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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA-UFSC CURSO DE DIREITO – CCJ CLODOALDO CRISPIM JOSÉ A EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA NA GUARDA COMPARTILHADA.

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA-UFSC

CURSO DE DIREITO – CCJ

CLODOALDO CRISPIM JOSÉ

A EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA NA

GUARDA COMPARTILHADA.

Florianópolis

2015

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CLODOALDO CRISPIM JOSÉ

A EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA NA

GUARDA COMPARTILHADA.

Trabalho de Conclusão de curso apresentado no curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito.

Orientador: Renata Raupp Gomes

Florianópolis

2015

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CLODOALDO CRISPIM JOSÉ

A EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA NA

GUARDA COMPARTILHADA.

Trabalho de Conclusão de curso aprovado no curso de Graduação em Direito da Universidade

Federal de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em

Direito.

Banca Examinadora:

________________________________________ Profª. ...................

Universidade Federal de Santa Catarina

________________________________________ Profª. Dra. .............

Universidade Federal de Santa Catarina

________________________________________ ..................

Universidade Federal de Santa Catarina

Florianópolis, .... de ...... de 2015

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RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso intitulado “ A EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO

MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA NA GUARDA COMPARTILHADA”, tem como

objetivo discorrer sobre a guarda compartilhada, apontando desde um histórico de sua

evolução no sistema jurídico brasileiro, passando por suas modalidades até chegarmos no

ponto principal que gira em torno das alterações implantadas no Código Civil brasileiro,

através do advento da Lei 13.058/2014.

Embora presente no ordenamento jurídico desde 2008, a guarda compartilhada exigiu um

novo regramento, não apenas para sua efetividade, mas, acima de tudo, para apresentar novos

esclarecimentos e diretrizes. Serão apresentadas suas principais alterações e os possíveis

benefícios que estão norteando o sistema, uma vez que está em vigor no ordenamento há

muito pouco tempo. Um dos esclarecimentos importantes que será abordado neste trabalho e

que gera muitas dúvidas quando tratamos do assunto, é a respeito de alimentos, pois muitas

pessoas leigas acabam tendo um entendimento equivocado a respeito da obrigação de

alimentos quando o regime de guarda compartilhada é aplicado. Serão esclarecidas várias

dúvidas relativas a esse tema, onde serão corroboradas por alguns juristas e doutrinadores

especializados neste assunto.

Palavras-chave: Guarda compartilhada; Legislação.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................5

2 O HISTÓRICO DA GUARDA E SUA EVOLUÇÃO NA LEGISLAÇÃO

BRASILEIRA............................................................................................................................7

2.1 MODALIDADES DA GUARDA......................................................................................11

2.1.1 Guarda unilateral...........................................................................................................11

2.1.2 Guarda alternada...........................................................................................................13

2.1.3 Guarda nidal...................................................................................................................15

2.1.4 Atribuída a terceiros......................................................................................................15

3.1.5 Guarda compartilhada..................................................................................................17

3 MUDANÇAS TRAZIDAS COM A LEI 13.058/2014.......................................................21

3.1 COMPARATIVO DA LEI 13.058/2014 COM A ANTERIOR.........................................21

3.2 QUESTIONAMENTOS À LEI 13.058/2014.....................................................................28

4 A GUARDA COMPARTILHADA COMO CONCRETIZAÇÃO DO MELHOR

INTERESSE DOS FILHOS MENORES..............................................................................35

4.1 PAI NÃO MAIS VISITANTE E O PLANO DE CONVIVÊNCIA...................................35

4.2 COMO A GUARDA COMPARTILHADA PREVINE A EXISTÊNCIA DA

ALIENAÇÃO PARENTAL.....................................................................................................41

4.3 ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA.........................................................45

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................................51

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................55

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1 INTRODUÇÃO

Muito presente nas relações familiares, a “GUARDA” é uma expressão que remete à

proteção e tal sentido faz-se necessário um estudo aprofundado quando diante há um

desfazimento dos vínculos conjugais onde existe a presença dos filhos.

Existia um interesse da legislação de apenas salvaguardar a “proteção” da criança com

um dos genitores, sem a necessidade de pensar no melhor interesse desta.

Conforme a sociedade foi evoluindo, esses critérios foram deixados de lado pelos

legisladores e passou-se a pensar no que é melhor para o bem-estar da criança? Qual a melhor

forma da criança ter um desenvolvimento sadio e sem traumas psicológicos?

Não há dúvidas que a melhor resposta para essas perguntas é que a criança deve

sempre estar na presença dos pais, em um ambiente harmonioso, onde os genitores podem dar

à ela todo o carinho e amor. Mas, nem sempre é isso o que acontece no caso concreto e a via

judicial acaba sendo acionada para delimitar essas situações.

Tema bastante polêmico não apenas no Brasil, mas em todo o mundo, a guarda é um

instituto com várias formas de ser utilizada, formas essas que foram desenvolvidas e estão

ainda sendo aprimoradas para que melhor atenda a sociedade, suas necessidades e

transformações.

A guarda possui algumas modalidades que serão expostas neste trabalho, tais como a

UNILATERAL, NIDAL, ATRIBUÍDA À TERCEIROS, ALTERNADA e a

COMPARTILHADA. Cada qual com a sua devida importância, conforme a situação fática

de cada caso, uma vez que não existe a modalidade certa na legislação, haja vista que tudo

dependerá do relacionamento e das obrigações de cada um envolvido.

Tema principal do trabalho elaborado, a guarda compartilhada terá um enfoque mais

aprimorado nesta pesquisa, pois sem sombra de dúvidas, havendo um objetivo de pensar no

melhor interesse da criança, esta modalidade é a que melhor atende essas expectativas,

principalmente com as novas alterações implantadas pela LEI N. 13.058/2014.

Com o advento da LEI N. 13.058/2014, no apagar das luzes do ano passado, foram

inseridas em nosso ordenamento diversas alterações contundentes relativas à guarda

compartilhada, para que se fizesse valer O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA

CRIANÇA, e essas alterações serão expostas junto com suas repercussões e resultados nesse

pouco tempo de vigência.

Será que está havendo o efetivo resultado que a lei se dispôs a aplicar na legislação? A

sociedade tem conhecimento dessas alterações estipuladas pela lei? Houve uma aceitação dos

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magistrados diante dessas mudanças e será que estão realmente aplicando a lei conforme

foram se apresentando as ações?

Todas essas perguntas serão respondidas no decorrer da apresentação do trabalho,

através de pesquisas jurisprudenciais, doutrinadores, matérias publicadas em revistas e jornais

e, principalmente, textos da internet, haja vista a lei estar em muito pouco tempo fazendo

parte do ordenamento no Brasil.

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2 O HISTÓRICO DA GUARDA E SUA EVOLUÇÃO NA LEGISLAÇÃO

BRASILEIRA

O instituto que será estudado neste tópico trata-se da guarda de pessoas e não de

coisas, mais especificamente no âmbito do direito da família, da guarda de crianças e

adolescentes. Indica existência de um valor que provoca nas pessoas a vontade de proteger

sob a sua guarda,1 sem a intenção de perdê-lo.

Para dar definição ao vocábulo “guarda”, faz-se necessário citar De Plácido e Silva,

que define o termo da seguinte forma:

É derivado do antigo alemão wargen (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado em sentido genérico para exprimir proteção, observância, vigilância ou administração, especificando que guarda de filhos é locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstancias indicadas na lei civil.2

O histórico da guarda em nossa legislação se dá em 1890, com um decreto em que

trata do destino de filhos de pais que não convivem, estabelecendo como critério para a

atribuição da guarda a conduta de culpa ou inocência dos cônjuges antes da separação.

O critério de culpabilidade utilizado na época era bastante repressivo, uma vez que

vivia-se uma sociedade machista e conservadora.

Nesse cenário de sociedade patriarcal, a primeira regra no direito brasileiro

estabelecendo o destino dos filhos de pais que não convivem veio com o Dec. 181, de 1890

em seu artigo 90, onde estabelecia que:

Art. 90. A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre.3

Sobre esse critério, utilizado na época, Maria Berenice Dias leciona:

Na hipótese de serem ambos os pais culpados, os filhos menores podiam ficar com a mãe, isso se o juiz verificasse que ela não lhes acarretaria prejuízo de ordem moral. Mas se a única culpada fosse a mãe, independentemente da idade dos filhos, eles não

1 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família Constitucionalizada. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2000, p. 44.2 SILVA, Plácido apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 58.3 Ibidem, p. 60.

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podiam ficar em sua companhia. Essas regras, encharcadas de conservadorismo, deixavam de priorizar o direito da criança. Questionava-se apenas a postura dos genitores, como verdadeira ameaça, quase uma intimidação em prol da mantença do casamento.

O Código Civil de 1916 foi criado com base nesse decreto, promulgado por Marechal

Manuel Deodoro da Fonseca e trouxe pequenas alterações relacionadas à guarda, sendo que

no decorrer da história se apresentaram vários decretos aprimorando tal instituto.

Pode-se elencá-los da seguinte forma:4

- Dec. Lei 3.200/1941. Art. 16: Determinou que a guarda ficasse com o progenitor

reconhecente se ambos o fossem sob o poder do pai, salvo se o juiz decidisse de modo

diverso, no interesse do menor.

- Dec. Lei 9.701/1946: Disciplinou a guarda de filhos no desquite judicial, quando não

entregues aos pais, mas à pessoa notoriamente idônea da família do cônjuge inocente.

- Lei 883/1949: Regulamentou o reconhecimento de filhos ilegítimos.

-Lei 4.121/1962: Promoveu alterações no desquite litigioso, mas conservou as

disposições do desquite amigável relativamente à guarda de filhos.

- Lei 5.478/1968: Fez a alteração da matéria de alimentos.

- Lei 5.582/1970: Modificou o artigo 16 da Lei 3.200/41, colocando, agora, o poder à

mãe, quando reconhecido por ambos os genitores.

Somente após a chegada da Lei 6.515/1977, em que se passou a instituir o divórcio no

Brasil, foi abolido o termo culpa ou inocência, mas manteve ainda em suas linhas gerais o

conservadorismo do sistema.

Um pouco antes da Promulgação da Constituição Federal de 1988, ainda fez parte do

ordenamento a Lei 6.697/1979, definida como Código de Menores, estabelecendo a alteração

da adoção de simples em plena.

A Constituição Federal de 1988 foi um marco na história do Brasil, pois foi através

dela que os direitos fundamentais foram implantados, o homem e a mulher passaram a se

encontrar em igualdade de condições, facilitando de uma forma expressa as decisões

pertinentes ao tema abordado.

No artigo 227 da Constituição Federal está expresso em seu texto os direitos

assegurados à criança e ao adolescente. Veja:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à

4 Ibidem, p. 60-67.

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convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.5

Já a Lei 8.069/1990 que trata sobre O Estatuto da Criança e do Adolescente veio para

revolucionar os direitos da criança, transformando-os em sujeito de direitos e fazendo com

que seus interesses sejam respeitados.

Veja o que diz o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 22. “Aos pais

incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no

interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.6

No Código Civil de 2002, observa-se que as regras não se alteram, conforme se

depreende dos arts. 1.583 a 1.590 (artigos sem correspondência no CC de 1916, salvo o art.

1.588, correspondente ao art. 329 do CC anterior), conservando o espírito do sistema até então

vigente com vistas à preservação do maior interesse do menor.7

Veja a redação do artigo 1.588 do Código Civil de 2002, que corresponde ao de 1916,

em que trata do não perdimento de direito de guarda sobre filhos, após contrair novas núpcias:

“Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os

filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados

convenientemente.8

Mesmo com o advento do Código Civil de 2002, que veio para modernizar a

legislação e vir ao encontro das transformações que foram inseridas na sociedade, uma vez

que o antigo Código estava completamente ultrapassado, suas mudanças ainda não

contemplaram a tão sonhada guarda compartilhada.

Os legisladores da época, provavelmente, ainda viviam os resquícios daquela

sociedade machista que gradativamente está deixando de existir, mas que infelizmente ainda

está muito presente em nosso dia a dia, deixou passar a oportunidade de colocar em nosso

sistema jurídico, de forma expressa, um instituto tão importante para a criança, uma vez que

utilizada da forma correta é a mais aconselhável.

No decorrer da história, a família foi sofrendo transformações em seus padrões de

relacionamento. A mulher ingressou no mercado de trabalho e passou a dividir com o homem

5 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 10 dez. 2015.6 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 10 dez. 2015.7 Ibidem.8 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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as responsabilidades da vida conjugal, sendo que o homem, em contrapartida, teve que se

adaptar com essa nova realidade e passar a contribuir com funções antes não exercidas.

Atualmente, vive-se uma época de horizontalidade e diálogo, sendo que o novo

comportamento do homem na criação dos filhos trouxe à rotina da família um ambiente em

que ambos os pais decidem a melhor forma de administrar as decisões pertinentes ao bom

convívio familiar.

Diante disto, necessária foi a implementação do instituto que melhor se adéqua a essas

transformações, sendo que a Lei 11.698/2008, que trata das questões relativas à guarda

compartilhada, passou a fazer parte do ordenamento jurídico.

Essa Lei tinha como principal objetivo incorporar no sistema a corresponsabilidade

dos pais na vida do filho, sendo que no artigo 1584 estabelece a aplicação do instituto da

seguinte forma:9

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (grifo nosso).

Apesar da intenção de aplicar a modalidade da guarda compartilhada como regra, o

parágrafo 2º do artigo 1.584, ao colocar a expressão “sempre que possível” em seu texto, na

hipótese de não haver acordo entre os pais, gerou a interpretação de que havendo dissenso,

não existiria a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada.

Durante esse período, as decisões relacionadas a esse tema, na maioria das vezes em

que os pais não se entendiam, eram determinadas pela guarda unilateral.

9 BRASIL. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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Tal fato, estabeleceu-se, mais uma vez, a necessidade de aplicação da guarda

compartilhada, só que dessa vez de uma forma mais efetiva e objetiva.

Implantou-se a Lei 13.058/2014, instituindo objetivamente a guarda compartilhada

como regra, uma vez que a lei anterior havia gerado dúvidas em seu texto, fazendo com que a

sua aplicabilidade não tivesse o resultado esperado.

Como essa lei é a base deste trabalho elaborado, será tratada de uma forma mais

detalhada nos capítulos seguintes.

2.1 MODALIDADES DA GUARDA

Existem algumas modalidades de guarda que serão apresentadas neste trabalho tais

como: Guarda Unilateral; Guarda Alternada; Guarda Nidal; Atribuída a Terceiros e

Compartilhada.

