UNIVERSIDADE ESTADUAL DO OESTE DO PARANÁ – UNIOESTE MARCO ANTONIO SALGAR

A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS ENCARGOS TRABALHISTAS NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

FOZ DO IGUAÇU 2014

MARCO ANTONIO SALGAR

A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS ENCARGOS

TRABALHISTAS NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

Monografia apresentada à Disciplina de

Trabalho de Conclusão de Curso de Direito,

sob orientação do Prof. Me. Marcos Vinícius

Affornalli.

FOZ DO IGUAÇU

2014

MARCO ANTONIO SALGAR

A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS ENCARGOS TRABALHISTAS NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

Esta monografia foi apresentada como Trabalho de Conclusão de Curso de Direito

da Universidade Estadual do Oeste do Paraná, Campus de Fo do Iguaçu, sendo

julgada adequada e aprovada em sua forma final para banca constituída.

Foz do Iguaçu, _____ de outubro de 2014.

Banca:

Marcos Vinícius Affornalli, Doutorando

Orientador

Nome, Titulação

Membro da banca

Unioeste

Nome, Titulação

Membro da banca

Unioeste

Dedico este trabalho a vocês que sempre

me fizeram acreditar na realização dos

meus sonhos e trabalharam muito para

que eu pudesse realizá-los.

A minha família, Italvina, Javier, Elsi,

Xavier e Julia, que são os alicerces da

minha existência.

A você Alline, companheira no amor e nos

sonhos, que sempre me apoia e dá forças

nas horas difíceis e vem compartilhando

as alegrias e as angústias da vida.

RESUMO:

Este trabalho possui como objetivo geral analisar aspectos da Terceirização na Administração Pública, localizando historicamente o instituto e as teorias que o influenciaram, estudando sua inserção do cenário nacional, especialmente no tocante à natureza da responsabilização dos entes estatais. Para tanto será utilizada uma abordagem metodológica interdisciplinar, galgada no Direito, do Trabalho, Administrativo, Civil e Constitucional. O estudo possui cunho descritivo fundado em bibliografia, jurisprudência e legislação. Serão expostos os diversos conceitos de Terceirização. Serão analisadas as bases legais que autorizam o poder público a utilizá-la, os benefícios e malefícios advindos de tal modelo de produção. Após, passa-se à demonstração de como a doutrina e a jurisprudência têm sido relevantes para o direcionamento do tema, uma vez que as normas estatais não conseguem exauri-lo. Também se fará a análise do que deve ser observado pelos entes públicos para que a terceirização seja considerada lícita e as consequências da sua realização de maneira irregular. Por derradeiro, discorre-se sobre os mecanismos que os entes públicos devem utilizar para evitar a sua responsabilização pelos encargos trabalhistas inadimplidos aos empregados pelas empresas contratadas, através do estudo conjugado da ADC nº 16 que deu nova redação da Súmula 331 do TST. PALAVRAS CHAVES: Terceirização – Administração Pública – Responsabilidade

Subsidiária

ABSTRACT

This work has as main objective to analyze aspects of Outsourcing in Public

Administration, historically locating the institute and the theories that influenced him, studying his inclusion on the national scene, especially regarding the nature of accountability of state bodies. For such will be used an interdisciplinary methodological approach in based on Law of Labor, Administrative, Civil and Constitutional. The study has a descriptive character established in the literature, jurisprudence and legislation. Will be exposed the various concepts of Outsourcing. The legal basis authorizing the government to use it, the benefits and harms arising from such production model will be analyzed. After going to the demonstration of how the doctrine and jurisprudence have been relevant to the direction of the subject, since the state standards cannot exhaust it. Also do the analysis of what should be observed by public entities for which outsourcing is lawful and the consequences of performing erratically. For ultimate if dicorre about the mechanisms that public entities must use to avoid accountability for their unpaid labor charges to employees by contractors, through the combined study of ADC nº 16 which provided a new wording of Precedent 331 of the TST. KEYWORDS: Outsourcing - Public Administration - Subsidiary Liability

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 8

1. ORIGENS DA TERCEIRIZAÇÃO ............................................................................. 11

1.1 OS MODELOS DE PRODUÇÃO FORDISTA, TAYLORISTA E TOYOTISTA E

SEUS REFLEXOS NA TERCEIRIZAÇÃO ............................................................... 11

1.2 A INFLUÊNCIA DO NEOLIBERALISMO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO... 19

1.3 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA TERCEIRIZAÇÃO .............................. 25

2. TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA............................................. 32

2.1 O PROCESSO DE TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL ........................................... 32

2.2 BASES NORMATIVAS DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

...................................................................................................................................... 36

2.3 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA ................................................................... 44

3. A RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA

TERCEIRIZAÇÃO DAS SUAS ATIVIDADES .............................................................. 52

3.1 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..... 52

3.2 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (CULPA IN ELIGENDO E CULPA IN

VIGILANDO) DA ADMINISTRAÇÃO NA TERCEIRIZAÇÃO ................................... 57

3.3 A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16 E A NOVA

REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST ...................................................................... 64

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 72

5. REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 75

8

INTRODUÇÃO

A problemática a ser enfrentada no presente trabalho diz respeito à prática

da terceirização pela Administração Pública Direta e Indireta, especificamente no

tocante à sua responsabilização subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos

pelas empresas contratadas aos seus empregados.

A terceirização tem sido largamente utilizada pela Administração Pública,

especificamente no tocante a execução de seus serviços periféricos, tal utilização se

deve à implementação das políticas neoliberais, que visam o enxugamento da

máquina estatal. Porém, por traz do fenômeno da terceirização também há a

alegação de flexibilização de direitos trabalhistas. O que acaba por resultar em

diversas ações trabalhistas em que o poder público acaba respondendo de maneira

subsidiária.

O tema possui relevância graças à propositura da Ação Declaratória de

Constitucionalidade nº 16, em face do texto do artigo 71, § 1º da Lei 8666/1993, que

tinha como objeto o reconhecimento da constitucionalidade do citado artigo e o

consequente afastamento do entendimento dos tribunais trabalhistas, sobre a

responsabilização dos entes públicos, que era galgada no item IV do enunciado da

Súmula 331 do TST.

Dessa forma, havia uma incongruência no ordenamento jurídico, pois a Lei

Geral de Licitações dispunha expressamente a respeito da não responsabilização

dos entes públicos, por débitos existentes entre a empresa contratada em face dos

seus empregados, ao passo que a súmula 331 do TST trazia tal possibilidade.

Para que haja a compreensão do assunto, será feita uma análise do

contexto histórico em que a terceirização foi criada, dando-se enfoque à

demonstração de que a sua origem está galgada nos modelos de produção

Taylorista, Fordista e Toyotista.

A terceirização ganhou relevância no cenário econômico mundial a partir da

década de 70, quando passou a ser vista pelas empresas como um método de

otimização de recursos, na medida em que permitia a elas transferir a terceiros a

execução das suas atividades-meio, para poder concentrar-se na execução de suas

atividades finalísticas. O que, ao final, gerava a redução dos gastos (enxugamento

da folha de pagamento e encargos sociais com empregados), a ampliação dos

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lucros (especialização da linha de produção), resultando no crescimento da

capacidade de competir no mercado.

Com as reformas administrativas ocorridas no decorrer do século XX, a

Administração Pública também captou esse mecanismo, com o claro objetivo de

enxugar os gastos públicos com a máquina administrativa.

Contudo, os problemas referentes à terceirização, no âmbito público, tornam

contornos mais nítidos quando se adentra à legalidade do instituto. Especificamente

no tocante às possibilidades de ser adotada e as possíveis situações de

precarização das relações de trabalho.

