necessidade de desenvolvimento e constante estudo

do tema. Como ferramenta para esse aprofundamento, recomendo que se utilizem

as experiências passadas de empresas, bem como, as tendências econômicas e

judiciais. Também é necessária uma legislação mais uniforme e efetiva sobre o tema

e, finalmente um desenvolvimento de técnicas contábeis.

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CALCULATION OF THE PASSIVE CONTINGENT

ABSTRACT

The correct calculation of the passive contingent is very important for evaluating a

company, especially in cases of merger, acquisition and initial public offering (IPO).

First it is given the concept of passive contingent: an obligation that arises from past

events and whose existence will be confirmed only by the occurrence of one or more

future events. After it is defined the nature of judicial suits that generate the passive

contingent: labor, civil, environmental and tax law. It is demonstrated the relevance

of the calculation of the passive contingent and who is responsible for it: lawyers

(internal and external), audit firms and regulatory bodies. It is explained the possible

consequences from failure in the calculation of the passive contingent. Then, it is

given the possible classification of the lawsuits risk of loss (probable, possible or

remote). After, it is described how to provide the necessary amount for the payment

of the passive contingent and how some companies do it. In this work it is used

research on legislation and doctrine both national international and market research.

In the conclusion it is said that when the risk of loss of lawsuits is remote, no value

should be provisioned. It is recommended that when the risk is probable, the

company must provision the total amount of the expected condemnation. In the case

of possible risk, it is recommended that the provisioning is done on smaller

percentage to the total. Finally, it is pointed out that the calculation of passive

contingent is important and very complex, requiring constant study and development

of the theme. It is given some guidelines to its continued development.

KEYWORDS: Passive Contingent. Lawsuit. Provision. Due Diligence.

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REFERENCIAS

BRASIL, Dicionário Michaelis, Disponível em < http://michaelis.uol.com.br/>. Acesso em 26 jan. 2011 BRASIL, Deliberação da Comissão de Valores Mobiliários CVM nº 594, de 15 de setembro de 2009. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/port/snc/deli594.pdf>. Acesso em 26 jan. 2011. BRASIL. Deliberação da Comissão de Valores Mobiliários CVM nº 489, de 03 de outubro de 2005. Disponível em <http://www.cvm.gov.br/asp/cvmwww/atos/ exiato.asp?File=%5Cdeli%5Cdeli489.htm>. Acesso em 26 jan. 2011. BRASIL, Resolução do Conselho Federal de Contabilidade CFC nº 1203/09, de 27 de novembro de 2009. Disponível em <http://www.crcsp.org.br/portal_novo/ legislacao_contabil/resolucoes/Res1203.htm>. Acesso em 26 jan. 2011. BRASIL, Resolução do Conselho Federal de Contabilidade CFC nº 1022/05, de 18 de março de 2005. Disponível em <http://www.cfc.org.br/sisweb/sre/ detalhes_sre.aspx?Codigo=2005/001022>. Acesso em 26 jan. 2011. ESTADOS UNIDOS, Statement of Financial Accounting Standards SFAS 5, de março de 1975. Disponível em < http://www.gasb.org/pdf/fas5.pdf>. Acesso em 26 jan. 2011. HENDRIKSEN, Eldon S. e BREDA, Michael F. Van – Teoria da Contabilidade, Atlas, São Paulo, 1999. IUDÍCIBUS, Sergio de – Teoria da Contabilidade, 7ª Edição, São Paulo, Atlas, 2004. SILVA JUNIOR, Jose Barbosa (Coordenação) – Temas Contábeis Relevantes, Coleção Seminários CRC-SP/IBRACON, São Paulo, Atlas, 2000; LAJOUX, Alexandre Reed e ELSON, Charles – The Art of M&A, Due Diligence. Navigating Critical Steps & Uncovering Crucial Data, Mc Graw Hill, 2000. TEIXEIRA, Alexandre - Época Negócios, Finanças de Bolso, PanAmericano: auditores na berlinda, 15/11/2010. Disponível em <http://colunas.epocanegocios.globo.com/

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APÊNDICE

Declaração

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DECLARAÇÃO

Eu, Bruna Verdi Muaccad, aluno do curso de especialização Direito Empresarial, do Programa

e Educação Continuada e Especialização GVlaw, da Direito GV, da Fundação Getulio Vargas,

matrícula n. 226843, declaro para os devidos fins que o trabalho intitulado Apuração do

Passivo Contingencial, orientado pelo Prof. Me. (Dr.) Professor Roberto Fleury de Almeida

Arruda Camargo apresentado como TCC, não constitui plágio ou auto-plágio, tal como

definidos pela legislação de direitos autorais em vigor no Brasil e no Regulamento de

Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) do GVlaw.

Declaro ainda estar ciente de que, conforme descrito no mencionado Regulamento, na

hipótese de ficar evidenciada qualquer forma de plágio ou auto-plágio, assegurada

oportunidade para defesa, fico sujeito às sanções definidas pelo referido Regulamento,

incluindo a possibilidade de meu desligamento compulsório da instituição sem direito a

qualquer restituição.

São Paulo, 31 de janeiro de 2011. ______________________________ BRUNA VERDI MUACCAD

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AUTORIZAÇÃO PARA PUBLICAÇÃO NOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS – GVLaw

Eu, Bruna Verdi Muaccad, nacionalidade brasileira, inscrito no RG sob o nº 32142159-0e no

CPF/MF sob o nº 295205838-21, residente e domiciliado na Rua Guarara, 77, ap 32, Bairro

Jardim Paulista, CEP 01425-000, Cidade São Paulo, na qualidade de titular dos direitos

morais e patrimoniais de autor (a) do trabalho de conclusão de curso, intitulado:

Apuração do Passivo Contingencial

AUTORIZO, a Fundação Getulio Vargas – GVlaw, com fundamento no disposto na Lei Federal

n. 9610, de 19 de fevereiro de 1998, a reproduzir por meios eletrônicos o texto integral da

obra supracitada e disponibilizar gratuita e permanentemente no catálogo online de sua

Biblioteca Digital a título de divulgação da produção científica gerada pela Faculdade.

São Paulo, 31 de janeiro de 2011.

______________________________

BRUNA VERDI MUACCAD