2.1.1 Guarda unilateral

De acordo com o art. 1583,1º parágrafo da codificação civil, instituído pela Lei

13.058/2014, a Guarda Unilateral é atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o

substitua, possuindo o guardião não apenas a custódia física do filho, mas também o poder

exclusivo de decisão quanto às questões da vida da prole.10

No atual momento este instituto deve ser aplicado em caráter excepcional, haja vista

que o artigo 1.584, parágrafo 2º preconiza que “estando ambos os genitores aptos a exercer o

poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao

magistrado que não deseja exercê-la.”11

Para a criança, a melhor forma de se obter um desenvolvimento sadio e feliz é estando

na presença de ambos os pais, pensando nisso, no melhor interesse da criança e do

adolescente, Conrado Paulino da Rosa entende que o promotor e o magistrado, utilizando uma

equipe interdisciplinar, devem investigar os motivos que fazem com que um dos genitores não

tenha o interesse de ter a guarda do filho. Veja o que ele diz sobre o assunto:12

Mesmo com a nova previsão legislativa, comungamos do pensamento de que o promotor e o magistrado, utilizando, se necessário, da equipe interdisciplinar, devem investigar os motivos que levam esse genitor a manifestar seu desinteresse.

10 ROSA, Conrado Paulino da. Nova Lei da guarda compartilhada. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 55.11 Ibidem, p. 56.12 Ibidem, p. 56.

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Sabe-se que, cada vez mais, a órbita privada deve ser respeitada, mas, considerando a doutrina da proteção integral, mostra-se imperiosa a apuração das razões que levam um dos genitores optar por essa via. Tal postura evitaria, inclusive, a perpetuação de um quadro de alienação parental iniciado durante o período de união do casal, solidificado em sentença, determinando a guarda exercida de forma unilateral por um dos genitores.

A guarda unilateral é um instituto em que a probabilidade de se estabelecer a

síndrome da alienação parental é muito maior, sendo que o seu combate fica mais difícil,

estando este instituto sendo utilizado. Essa síndrome, que será aprofundada mais adiante,

destrói o relacionamento de filhos com genitores que não detém a sua guarda, estabelecendo

um prejuízo enorme para todos os integrantes do grupo familiar, principalmente a criança.

Nesse viés, muito importante foi o advento da Lei 13.058/2014, alterando a aplicação

do instituto da guarda unilateral para a forma excepcional, pois há casos em que o pai é

interessado em ter um convívio com a criança, mas não consegue exercer esse direito porque

essa possibilidade é dada apenas a cada quinze dias no mês, tornando-se apenas um mero

visitante de seu filho.13

Nesse contexto foi estabelecido a denominação do fenômeno Sunday Dads, (pais de

domingo). Essa expressão foi tratada no Recurso Especial n. 1.251.000 MG dessa forma:

Da guarda compartilhada como o ideal de relacionamento parental, pós-separação. Ultrapassando essa visão estanque das relações de parentalidade, o art. art. 1.583, 1º, in fine, do CC-02 definiu a guarda compartilhada como sendo a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Com essa definição, deu-se ênfase ao exercício do Poder Familiar de forma conjunta, mesmo após o fim do casamento ou da união estável, porque, embora cediço que a separação ou divórcio não fragilizavam, legalmente, o exercício do Poder Familiar, na prática, a guarda unilateral se incumbia dessa tarefa.x A errônea consciência coletiva que confundia guarda com o Poder Familiar, atribuindo a quem detinha a guarda o exercício uno do Poder Familiar, teve como consequência mais visível o fenômeno denominado Sunday dads (pais de domingo). Nessa circunstância, o genitor que não detém a guarda usualmente o pai tende a não exercer os demais atributos do Poder Familiar, distanciando-se de sua prole e privando-a de importante referencial para a sua formação. Com a custódia física concentrada nas mãos de apenas um dos pais e a convivência do outro com a prole, apenas quinzenalmente, ou mesmo semanalmente, o ex-cônjuge que não detém a guarda, quando muito, limita-se a um exercício de fiscalização frouxo e, de regra, inócuo. Os filhos da separação e do divórcio foram, e ainda continuam sendo, no mais das vezes, órfãos de pai (ou mãe) vivo (a), onde até mesmo o termo estabelecido para os dias de convívio visita demonstra o distanciamento sistemático daquele que não detinha, ou detém, a guarda.14

13 Ibidem, p. 57.14 SIMON, A. S. A guarda compartilhada após a lei n. 13.058/2014: aspectos teóricos, práticos e análise da jurisprudência catarinense. TCC (Graduação em direito)- Universidade Federal de Santa Catarina. Centro de Ciências Jurídicas, Florianópolis, 2015, p. 16.

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Trata-se de um instituto em que a relação genitor não guardião e filho se torna bastante

superficial, gerando carência de afetividade de ambas as partes.

Segundo Claudete Carvalho Canezin a guarda unilateral tem o seguinte efeito:

A guarda unilateral afasta, sem dúvida, o laço de paternidade da criança com o não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre esse dia é um bom dia, isso porque é previamente marcado, e o guardião normalmente impõe regras.15

A nova Lei da guarda compartilhada estabeleceu outra mudança muito importante no

instituto da guarda unilateral, estabelecendo o direito do genitor não guardião de supervisionar

e ficar ciente do que se passa no desenvolvimento da criança.

De acordo com a nova redação do art.1583, parágrafo 5º, da codificação civil, a guarda

unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

Para isso, “qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou

prestações de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou

indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos”.16

Sendo assim, mesmo estando estabelecida a guarda unilateral e o detentor da guarda

tendo todas as prerrogativas de direito sobre o filho, não pode se abster a dar informações ao

outro genitor sobre a vida dos filhos.17

2.1.2 Guarda alternada

Quando se fala em guarda alternada, muitas pessoas confundem com a guarda

compartilhada. Esta faz parte do ordenamento, de uma forma expressa, desde 2008, com o

advento da Lei 11.698/2008. Já a alternada não há previsão legal de seu instituto, apesar disso

não existe impedimento em sua aplicação.

Amaral define o instituto da guarda alternada da seguinte forma:

A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse período de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período, os papéis invertem-se.18

15 CANEZIN, Claudete Carvalho apud DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 525.16 ROSA, op. cit., p. 58.17 Ibidem.18 AMARAL, J. A. P. apud GRISARD FILHO, op. cit., p. 126.

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É a guarda em que a “base de moradia” do filho será a casa dos dois genitores, em

períodos preestabelecidos, sendo que cada genitor terá a guarda unilateral da prole no período

em que a criança estiver em seu poder.

Especialistas apontam vários riscos negativos que a guarda alternada pode ocasionar a

criança, deixando a mesma sem referências básicas como moradia, hábitos alimentares,

religião, dentre outros.19 Pode-se enumerá-los da seguinte forma:

1) Não há Constancia de moradia.2) A formação dos menores resta prejudicada, não sabendo que orientação seguir, paterna ou materna, em temas importantes para definição de seus valores morais, éticos, religiosos, etc.;3) É prejudicial à saúde e higidez psíquica da criança, tomando confusos certos referenciais importantes na fase inicial de sua formação, como, por exemplo, reconhecer o lugar onde mora, identificar seus objetos pessoais e interagir mais constantemente com pessoas e locais que representam seu universo diário (vizinhos, amigos, locais de diversão, etc).20

Na jurisprudência brasileira existem poucos casos de decisão a favor da guarda

alternada, comparando com a guarda unilateral e compartilhada. Analise a seguir uma das

poucas decisões favorecendo esse instituto:

TJ/MG, APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0153.08.072716-4/001, RELATOR DES. ALBERTO VILAS BOAS, julgado em 02/08/2011 FAMÍLIA. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. SITUAÇÃO DE ALTERNÂNCIA QUE, EMBORA NÃO ACONSELHÁVEL PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, SE CONSOLIDOU NO TEMPO. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ESTUDOS PSICOSSOCIAIS. PROVA SEGURA. CRIANÇA ADAPTADA E FELIZ. SENTENÇA MANTIDA. - A guarda alternada de filho entre pais não é providência que se recomenda quando a autoridade judiciária irá, pela primeira vez, definir quem conservará a prole consigo. - No entanto, se a guarda alternada consolidou-se por mais de três anos e os estudos sociais realizados indicam que o filho encontra-se saudável, feliz e com desenvolvimento emocional normal, não é razoável modificá-la para estabelecer a guarda unilateral.21

Segundo Conrado Paulino da Rosa, não existe uma fórmula mágica ou um manual de

regras incontroversas que garantam sucesso perante o relacionamento familiar, uma vez que o

convívio ou a ausência dele envolve sentimentos humanos ambivalentes, tais como amor e

ódio, aceitação e rejeição, afeto e desafeto. Contudo, a alternância de tempo de forma

estanque e inflexível poderia gerar desconforto e falta de referencial para a prole.22

19 CONTI & KRUCHINSKI. Guarda Alternada. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 dez. 2015.20 Ibidem.21 SIMON, op. cit., p. 18.22 ROSA, op. cit., p. 59.

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2.1.3 Guarda nidal

Modalidade pouco comum em nossa sociedade, pois trata-se da situação em que,

havendo dissolução conjugal os filhos permanecem na casa em que já moravam, mantendo-se

todos os hábitos e cotidiano que estão acostumados a viver, e quem reveza o período de

permanência na casa são os pais.

Pensando no melhor interesse da criança, é um instituto bastante interessante, o seu

maior problema é que para se manter essa modalidade, o custo é bastante alto e, no aspecto

prático, para os pais ela é pouco utilizada.

A expressão “nidal” vem do latim nidus, que significa ninho23. Ela tem essa vantagem

para a criança que mantém a sua base de moradia, mas existem alguns pontos negativos que

atrapalhariam a sua finalidade, como um novo matrimonio dos pais em que dá frutos a novos

filhos. Toda essa celeuma acarretaria vários obstáculos e dificultaria o seu bom

funcionamento.

Rosa aponta os principais fatores que fazem com que tal instituto não tenha uma

grande procura na sociedade:

O custo envolvido e a dinamicidade das relações são fatores que desincentivam. Custo porque, além da casa da criança, ambos os genitores irão arcar com as despesas de uma casa para moradia. Outro fator que atrapalharia seria o novo enlace dos pais (e principalmente quando do nascimento de novos filhos), em que o funcionamento dessa modalidade ficaria, no mínimo, prejudicado. Famílias desestruturadas necessariamente formarão sociedades desestruturadas. Crianças abandonadas, à deriva - mesmo no convívio de suas famílias naturais -, vitimizadas por genitores negligentes ou encolerizados, não poderão devolver à sociedade nada além daquilo que vivenciaram e (des)aprenderam, distanciando-se, assim, dia a dia, da realização de seus direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados. Consequentemente, reproduzirão em sua vida adulta esses modelos, integrando um círculo vicioso que não terá fim, se nada for feito para modificar esse futuro sombrio tendente a se perpetuar por meio das gerações.24

Existindo entendimento entre os genitores e a capacidade financeira para isso, poderá

ocorrer, sim, a guarda nidal, uma vez que o filho será o principal beneficiado.

2.1.4 Atribuída a terceiros

Consiste em atribuir o poder familiar da criança à pessoa diferente da mãe ou do pai,

desde que essa pessoa revele compatibilidade com a natureza da medida.

23 Ibidem.24 Ibidem, p. 60.

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16

Essa medida está introduzida no artigo 1.584, parágrafo 5º do Código Civil, cuja

redação se dá pela seguinte forma:

Art. 1.584. Parag. 5º: Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. 25

Nessas hipóteses, entra em jogo a modalidade prevista no Estatuto da Criança e do

Adolescente, sendo aplicada, via de regra, quando a criança está exposta a algum risco (físico

ou psicológico) caso mantida na companhia de seus genitores.26

Conforme o art.33 do ECA (Lei n. 8.069/90), que trata sobre a guarda, estabelece em

seu caput a seguinte redação: “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e

educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a

terceiros, inclusive aos pais”.27

Trata-se de um instituto bastante utilizado na sociedade, sendo que em sua grande

maioria os avós acabam sendo os maiores detentores desse direito. Veja o exemplo na

jurisprudência do Estado do Rio de Janeiro:

Família. Guarda. Demanda proposta pelos avós paternos contra genitores da infante. Criança, atualmente, com 9 anos de idade inserida e adaptada à família extensa (avós paternos). Laudos técnicos peremptórios. Genitor ajustado à nova situação familiar e que se esforça para participar do cotidiano de sua filha. Realidade que não pode ser desconsiderada. Guarda compartilhada entre avós e pai. Possibilidade. Aplicação dos artigos 33 do ECA, 1.583 e 1.584, § 5º do CC/02. Pluralização das responsabilidades. Melhor interesse da criança. Sentença retificada. Apelação do pai parcialmente provida. (TJ-RJ - APL: 00026158020068190055 RJ 0002615-80.2006.8.19.0055, Relator: DES. BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO, Data de Julgamento: 25/03/2015, DÉCIMA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 30/03/2015 11:25)28

Muito comum ocorrer casos em que ambos genitores possuem problema de

dependência química e acarretam grande perigo a saúde e segurança do menor, sendo

aconselhável que um ente familiar, muitas vezes os avós, assumam a responsabilidade de

cuidar do infante .

25 BRASIL. Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm>. Acesso em: 10 dez. 2015.26 ROSA, op. cit., p. 61.27 BRASIL, 1996, op. cit.28 RIO DE JANEIRO. APL 00026158020068190055. Disponível em: <http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178780706/apelacao-apl-26158020068190055-rj-0002615-8020068190055>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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17

3.1.5 Guarda compartilhada

Foi inserida no ordenamento jurídico com a Lei n. 11.698/2008, modificando os

artigos 1.583 e 1.584 da codificação civil. Mesmo antes da alteração legislativa, a iniciativa já

era vivenciada em muitos casais, sendo, inclusive, alvo de algumas decisões judiciais em

vários Estados do Brasil29, pois apesar de, anteriormente, não estar expressa, a legislação não

proibia a sua aplicação.

Waldir Grisard Filho define a guarda compartilhada da seguinte forma:

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na Constancia da união conjugal.30

Ou seja, os dois genitores possuem a guarda total da criança, mesmo não estando mais

casados, possuem direitos iguais sobre o infante, definindo conjuntamente todas as decisões

relativas ao seu desenvolvimento e educação.

A modalidade de guarda compartilhada obriga aos pais a exercerem o seu poder

familiar em igualdade de direito, e o mais importante é que o filho terá as duas figuras, que

são as referências em sua vida, participando de todas as situações e acontecimentos que irão

formar o seu desenvolvimento em todos os aspectos.