A Legislação nacional é carente a respeito do tema, de modo que parcela

substancial do trabalho de averiguação da licitude do procedimento é relegada aos

tribunais, os quais, especialmente após a edição da Súmula 331 do Tribunal

Superior do Trabalho e do julgamento da ADC n. 16 em 2010, são os responsáveis

pelo entendimento amadurecido que se tem a respeito da responsabilidade na

terceirização de serviços, quando envolvida a Administração Pública.

Para além disso, este trabalho tem como objetivo geral analisar os aspectos

da terceirização na Administração Pública, localizando o instituto dentro do

panorama jurídico nacional, especialmente quanto à natureza jurídica da

responsabilidade dos entes públicos, se solidária ou subsidiária; o surgimento do

fenômeno da terceirização na Administração Pública, a partir da análise do Decreto-

Lei nº 200/1967 e da Lei 5.645/1970.

Tem ainda como objetivos, explanar as origens históricas da terceirização,

com ênfase no neoliberalismo. De tal forma a descrever de maneira sucinta as

teorias Fordista, Taylorista e Toyotista.

Também serão analisados os diversos, porém complementares, conceitos

de terceirização e suas principais características, relacionando as normas que a

introduziram no cenário nacional, para que então haja a apresentação das formas

em que a sua utilização é considerada licita ou ilícita.

Após a exposição de tais pontos, será feito o estudo sobre a

responsabilidade do Estado, diante da situação de inadimplemento dos créditos

trabalhistas do empregado por parte da empresa contratada, antes e depois do

julgamento da ADC nº 16 (que deu nova redação à Súmula 331 do TST).

Feitas essas considerações, é importante ressaltar que em 2007, o

Governador do Distrito Federal ajuizou a ADC nº 16, perante o STF. A mencionada

10

ADC tinha como finalidade a busca pela pacificação do entendimento de que a

isenção de responsabilidade do ente público, contida no artigo 71, § 1º, da Lei

8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos), não poderia ser

afastada pelo inciso IV do enunciado da Súmula nº 331, do TST. Dessa forma, não

seria cabível a responsabilização subsidiária, de maneira automática, da

Administração Pública, nas situações de inadimplemento das verbas trabalhistas aos

empregados por parte da empresa contratada.

Em 24/11/2010, a ADC foi julgada procedente, de tal forma que foi declarada

a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, que veda de maneira

expressa a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelos

encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços. Norma que

fora frontalmente desrespeitada por entendimentos dos Tribunais Trabalhistas, que

galgados na Súmula nº 331, IV, do TST, vinham condenando os entes públicos de

forma automática, o pagamento subsidiário das verbas trabalhistas devidas aos

empregados das empresas contratadas.

Desta forma, verifica-se, que após a decisão da ADC nº 16, a Administração

Pública só poderá ser responsabilizada subsidiariamente pelos encargos trabalhistas

inadimplidos, caso falte com o seu dever de fiscalização do cumprimento das

obrigações legais atinentes à execução do contrato firmado com a empresa

prestadora, também denominada de culpa in vigilando.

11

1. ORIGENS DA TERCEIRIZAÇÃO

O presente capítulo se presta a fornecer as bases introdutórias para a boa

compreensão da terceirização. Para tanto, inicialmente será feita a análise dos

modelos de produção Fordista, Taylorista e Toyotista e as suas influências na criação

da terceirização. Após, será traçado um panorama sobre a influência que o

neoliberalismo teve sobre a evolução das relações de trabalho. E, para o arremate

do capítulo, serão demonstradas a conceituação e as características da

terceirização.

1.1 OS MODELOS DE PRODUÇÃO FORDISTA, TAYLORISTA E TOYOTISTA E SEUS REFLEXOS NA TERCEIRIZAÇÃO

Diversos são os autores que iniciam a história do Direito do Trabalho com o

significado da palavra de origem latina ―tripalium‖1. Resta claro que o paradigma

atual é exatamente o oposto, na medida em que hoje o trabalho não é apenas uma

forma de produzir um bem ou prestar um serviço, ele transcende a atividade

produtiva, e se traduz em estar interligado à sociedade, pois a atividade trabalhista

pressupõe, antes de tudo, interação social.

Portanto, excluir o indivíduo do trabalho implica excluí-lo da sociedade,

inferiorizá-lo perante os demais, expondo a risco sua estabilidade física e psíquica e

por esta razão o trabalho é visto hoje como um direito fundamental, estando

insculpido no artigo 6º da Constituição Federal de 19882. (GOIS, 2010, p. 132).

É certo que a organização ou as formas de organização do trabalho

observadas na sociedade atual, não são as mesmas que surgiram no decorrer da

sociedade, havendo em cada período da história uma tipologia para a organização

do trabalho, com estruturas e características próprias, ligadas especialmente às

formas de organização da economia.

1Tripalium significa um instrumento utilizado para tortura. A pacificada explicação justifica-se pelo de que outrora a atividade laboral foi vista como degradante da figura humana. (Barros, 2009, p. 54). 2São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988).

12

Na antiguidade o trabalho era executado em regime de escravidão, de modo

que tanto o trabalho como aquele que o executava, o escravo, pertenciam ao amo

ou ao senhor; em outras palavras eram suas propriedades.

Como bem observado por BARROS (2011, p. 45):

Nessas circunstâncias, o escravo enquadrava-se como objeto do direito de propriedade, não como sujeito de direito, razão pela qual se torna inviável falar-se de um Direito do Trabalho enquanto predominava o trabalho escravo.

Já na idade média o trabalho passa a ser realizado por pessoas livres, os

chamados servos da gleba, muito embora a situação da qual gozavam fosse similar

a dos escravos. Segundo BARROS (2011, p. 47):

O trabalho escravo decai na economia medieval, não só no período feudal (século V a século XI), como também no período urbano (século XI a século XV). No período feudal, de economia predominantemente agrária, o trabalho era confiado ao servo da gleba, a quem se reconhecia a natureza de pessoa e não de coisa, ao contrário do que ocorria com os escravos.

Após esses períodos a sociedade passou por gradativas mudanças, as

quais culminaram no período renascentista, marcando o fim da idade média e dos

feudos, e o início das corporações de ofício3, onde o trabalho era executado em

regime artesanal. (BARROS, 2011, p. 49).

As corporações de ofício podem ser comparadas com as atuais empresas,

mas há, entre elas, muitas diferenças, a começar pela finalidade, as empresas

atuais têm como escopo a obtenção de lucro, por outro lado, as corporações de

ofício transcendiam este objetivo, buscando manter uma tradição no modo e na

técnica de produção. (MILBERG; HEIBRONER, 2008, p. 47).

Contudo, as corporações de ofício foram extintas, e as empresas que

surgiram em seus lugares são pautadas pela finalidade precípua de obtenção de

lucros, através da máxima economia como recursos humanos e materiais.

O início da derrocada das corporações de ofício se deu com a edição do

Edito de Turgot, em 1796, o qual teve o condão de extinguir parcela das corporações

3 [...] organizações comerciais, profissionais e artesanais com origem em Roma. Elas eram as ―unidades de negócios‖ da Idade Média [...] As corporações de ofício, assim, eram uma espécie de união exclusiva, não de trabalhadores, mas de mestres‖. (MILBERG; HEIBRONER, 2008, p. 47).

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de ofício, embora, mantidas algumas, em função do apreço e da pressão exercida

por alguns mestres, porém com limitações. (GODINHO, 2012, p. 87).

Mais tarde seria editada a Lei Chapelier, em 1791, a qual extinguiu por

definitivo as corporações de ofício, dispondo em seu artigo 7º que, a partir de 1º de

abril, todo homem é livre para se dedicar ao trabalho, profissão, arte ou ofício que

achar conveniente, porém estará obrigado a se prover de uma licença, a pagar os

impostos de acordo com as tarifas seguintes e a conformar-se com os regulamentos

da polícia que existam ou que se expeçam no futuro. (BARROS, 2011, p. 61).

Assim após a edição do Edito de Turgot e da Lei de Chapelier, as

corporações foram extintas, de modo que o trabalho passou a poder ser exercido

livremente, independentemente de vinculação às corporações de ofício.

Ultrapassado este período, o mundo passou por um processo de diversas inovações

tecnológicas, as quais resultaram na Revolução Industrial. (DELGADO, 2012, p. 87).

Estes dois eventos e as duas grandes revoluções industriais tiveram o

condão de dar ao mercado um novo padrão, qual seja, ser regulado pela capacidade

de gerar produtos e serviços. Desta maneira é correto dizer que estes eventos foram

responsáveis por encerrar em definitivo os moldes de produção anterior,

reconectando o homem ao mercado de trabalho.

Nestes períodos são várias as teses voltadas ao estudo da otimização da

capacidade produtiva, sendo que para o desenvolvimento do objeto de estudo deste

trabalho, três modelos de produção se sobressaem e merecem considerações:

Taylorista, Fordista e Toyotista.

Quando da ocorrência das duas grandes revoluções industriais, no fim do

século 18, o mundo passou a se pautar pelo sistema de acúmulo de capital. A partir

de então o trabalho passou a ser visto como um objeto de barganha, sendo a

estrutura de mercado da época marcada pela diferença entre aqueles que detinham

os meios e os métodos de produção e aqueles que vendiam sua força de trabalho, a

qual era comprada indiscriminadamente, e utilizada em condições subumanas de

trabalho.

O emprego generalizado de mulheres e menores suplantou o trabalho dos homens, pois a máquina reduziu o esforço físico e tornou possível a utilização das ―meias-forças dóceis‖, não preparadas para reivindicar. Suportavam salários ínfimos, jornadas desumanas e condições de higiene degradantes, com graves riscos de acidente. (BARROS, 2011, p. 51).

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Já no início do século XIX, o sistema capitalista já estava consolidado, e

como a sua finalidade era acumular bens e capitais, seria necessário aprimorar os

meios de fazê-lo. Para tanto, buscou-se a especialização, através do melhor controle

do trabalho e o desenvolvimento de melhores técnicas, acarretando, assim, a

sistematização do trabalho.

O primeiro estudioso, que possui relevância na organização do trabalho, é

Frederick Winslow Taylor, que após observar atentamente as jornadas de trabalho e

também por ter desempenhado atividade de operário, constatou que durante a

execução dos trabalhos, muito tempo era inutilizado durante as trocas de operações.

Taylor realizou uma análise científica de suas experiências, transformando-

as em métodos de conhecimento válidos cientificamente, de modo que pudessem

ser aplicados às demais fábricas, pois o resultado de sua aplicação viria ao encontro

dos anseios do mercado da época, que se pautavam em garantir o bom

desempenho e a eficiência, do ponto de vista da organização. (ZILBOVICIUS, 1999,

p. 100).

Na prática, Taylor propôs que as atividades fossem subdividas, gerando a

especialização do trabalhador naquela tarefa, evitando a perda do tempo em troca

de operações e gerando a exclusividade do conhecimento dos métodos pelo

detentor dos meios de produção, que passava a ser o único detentor do método em

sua integralidade.

Taylor tratou de seus estudos na obra Princípios de Administração Científica,

e a base de sua teoria encontra-se na divisão de responsabilidades e de tarefas. No

seu entender, para melhorar a produção era necessário a execução do trabalho de

forma mais rígida possível, de modo que todas as aplicações físicas e intelectuais do

trabalhador estivessem voltadas unicamente para a parcela de trabalho que lhe foi

delegada, alienando-o do produto final.

O alicerce da teoria Taylorista é a especialização extrema e os seus

principais elementos são:

a) estudo do tempo; b) chefia numerosa e funcional (em contraposição ao velho sistema do contramestre único); c) padronização dos instrumentos e materiais utilizados, como também de todos os movimentos dos trabalhadores para cada tipo de serviço; d) necessidade de uma seção ou sala de planejamento; e) fichas de instrução para os trabalhadores; f) ideia de tarefa na administração associada a alto prêmio para os que realizam toda a tarefa com

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sucesso; g) pagamento com gratificação diferencial. (PINTO, 2010, p. 30).

Distintamente do que se pensa, o modelo de produção de Taylor não está

focado apenas no estudo do tempo, muito pelo contrário, abrange diversas áreas do

trabalho, que vão desde a estruturação, passando pela cultura organizacional e

pelos métodos de produção, com a finalidade de agregar maior valor aos recursos

físicos e humanos de trabalho.

Taylor ao conceber uma nova forma de organizar o trabalho, baseado fundamentalmente na subdivisão das tarefas e na segregação entre concepção e execução, não apenas simplificou o processo de trabalho permitindo o acréscimo de ganhos de produtividade, como também proporcionou o desenvolvimento e a aplicabilidade do sistema automático das máquinas, cujo expoente máximo são as linhas de produção em série, implementadas por Henry Ford. (PALMEIRA; TENÓRIO, p. 61).

Taylor criou um novo modelo científico de produção, inovando na história da

administração do trabalho, pois que sua teoria foi uma das primeiras a ser adotada

pelas fábricas, e estudada por outros, com resultados positivos, podendo ser

apontado como um marco após o qual a administração do trabalho passou a ser

estudada tecnicamente.

Por esta razão o modelo Taylorista, ao fim do século 19 e início do século

20, baseado na divisão do trabalho, era o predominante nas fábricas, onde já se

notava, em função dele, uma nítida divisão de trabalho, entre administração e

produção. (PINTO, 2010, p. 27).

No ponto que concerne a este trabalho, qual seja a terceirização dentro da

Administração Pública, é relevante apontar que o Taylorismo não influenciou

diretamente a Administração Pública, mas sim indiretamente, pois o Estado existente

nos tempos de Taylor, em nada se assemelha ao de hoje, haja vista que o Estado

prestador de serviços, gerador de riquezas, é característico da segunda década do

século passado.

Dessa forma, verifica-se que o modelo de produção Taylorista possui sua

parcela de relevância para a evolução do fenômeno da terceirização na

Administração Pública, na medida em que influenciou fortemente o neoliberalismo.

Seguindo a mesma linha do modelo Taylorista, pautada na partição das

atividades desenvolvidas no seio do ambiente laboral, o modelo Fordista é

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semelhante àquele, pois se baseia na economia de escala guiada pela máxima

especialização do trabalhador em uma das vertentes da linha de produção, porém

Ford, inovando, introduziu métodos mecânicos à produção.

Ford viveu em uma época de plena ascensão tecnológica e fortemente

influenciada pelo Taylorismo, e através de suas experiências dentro das fábricas,

elaborou um modo de produção que superou o arcaico método artesanal.

Assim como Taylor, Ford estava atento às técnicas de gestão utilizadas nas

linhas de produção, do seu ponto de vista, para que se atingissem os anseios dos

donos de fábricas era imprescindível otimizar o tempo de produção, porém sem

aumentar a mão de obra, porque isto também implicaria aumento de gastos com

salários.

Ford conseguiu, por intermédio de sua linha de montagem, produzir grandes quantidades de um mesmo produto padronizado, onde usou a simplicidade como condição básica da produção em massa, graças ao constante aperfeiçoamento de seus métodos, processos e produtos e à racionalização do trabalho proposta pela Administração Científica de Taylor. (PALMEIRA; TENÓRIO, p. 61).