Maria Berenice Dias aponta os fundamentos da guarda compartilhada, explicando o

instituto da seguinte forma:

Os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse da prole. Significa mais prerrogativa aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. Indispensável manter os laços de afetividades, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos, conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. Para isso, é necessária a mudança de alguns paradigmas, levando-se em conta a necessidade de compartilhamento entre os genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto e normas que ela implica.31

29 ROSA, op. cit., p. 63.30 GRISARD FILHO, op. cit., p. 131.31 SIMON, op. cit., p. 21.

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18

Existia uma cultura de que à partir do momento que se configurasse a dissolução

conjugal, predominava-se o direito de guarda do filho para com a mãe em detrimento do pai,

sendo que, com o advento da lei 11.698/2008, alterando os artigos 1583 e 1584 do Código

Civil/2002, instituindo a guarda compartilhada, essa cultura continuou remanescente na

sociedade. Entretanto, passou a existir um respaldo legal para o pai, cujo qual passou a ter o

direito de participar e tomar decisões sobre a educação de seu filho.

As alterações feitas nos referidos artigos do Código Civil foram de suma importância

para solucionar a vida de muitas famílias que tiveram suas uniões dissolvidas e que

necessitavam de um embasamento jurídico positivo para dirimirem suas situações.

O artigo 1.583 do CC/2002, antes da alteração, tinha a seguinte redação: “Art.

1.583/2002. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação

judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os

cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.32

Essa redação deixa-se o direito de guarda dos filhos a um dos pais e ainda uma lacuna

sobre as obrigações de um dos cônjuges que teve a guarda preterida.

A Lei 11.698/2008 alterou consideravelmente o artigo, passando a adquirir o seguinte

texto:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.§ 1º. Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º.) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.§ 2º. A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;II – saúde e segurança;III – educação.§ 3º. A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.§ 4º. (Vetado).33

Já o artigo 1584 estabeleceu expressamente o instituto no nosso ordenamento, sendo

que em seu §2º declara-se da seguinte forma:

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

§2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será

aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.

32 BRASIL, 2002, op. cit.33 BRASIL, 2008, op. cit..

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19

Nesse momento, a lei define a guarda compartilhada como regra, mesmo havendo

dissenso entre os genitores. Mas, a jurisprudência passou a não entendê-la dessa maneira,

deixando de aplicá-la com o fundamento de que tendo a existência de não entendimento entre

os pais, prejudicaria o desenvolvimento da criança. Esse fundamento foi possível de ser

aplicado devido à brecha deixada pela lei com a expressão “sempre que possível” em seu

texto, subentendendo que se não fosse possível o acordo, não poderia ser instaurada a guarda

compartilhada.

Veja a decisão da Apelação Cívil proferida no TJ-SC de 2013 que mostra essa

situação:

DIREITO DE FAMÍLIA. MODIFICAÇÃO DE GUARDA E CONCOMITANTE EXONERAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. DEMANDA PROPOSTA PELO GENITOR CONTRA A GENITORA. ESTUDO SOCIAL REVELADOR DE SEREM AMBOS OS GENITORES APTOS A POSSUIR A GUARDA DO INFANTE. AUSÊNCIA DE FATOR DESABONADOR CAPAZ DE INVIABILIZAR A MANUTENÇÃO DE GUARDA, PELA MÃE, SOBRE O FILHO DE 12 (DOZE) ANOS DE IDADE. IMPOSSIBILIDADE, AINDA, DE CONCESSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA, UMA VEZ QUE OS GENITORES NÃO POSSUEM UM CONVÍVIO PACÍFICO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PEDIDOS INACOLHIDOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA NEGADA EM PRIMEIRO GRAU. MANTENÇA POR AUSENTE PROVA DA ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. MANUTENÇÃO, TAMBÉM, DO ESTIPÊNDIO ADVOCATÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. Segundo a abalizada doutrina de Rolf Madaleno, "existindo sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os pais, têm concluído os julgados e a doutrina não haver como encontrar lugar para uma pretensão judicial à guarda compartilhada apenas pela boa vontade e pela autoridade do julgador, quando ausente a boa e consciente vontade dos pais" (Curso de Direito de Família. 4. Ed. Rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 433-434). (TJ-SC - AC: 20130294119 SC 2013.029411-9 (Acórdão), Relator: Eládio Torret Rocha, Data de Julgamento: 19/06/2013, Quarta Câmara de Direito Civil Julgado, Data de Publicação: 01/07/2013 às 08:14. Publicado Edital de Assinatura de Acórdãos Inteiro teor   Nº Edital: 6205/13 Nº DJe: Disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico Edição n. 1661 - www.tjsc.jus.br)34

O que fez com que atrapalhasse, também, a sua aplicação a partir de 2008 foram os

constantes equívocos relacionados aos institutos da guarda compartilhada com a guarda

alternada.

Merece destaque o acórdão do Tribunal de Justiça de MG, em que trata

especificamente desse tema, explicando as diferenças de cada modalidade. Veja:

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - PEDIDO DE "GUARDA ALTERNADA" -

34 SANTA CATARINA. AC 20130294119. Disponível em: <http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23922362/apelacao-civel-ac-20130294119-sc-2013029411-9-acordao-tjsc>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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20

INCOVENIÊNCIA - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS - GUARDA COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE HARMONIA E RESPEITO ENTRE OS PAIS - ALIMENTOS - FIXAÇÃO - PROPORCIONALIDADE - CAPACIDADE DO ALIMENTANTE E NECESSIDADE DO ALIMENTADO A guarda em que os pais alternam períodos exclusivos de poder parental sobre o filho, por tempo preestabelecido, mediante, inclusive, revezamento de lares, sem qualquer cooperação ou co-responsabilidade, consiste, em verdade, em 'guarda alternada', indesejável e inconveniente, à luz do Princípio do Melhor Interesse da Criança. A guarda compartilhada é a medida mais adequada para proteger os interesses da menor somente nas hipóteses em que os pais apresentam boa convivência, marcada por harmonia e respeito.35

Como a Lei 11.698/2008 não conseguiu impor o instituto da guarda compartilhada de

forma mais intensa, como desejava em dezembro de 2014, ao apagar das luzes foi sancionada

a Lei 13.058/2014, instituindo o modelo de guarda compartilhada de forma mais objetiva,

esperando que se obtenha, dessa vez, os resultados almejados.

São evidentes as vantagens da guarda compartilhada, já que prioriza o melhor

interesse dos filhos, o poder familiar e a diferenciação das funções de guardiões, não ficando

um dos pais como mero coadjuvante na criação do filho ao contribuir apenas com os

alimentos e tendo como recompensa o direito de visitação.36

35 SIMON, op. cit., p. 22.36 ROSA, op. cit., p. 65.

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21

3 MUDANÇAS TRAZIDAS COM A LEI 13.058/2014

Recentemente recepcionada em nosso ordenamento jurídico, a Lei 13.058/2014 veio

tapar uma brecha na legislação deixada anteriormente, onde muitos juristas, doutrinadores e a

própria jurisprudência tinha um entendimento adverso daquele que a Lei 11.698/2008 se

dispunha a afirmar.

A guarda compartilhada veio para acabar com as regras conservadoras impregnadas na

sociedade: de que somente a mãe tem a capacidade de cuidar de seu filho na ocorrência de

dissolução conjugal, deixando de lado as importantes contribuições que um pai pode dar ao

seu filho no decorrer de sua existência.

A Lei anterior, apesar de ter o objetivo de implantar a guarda compartilhada como

regra desde o seu nascimento e fazer uma mudança nos padrões de decisões tomadas pelos

magistrados, estabelecia, na maioria das vezes, a guarda unilateral.

A legislação precisava passar por uma transformação, na medida em que a sociedade

também se transformava, o problema foi que a mudança não conseguiu atingir o seu objetivo

e as decisões relacionadas a esse assunto continuavam sendo tratadas da mesma forma.

A Lei 11.698/2008 deixou brecha para que se pudesse interpretá-la subjetivamente,

abrindo as portas para o conservadorismo das decisões.

A Lei 13.058/2014 veio para mudar essa situação, estabelecendo critérios amplamente

objetivos em sua aplicabilidade, não deixando dúvidas e nem margens para outros tipos de

interpretações.

3.1 COMPARATIVO DA LEI 13.058/2014 COM A ANTERIOR

O ordenamento jurídico brasileiro recepcionou, recentemente, a Lei 13.058/2014 que

trata, dentre outras coisas, sobre guarda compartilhada, estabelecendo algumas alterações no

Código Civil referentes à matéria.

Embora tenha sido instituída legalmente em 2008, a guarda compartilhada já estava

sendo exercida de fato na legislação do Brasil antes mesmo da lei 11.698/2008.

Não existiam regras que proibissem a aplicação da guarda compartilhada no sistema e,

fazendo uma busca na legislação encontram-se vários textos que mostram a possibilidade de

aplicação desta, como serão elencados à seguir:37

37 GRISARD FILHO, op. cit., p. 163.

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22

Art. 5º, I Constituição Federal: Prevê a absoluta igualdade entre o homem e a mulher;Art. 226, §5º Constituição Federal: Prevê a igualdade de direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal a serem exercidos pelo homem e pela mulher.Art. 226, Parág. 7º Constituição Federal: Reclama uma paternidade responsável.Art. 229 da Constituição Federal: Impõe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, independentemente de conviverem ou não com eles no mesmo lar.Art. 1º do ECA: Dispondo sobre a proteção integral do menor, impõe à família, à comunidade, à sociedade e ao Poder Público o dever de assegurar ao menor uma convivência familiar à consideração de sua condição peculiar como pessoa em desenvolvimento.Art. 16, V do ECA: Garantia ao menor do direito de participar da vida familiar.Art. 19 do ECA: Garantia ao menor de ser criado e educado no seio familiar.Art. 21 do ECA: O Dever de submeter-se ao poder familiar do pai e da mãe, exercido em igualdade de condições.Art. 22 do ECA: O Dever de sustento, guarda e educação a quem, conjuntamente, a lei incumbe.

Esses dispositivos apontam o quanto é importante para a criança estar no convívio

integral com seus genitores,favorecendo o princípio do melhor interesse da criança, mesmo

antes de ter sido estabelecido expressamente o instituto da guarda compartilhada.

A guarda compartilhada, como já foi dito, foi inserida legalmente no ordenamento

jurídico em 2008, através da lei 11.698/2008, deixando expressamente estabelecido o instituto

com sua aplicabilidade e eficácia.

Mesmo a lei sendo bastante clara quanto a sua aplicabilidade, existia um entendimento

equivocado por parte dos magistrados a respeito da matéria, e nas decisões acabava-se, na

maioria das vezes, sendo fixada a guarda unilateral nos casos concretos.

Acontecia isso devido à forma como o texto do artigo 1.584 ,parágrafo 2º, havia sido

redigido, como será visto a seguir: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à

guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.”

O grande causador dos equivocados entendimentos dos magistrados foi a expressão

“sempre que possível”, pois abriu margem para que suas decisões fossem justificadas na

necessidade de um “bom relacionamento” entre os pais para que fosse possível o exercício

conjunto da guarda. 38

O objetivo da lei anterior não era essa, haja vista que seu intuito era aplicá-la como

regra, conforme menciona Amaral:39 “Por óbvio que o “sempre que possível” não se refere à

ausência de acordo ou consenso entre pai e mãe, já que, segundo o próprio texto da Lei, a

guarda compartilhada deverá ser aplicada, decretada pelo juiz, exatamente nestes casos”.38 Nesse sentido, alguns exemplos de julgados do TJRS: Agravo de Instrumento 70059494336; Apelação Cível 70060184611; Agravo de Instrumento 70058925074.39 AMARAL, Paulo André. Guarda compartilhada, igualdade de gênero e justiça no Brasil – uma análise das interpretações da lei. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, v. 14, n. 32, p. 42–58, fev./mar., 2013.

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23

Consonante à essa manifestação, a Ministra Nancy Andrighi compartilhava desse

entendimento e se posicionava na contramão dos outros magistrados, sendo que em Setembro

de 2011, proferiu em seu voto posição no sentido de adotar a guarda compartilhada nos casos

em que ocorre dissenso entre os pais, conforme veremos em sua ementa à seguir:40

A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante a sua formação, o ideal psicológico de duplo referencial.Apesar de a separação ou o divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente porque contrária ao escopo do poder familiar que existe para proteção da prole.

Conclui-se que a não aplicação da guarda compartilhada em função da ausência de

consenso dos pais, cria a possibilidade de um dos genitores simular a existência de conflitos e

desentendimentos, cuja finalidade seria apenas para fazer com que se fosse decretada a guarda

unilateral.

Na prática, foi exatamente isso que aconteceu, e por mais que a Lei 11.698/2008

tivesse vindo com o objetivo de tornar a guarda compartilhada um instituto com grande

adesão em nossa sociedade, tal resultado não acabou acontecendo, tornando-se necessário

algumas alterações em seu conteúdo.

Com a nova Lei 13.058/2014, o texto do artigo 1.584, §2º, que gerava tanta polêmica

em seu conteúdo devido à expressão “sempre que possível”, passou a ser mais objetivo em

sua estrutura, sendo apresentado da seguinte forma:41

Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontra-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Estabelece-se com essa alteração a guarda compartilhada como regra, sem margens

para interpretações subjetivas de seu conteúdo, fazendo com que os interesses dos filhos

prevaleçam diante dos interesses dos pais, dando oportunidade de tê-los fazendo parte de sua

vida e de seu desenvolvimento.40 MINAS GERAIS. REsp 1251000. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21086250/recurso-especial-resp-1251000-mg-2011-0084897-5-stj/inteiro-teor-21086251>. Acesso em: 10 dez. 2015.41 BRASIL, 2014, op. cit.

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24

Ter a referência de seus genitores em sua criação, mesmo havendo dissenso e

influências contraditórias, para a criança isso não significa um ‘desastre’, mas pode, pelo

contrário, gerar uma riqueza na construção da personalidade e dos valores do menor,

conforme salientou Amaral.42

[...] de fato, entre os casais não separados, se ambos participaram ativamente da criação dos filhos, como é o caso na maioria das famílias contemporâneas, é normal que haja divergências eventuais. A própria vida e as relações em geral também apresentam pluralidade de influências e visões, dissensos e desentendimentos, a criança vai conviver com isso a vida toda.

Um ponto bastante polêmico que veio fazer parte da lei 13.058/2014, está inserido no

artigo 1583, § 2º, onde se apresenta com uma nova redação ao texto anterior e fica

estabeleccido “o tempo de convívio deve ser dividido de forma equilibrada”. Veja-se:

1583, § 2º: “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser

dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições

fáticas e os interesses dos filhos”.