A grande inovação do modelo Fordista em relação ao Taylorista foi a

inclusão de métodos automáticos na produção, ou seja, colocou-se a tecnologia a

serviço da produção em série. Seu objetivo era padronizar o processo de produção,

de modo que todos os atos pudessem ser praticados dentro da mesma fábrica,

desde a transformação da matéria bruta, até o produto final.

[...] a novidade introduzida por Ford, com a linha de produção em série, foi a colocação do objeto de trabalho num mecanismo automático que percorresse todas as fases produtivas, sucessivamente, desde a primeira transformação da matéria-prima bruta até o estágio final (como o acabamento do produto, por exemplo). Ao longo dessa linha, as diversas atividades de trabalho aplicadas à transformação das matérias-primas ou insumos foram distribuídas entre vários operários fixos em seus postos, após terem sido suas intervenções subdividas em tarefas cujo grau de complexidade foi elevado ao extremo da simplicidade. (PINTO, 2010, p. 78).

O modelo fordista buscou a otimização do tempo de produção, através de

mecanismos tecnológicos, de modo que uma mesma empresa pudesse dominar a

produção de um determinado bem desde o seu início até o fim.

Com isso, Ford apresentou ao mercado uma nova forma de produção que

possibilitou reduzir a quantidade de trabalhadores, diminuindo automaticamente

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custos com salários e outros encargos, e implementou a utilização de máquinas,

afastando do assalariado o vínculo com o produto final, de modo que o trabalhador

estivesse inserido no processo de produção, porém não o dominasse

completamente.

Um primeiro ponto a ser assinalado é que o Fordismo estaria irremediavelmente ligado ao desenvolvimento das forças produtivas visando à máxima potencialização da produção em massa. No sistema Fordista, a potencialidade produtiva do trabalho parcelado é levada ao limite, com a solução encontrada por Ford para o problema do abastecimento de homens para a realização do trabalho parcelado: a esteira. Dessa forma, o ―trabalho‖ (as peças ou componentes necessários à produção) era levado até o operário e esse não mais necessitaria se deslocar pela fábrica para buscar peças ou matérias-primas utilizadas durante o processo [...]. Ocorre uma economia de tempo para a produção através da fixação do trabalhador em postos de trabalho, característica espacial marcante no interior da indústria fordista. (BOTELHO, 2008, p. 33).

Assim, é acertado dizer que o Fordismo possui como base um tripé calcado

na redução do tempo, já que com a inclusão de métodos mecânicos foi possível

reduzir o tempo de transporte do produto entre uma etapa e outra, além de ser

possível a redução do próprio tempo de execução da etapa; na redução de gastos,

através de suas implementações houve menos desperdício de produto, além de

redução de gastos com pessoal; otimização da mão de obra, com os meios

mecânicos o trabalhador também passou a produzir mais, ao passo que o produto

chegava até ele de forma mais rápida, além de ser constantemente auxiliado pelas

máquinas. (PALMEIRA; TENÓRIO, p. 61).

Por fim, o modelo Toyotista, que demarca o início da terceirização de forma

efetiva, tem como viga-mestra a tese de produção daquilo que constitui objeto

essencial para a mantenança da empresa no mercado de consumo, ainda que isso

implique a inclusão de multiplicidade de tarefas ao trabalhador, dentro do menor

tempo, ou mesmo que implique subcontratações ou terceirização das atividades

administrativas e atividades produtivas.

O modelo Toyotista visa atender as demandas do mercado de consumo.

Desta forma, é acertado dizer que este modelo, antes de tudo, representa uma

mudança no paradigma de produção da época, o qual se pautava nos modelos

Fordista e Taylorista, cuja finalidade, sinteticamente, era a divisão de função gerando

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especialização e economia de tempo para o aumento dos lucros. (ALCOFORADO,

2010, p. 40).

Assim, há uma mudança no objetivo deste modelo, pois enquanto o

Taylorismo e o Fordismo visavam apenas o aumento dos lucros pela redução de

tempo e a especialização, o Toyotismo visava satisfazer o mercado de consumo,

aumentando assim, os lucros.

Igualmente, também visa atingir o máximo de lucro, porém pela via

transversa, no modelo Toyotista a finalidade precípua era o aumento simultâneo,

tanto na produtividade – nos limites de uma produção que não se baseasse na

grande escala -, quanto na capacidade de se produzir pequenas quantidades de

diversos modelos de produtos. (PINTO, 2010, p. 62).

A chave do sucesso do modelo Toyotista e sua sobreposição aos demais, e

principalmente a ferramenta de que se utilizou para garantir a eficácia prática de sua

teoria, foi a mudança no paradigma de execução do trabalho, que deveria ser

voltada ao aprimoramento dos métodos de produção, inclusive pelo operário, o qual

deveria se adaptar às necessidades das fábricas para se manter no mercado.

O just-in-time é um sistema flexível de produção, que trabalha com a exigência individualizada de consumo, tendo de se adequar ao público alvo. Necessita de um trabalhador ágil, que saiba manejar várias máquinas ao mesmo tempo, um homem flexível perante a máquina. Elimina a chefia, pois o trabalho passa a ser em equipe e cada membro é responsável por supervisionar a si e aos outros. (ALCOFORADO, 2006, p. 39).

Desta forma, fica clara a distinção que há entre os modelos anteriores de

produção e o Toyotista, este é pautado na produção conforme a demanda do

mercado, exigindo dos trabalhadores conhecimentos múltiplos acerca da produção,

a fim de que as necessidades do mercado sejam atendidas, de maneira que todos

os esforços são focados na produção de bens diversificados no menor tempo

possível e com a maior faixa de lucro.

Assim o modelo Toyotista exige que o trabalhador tenha uma postura

profissional flexível, inclusive, perante seus direitos. A característica mais marcante

do trabalhador deste modelo é a redução de direitos, inclusive os de natureza

salarial, gerando mais esforço do trabalhador para se manter no emprego.

O trabalhador da época Toyotista é o menos unido. [...] A disseminação do modelo Toyotista pelo mundo afora tem tido efeitos

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bombásticos, sendo um deles, o desemprego. Como é um modelo flexível de administração dos meios de produção, o Toyotismo é adaptável a qualquer realidade e condição nacional de trabalho. (ALCOFORADO, 2006, p. 39).

Embora, todos os modelos sejam relevantes para o processo de inserção da

terceirização no mercado de trabalho, é possível verificar que o Toyotista é

definitivamente a linha que determina a necessidade de melhor se aproveitarem os

recursos financeiros, com o menor tempo e principalmente com a melhor utilização

da mão de obra, que passa a ser composta apenas por produtores de necessidades

de consumo, dando início ao processo de ―[...] horizontalização dos serviços no

Toyotismo. As grandes fábricas terceirizam seus serviços, necessitando de menos

mão de obra e difundindo seu know-how pelas empresas subsidiadas.‖

(ALCOFORADO, 2006, p. 39).

Observa-se que a terceirização tem sua origem nos modelos de

padronização de produção que surgiram no pós-revolução industrial, dentre os quais

se destacam o Taylorismo, o Fordismo, e o Toyotismo, os quais introduziram uma

particularidade na linha de produção, gerando uma filosofia de produção voltada à

economia de recursos, tanto físicos, quanto humanos, e de tempo, buscando,

simultaneamente, o corte de gastos e a otimização dos lucros.

Guiados por estes modelos os produtores passaram a voltar seus recursos

apenas para a produção, já que a finalidade deles pode ser reduzida em: 1.

Aumentar a lucratividade; 2. Desvincular o trabalhador de seu objeto de trabalho,

otimizando sua mão de obra; 3. Agregar potência aos métodos de produção,

delegando tarefas periféricas, ou alheias a esta a outros que não mantivessem

vínculo com a fábrica, dando início ao fenômeno da terceirização, conforme será

visto nos tópicos a frente.

1.2 A INFLUÊNCIA DO NEOLIBERALISMO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

Durante a Guerra Fria, iniciada e finalizada na segunda metade do século

XX, o mundo viveu um momento de divisão político-econômica, fundado na

separação dos países entre os regimes liberais, de cunho capitalista, e os regimes

socialista e comunista. Neste período, apesar das investidas dos regimes

esquerdistas, o sistema capitalista obteve êxito no início da década de 90, com o

20

encerramento da Guerra Fria, de modo que este sistema encontrou-se livre para

exercer seus valores.

Além do fim da Guerra Fria, o fim do século XX também foi marcado pelo fim

dos sistemas socialista e comunista, que ainda estavam presentes na Europa, e a

partir desse momento o capitalismo, através do neoliberalismo e da globalização,

passou a influenciar de forma determinante os modos de produção, gerando reflexos

diretos no Direito do Trabalho, através da edição de normativas flexibilizadoras, e na

gestão da máquina estatal com a introdução de políticas de redução de gastos.

A ideologia neoliberal, que até a derrocada dos regimes comunistas do leste europeu vinha se fortalecendo pela produção massiva de análises louvando as virtudes de sua aplicação concreta. [...] a partir do início dos anos 90, se transformou em doutrina contemporânea da globalização financeira. (FILHO, 2012, p. 290).

Mas a doutrina neoliberal, distintamente do Fordismo, Taylorismo e

Toyotismo, não tem como sustentáculo apenas ações voltadas aos métodos de

produção. Ao contrário, cuida-se de um método fundado em diversos instrumentos,

que preveem mudanças nos paradigmas de direção do Estado, e que segundo

FILHO (2012, p. 310) seriam:

I) diminuição dos impostos incidentes sobre a produção para permitir um acúmulo de capital que possibilite às empresas a realização dos investimentos que lhes pareçam mais produtivos, evitando-se o ‗desperdício‘ característico dos investimentos estatais; II) os estados devem se dedicar as suas atividades típicas, dentre as quais a segurança, a política exterior (nela incluídos os gastos militares, a administração da justiça, e a fomentar a pesquisa e o desenvolvimento de novas tecnologias; III) rígido controle monetário e orçamentário para impedir que o Estado gaste recursos provenientes dos impostos em políticas sociais; IV) como o Estado não sabe gastar e não sabe criar riquezas, não pode querer regular, tarefa que deve ser atribuída a ‗mão invisível‘ do mercado (que se autorregularia para permitir o crescimento indefinido da economia), ou a ―agências reguladoras‖ independentes em relação aos governos; V) a iniciativa privada sempre é mais eficiente que o Estado, razão pela qual as atividades que não sejam aquelas típicas devem ser privatizadas; VI) as interferências indevidas do Estado na regulação da compra e venda da força de trabalho devem ser diminuídas tanto quanto possível.

Fazendo um comparativo entre o sistema Neoliberal e os três sistemas

analisados anteriormente, pode-se verificar que aquele é voltado à exaltação do

mercado e a capacidade de se autorregular e ainda à rejeição agressiva da

intervenção estatal, enquanto que os três modelos de produção anteriores não têm

21

como enfoque afastar a intervenção estatal, mas tão somente conferir aos sistemas

de produção métodos científicos de otimização de seu processo, de modo a majorar

lucros.

É no discurso de que as ingerências do Estado na regulação da compra e

venda de trabalho devem ser eliminadas, que se centram as razões pelas quais os

métodos de terceirização foram consolidados dentro das políticas empresariais, e

porque o Estado as legitimou.

Primeiramente, tem-se que ter em mente que durante o século XX muitos

direitos obtidos durante a época da revolução industrial foram consolidados e

estendidos a outras categorias, quando não ampliados, bastando verificar o disposto

nos artigos XXIII e XXIV da Declaração Universal dos Direitos Humanos:

Artigo XXIII: 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. 4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses. Artigo XXIV Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas. (BRASIL, 1948).

Desta forma, pode-se verificar que o século XX foi um século de

consolidação dos Direitos Humanos Trabalhistas, vez que marcado por inúmeros

movimentos trabalhistas que tomaram as ruas em busca de melhores condições

trabalho, além de mais garantias, resultando na edição de vasta legislação

garantista, dentre elas a Declaração Universal de Direitos do Homem.

Contudo, durante este mesmo século, mais propriamente da década de 60

em diante, houve um forte movimento no mercado de trabalho, que influenciado

pelos valores neoliberais visavam a flexibilização dos Direitos Trabalhistas.

Por outro lado, o Estado do Bem-Estar Social que vigorou durante grande parte do século XX e que tinha uma concepção mais solidária de proteção ao ser humano como empregado começou a entrar em crise nos anos 60. Como consequência desse fenômeno temos, no

22

Brasil, a estabilidade no emprego, que começa a ser substituída pelo FGTS em 1967, com a Lei 5.107. (BARROS, 2010, p. 80).

Adentrando à influência do neoliberalismo sobre os Direitos Trabalhistas,

observa-se que seus principais pontos de ataque são, a desregulamentação das leis

trabalhistas, a flexibilização nos processos de contratação visando à redução do

ônus para o empregador, e a mitigação dos sistemas de proteção do trabalhador.

(LIMA, 2002, p. 329).

No tocante à mitigação dos sistemas de proteção do trabalhador, uma das

ferramentas que o neoliberalismo se utilizou foi a redução do papel dos sindicatos

nas lutas trabalhistas, gerando, consequentemente, a incapacidade dos

trabalhadores de lutar pela manutenção e zelo dos direitos obtidos no início do

século. O neoliberalismo obteve, desta forma, êxito em romper com um dos maiores

elos de solidariedade entre os trabalhadores, e somente o fez pela aplicação de

seus valores fundados na capacidade do mercado se autorregular através daqueles

que nele atuam, ou seja, a intervenção dos sindicatos deve ser mínima ou

inexistente. (LIMA, 2002, p. 331).

Essa aplicação se deve a uma interpretação civilista do Direito do Trabalho,

fundada na autonomia das partes contratantes, à medida que estas poderiam por si

só fixar os termos da relação trabalhista. Apenas exemplificando, os salários seriam

fixados pelo mercado, de modo que haveria maiores salários quando a mão de obra

fosse escassa e menores os salários quando esta fosse abundante.

Contudo, para que o sistema neoliberal fosse adotado, seria necessário que

houvesse a flexibilização dos direitos trabalhistas.

Neste sentido BARROS (2010, p. 80):

A década de 90 reflete uma política neoliberal, com o abandono do conceito de Estado do Bem-Estar Social. Enquanto se privilegiam os grandes grupos econômicos, as pequenas e médias empresas quebram em decorrência do dano causado pelas políticas econômicas. A saúde, a educação, a segurança e a previdência são relegadas a um plano.

A flexibilização das leis trabalhistas possibilitou a implantação dos valores

neoliberais de intervenção mínima do Estado na economia, das searas privada e

pública. Através dela as regras que regiam as relações de trabalho se tornaram mais

brandas, reduzindo os direitos trabalhistas, ou substituindo as garantias vigentes por

outras inferiores. De maneira que, passou a ser mais interessante para o Estado

23

terceirizar a mão de obra das suas atividades periféricas, já que era menos custoso,

do que manter um quadro funcional próprio.