Nesse artigo não foi a intenção do legislador inserir a expressão convivência

equilibrada no sentido de convívio dividido – guarda alternada.43

Tal redação reflete a necessidade de equilibrar o convívio de pais que visitavam seus

filhos somente em finais de semanas alternados, existindo uma gigantesca diferença de tempo

entre o guardião físico e o não guardião.44 Não se pode confundir, por meio desse artigo, o

instituto da guarda compartilhada com a guarda alternada, uma vez que naquela a custódia

física permanece com um dos genitores, permanecendo a jurídica na sua integralidade com

ambos, sendo que nesta ocorre uma alternância de direitos, tanto físico quanto jurídico.

O que se busca nesse artigo é uma efetiva participação dos dois genitores na vida da

criança, conforme argumenta Rodrigo da Cunha Pereira:45 É imperativa a manutenção da convivência com ambos os pais, garantindo a proteção dos respectivos direitos das crianças e dos adolescentes. Esse é o exercício da autoridade parental, que não é, e nem deve ser, atribuído apenas ao guardião, pois os deveres e os direitos inerentes ao instituto, relativamente aos filhos, não se extinguem com o divórcio do casal.

Embora tal previsão não permita a confusão com a guarda alternada é, porém,

necessário reforçar um ponto: ambos pais devem possuir acomodações para a criança em suas

42 AMARAL, op. cit., p. 47. 43 ROSA, op. cit., p. 123.44 Ibidem, 123.45 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 90.

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25

respectivas residências. Ela deve ter consciência de que existe “um canto seu” em cada um

dos lares de seus genitores, onde ela sentirá que é sua casa também. Não se trata aqui da

exigência de quartos para cada filho, mas certamente um local especial, que será variável

segundo o estilo de vida dos genitores, bem como o potencial financeiro deles. Afinal, para os

filhos, o essencial é se sentirem amados e não bajulados financeiramente.46

Recentemente, nos dias 28 e 29/09/2015, ocorreu em Brasília a VII Jornada de Direito

Civil, onde foram aprovados os seguintes enunciados referentes a guarda compartilhada

relativa à esse artigo específico.

ENUNCIADO 603 – A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o Parágrafo 2º do artigo 1583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matemáticamente igualitária entre os pais.ENUNCIADO 604 – A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compartilhada pelo parágrafo 2º do artigo 1583 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho.ENUNCIADO 605 – A guarda compartilhada não exclui a fixação do regime de convivência.ENUNCIADO 606 – O tempo de convívio com os filhos “de forma equilibrada com a mãe e com o pai” deve ser entendido como divisão proporcional de tempo, da forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados pertinentes ao filho, em razão das peculiaridades da vida privada de cada um.ENUNCIADO 607 – A guarda compartilhada não implica ausência de pagamento de pensão alimentícia.47

Esses enunciados aprovados recentemente serão de suma importância para nortearem

as futuras decisões do Poder Judiciário relativas à esse tipo de matéria.

A Lei 13.058/2014 determina que nos casos em que for decretada a guarda unilateral,

o pai ou a mãe tem o dever de supervisionar o interesse dos filhos, conforme expressa o artigo

1.583, parágrafo 5º, verbis:48

Art. 1.583. Parágrafo 5º: A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

46 SILVA, Ana Maria Milano. A Lei sobre Guarda Compartilhada. 4. ed. Leme: Mizuno, 2015, p. 107.47 TARTUCE, Flavio. Enunciados aprovados na VII Jornada de Direito Civil. 2015. Disponível em: <http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/238317848/enunciados-aprovados-na-vii-jornada-de-direito-civil>. Acesso em: 10 dez. 2015.48 BRASIL, 2014, op. cit.

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26

Cabe aqui salientar que esse parágrafo gera polêmica com relação às prestações de

contas solicitadas pelo genitor não guardião, uma vez que fixado o valor da pensão, presume-

se que o valor administrado pelo guardião seja necessário. Portanto, permitir que se ajuíze

demanda contra o guardião, com o cunho de prestação de contas, a possibilidade de gerar

conflitos desnecessários é bastante grande.49

Julga-se mais conveniente uma ação revisional, diante de situações em que a verba não

está sendo destinada ao seu fim específico.

Como a lei estabeleceu a qualquer dos genitores o poder de supervisão dos interesses

dos filhos, relacionados, inclusive, à educação, acrescentou o parágrafo 6º, no artigo 1.584,

que trata do seguinte assunto:

Art. 1.584. Parágrafo 6º: Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob a pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.50

Essa medida corrobora com a Lei 12.013/2009, que altera a Lei 9.394/96, na qual

obriga as escolas a informarem “pai e mãe, conviventes ou não com seus filhos”, sobre a

frequência e rendimento dos alunos, bem como sobre a execução da proposta pedagógica da

escola.51

Já o artigo 1.585 estabelece a seguinte redação:

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes ´perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do artigo 1.584.52

Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e a mãe o significado da guarda

compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e

as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas como fórmula de estimular o acordo.

49 CAMARGO, D. R. T.; OLIVEIRA, G. V.; ZAMARIOLA, A. T. S. Análise da obrigatoriedade da guarda compartilhada e as repercussões nas famílias brasileiras: a Lei n° 13,058/2014. Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões, Porto Alegre, v. 4, p. 22-44, jan./fev. 2015.50 BRASIL, 2014, op. cit.51 ROSA, op. cit., p. 88.52 BRASIL, 2014, op. cit.

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Por fim, a Lei 13.058/2014 alterou o art. 1.634 do código civil, que trata sobre o poder

familiar. Veja-se o que mudou53:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

A redação do caput do artigo 1.634 foi apenas atualizada, não tendo havido

modificação substancial. Veja o caput anterior:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:I – dirigir-lhes a criação e a educação;

Não houve alteração, sendo exatamente a mesma redação do inciso anterior.

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

A redação desse inciso II foi melhorada, suprimindo a expressão “companhia” que não

era adequada, mantendo-se apenas “guarda”. Veja como era:

II – tê-los em sua companhia e guarda;III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

Não houve alteração, sendo exatamente a mesma redação do inciso III anterior.

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

Trata-se de novidade no código civil. Vale ressaltar, no entanto, que esse

consentimento já era exigido no ECA. Confira:

Art. 83. Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial.[...]Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente:I – estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;II – viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.54

Quanto ao inciso V houve uma novidade em sua redação, passando a se apresentar da

seguinte forma:53 Ibidem.54 BRASIL, 2002, op. cit.

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V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro município;Nos demais incisos não houve alteração em suas redações, apenas trocas de numeração com a legislação anterior, devido as outras alterações explanadas. Veja:VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.VII – representá-los judicialmente e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição55.

Esses dispositivos garantem aos pais direitos e obrigações equivalentes,

independentemente da relação de dissenso entre os genitores, sendo necessário a manifestação

de vontade de ambas as partes, quanto ao direito do compartilhamento.

3.2 QUESTIONAMENTOS À LEI 13.058/2014

Por ter completado, recentemente, um ano de existência no ordenamento jurídico, a

Lei 13.058/2014, apesar de ser muito importante, ainda gera dúvidas quanto ao seu conteúdo.

Alguns doutrinadores veem com bons olhos as mudanças trazidas pela lei, outros como Pablo

Stolze não compartilha com as alterações. Stolze acredita que não se deve aplicar a guarda

compartilhada nos casos em que não ocorre acordo por parte dos genitores.

Veja como é o entendimento de Stolze sobre o tema relacionado56:

Na guarda compartilhada o casal, conjuntamente, decide e conduz o dia a dia dos filhos, em todos os seus aspectos.Ora, há casais que, infelizmente, dividem apenas ódio e ressentimento, não partilhando uma única palavra entre si. Como, então, nestas situações, compartilhar a guarda de uma criança?O resultado disso poderá ser o agravamento do dano psicológico, e existencial, experimentado pelo menor, que já sofre pela desconstrução do seu núcleo familiar.

Analisando nesse prisma, Stolze, de uma certa forma, deixa o exercício da

prerrogativa nas mãos de apenas um genitor, pois fica claro que se qualquer um dos pais, com

o objetivo de ficar com a guarda unilateral, declarar que não tem um bom relacionamento com

o outro genitor, conseguirá obter sucesso na sua pretensão, sendo que a Lei 13.058/2014 veio

justamente para acabar com essa situação.

55 BRASIL, 2014, op. cit..56 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: direito de família. V. 6. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 614.

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Nesse sentido, observa-se o Recurso Especial n. 1.428.596 do Rio Grande do Sul, de

relatoria da Ministra Nancy Andrigui, 3ª turma, julgado em 25/06/2014, em que vai contra o

entendimento de Stolze:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido. [...] Talvez tenhamos que começar a olhar com mais atenção para os países de sangue frio, nos quais a guarda compartilhada é imposta independentemente da resistência ou contrariedade da concordância do outro genitor, no comum das vezes representado pela mãe, que vê no pai inimigo e coloca toda sorte de obstáculos para o estabelecimento de uma custódia repartida da prole. A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o saudável desenvolvimento psicoemocional da criança, constituindo-se a guarda responsável em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que não pode ficar ao livre, insano e injustificado arbítrio de pais disfuncionais. A súbita e indesejada perda do convívio com os filhos não pode depender exclusivamente da decisão ou do conforto psicológico do genitor guardião, deslembrando-se que qualquer modalidade de guarda tem como escopo o interesse dos filhos e não o conforto ou a satisfação de um dos pias que fica com este poderoso poder de veto. [...] Forte em tais razões, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para, reformando o acórdão, considerar possível a implementação da guarda compartilhada, mesmo na ausência de consenso entre os pais. (grifo nosso).57

Partindo do mesmo entendimento do Recurso Especial, Liane Maria Busnello Thomé

vê com bons olhos as mudanças trazidas pela Lei e defende a ideia de que a família brasileira

já está apta para essa nova forma de arranjo parental como regra geral, independentemente de 57 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.43.

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consenso e que cabe a todos que militam na vertente das relações familiares inaugurar essas

mudanças de paradigma de forma a valorizar o interesse primordial da família e sua finalidade

de acolhimento e proteção a cada um de seus membros, de forma singular e prioritária, pois os

filhos desejam o convívio diário e permanente com seus pais, mesmo após a separação, e os

pais desejam a proximidade intensa e direta no desenvolvimento dos filhos.58

Maria Berenice Dias não pactua com o entendimento de Stolze e acredita que a nova

lei veio em boa hora para estabelecer a responsabilidade conjunta dos genitores. Veja-se:59

Historicamente os filhos ficavam sob a guarda materna, por absoluta incompetência dos homens de desempenhar as funções de maternagem. Sempre foi proibido aos meninos brincar de boneca, entrar na cozinha. Claro que não tinham como adquirir qualquer habilidade para cuidar dos filhos. Assim, mais do que natural que essas tarefas fossem desempenhadas exclusivamente pelas mães: quem pariu que embale! Quando da separação, os filhos só podiam ficar com a mãe. Até a lei dizia isso. Agora houve uma profunda alteração. Em boa hora vem nova normatização legal que assegura a ambos os genitores a responsabilidade conjunta, conferindo-lhes de forma igualitária o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental. Não mais se limita o não guardião a fiscalizar a manutenção e educação do filho quando na guarda do outro (CC 1.589). Ambos os pais persistem com todo o complexo de ônus que decorrem do poder familiar, sujeitando-se à pena de multa se agirem dolosa ou culposamente (ECA 249). Deixa a lei de priorizar a guarda individual. Além de definir o que é guarda unilateral e guarda compartilhada (CC 1.583, § 1º), dá preferência pelo compartilhamento (CC 1.584, § 2º), por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. O novo modelo de coresponsabilidade é um avanço, pois favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores e retirando da guarda a ideia de posse. Tem o juiz o dever informar aos pais sobre o significado da guarda compartilhada: mais prerrogativas a ambos, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A finalidade é consagrar o direito da criança. A guarda conjunta garante, de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estrita de ambos os pais na formação e educação do filho, que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. Com a nova lei vai correr verdadeira mudança do paradigma jurídico. A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou por determinação judicial (CC 1.583, § 4º). Caso não estipulada na ação de separação, divórcio ou dissolução da união estável, há a possibilidade de ser buscada em demanda autônoma. Também pode ser requerida por qualquer dos pais em ação própria (CC 1.584, I). Caso um dos genitores não aceite, deve o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público. Mesmo que tenham os pais definido a guarda unilateral, há a possibilidade de um deles pleitear a alteração. Mesmo se ambos os pais discordarem, o juiz pode impor com o compartilhamento, contanto que tenha por comprovado sua viabilidade.

58 THOMÉ, Liane Maria Busnello. Guarda compartilhada decretada pelo juízo sem o consenso dos pais. Revista d Instituto de Direito Brasileiro, Lisboa, n. 14, p. 17637-17663, 2013. 59 DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada, uma novidade bem-vinda. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/1_-_guarda_compartilhada%2C_uma_novidade_bem-vinda.pdf>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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Stolze, em seu livro, observa que a Lei 13.058/2014, ao invés de tratar sobre guarda

compartilhada, estabeleceu critérios de guarda alternada, como pode-se ver no trecho a seguir:

Ademais, a leitura da justificativa do Projeto sugere que, em verdade, o legislador, posto estivesse cuidando da guarda compartilhada, pretendeu tratar da “guarda alternada”, modelo diverso de custódia, em que os pais revezam períodos exclusivos em companhia do menor.60

O parágrafo 2º do artigo 1.583 da nova regra estabelece que: “1.583. Parág. 2º: Na

guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma

equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses

dos filhos”.61

O sentido que a redação desse artigo traz, não estabelece a divisão idêntica de dias que

o genitor terá com seu filho, confundindo-se com a guarda alternada, mas determina uma

participação e convivência com a criança de uma forma mais frequente, sem estipular as

visitas quinzenalmente.

Mesmo assim, pode-se observar que a jurisprudência, em alguns casos, compartilha

com o entendimento de Stolze e continua rejeitando a ampliação da possibilidade de

convivência com a criança, com a justificativa de que havendo litigiosidade entre os genitores,

é impossível estabelecer a prerrogativa. Veja-se:62

APELAÇÃO. AÇÃO DE GUARDA. UNILATERAL. COMPARTILHADA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. BEM-ESTAR DO MENOR. I – Dispensável a dilação probatória, pois o processo está devidamente instruído com as provas necessárias ao julgamento da lide. Rejeitada preliminar de nulidade do processo. II - A guarda compartilhada, após as alterações nos arts. 1.583, 1.584 e 1.585 do Código Civil efetivadas pela Lei 13.058/14, deve ser a regra e o ideal a ser alcançado, no entanto a custódia física conjunta dos genitores não pode ser deferida em detrimento do melhor interesse da criança. III - A guarda compartilhada pressupõe a divisão de responsabilidades dos genitores quanto às decisões referentes ao filho, o que se torna impossível quando os pais vivem em constante litigiosidade e não possuem diálogo saudável. Reformada a r. sentença que fixou a guarda compartilhada para concedê-la de forma unilateral à mãe. IV – A ampliação do regime de visitas postulada pelo pai impõe um ônus excessivo sobre o filho, exigindo que ele esteja permanentemente em mudança de casa, o que geraria uma rotina cansativa, irrazoável e confusa. Mantida a regulamentação da r. sentença, que prestigiou o bem-estar da criança. V – Apelação da autora-genitora parcialmente provida. Apelação do réu-genitor desprovida. (TJ-DF - APC: 20130110756488, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/11/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 17/11/2015. Pág.: 239).

60 RASIL, 2014, op. cit.61 Ibidem.62 BRASÍLIA. APC 20130110756488. Disponível em: <http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/257171997/apelacao-civel-apc-20130110756488?ref=topic_feed>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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Diante dessa situação, em que a lei 13.058/2014, mesmo sendo clara e objetiva em

suas determinações referentes à forma de aplicação da guarda compartilhada, recebe decisões

dos magistrados que vão contra o seu entendimento, questiona-se se, realmente, se a lei está

tendo eficácia no ordenamento.

A Juíza da 1ª Vara de Família e Sucessões de Cuiabá, Angela Gimenez se posiciona da

seguinte forma sobre o assunto:63

Existe um preconceito em relação à importância da participação paterna. Nós temos um índice ainda muito baixo, em torno de 6,8%, de guardas compartilhadas na esfera judicial. A prospecção do IBGE para o próximo ano, que ainda não tem impacto da nova lei, porque os dados serão os de 2014, é de apenas 7,2%.

A Juíza da Terceira Vara de Família de Várzea Grande (MT), Eulice Jaqueline

Cherulli, também compartilha da mesma opinião:64 “A guarda compartilhada é uma forma de

pacificar essas famílias, é uma forma de estreitar laços, é uma forma de resgate de laços

afetivos e é, principalmente, uma forma de se combater a alienação parental”.

Ao que tudo indica, parece que a lei ainda não está sendo bem compreendida na

justiça, devido a frequente resistência por parte de alguns magistrados que insistem em não

aplicá-la.

O Deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), autor do projeto que originou a lei da

guarda compartilhada, lamenta que alguns juízes não saibam fazer a devida avaliação dos

casos e afirma que já recebeu depoimentos de pais que voltam a conviver com seus filhos

após muitos anos.65

O IBGE divulgou no dia 30/11/2015 as estatísticas relacionadas à guarda

compartilhada, com os números ainda anteriores a nova lei da Guarda compartilhada, uma vez

que esses dados são referentes aos períodos entre 1984 e 2014. Veja:66

Guarda Compartilhada cresceu de 3,5% para 7,5% dos divórcios entre 1984 e 2014Em toda a série das estatísticas do Registro Civil, houve predominância das mulheres na responsabilidade pela guarda dos filhos menores de idade à partir do divórcio, passando de 78,9% dos casos, em 1984, para 85,1%, em 2014. Esse

63 CANUTO, Luiz Cláudio; CESAR, Luciana. Lei da guarda compartilhada precisa ser esclarecida, dizem especialistas. 2015. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITO-E-JUSTICA/498692-LEI-DA-GUARDA-COMPARTILHADA-PRECISA-SER-ESCLARECIDA,-DIZEM-ESPECIALISTAS.html>. Acesso em: 10 dez. 2015.64 Ibidem.65 Ibidem.66 IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Registro Civil 2014: Brasil teve 4.854 casamentos homoafetivos. 2015. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21086250/recurso-especial-resp-1251000-mg-2011-0084897-5-stj/inteiro-teor-21086251>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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percentual, entretanto, já havia sido maior nas duas décadas anteriores: 89,7% em 2004 e 88,0%, em 1994.Entre as unidades da federação, em 2004, o maior percentual de mulheres com a guarda dos filhos foi registrado em Sergipe (93,0%), enquanto o maior percentual de homens com essa responsabilidade ocorreu no Amapá (em 25,8% dos divórcios). Os menores percentuais de guarda masculina dos filhos foram registrados, além de Sergipe (3,1%); Ceará (4,0%); Rio de Janeiro (4,1%); Rio Grande do Norte (4,2%); e São Paulo (4,5%).Entre 1984 e 2014, a guarda compartilhada (Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977) cresceu de 3,5% para 7,5% nos casos de divórcio. Entre as unidades da federação, Maranhão (12,4%); Amazonas (10,8%); Paraná (10,7%); e Distrito Federal (10,4%) registraram os maiores percentuais de divórcios com guarda compartilhada dos filhos menores de idade, enquanto Sergipe (3,7%) e Rio de Janeiro (4,3%) registraram as menores proporções.

Percebe-se que, em um período de 30 anos houve um avanço muito acanhado relativo

ao estabelecimento da guarda compartilhada no Brasil. Mesmo diante de todas as mudanças e

transformações vividas pela sociedade, ainda há uma cultura em que a mulher é a real

detentora dos direitos de zelar, cuidar e educar uma criança, restando ao homem apenas o

direito de apoiar financeiramente o menor.

Várias ações já foram tomadas para mudar essa situação, como a implementação da

Lei 11.698/2008, obtendo alguns avanços, mas sofrendo muita resistência por parte da

sociedade e do próprio poder judiciário. Agora com a chegada da Lei 13.058/2014, está à

prova tudo isso, necessitando de tempo para ser analisada a real eficácia dela.

Dados da pesquisa Registro Civil ano-base 2014 mostraram que em relação à 2013 as

concessões de guardas compartilhadas em processos de divórcio em todo o Brasil tiveram

crescimento de apenas 0,6%. Esse número foi inferior ao obtido no biênio 2012-2013 (0,9%)

e apenas 0,1% maior que o aumento registrado entre os anos de 2011-2012 (0,5%).67

Esses históricos, mesmo sendo anteriores ao advento da lei, retratam uma forte

tendência a não aplicação da guarda compartilhada, e observa-se que após o advento existem

decisões que não dão provimento ao instituto.

Como esses dados foram divulgados recentemente, no final do mês de novembro de

2015, resta-se aguardar até novembro de 2016 para obter resultados referentes ao ano base de

2015, e concluir se de fato houve algum avanço na matéria.

67 VALENTIN, Fernando. Guarda compartilhada cresce apenas 0,6% em 2014. 2015. Disponível em: <http://obgcbrasil.jusbrasil.com.br/noticias/261876961/guarda-compartilhada-cresce-apenas-0-6-em-2014?ref=topic_feed>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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4 A GUARDA COMPARTILHADA COMO CONCRETIZAÇÃO DO MELHOR

INTERESSE DOS FILHOS MENORES

4.1 PAI NÃO MAIS VISITANTE E O PLANO DE CONVIVÊNCIA

A participação dos pais na vida de uma criança é muito importante para o seu

desenvolvimento em todos os sentidos. Cada qual com a sua devida importância para a

criança, a inobservância da presença de um dos genitores pode gerar traumas e consequências

negativas em sua vida, segundo entendimento de psicólogos que estudam o assunto.

A não aplicação da guarda compartilhada pode trazer sofrimento, angústia e prejuízos

emocionais para as crianças e adolescentes, quando um deles, o “guardião”, dificulta ou

proíbe os filhos de conviverem com o genitor “não guardião”, impedindo de diversas

maneiras o acesso entre esse e os filhos.68

Situação muito comum nos relacionamentos em que houve uma dissolução conjugal:

um dos genitores, com o objetivo de vingança, resolve utilizar a criança como arma contra o

outro genitor, geralmente, “não guardião. Tal atitude é denominada “Síndrome da alienação

Parental”, apresentada em 1985 pelo médico americano Richard Gardner e já possui meios de

prevenção no Brasil através da Lei 12.318/2010.69

A aplicação da guarda compartilhada veio, justamente, para beneficiar a criança,

instituindo meios para que o pai não se torne um mero visitante, fazendo parte, na medida do

possível, de todos os momentos importantes para a criança, e estabelecendo um plano de

convivência equilibrado entre os genitores com a finalidade salvaguardar o princípio do

melhor interesse da criança.70

Diante disso, veja-se o entendimento de Maria Berenice Dias à respeito do benefício

da guarda compartilhada para a criança:71

Daí a guarda compartilhada, que acaba de ser incorporada no sistema jurídico pátrio como preferencial, devendo ser estabelecida mesmo quando persistem as desavenças e não exista consenso entre os genitores. Ao contrário do que todos proclamam esta não foi uma vitória dos pais, mas uma grande conquista dos filhos, que não podem mais ser utilizados como moeda de troca ou instrumento de vingança. Acabou a disputa pela posse do filho que, tratado como um mero objeto, ficava sob a guarda da mãe que detinha o poder de permitir ou não as visitas do pai.

68 DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. O que se espera com a Guarda Compartilhada nos casos de Alienação Parental: Fragmentos da Clínica com uma criança. Revista IBDFAM, v. 7, jan./fev. 2015. p. 28.69 Ibidem.70 SIMON, op. cit., p. 48.71 DIAS, 2015, op. cit.

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Estabelecer um plano de convivência entre pais separados e filhos, propicia uma

oportunidade de engrandecer o desenvolvimento da criança, originando momentos prazerosos,

como um possível irmão que tenha sido gerado de outro relacionamento de seu genitor, e

passa-se a promover um laço forte de afeto e amor, e ninguém tem o direito de subtrair essa

prerrogativa da criança.

Na regra geral, a criança não quer perder o amor dos pais e, muito menos, fazer parte

de um ambiente conflituoso, com incertezas em sua cabeça. Mesmo nesse tipo de situações, a

lei foi firme em suas determinações e estabelece em seu artigo 1.584 § 2º ao § 5º formas de

coibir essa desarmonia, fazendo com que a criança tenha a possibilidade de conviver com seus

genitores sem ser afetada por desavenças alheias. Veja:72

1584. § 2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.§ 3º. Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob a guarda compartilhada, o juiz, de oficio ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar a divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe§ 4º. A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusulas de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.§ 5º. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

A lei estabelece a possibilidade de o juiz basear-se em orientação técnico- profissional

ou interdisciplinar na sua decisão e aplicar a pena de redução de prerrogativas ao detentor que

descumprir, comprovadamente, as cláusulas da guarda.73

Além de beneficiar a criança, oportunizando o convívio com os pais, coloca limites

nestes para um bom funcionamento do instituto.

Veja esse julgado do TJ-RJ-AGRAVO DE INSTRUMENTO, em que mostra a

efetividade da Lei no ordenamento brasileiro:74

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA PROPOSTA PELO GENITOR. GUARDA COMPARTILHADA DEFERIDA. APELAÇÃO

72 BRASIL, 2014, op. cit.73 SIMON, op. cit., p. 48.74 RIO DE JANEIRO. AI 00008762820158190000. Disponível em: <http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/182362012/agravo-de-instrumento-ai-8762820158190000-rj-0000876-2820158190000>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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PENDENTE DE JULGAMENTO. DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINOU O ATENDIMENTO DO MENOR E SEUS GENITORES POR PSICÓLOGA NOMEADA PELO JUÍZO, COM O ACOMPANHAMENTO DA CRIANÇA PELO GENITOR. RECURSO DA GENITORA. Nova decisão proferida nos autos principais para determinar que o tratamento do núcleo familiar seja realizado pelo Setor de Psicologia do Tribunal de Justiça, semanalmente e com horário a ser estabelecido pelo referido núcleo, o que acarreta a perda do objeto de parte da decisão. Manutenção da condução da criança pelo pai ao tratamento é medida que se afigura correta diante da notícia de descumprimentos por parte da genitora, o que, aliás, pode causar prejuízos ao menor em relação à convivência com o genitor. Tratamento agora realizado semanalmente e em horários designados pelo núcleo multidisciplinar. Desnecessidade de alteração. Recurso que deve ser recebido somente no efeito devolutivo, pois a sentença apenas confirma a antecipação de tutela concedida, não se demonstrando ainda os alegados prejuízos físicos ou psicológicos para a criança com o compartilhamento da guarda realizado, o que inviabiliza a aplicação da exceção de concessão de duplo efeito ao recurso de apelação interposto pela Agravante/ré. Guarda Compartilhada hoje que se apresenta como regra de acordo com a nova legislação protetiva (Lei 13058/2014) que alterou artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Parecer da Procuradoria de Justiça no sentido do provimento parcial do recurso tão somente no que diz respeito à alteração da profissional para atendimento da agravante. Decisão mantida. Negativa de Seguimento ao recurso, na forma do artigo 557, caput, do CPC. Precedentes. (TJ-RJ - AI: 00008762820158190000 RJ 0000876-28.2015.8.19.0000, Relator: DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 14/04/2015, DÉCIMA SEXTA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 16/04/2015 00:00)

Que a guarda compartilhada é benéfica para a criança não resta dúvidas, uma vez que

é pacificamente unânime o entendimento dos doutrinadores acerca do assunto, sendo que

alguns com ressalvas.

Procura-se, com a lei, estabelecer um entendimento pacífico por todos os operadores

do direito, sabendo aplicá-la conforme a situação fática, da forma mais correta, ensejando o

perfeito funcionamento da instituição.

Para Waldir Grisard Filho, a guarda compartilhada é o melhor modelo de cuidados dos

filhos. Veja o que ele diz:75

A guarda de filhos decorre do fato da paternidade e da maternidade; o direito de ambos os pais conviverem com seus filhos para construírem suas personalidades, sendo, por isso, indiferente conviverem ou não em uma relação familiar. Quando um dos pais exerce sozinho e com exclusividade a guarda de filho, reduz-se a participação do outro a meras visitas, dificultando avaliar seu desenvolvimento e crescimento pessoal. Quando instituída a guarda compartilhada, há participação ativa de ambos os pais na integral formação, de forma conjunta. Se ambos os pais são igualmente detentores do poder familiar, a guarda compartilhada é o modelo que se adéqua à estrutura, pois convoca os pais ao seu pleno exercício.

Por que a guarda compartilhada se mostra vantajosa?75 DIAS, Maria Berenice. Guarda Compartilhada: diretor do IBDFAM comenta o modelo de guarda recém aprovado no Senado como regra em casos de dissolução conjugal. 2014. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/pt/guarda-compartilhada--diretor-do-ibdfam-comenta-o-modelo-de-guarda-recem-aprovado-no-senado-como-regra-em-casos-de-dissolucao-conjugal.cont>. Acesso em: 05 dez. 2015.