Assim, no âmbito administrativo, o neoliberalismo também foi assimilado

pelas políticas de gestão pública, pois a partir da década de 60 a Administração

Pública passou a adotar a política de descentralização das suas atividades, com a

finalidade de enxugar os seus gastos com a máquina administrativa.

O Decreto-Lei nº 200/1967 é um desses exemplos, pois inseriu na

Administração Pública a política de corte de gastos, no sentido de ser necessário

reduzir os custos com recursos humanos, o que somente poderia ser realizado se a

Administração Pública buscasse na iniciativa privada a realização destes serviços,

iniciando-se assim, o ciclo da terceirização no setor público.

Portanto o neoliberalismo é uma política que abrange não somente a

iniciativa privada, mas também o Estado, pois a economia como um todo não é

somente regulada pelo mercado privado, mas inclui também o setor público.

Essa política minimalista representa um paradoxo na estrutura

organizacional do Estado, posto que sua característica marcante é a implementação

de medidas intervencionistas na sociedade e no mercado, garantindo e tutelando os

direitos sociais e o bem-estar da população.‖, e após o neoliberalismo a ordem do

dia era: 1) acabar com a inflação, 2) privatizar e 3) deixar o mercado regular a

sociedade. (LIMA, 2002, p. 158-159).

Exatamente pelo fato de o Neoliberalismo deixar que o mercado regule a

sociedade, insere-se a importância da terceirização dentro da Administração Pública.

De modo que há o implemento de um rol de mudanças na forma de gestão da

máquina pública, de maneira a reduzir o Estado a um ente meramente regulador, de

forma a abandonar a política social-intervencionista.

Assim, se o Estado prestava serviços, estava exercendo uma função que

poderia ser exercida pela iniciativa privada, se estava contratando pessoal, estava

gerando um gasto que era pago pela sociedade, inclusive pela iniciativa privada,

através de encargos.

O Estado social-intervencionista era incompatível com as políticas e valores

neoliberais, tornando-se imprescindível alterá-lo, contê-lo em sua atuação, de modo

que se passou a uma política de privatização, a fim de possibilitar que as atividades

de prestação de serviços e geração de bens não mais fossem realizadas pelo

Estado, mas sim pela iniciativa privada, e as poucas atividades que deveriam ser

24

realizadas pelo Estado, deveriam ser executadas com o menor gasto possível, ou

pelo menos por uma via em que a iniciativa privada também auferisse benefícios

com a atividade. A partir deste ponto é que a terceirização passou a ser amplamente

adotada dentro da Administração Pública no Estado Neoliberal. (LIMA, 2002, p. 160).

Com a terceirização, o Estado estaria atendendo aos interesses neoliberais,

pois os serviços periféricos seriam executados pela iniciativa privada através de

trabalhadores terceirizados. A adoção deste método se mostrou extremamente

vantajosa para o Estado neoliberal, vez que atendia duplamente aos seus objetivos,

primeiro, por reduzir os gastos da máquina estatal e segundo, por permitir que a

iniciativa privada executasse serviços que antes eram realizados pela própria

máquina estatal.

Assim, a terceirização dentro do setor público é um reflexo imediato das

necessidades do sistema neoliberal e da incidência dos valores deste dentro

daquele setor, e foi implantada para enxugar a máquina pública de modo a fortalecer

a ideia de Estado mínimo e para permitir que a iniciativa privada ganhasse espaço

dentro do setor público.

A razão pela qual é correto afirmar que a terceirização decorre do sistema

neoliberal está centrada na semelhança entre a finalidade e o objetivo dos dois

sistemas. Segundo a doutrina neoliberal, a empresa deve buscar a redução dos

seus custos, de forma a garantir maior competitividade no mercado, e a terceirização

garante isso, pois: ―o objetivo da terceirização é diminuir os custos e melhorar a

qualidade do produto ou do serviço‖. (BARROS, 2010, p. 80).

Logo, a terceirização se revela como uma ferramenta importante do

neoliberalismo a serviço da Administração Pública, inclusive, muito bem aceita no

âmbito nacional por concretizar as necessidades desta nova organização político-

econômica, que busca reduzir os gastos estatais e ampliar a autuação da iniciativa

privada dentro dos setores públicos.

Desta forma, a terceirização é sem sombra de dúvidas um dos maiores

símbolos da influência do Neoliberalismo no mercado de trabalho, tendo encontrado

ampla aceitação dos estados após a década de 60, por representar uma das formas

mais eficazes de se construir um Estado mínimo e um mercado que se autorregula.

1.3 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA TERCEIRIZAÇÃO

25

A típica relação de emprego é caracterizada pela bilateralidade, onde estão

envolvidos dois personagens, empregador e empregado, e na qual se mantém um

vínculo que possui como características a subordinação, pessoalidade, onerosidade

e não eventualidade.

Ocorre, todavia, que em virtude das inovações tecnológicas, dos métodos de

gestão para o melhor aproveitamento de mão de obra e das alterações na

organização da produção, tal modelo vem passando por modificações drásticas.

Essas mudanças deram origem ao conhecido debate sobre a flexibilidade do emprego, em contraposição a relação de emprego ―típica‖, gerada por um contrato de trabalho indeterminado, com um empregador único e protegida contra a dispensa injusta. Sustenta-se que essa relação de trabalho ―típica‖ é incompatível com a necessidade da empresa moderna de adaptar-se a um processo econômico competitivo. Passou-se, então, a sugerir um modelo contraposto, cujo traço distintivo era o recurso a diversas modalidades de emprego chamadas flexíveis, entre as quais se inclui a terceirização. (BARROS, 2010, p. 452).

Não há na legislação brasileira um conceito definidor da terceirização, por

isso, tal tarefa ficou a cargo da doutrina e dos tribunais, de modo que é relevante

para sua caracterização o estabelecimento de diretrizes sólidas para nortear tal

fenômeno.

A terceirização encontra sua justificativa na melhor gerência da política

empresarial, podendo ser definida como uma estratégia fundada em uma parceria

que implica complementaridade de conduta entre aquele que toma o serviço e

aquele que presta o serviço, consistente:

[...] na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços a atividade-meio de outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando mútua e complementaridade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementaridade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer. (MARTINS, 2010, p. 190).

Nota-se, que a terceirização é um método de especialização das empresas

na prestação de serviços periféricos das tomadoras de serviços.

26

A terceirização pode ser entendida como a transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, passando a ser exercidas por empresas distintas e especializadas. A relação assim passa a ser triangular ou trilateral, pois na terceirização o empregado da empresa prestadora presta serviços ao tomador. (GARCIA, 2012, p. 345).

A terceirização é caracterizada como um modelo trilateral das relações

socioeconômicas e jurídico-trabalhistas, que muito se dissocia do que, até então, era

considerado como o padrão de contrato de trabalho, que se fundamenta no modelo

de relação essencialmente bilateral entre empregado e empregador.

O modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica que surge com o processo terceirizante é francamente distinto do clássico modelo empregatício, que se funda em relação de caráter essencialmente bilateral. Essa dissociação entre relação econômica de trabalho (firmada com a empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia (firmada com a empresa terceirizante) traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história. (DELGADO, 2012, p. 430).

Até o início do século 20 a forma predominante de contratação era a vertical,

ou seja, aquela em que a empresa detinha todo o processo de produção e o

executava através de seus próprios empregados, situação que, de lá para cá tem se

modificado. A terceirização representa uma dessas formas de modificação das

relações de trabalho, cuja finalidade principal é a otimização dos recursos.

(MARTINS, 2010, p. 190).