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Para a Ministra Nancy Andrighi, ao julgar o Recurso Especial n. 1.251.000 – MG

sentencia:76

Na verdade a força transformadora dessa inovação legal (guarda compartilhada) está justamente no compartilhamento da custódia física por meio da qual ambos os pais interferem no cotidiano do filho.Dessa forma, a custódia física não é elemento importante da guarda compartilhada, mas a própria essência do comando legal que deverá ser implementada nos limites possíveis permitidos pelas circunstâncias fáticas.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando a distância entre as

residências dos pais e a escola do filho permitir a alternância de residências, este é o modelo

de convivência ideal do século XXI para os filhos do divórcio.77

Uma das causas positiva desta mudança de paradigma é que homens e mulheres estão

percebendo a importância da convivência entre pais e filhos. Cada vez mais homens querem

ter papel participativo, não secundário, na vida das crianças.78

Outra razão para o aumento da popularidade do modelo relaciona-se ao aumento de

mães que trabalham em tempo integral e já estavam sentindo a sobrecarga bem antes de

acontecer a separação, achando que deveriam cooperar mais conjuntamente as necessidades

de assistência de seus filhos.79

Pesquisas científicas mais recentes mostram que a maioria das crianças em regime de

custódia conjunta, convivendo com ambos os pais semanalmente em igualdade de tempo,

relataram níveis, significativamente mais altos de satisfação de vida, maior bem estar geral,

autoestima, melhores resultados acadêmicos e relacionamentos psicossocial.80Isso se dá

devido ao fato de que crianças colocadas em custódia física conjunta não estão privativas de

sua liberdade por atos de alienação parental e desfrutam de todos os benefícios que o instituto

lhe garante na presença de ambos os pais.

A legislação catarinense aponta várias decisões à favor do compartilhamento da

guarda e, após o advento da lei 13.058/2014 vem, inclusive, reformando várias decisões de

guarda unilateral. Veja:

76 ABBAD. Roosevelt. Guarda compartilhada com alternância de residências visando a divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe (Lei nº 13.058/14). 2015. Disponível em: <http://rooseveltcarlos.jusbrasil.com.br/artigos/163217314/guarda-compartilhada-com-alternancia-de-residencias-visando-a-divisao-equilibrada-do-tempo-com-o-pai-e-com-a-mae-lei-n-13058-14>. Acesso em: 10 dez. 2015.77 Ibidem.78 Ibidem.79 Ibidem.80 Ibidem.

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1) TJSC, APELAÇÃO CÍVEL N. 2015.050655-3, RELATORA DES.ª DENISE VOLPATO, julgamento em 29/09/2015 APELAÇÃO CÍVEL. [...] RECURSO DA REQUERIDA/GENITORA. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA AO ARGUMENTO DE QUE REÚNE CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA CUIDAR DA FILHA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA GUARDA UNILATERALMENTE EM SEU FAVOR OU, ALTERNATIVAMENTE, GUARDA COMPARTILHADA. SUBSISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA COMO REGRA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. EXEGESE DO ARTIGO 1.584, §2º, DO CÓDIGO CIVIL, ALTERADO PELA LEI N. 13.058/2014. DESNECESSIDADE DE CONSENSO ENTRE OS PAIS. ADEMAIS, CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL A DEMONSTRAR A AUSÊNCIA DE FATOS QUE DESABONEM A CONDUTA DE QUAISQUER DOS GENITORES. FIXAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA (ARTIGO 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL). SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PEDIDOS DO AUTOR ACOLHIDOS EM PARTE. RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ART. 21 DO CPC). (grifo nosso).2) TJSC, APELAÇÃO CÍVEL N. 2014.037397-5, RELATORA DES.ª DENISE VOLPATO, julgamento em 01/09/2015 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA AJUIZADA PELO PAI. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DA GUARDA DO ADOLESCENTE COM O GENITOR. RECURSO DA GENITORA. [...] MÉRITO. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA AO ARGUMENTO DE QUE REÚNE CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA CUIDAR DO SEU FILHO. PLEITO DE FIXAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. SUBSISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA COMO REGRA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO ADOLESCENTE. EXEGESE DO ARTIGO 1.584, §2º, DO CÓDIGO CIVIL, ALTERADO PELA LEI N. 13.058/2014. DESNECESSIDADE DE CONSENSO ENTRE OS PAIS. ADEMAIS, CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL A DEMONSTRAR A AUSÊNCIA DE FATOS QUE DESABONEM A CONDUTA DE QUAISQUER DOS GENITORES. NECESSIDADE DE REGULARIZAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA, EXERCIDA HÁ MAIS DE 15 (QUINZE) ANOS, PARA GARANTIR O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR POR AMBOS OS PAIS. FIXAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA (ARTIGO 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL). SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM R$ 1.000,00 (MIL REAIS). EXEGESE DO ARTIGO 20, § 4°, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COBRANÇA SOBRESTADA FRENTE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA (ART. 12 DA LEI N. 1.060/1950). (grifo nosso).3) TJSC, APELAÇÃO CÍVEL N. 2015.020844-4, RELATORA DES.ª DENISE VOLPATO, julgamento em 07/07/2015 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA AJUIZADA PELO PAI. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DA GUARDA DA CRIANÇA COM O GENITOR. ESTABELECIDO O DIREITO DE VISITAS DA MÃE, QUINZENALMENTE, DAS 9:00 ÀS 18:00 HORAS DE SÁBADO E DAS 9:00 ÀS 18:00 DE DOMINGO, SEM PERNOITE. RECURSO DA GENITORA. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA AO ARGUMENTO DE QUE REÚNE CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA CUIDAR DO SEU FILHO. PLEITO DE FIXAÇÃO DA GUARDA UNILATERAL. INSUBSISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA COMO REGRA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. EXEGESE DO ARTIGO 1.584, §2º, DO CÓDIGO CIVIL, ALTERADO PELA LEI N. 13.058/2014. DESNECESSIDADE DE CONSENSO ENTRE OS PAIS. ADEMAIS, CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL A DEMONSTRAR A AUSÊNCIA DE FATOS GRAVES QUE DESABONEM A CONDUTA DE QUAISQUER DOS GENITORES. NECESSIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA

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GUARDA COMPARTILHADA PARA GARANTIR O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR POR AMBOS OS PAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA (ARTIGO 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL) MEDIANTE ACOMPANHAMENTO PERIÓDICO DO NÚCLEO FAMILIAR POR NO MÍNIMO UM ANO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM R$ 1.000,00 (MIL REAIS). EXEGESE DO ARTIGO 20, § 4°, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COBRANÇA SOBRESTADA FRENTE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA (ART. 12 DA LEI N. 1.060/1950). (grifo nosso).4) TJSC, APELAÇÃO CÍVEL N. 2014.066271-7, RELATORA DES.ª ROSANE PORTELLA WOLFF, julgamento em 18/06/2015 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO CUMULADO COM ALIMENTOS. JUÍZO A QUO QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS. INSURGÊNCIA DA AUTORA. CASO CONCRETO EM QUE AS PARTES FORAM CASADAS POR QUASE 18 (DEZOITO) ANOS, [...], DE CUJO RELACIONAMENTO NASCERAM DOIS FILHOS (UM ADOLESCENTE E OUTRO MAIOR). GUARDA DO FILHO ADOLESCENTE. CONTEXTO DOS AUTOS EM QUE SE ENCONTRAM PRESENTES TODAS AS CONDIÇÕES PARA A FIXAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. GENITORES QUE NÃO APRESENTAM RESERVAS QUANTO À CONVIVÊNCIA E NÃO DIVERGEM QUANTO À AUTODETERMINAÇÃO DO FILHO, DEMONSTRANDO, EM AUDIÊNCIA, COMPREENSÃO PELO SEU MELHOR INTERESSE, COM RESPEITO À SUA LIBERDADE DE IR, VIR, EXPRESSAR-SE E PARTICIPAR DA VIDA FAMILIAR. EXEGESE DO ART. 16, INCISOS I, II E V, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA NO CASO, COADUNANDO-SE, INCLUSIVE, COM A VONTADE DO FILHO MANIFESTADA PERANTE A ASSISTENTE SOCIAL. REGIME DA GUARDA COMPARTILHADA QUE HOJE É IMPOSTA COMO REGRA PELO ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. RESPONSABILIZAÇÃO CONJUNTA QUE CONSERVA O PODER FAMILIAR DOS PAIS. HIGIDEZ DO ART. 1.583, § 1º, DO MESMO DIPLOMA. OBSERVÂNCIA, PRECIPUAMENTE, DO MELHOR INTERESSE DO ADOLESCENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 227, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 3º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SITUAÇÃO QUE TORNA PRESCINDÍVEL DELIBERAR SOBRE A REGULAMENTAÇÃO DAS VISITAS OU A FIXAÇÃO DE MORADIA. APLICAÇÃO DO ART. 1.583, § 2º, DO DIPLOMA CIVIL. SENTENÇA REFORMADA PARA FIXAR A GUARDA COMPARTILHADA, MANTENDO O PODER FAMILIAR DE AMBOS OS GENITORES, INCUMBINDO A AMBOS DECIDIR, CONSENSUALMENTE, SOBRE TODOS OS ASSUNTOS DE INTERESSE DO FILHO, SEMPRE RESGUARDANDO SUA AUTONOMIA, LIBERDADE E PARTICIPAÇÃO DAS DECISÕES QUE LHE AFETE [...]5) TJSC, AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 2013.004337-8, RELATORA DES.ª ROSANE PORTELLA WOLFF, julgamento em 11/06/2015). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. TOGADO A QUO QUE DEFERE A GUARDA PROVISÓRIA DO MENOR À SUA GENITORA. INSURGÊNCIA DO AUTOR. AGRAVANTE QUE AFIRMA POSSUIR MELHORES CONDIÇÕES PARA PERMANECER COM A GUARDA UNILATERAL DO FILHO. LITIGANTES QUE PERMITEM QUE O LITÍGIO DA SEPARAÇÃO SOBRESSAIA AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PROVAS QUE DEMONSTRAM QUE AMBOS OS GENITORES POSSUEM CONDIÇÕES PARA PERMANECER COM A GUARDA DO FILHO. IMPLEMENTAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA DE FORMA PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ALTERNATIVA JURÍDICA QUE VISA MINIMIZAR O SOFRIMENTO DA CRIANÇA EM DECORRÊNCIA A SEPARAÇÃO DOS PAIS. PODER FAMILIAR QUE, SEMPRE QUE POSSÍVEL, DEVE SER

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MANTIDO E EXERCIDO POR AMBOS OS PAIS, MESMO APÓS A DISSOLUÇÃO DA UNIÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.81

Esses julgados mostram que, apesar de existir resistência por grande parte dos

magistrados, a nova regra sobre determinação da guarda compartilhada vem ganhando força

na jurisprudência brasileira.

A psicóloga americana Judith Wallerstein fez um estudo longitudinal mais abrangente

do impacto do divórcio nas crianças e constatou a seguinte situação:82

[...] 10 anos após o divórcio, as crianças que foram colocadas em convivência equilibrada permitiram a ambos os pais serem menos propensos a sofrer de sentimentos de perda, rejeição e baixa auto-estima.Curiosamente, assistentes sociais que trabalham com crianças com acesso a apenas um dos pais, descobriram que eles expressaram sua raiva em ambos os modos: sutis e diretos.Aquelas crianças colocadas em guarda exclusiva eram mais deprimidas, retiradas socialmente, e pouco comunicativas, e apresentavam maiores sintomas somáticos psico-sociais.

Pais que têm a consciência e o objetivo de almejar o melhor para seus filhos, escolhem

a guarda compartilhada quando estão diante de uma dissolução conjugal.

4.2 COMO A GUARDA COMPARTILHADA PREVINE A EXISTÊNCIA DA

ALIENAÇÃO PARENTAL

A alienação parental (SAP), como já foi dito brevemente neste trabalho, tem como principal

objetivo, a destituição dos laços de afetividade da criança com o genitor “não guardião” da

criança. Geralmente ocorre com mães que não tiveram uma boa aceitação da dissolução

conjugal e passaram a desencadear um processo de destruição e vingança contra o outro

genitor, utilizando o próprio filho como arma para atingir o oponente.83Isso, sem sombra de

dúvidas, causa um grande impacto negativo na vida de todos os envolvidos na relação e,

principalmente, na criança que está em processo de desenvolvimento intelectual.

O artigo 2º da Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010 que trata sobre a Alienação Parental

dispõe que:84

81 SIMON, op. cit., p. 75-77.82 Ibidem.83 SIMON, op. cit., p. 52.

84 BRASIL. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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Art. 2º. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie o genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

A alienação parental consiste na campanha, inconsciente ou consciente, feita pelo

genitor, geralmente detentor da custódia física, para desqualificar o outro genitor frente à

criança ou adolescente, mediante manipulação psicológica e a implantação de falsas

memórias que transforma a consciência do filho, intentando o afastamento da criança com o

outro genitor, ensejando o surgimento de uma síndrome denominada Síndrome da Alienação

Parental – SAP, na qual a criança passa a negar qualquer contato com o outro genitor.85

Maria Berenice Dias destaca essa síndrome da seguinte forma:86

Grande parte das separações produz efeitos traumáticos que vêm acompanhados dos sentimentos de abandono, rejeição e traição. Quando não há uma elaboração adequada do luto conjugal, tem início um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do excônjuge. Os filhos são levados a rejeitar o genitor, a odiá-lo. Tornam-se instrumentos da agressividade direcionada ao parceiro. A forma encontrada para compensar o abandono, a perda do sonho do amor eterno, acaba recaindo sobre os filhos, impedindo que os pais com eles convivam. O desejo de vingança tem levado ao crescimento assustador da denúncia de práticas incestuosas. Aflitiva a situação do profissional que é informado sobre tal fato, pois, se de um lado há o dever de tomar imediatamente uma atitude, de outro existe o receio de a denúncia ser falsa. Nos processos envolvendo abuso sexual, a alegação de que se trata de síndrome da alienação parental tornou-se argumento de defesa e vem sendo invocada como excludente de criminalidade. O alienador, em sua maioria a mulher, monitora o tempo e o sentimento da criança, desencadeando verdadeira campanha para desmoralizar o outro. O filho é levado a afastar-se de quem o ama, o que gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo afetivo. Acaba também aceitando como verdadeiro tudo que lhe é informado. Identifica-se com o genitor patológico e torna-se órfã do genitor alienado. O alienador, ao destruir a relação do filho com o outro, assume o controle total. Tornam-se os dois unos, inseparáveis. O pai passa a ser considerado um invasor, um intruso a ser afastado a qualquer preço. Este conjunto de manobras confere prazer ao alienador em sua trajetória de promover a destruição do antigo cônjuge. Neste jogo de manipulações, a narrativa de um episódio durante o período de visitas que possa configurar indícios de tentativa de aproximação incestuosa é o que basta. O filho é convencido da existência do acontecimento e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente ocorrido. A criança nem sempre consegue discernir que está sendo manipulada e acredita naquilo que lhe foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo, nem a mãe consegue distinguir a diferença entre a verdade e a mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma falsa existência. Implantam-se, assim, falsas memórias.