A terceirização seria a possibilidade de se contratar terceiros para a

execução de atividades que não constituam o objetivo principal da tomadora. Tal

contratação pode conter em seu bojo a produção de bens ou a prestação de

serviços. Assim como vem ocorrendo nos serviços de limpeza, vigilância, serviços

temporários etc. (MARTINS, 2010, p. 190).

Trata-se de uma técnica de otimização no gerenciamento dos gastos com

recursos humanos e logísticos do tomador, uma vez que as atividades que não

interessam à sua razão de existência são delegadas a um terceiro, que é estranho

ao processo produtivo.

Importante ressaltar neste ponto que embora a relação seja triangular, isso

não implica, em nenhum momento, que o empregado da prestadora de serviços se

encontre subordinado ao tomador de serviços.

27

Maurício Godinho Delgado (2012, p. 435), esclarece não existir relação de

emprego entre o empregado terceirizado e o tomador dos serviços, de maneira que

o empregado não está inserido no núcleo da empresa tomadora, mas tão somente

na execução das suas atividades acessórias.

[...] é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços jus trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.

Assim, nota-se, de maneira clara, que a relação jurídica mantida entre o

trabalhador e o prestador é empregatícia. Por seu turno, a relação mantida entre o

prestador e o tomador de serviços pode ser identificada em duas possibilidades de

relações contratuais, a civil (decorrente de relações privadas) e a administrativa

(relação entre o particular e a Administração Pública). (NEIVA, 2012, p. 63).

Em situação equivalente à da iniciativa privada, a Administração Pública,

com a finalidade de aumentar a eficiência na prestação dos serviços públicos e a

otimização dos seus recursos, vem adotando a terceirização como método de

delegação das suas atividades acessórias.

Dessa forma, a terceirização se torna a maneira pela qual o ente público

descentraliza suas atividades-meio para uma empresa da iniciativa privada, que as

têm como atividades-fim.

Tal fenômeno teve seu impulso baseado nas novas formas de gestão política

e econômica, manifestadas pelo neoliberalismo. De tal forma que a ideia de Estado

centralizador foi drasticamente reduzida, cabendo ao Estado centrar-se nas suas

atividades finalísticas.

Vale registrar que, o contrato de prestação de serviços terceirizados

materializado pela Administração Pública pode ser firmado com pessoas físicas ou

jurídicas, desde que seja realizado através do devido processo licitatório, que

respeite os princípios constitucionais da isonomia, da seleção da proposta mais

28

vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, conforme artigo

3º, caput, da Lei 8.666/93, a fim de que sejam prestados serviços de mão de obra ou

o fornecimento de bens.

Nota-se, pelo acima mencionado, que a terceirização é um processo de

produção originário da Administração de Empresas, porém, atualmente muito

utilizado pela Administração Pública na busca pelo enxugamento da máquina estatal

e consequente otimização dos recursos públicos.

Apesar dos conceitos do instituto da terceirização serem diversos, pode-se

chegar à conclusão de que são complementares e semelhantes, podendo deles se

depreender que é característica comum a todos, que a terceirização dá origem a

uma relação triangular, já que envolve três personagens, quais sejam, prestador de

serviços, tomador de serviços, trabalhador, e que deve ser adotada para a execução

das atividades-meio do tomador de serviços.

É relevante ressaltar que as características da terceirização não são

harmônicas entre os países. Na Espanha, por exemplo, há uma Lei que trata

especificamente da matéria, qual seja, a Lei n. 29.245, de 26 de junho de 2008, que

traz em seu bojo o seguinte conceito de terceirização:

Artículo 2.- Definición, se entiende por tercerización: la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas y obras, siempre que aquellas as uman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; Sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. (ESPANHA, 2008).

Deste conceito internacional pode-se verificar que na Espanha existe a

possibilidade de se realizar a terceirização das atividades fins, que serão realizadas

por conta e risco da contratada, com seus próprios recursos. Contudo,

assemelhando-se ao panorama brasileiro, é possível observar que também não há

subordinação entre o contratado e o tomador de serviços.

Outros países também se utilizam da terceirização, demonstrando que se

trata de um método utilizado em todo o mundo, visto que proporciona a otimização

dos custos.

A França autoriza somente a contratação para trabalho temporário (art. 125-3 do Código do Trabalho francês), assim como Bélgica, Dinamarca, Noruega e Países Baixos também possuem regulamentação sobre a matéria.

29

Alemanha, Inglaterra, Luxemburgo, Irlanda e Suíça permitem a

terceirização, porém não a regulamentaram, o que aumenta a

importância da negociação coletiva.

Argentina, Colômbia e Venezuela a admitem, enquanto o Peru

permite, mas a limita.

No Japão, a terceirização é comum e muito utilizada, possuindo Lei

específica sobre a matéria. A mesma postura é adotada pelos Tigres

Asiáticos (Cingapura, Taiwan, Hong Kong). (CASSAR, 2014, p. 523).

A terceirização é tida como um fato jurídico, o que a torna apta a criar, alterar

e extinguir relações jurídicas. Estando incluída nos fatos jurídicos voluntários, pois

originários da manifestação volitiva dos interessados.

De acordo com a jurisprudência e a doutrina, o processo de contratação pela

via da terceirização somente pode ser utilizado para a realização das atividades-

meio dos tomadores de serviços e desde que sejam executadas por empresas

especializadas nos.

Há possibilidade na terceirização de serviços especializados ligados as

atividades-meio do tomador de serviços.

Assim, nota-se que para que haja a possibilidade legal da terceirização

existe a necessidade de que as tarefas a serem executadas pelas empresas

terceirizadas sejam aquelas designadas como as que não constituam a atividade

central do tomador de serviços, ou seja, aquelas que não acabam por se relacionar

com seus objetivos, mas sim atividades periféricas ao bom desenvolvimento das

atividades do órgão.

Não há norma que defina especificamente o que vem a ser atividade-meio e

fim. Também não existe um conceito sedimentado pela jurisprudência, mas apenas

posicionamentos doutrinários, conforme se analisará no tópico a frente. Dessa

forma, a aferição da natureza da atividade dependerá da análise do caso concreto.

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definidoras da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. [...] As atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades

30

periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. (DELGADO, 2012, p. 450).

Ressalte-se que existem decisões do TST, onde o tema acaba sendo

analisado de maneira indireta, e há a admissão da terceirização nas atividades que

envolvam trabalho temporário (Lei n. 6.019), serviços de vigilância, conservação e

limpeza, bem ainda serviços especializados, como transporte, custódia, manutenção

de elevadores, dentre outros. (NASCIMENTO, 2011, p. 638).

Assim, observa-se haver grande dificuldade em definir o que vem a ser

atividade-meio, visto que inexiste norma jurídica que a explicite de maneira taxativa,

restando aos tribunais analisar o caso em concreto, de tal forma a avaliar as

peculiaridades da atividade exercida pela empresa, com aquelas desempenhadas

pelo empregado da prestadora de serviços terceirizados4.

Dessa forma, deve-se ter muita cautela ao se analisar se a atividade

terceirizada realmente se enquadra como atividade não finalística do contratante,

sob pena de ocorrer a terceirização ilícita.