85 SILVA, Naira Muller. Síndrome da alienação parental. 2014. Disponível em: <http://nairamuller.jusbrasil.com.br/artigos/138424239/sindrome-da-alienacao-parental>. Acesso em: 10 dez. 2015.86 DIAS, Maria Berenice. Alienação parental e suas consequências. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/aliena%E7%E3o_parental_e_suas_consequencias.pdf>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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Trata-se de uma prática perversa que deve ser combatida o mais rápido possível, à fim

de atenuar o quanto antes os prejuízos causados pela mesma. Mas, para que isso aconteça, é

necessário saber identificá-la e combatê-la no poder judiciário.

Jorge Trindade entende que:87

[...] é importante dar-se conta de que a Síndrome de Alienação Parental é uma condição psicológica que demanda tratamento especial e intervenção imediata [...] e exige uma abordagem terapêutica específica para cada uma das pessoas envolvidas, havendo a necessidade de atendimento da criança, do alienador e do alienado.

O artigo 2º da Lei 12.318/2010, em seu parágrafo único, estabelece, por meio de um

rol exemplificativo, exemplos que ajudam a identificar formas de alienação parental. Veja:88

I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;II – dificultar exercício da autoridade parental;III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Vários doutrinadores entendem que o instituto da guarda compartilhada ajuda a

combater tal crime, uma vez que, possibilita uma criação e educação mais participativa de

ambos os pais, favorecendo um melhor convívio de todos os envolvidos ajuda a diminuir

bastante os casos de alienação parental.

Com Maestria, aponta Denise Maria Perissini da Silva:89

É imprescindível que a guarda compartilhada venha a ser devidamente regulamentada e seja aplicada adequadamente aos casos concretos, para desfazer os graves prejuízos psicológicos que as crianças filhas de pais separados atualmente atravessam: “ser órfãos de pais vivos”, isto é, terem os vínculos com os pais não guardiões irremediavelmente destruídos pela SAP, à partir da sensação de abandono e desapego ao genitor ausente, e apresenta sintomas psicossomáticos e/ou psicológicos decorrentes dessa perda de vínculos com o genitor ausente e não com o contexto da separação em si.

87 TRINDADE, Jorge. Sindrome de Alienção Parental (SAP). In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Incesto e Alienação Parenta. 3. ed, rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 21.88 BRASIL, 2010, op. cit.89 SILVA, Maria Denise. Guarda Compartilha e Síndrome de Alienação Parental. São Paulo: Ed. Drmazen, 2009. p. 54.

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A guarda compartilhada vem ganhando a preferência dos magistrados, com sua

aplicação se evita a síndrome da alienação parental, que ocorre quando um dos pais incita o

menor a criar certo tipo de repulsa em relação ao outro genitor. No caso do compartilhamento

da guarda, ambos genitores se fazem mais presentes na vida dos filhos, dificultando a prática

desta síndrome, pois os pais podem encontrar os menores com uma maior frequência, não

apenas em visitas combinadas.90

Os Tribunais Regionais como o TJSP vem se posicionando com preferência em

relação a guarda compartilhada, alegando que essa pode fazer com que a alienação parental

não se instale, haja vista existirem a divisão dos direitos e deveres em relação à criança.91

Neste julgado será observado que apesar da litigiosidade da lide, o julgador deu

procedência à guarda compartilhada e afastou a alienação parental alegada por uma das

partes. Veja:92

APELAÇÕES CÍVEIS. FAMÍLIA. ALTERAÇÃO DO REGIME DE VISITAÇÃO PATERNA. IMPROCEDÊNCIA. ESTABELECIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA. PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. DESCABIMENTO. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA DEFERIDA NA SENTENÇA AO GENITOR. CABIMENTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PROPORCIONALIDADE A SER OBSERVADA EM RELAÇÃO À VERBA HONORÁRIA. COMPENSAÇÃO. VIABILIDADE. 1. Caso em que os estudos técnicos realizados na instrução foram categóricos no sentido da inexistência de situação a contraindicar o convívio paterno-filial, ocorrência que amparou a improcedência do pedido de suspensão das visitas paternas (objeto da ação), revelando, em contrapartida, a dificuldade de comunicação e de cooperação entre os genitores, a litigiosidade decorrente da separação, bem como os negativos reflexos desse conflito no desenvolvimento emocional do filho menor, responsabilidade que deve ser imputada a ambos os genitores, não autorizando o pretendido reconhecimento da alienação parental alegadamente praticada pela genitora (objeto da reconvenção). 2. Considerando que ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, corretamente estabelecido na origem o seu compartilhamento (objeto da reconvenção), arranjo que atende ao disposto no art. 1.584, § 2º, do CC (nova redação dada pela Lei nº. 13.058/14) e que se apresenta mais adequado à superação do litígio e ao atendimento dos superiores interesses do infante. 3. A ausência de consenso entre os pais não pode... servir, por si apenas, para obstar o compartilhamento da guarda, que, diante da alteração legislativa e em atenção aos superiores interesses dos filhos, deve ser tido como regra. Precedente do STJ. 4. Manutenção da sentença no ponto em que fixou como base de moradia a residência da genitora e regulamentou o convívio paterno-filial nos termos propostos pelo genitor, em atenção à necessidade de preservação e fortalecimento dos vínculos afetivos saudáveis. 5. Não tendo o genitor demonstrado

90 CUNHA, Tâmara Moraes. Guarda Compartilhada: Meio e eficaz de inibir a prática da Alienação Parental? 2015. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/aliena%E7%E3o_parental_e_suas_consequencias.pdf>. Acesso em: 10 dez. 2015.91 Ibidem.92 RIO GRANDE DO SUL. AC 70061663670. Disponível em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/182889717/apelacao-civel-ac-70061663670-rs>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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sua situação de fazenda e, assim, que faz jus à concessão da assistência judiciária gratuita, deve ser revogado o benefício deferido em seu favor na sentença, conforme requerido no apelo da genitora. 6. Descabido o redimensionamento da sucumbência recíproca, pois inocorrente o alegado decaimento mínimo do genitor, devendo ser mantida a proporção estabelecida na sentença para o pagamento das custas processuais, que deve ser observada também em relação aos honorários advocatícios, possibilitando-se a compensação (art. 21, parágrafo único, do CPC e da Súmula nº 306 do STJ), conforme postulado no apelo do genitor. 7. Declaração de voto do revisor. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70061663670, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 09/04/2015). (TJ-RS - AC: 70061663670 RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 09/04/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/04/2015)

A decisão, conforme foi estabelecida, dá a possibilidade para que os pais cheguem em

um consenso. Se a guarda fosse reformada, passando para unilateral (conforme pedido da

genitora) ou sendo a mãe destituída do poder familiar pela alegação de alienação parental

(conforme pedido do genitor), existiria um prejuízo muito maior para a criança, que passaria a

ter um convívio com apenas um dos genitores, aumentando as chances de se estabelecer com

mais facilidade a alienação parental.

4.3 ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA

Existe uma ideia equivocada de que instituída a guarda compartilhada, o dever de

pagamento de pensão alimentícia, por parte de um dos pais, deixaria de existir ou poderia

proporcionar redução dos custos.93

Durante o período de férias, mesmo que o genitor não guardião fique a totalidade do

período em companhia do filho, permanecem os alimentos que estão fixados. Isso porque, por

mais que o filho esteja sendo atendido em suas necessidades básicas durante esse período por

parte do alimentante, é certo que aquele genitor que administra os valores da verba alimentar

possui despesas fixas, tais como mensalidade da escola, internet, cursos, entre outros.94

Conforme o artigo 1.694, §1º, do Código Civil, os alimentos devem ser norteados pelo

binômio necessidade-possibilidade, cabendo ao juiz, além disso, verificar a razoabilidade do

valor a ser aplicado, pois deve atender às necessidades básicas da criança.

Nesse sentido LÔBO observa da seguinte forma:

A doutrina e diversas decisões dos tribunais acrescentaram terceiro requisito, que estabeleça um balanceamento equilibrado entre os dois requisitos tradicionais, ou seja, o da razoabilidade. Esse terceiro requisito é procedimental, pois submete ao seu

93 SIMON, op. cit., p. 58.94 ROSA, op. cit., p.104.

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crivo os dois outros. Alguns o denominam de proporcionalidade, com o mesmo propósito. Esses termos foram apropriados do desenvolvimento dos equivalentes princípios do direito constitucional, com larga aplicação pelo Supremo Tribunal Federal nesse campo. Cabe ao juiz não apenas verificar se há efetiva necessidade do titular, máxime quando desaparecida a convivência familiar, e possibilidade do devedor, mas se o montante exigido é razoável e o grau de razoabilidade do limite oposto a este. O requisito da razoabilidade está presente no texto legal, quando alude a “na proporção das necessidades”. A proporção não é mera operação matemática, pois tanto o credor quanto o devedor de alimentos devem ter assegurada a possibilidade de “viver de modo compatível com a sua condição social” (art. 1.694).A razoabilidade está na fundamentação, por exemplo, da natureza complementar da obrigação alimentar dos avós, a saber, é razoável que estes apenas complementem os alimentos devidos pelos pais, quando estes não puderem provê-los integralmente, sem sacrifício de sua própria subsistência. Não é razoável que os avós sejam obrigados a pagar completamente os alimentos a seus netos, ainda quando tenham melhores condições financeiras que os pais.95

Apesar de nossa legislação não estabelecer um valor como parâmetro e nem em quê os

percentuais dos rendimentos devem incidir, a doutrina e jurisprudência convencionaram que o

valor máximo a ser alcançado seria de 30% dos rendimentos do alimentante, gerando críticas

por parte de alguns doutrinadores devido à forma inflexível, como Eduardo de Oliveira Leite

aponta:96 “Ora, a complexidade da vida humana e a enorme diversidade de situações

socioeconômicas são, apenas, dois argumentos invocáveis, suficientes a destruir a ‘lógica’

daquele pretenso raciocínio matemático”.

Assim como a Constituição Federal em seu artigo 227 estabelece:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.97

A prestação alimentícia não abrange tão somente a comida e habitação, mas toda a

necessidade essencial e social do ser humano, abrangendo as despesas com educação, lazer,

cultura, vestuário e saúde.98

O artigo 1.583, §3º, do Código Civil, ao determinar a base de moradia da criança,

elegerá com qual genitor ficará a custódia da criança, ficando estabelecida a obrigação de

prestação de alimentos da outra parte. Isso não quer dizer que o genitor que detenha a

custódia não terá a obrigação de prestá-la, sendo que, em muitas vezes, há um gasto maior

com a criança do que o outro alimentante pagador de pensão.99

95 LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.96 ROSA, C.P., 2015, p. 105.97 BRASIL, 1988, op. cit.98 SIMON, op. cit., p. 60.99 Ibidem, p. 62.

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Uma novidade trazida para o ordenamento, através da nova lei da guarda

compartilhada, foi a inserção do §5º ao artigo 1.583 do CC, onde estabelece a obrigação do

pai ou da mãe, que não detenha a guarda unilateral, de supervisionar os interesses dos filhos.

Veja sua Redação:

Art. 1.583. §5º. A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestações de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Isso faz com que se estabeleça uma transparência em todo o processo, evitando

situações de brigas e desconfianças sobre a verdadeira aplicação da verba alimentícia.

Antes do advento da lei 13.058/2014, inserindo no §5º as ações de prestações de

contas vinham sendo rejeitadas com base na premissa de irrepetibilidade dos alimentos.

As ações eram propostas com base no artigo 1.589 do Código Civil, que permitia a

fiscalização da sua manutenção e educação, mas não possibilitava que o genitor ficasse por

dentro da forma como a genitora administrava a verba alimentícia.

Veja o julgado do TJ-RS de 2014 em que trata exatamente essa situação:100

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. ALIMENTOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DO ALIMENTANTE. 1. O alimentante não tem interesse de agir em ação de prestação de contas formulada em face da genitora das alimentadas, filhas de ambos. Precedentes do STJ e desta Corte. 2. O art. 1.589 do CC autoriza a possibilidade de o genitor que não detém a guarda do filho fiscalizar a sua manutenção e educação, sem, todavia, permitir a sua ingerência na forma como os alimentos prestados são administrados pela guardiã. 3. Entendendo o genitor que a guardiã não está desempenhando seu mister a contento, deixando de atender aos interesses das infantes, deverá ingressar em juízo requerendo a alteração da guarda e, entendendo ser o caso de minorar a importância alcançada, pelo fato de o valor superar as necessidades das menores, promover a respectiva ação revisional. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70059585166, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 26/06/2014) (TJ-RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 26/06/2014, Oitava Câmara Cível)

Impedir a fiscalização de prestação de contas, cuja a finalidade seja a de se ter

conhecimento da forma como se está sendo aplicadas as verbas destinadas à criança, seria

como legislar contra os interesses do menor, fazendo com que o detentor da custódia física

tivesse total liberdade de destiná-las para outro fim.

100 RIO GRANDE DO SUL. AC 70059585166. Disponível em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/126314840/apelacao-civel-ac-70059585166-rs>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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Diante disso, a nova lei determina como parte legítima da ação de fiscalização, não

somente o pai e a mãe, mas o Ministério Público e qualquer outra pessoa interessada, como

avós e tios, com base no princípio da defesa do interesse da criança e do adolescente.101

Enquanto na legislação, antes do advento da nova lei 13.058/2014, existia um

entendimento majoritário quanto a inviabilidade jurídica nos pedidos de prestação de contas

de alimentos, no estado de Santa Catarina existem vários julgados dando procedência aos

pedidos, como pode-se analisar neste caso:102

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DE DESPESAS ALIMENTÍCIAS. DIREITO DE O ALIMENTANTE VERIFICAR O CORRETO EMPREGO DA VERBA ALIMENTAR. EXEGESE DO ART. 1.589 DO CÓDIGO CIVIL. IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS. PEDIDO RESTRITO À DEMONSTRAÇÃO DAS DESPESAS. PROCEDIMENTO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS QUE SE ESGOTA NA PRIMEIRA FASE. LEGITIMIDADE E INTERESSE PROCESSUAL RECONHECIDOS. SENTENÇA TERMINATIVA CASSADA. RECURSO PROVIDO. "O genitor obrigado ao pagamento de alimentos possui legitimidade para o ajuizamento de 'ação de prestação de contas" (fiscalização) contra a pessoa que detém a guarda de seus filhos - e que, por conseguinte, administra a destinação da verba alimentar recebida pela prole. Não se pode olvidar que o alimentante encontra-se investido no direito de fiscalizar a manutenção e educação dos filhos em decorrência do poder familiar. Entendimento diverso é manifestamente inconstitucional por violar o direito de acesso à jurisdição, na exata medida em que o alimentante haveria de ficar impossibilitado de fiscalizar a pessoa responsável pela administração da verba alimentar no que concerne ao seu adequado destino. Nessa linha, afigura-se inconteste o direito do pai que presta alimentos aos filhos de acompanhar e fiscalizar a correta utilização dos alimentos prestados, donde exsurge o seu direito de pedir prestação de contas daquele que administra os alimentos da prole'" (TJSC, Ap. Civ. n. , da Capital, rel. Des. Joel Dias Figueira Junior, j. em 13-11-2007). (TJ-SC, Relator: Fernando Carioni, Data de Julgamento: 15/06/2010, Terceira Câmara de Direito Civil)

Esse julgado mostra-se à favor da prestação de contas em favor do alimentante, com a

prerrogativa de não violar o direito de acesso à jurisdição e ao interesse do menor em ter suas

verbas alimentícias sendo utilizadas no destino correto.

Existem vários tipos de decisões a respeito de fixação de alimentos na jurisdição

catarinense. Observam-se algumas:

1) TJSC, APELAÇÃO CÍVEL N. 2015.050655-3, RELATORA DES.ª DENISE VOLPATO, julgamento em 29-09-2015 [...] Estabelecida a guarda compartilhada, e observada a capacidade financeira de ambos os pais (a despeito da diferença nos rendimentos), desnecessária a fixação de alimentos. [...]

101 ROSA, op. cit., p. 112.102 SANTA CATARINA. AC 149073. Disponível em: <http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17834094/apelacao-civel-ac-149073-sc-2010014907-3/inteiro-teor-17834095>. Acesso em: 10 dez. 2015.

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2) TJSC, APELAÇÃO CÍVEL N. 2015.041153-9, RELATOR. DES. JORGE LUIS COSTA BEBER, julgamento 24/09/2015 [...] Alusivamente aos alimentos, apesar de a guarda compartilhada não impedir o pensionamento, não verifico, no caso, necessidade de continuidade da prestação alimentícia, tendo em vista que a filha do casal ficará sob a custódia física do pai na maior parte do tempo, além do que ambos os genitores trabalham e ostentam condições de arcar com as despesas da menor enquanto esta estiver sob seus cuidados, ainda que bem demonstrado nos autos que o genitor apresenta melhores condições financeiras.3) TJSC, APELAÇÃO CÍVEL N. 2014.066271-7, RELATORA DES.ª ROSANE PORTELLA WOLFF, julgamento 18/06/2015 [...] Dessa forma, bem sopesadas essas variáveis, à luz do trinômio de necessidade (presumida no caso), capacidade e proporcionalidade, os valores dos alimentos devidos devem ser rateados nas seguintes frações: 40% por parte da Recorrente e 60% à custa do Recorrido. Como dito, entretanto, por inexistirem informações quanto às despesas, no momento, deixa-se de balizar a distribuição concreta do encargo, ficando dependente de diálogo e acordo, que decerto já vem ocorrendo, para a satisfação dos débitos dos filhos, sem prejuízo, naturalmente, de eventual execução seguindo os parâmetros fixados.4) TJSC, APELAÇÃO CÍVEL N. 2014.045340-0, RELATOR DES. RONEI DANIELLI, julgamento em 03/02/2015 [...] Em que pese a fixação da guarda compartilhada, tendo em vista que os jovens permanecerão residindo com a mãe, cujos alimentos são prestados in natura, permanece o genitor com a obrigação alimentar nos termos fixados pelo julgador primeiro grau (1 salário mínimo), em atendimento ao trinômio necessidade, possibilidade e proporcionalidade.5) TJSC, APELAÇÃO CÍVEL N. 2014.047067-1, da Capital, RELATOR DES. SEBASTIÃO CÉSAR EVANGELISTA, julgamento em 26/02/2015. [...] A apelante em sua insurgência pugnou pela inversão da verba alimentar fixada na sentença, todavia aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores. As crianças e adolescentes têm presumida sua necessidade alimentar, razão pela qual há que se considerar os diversos gastos com alimentação, vestuário, lazer, educação além de outros inerente a faixa etária. Desta forma, uma vez que a residência principal da menor é na casa do genitor a verba fixada para a mãe pagar em favor da filha é necessária para custear parte das despesas da infante.103

No primeiro caso, após serem observadas as diferenças salariais entre os genitores, não

foi estipulada a obrigação de pagamentos de verbas alimentares. Não que não seja necessário

o pagamento, mas dependendo de cada caso, havendo bom relacionamento entre os genitores,

ficam delegadas essas decisões para os pais decidirem.104

No segundo caso, observar- se que a criança morará com o pai e, por terem ambos os

genitores boas condições financeiras, não ficou estipulada a obrigação de pagamento de

pensão alimentícia, ficando cada genitor responsável no momento da custódia física.

No terceiro caso, ficou delimitado que os alimentos ficariam divididos entre 40% com

a genitora e 60% com o genitor. Nesse caso, o judiciário estava realizando uma resolução de

103 SANTA CATARINA. Disponível em: <www.tjsc.jus.br>. Acesso em: 10 dez. 2015.104 Ibidem.

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como as contas deveriam ser divididas, não se tratando especificamente de verbas de

alimentos.

Já nos casos 4 e 5 são exemplos precisos de aplicação de alimentos na guarda

compartilhada, sendo fixada a verba de alimentos sobre o trinômio possibilidade, necessidade

e proporcionalidade, auferindo a cada genitor as suas responsabilidades.105

O entendimento majoritário, anterior à lei, era o não deferimento com base no

princípio da irrepetibilidade dos alimentos, conforme aponta Rolf Madaleno:106

Tratando-se de alimentos, reiteradamente a jurisprudência tem decidido não ser exigível a prestação de contas do guardião de filho credor de pensão alimentícia, em razão da irrepetibilidade dos alimentos, não havendo como o alimentante pretender a eventual restituição de alimentos desviados ou mal empregados.

O objetivo da nova lei é acabar com esse entendimento e determinar o livre acesso às

contas referentes aos gastos do menor, cujo genitor não guardião da custódia tem o dever de

fiscalizar.

105 SIMON, op. cit., p. 80-81.106 MADALENO, op. cit., p. 897.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Este trabalho monográfico começou abordando a origem da guarda na legislação,

passando por toda a sua evolução no decorrer dos tempos em nosso ordenamento.

Nos primórdios de sua elaboração, o entendimento de aplicação de guarda em

situações onde não existia a convivência conjunta dos pais, ocasionada pela separação,

utilizava-se o critério de culpabilidade. Critério este bastante repressivo em uma sociedade

machista, que perdurou por muito tempo até a chegada da Lei 6.515/77 que destituiu tal

entendimento, mas manteve em suas linhas gerais o mesmo conservadorismo do sistema.

O decreto 181 de 1890, em seu artigo 90, instituiu o critério de culpabilidade no

ordenamento brasileiro, e o Código 1916 manteve tal prerrogativa, passando a sofrer

transformações no decorrer do tempo através de leis e decretos, levando a um aprimoramento

do instituto da guarda.

Em todo esse processo evolutivo foi criada a lei 6.697/79, que estabelece o Código do

Menor, promulgado na Constituição Federal de 1988, estabelecendo igualdade de condições

entre o homem e a mulher e, dentre outras leis abordadas neste trabalho, foi instituída a Lei

8.069/1990 que trata sobre O Estatuto da Criança e do Adolescente que veio para revolucionar

os direitos da criança, transformando-os em sujeito de direitos e fazendo com que seus

interesses sejam respeitados.

Apesar de ter sido implantado o Código Civil de 2002, os legisladores da época não

inseriram mudanças significativas relativas ao Código Civil de 1916, sendo que em 2008 foi

instaurada a Lei 11.698/2008, definindo a guarda compartilhada e trazendo mudanças

importantes para o nosso ordenamento.

Embora tenha existido o interesse do legislador em aplicar a guarda compartilhada

como regra em nosso ordenamento, tal fato acabou não se concretizando devidoà forma com

que foi redigido o texto da Lei, onde expressa em seu artigo 1.584 §2º a expressão “sempre

que possível”, na hipótese de não haver acordo entre os pais, gerando a interpretação de que

havendo dissenso não existiria a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada.

Diante de tal situação, fez-se necessária a criação da Lei 13.058/2014, definindo de

forma objetiva a aplicação da guarda compartilhada como regra em nossa legislação.

No capítulo 2 foi tratado sobre as modalidades da guarda, estabelecendo as diferenças

de cada uma, sempre embasadas por entendimentos de juristas e doutrinadores à respeito de

cada tema.

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Já no capítulo 3, a monografia procurou abordar as alterações trazidas pela nova Lei

13.058/14, fazendo um comparativo com a lei anterior 11.698/08, mostrando a intenção do

legislador em apagar as arestas que vinham sendo interpretadas de maneira diversa da

pretendida com a lei anterior.

Um ponto interessante que foi abordado neste capítulo está no §2º do artigo 1583 da

Lei 13.058/14 em que trata sobre o tempo de convívio da criança com os pais separados.

A intenção do legislador ao determinar o tempo de convívio equilibrado da criança

com os pais separados, têm o objetivo de fazer com que os pais tenham uma participação mais

efetiva na criação do menor, afastando qualquer possibilidade de haver confusão com a

guarda alternada. Mesmo assim, para alguns doutrinadores como Pablo Stolze, tal

entendimento não se prospera, pois ele entende que a nova lei 13.058/14 não veio tratar de

guarda compartilhada, e sim alternada. Neste capitulo, procurou-se rebater o entendimento de

Stolze sobre o assunto abordado, mostrando as reais definições que a lei 13.058/14 se propôs

a aplicar. Assim como Stolze, muitos operadores do direito continuam relutantes quanto à

aplicação da nova lei, gerando, ainda, muitas dúvidas quanto a sua eficácia.

Pesquisas realizadas recentemente sobre o assunto mostram um crescimento muito

acanhado sobre a efetiva aplicação da modalidade guarda compartilhada, mas infelizmente

essas pesquisas são anteriores a nova lei, fazendo com que haja uma real posição à respeito de

sua aplicação apenas no final do ano de 2016.

No capitulo 4 foi abordada a importância da guarda compartilhada para a aplicação de

um plano de convivência entre pais e filhos, estabelecendo uma maior conexão entre os

envolvidos, não deixando uma das partes como mero visitante.

Procurou-se explicar, no primeiro tópico desse capítulo, a importância da aplicação da

guarda compartilhada com a finalidade de melhor satisfazer os interesses do menor,

colocando os entendimentos de juristas, psicólogos e doutrinadores à respeito do tema.

Bastante normal a existência em casos de dissolução conjugal, a alienação parental

não podia deixar de ser abordada neste trabalho, uma vez que, em situações de pais que não

tiveram uma boa aceitação no momento da separação, desencadeiam um processo de

destruição e vingança contra o outro genitor, utilizando o próprio filho como arma para atingir

os seus objetivos. A aplicação da guarda compartilhada, nesses casos, costuma ter um bom

resultado no combate a esse problema.

Vários julgados foram dados provimentos a guarda compartilhada, inclusive nos casos

litigiosos, justamente com o fundamento de afastar a síndrome de alienação parental, haja

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vista a conclusão de que os genitores, estando mais presentes na vida dos filhos, dando

carinho, afeto e amor, conseguem afastar esse mal.

Por fim, o trabalho monográfico explorou as verbas alimentícias, explicando a forma

como é aplicada, dirimindo as dúvidas pertinentes ao tema, colocando as novidades que a

nova lei estabeleceu ao assunto, como o direito de supervisionar os interesses dos filhos, que

cabe ao genitor que não detém a guarda, estabelecendo total transparência ao processo,

evitando brigas e desconfianças.

Como o maior interessado na fiscalização das verbas alimentícias é o menor, além dos

pais serem as partes legítimas da ação, o Ministério Público e qualquer pessoa interessada,

inclusive os avós, podem supervisionar a forma como está sendo utilizado o dinheiro, com o

intuito de salvaguardar os interesses da criança.

Antes da existência da nova lei, que determina que seja fiscalizada a utilização das

verbas alimentícias, existia um entendimento de inviabilidade nos pedidos de levantamentos

de prestações de contas alimentícias, mas foi observado que em Santa Catarina, vários

julgados davam procedência ao pedido, estabelecendo total observância ao melhor interesse

da criança e adolescente.

Apesar de existirem julgados como os de Santa Catarina, que favoreciam os interesses

do menor, existia uma lacuna que impedia que tal entendimento prosperasse no mundo

jurídico, mas agora, com a nova lei 13.058/14, esses vícios foram sanados, corrigindo de uma

forma objetiva mais entendimento sobre o tema específico.

A partir dos estudos realizados para elaboração deste trabalho, ficou evidente a grande

importância relativa a modalidade Guarda compartilhada no que tange às situações em que

ocorre a destituição familiar e, no meio de todas as tribulações, que geralmente acaba

ocorrendo nesses casos, existe a criança ou o adolescente.

Foi possível esclarecer melhor a importância de um bom relacionamento entre os pais

para que essa modalidade consiga atingir o seu principal objetivo, que gira em torno das

melhores decisões tomadas em conjunto para o bem estar da criança.

Sem dúvida nenhuma ocorre nessa modalidade um melhor equilíbrio nas relações

entre pais e filhos em todos os aspectos, fazendo com que o desenvolvimento da criança e do

adolescente se torne muito mais estruturado em todas as fases de sua vida. E,

consequentemente, a satisfação de um pai ou de uma mãe que se faz presente nos principais

momentos da vida de um filho, preenche completamente as lacunas deixadas nas situações

em que um dos progenitores fica praticamente excluído dessas situações devido ao lapso

temporal gigantesco deixado no período de visitas.

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Apesar da guarda compartilhada ser a modalidade que melhor expressa os direitos da

criança e do adolescente, é preciso analisar bem antes de optar por ela, pois os pais que não

souberem desempenhá-la da maneira que a lei assim prevê, poderão trazer prejuízos aos

filhos, o que provavelmente não aconteceria se tivessem optado por uma outra modalidade.

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