Há algumas atividades em que se presume a necessidade permanente de certos serviços, pois indispensáveis para o empreendimento, seja porque ligados à sua atividade-fim, seja porque decorrentes da necessidade (ex.: cozinheiro e garçom para restaurante, médico para hospital, caixa para banco, atendente para loja – inserção na atividade-fim; limpeza para a universidade, para o supermercado, para boate; secretária para o escritório de uma indústria farmacêutica, o carregador e ―descarregador‖ para a distribuidora de bebidas – serviços ligados a atividade-meio). Todavia, outros serviços não comportam a presunção de necessidade permanente para a empresa, como alguns ligados à atividade-meio da empresa. Neste caso, deve-se ter prudência na análise do caso concreto para a verificação da imprescindibilidade daquela mão de obra em relação à atividade do empregador (ex.: o publicitário para uma universidade, restaurante ou indústria). Quando uma empresa troca o trabalhador por outro que execute o mesmo serviço diversas vezes está demonstrando que precisa permanentemente daquele tipo de mão de obra. Portanto, o fato de haver substituição de pessoal para a mesma atividade comprova a

4VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. Na hipótese em análise, as tarefas exercidas pelo reclamante não se confundem com aquelas típicas de um bancário comum, não induzindo à ilicitude da terceirização de atividades-meio e, por consequência, não há que se falar em reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com o tomador. E, ainda que assim não fosse, nos termos do inciso II da Súmula 331 do TST, a contratação irregular de trabalhador, por meio de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Apelo a que se nega provimento. (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO, 2014).

31

necessidade permanente de determinada mão de obra para empresa. (CASSAR, 2014, p. 299/300).

Ressalta-se também que, estabelecer um conceito legal que deva ser

adotado nacionalmente não irá afastar a necessidade de interpretação acerca da

adequação do fato ao conceito, bem como a criação de hipóteses legais de

terceirização também não afastará a necessidade de análise do caso concreto,

especialmente pelo fato de ser impossível ao legislador estabelecer todas as

hipóteses passíveis de ocorrência do tema sob análise.

Assim, mostra-se de todo útil a reunião e o estudo sistematizado das normas

que regulam a terceirização realizada no âmbito da Administração Pública, o que se

fará no capítulo a frente.

32

2. TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A tarefa deste capítulo é fornecer um panorama geral a respeito da utilização

da terceirização pela Administração Pública. Para tanto, será elaborada uma análise

sobre o processo de evolução do fenômeno terceirizante no Brasil. Após, será feita a

exposição das bases normativas que autorizam os entes públicos a terceirizar as

suas atividades-meio. Por derradeiro, será elaborado um estudo minucioso sobre o

entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito da definição de terceirização

lícita e ilícita.

2.1 O PROCESSO DE TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

Existem registros de que o processo de terceirização já ocorre no mundo

desde o século 19, e que foi iniciado nos Estados Unidos após a eclosão da

segunda guerra mundial, baseando-se especificamente na prestação de serviços de

limpeza, uma vez que as empresas bélicas deveriam se concentrar na produção de

armamento. Já no Brasil pode-se considerar como sendo um fenômeno recente, que

começou a ser utilizada a partir da metade do século passado na indústria têxtil e

gráfica.

No Brasil, a noção de terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio. [...]. As empresas que têm por atividade a limpeza e conservação também são consideradas pioneiras na terceirização no Brasil, pois existem desde aproximadamente 1967. (MARTINS, 2007, p. 15).

Com isso, é possível observar que a finalidade das empresas que

terceirizam é concentrar todo seu tempo e capital apenas nas atividades que

agreguem valor aos seus serviços ou produtos, e é justamente nesse ponto que

ocorre a assimilação da terceirização por parte do setor público brasileiro, que viu

nesse processo um meio para enfrentar, de forma mais eficiente, as adversidades

econômicas existentes no país naquela época.

Ante os indícios da crise econômica, a qual se estendeu durante boa parte

do século passado, tomaram o mercado interno, e também a Administração Pública,

os valores neoliberais, marcantes pela crítica ao intervencionismo estatal, pregando

um estado mínimo, voltado apenas para as atividades tipicamente estatais.

33

O intervencionismo estatal foi, pois, responsabilizado pela crise econômica, e a solução, como não poderia deixar de ser, consistia no retorno aos princípios de livre regulação pelo mercado da alocação de recursos e da produção de bens e serviços. O setor público deve reduzir-se ao mínimo estritamente necessário à manutenção da ordem e da segurança públicas à garantia da propriedade e dos contratos e a investimentos básicos em infraestrutura. É o Estado mínimo, advogado não pelo mínimo, mas pelo máximo de intervenção que lhe é permitida, a fim de não obstruir o livre fluxo do capital nacional e internacional numa economia agora globalizada, para além de qualquer mínimo de políticas orientadas para o bem-estar ou para a equidade sociais [...]. (BENTO, 2003, p. 72).

Com o neoliberalismo, a máquina estatal passou a ser vista como um gasto

exorbitante e desnecessário, além de um concorrente com do setor privado, de

modo que era necessário cortar gastos para alterar o panorama. Logo, era

imprescindível reduzir as funções do Estado, a fim de que suas atividades fossem

restritas ao necessário, reduzindo custos, e isso somente poderia ser possível com a

mudança da sua estrutura, a fim de que sua atuação fosse mais voltada à gerência,

e menos ao intervencionismo.

Essas crises demonstraram que o Estado necessitava de reformas que

tornassem sua estrutura mais eficiente e menos onerosa, a fim de atender aos

anseios da política neoliberal, o que somente seria possível com o aumento da sua

produtividade, sem que houvesse o aumento da máquina pública, além de

necessitar que o Estado deixasse de ser o motor propulsor da economia, para

passar a ser mero regulador desta. (SHINOHARA; SAVOIA, 2012, p. 8).

A Administração Pública nacional, já na metade do século passado, dava

indícios de que precisaria cortar gastos para manter-se, isso não implicava apenas o

corte de gastos com materiais e investimentos, mas também corte de recursos

humanos, de modo que a Administração Pública passou a buscar fora dela a

prestação dos seus serviços periféricos. E a fim de legalizar tais vínculos com o

setor privado foi editado no ano de 1967 o Decreto-Lei n. 2005, o qual previa em seu

artigo 10, a execução descentralizada das atividades da Administração Federal.

5 Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. [...] § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (BRASIL, 1967).

34

Mais tarde, já no início da década de 70, foi sancionada a Lei n. 5.645, de 10

de dezembro de 1970, que veio a instituir, no âmbito da Administração Pública

Federal, a execução pela via indireta das atividades periféricas.

Art. 3º [...] Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-Lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967. (BRASIL, 1970).

Assim, observa-se que na própria legislação são encontrados elementos que

demonstravam que a máquina estatal estava passando por reformas, cuja finalidade

era reduzir os seus gastos.

No início da década de 80, o setor econômico nacional enfrentava um

cenário crítico, o qual atingiu a estrutura estatal vigente no Brasil na época

caracterizado por ser um Estado assistencialista e paternalista. (CARDOSO, 2005,

p.15).

A Administração Pública era caracterizada por executar e exercer funções

nos mais diversos ramos dos serviços, fossem eles sociais, empresariais ou mesmo

através da regulamentação da economia, agravando ainda mais a situação do país

em um momento de dificuldade econômica em função do grande déficit público

gerado pelos grandes gastos estatais.

No âmbito privado, essa necessidade de reforma resultou em anseio por

parte das empresas de se manterem no mercado interno, evitando sua perda de

espaço para as empresas internacionais, e de outro lado lançar-se no mercado

externo. Para tanto, necessitavam de maior capacidade de competir no mercado, o

que para elas se apresentou incompatível com o Estado paternalista, provedor e

promovedor dos direitos trabalhistas.

Dessa maneira, os processos de terceirização, que timidamente vinham

sendo implementados nas décadas anteriores, passaram a se tornar práticas

rotineiras da descentralização dos serviços periféricos das empresas.

A terceirização era então implementada no Brasil pela iniciativa privada,

como uma via para concentrar os esforços do capital empresarial na sua atividade-

35

fim, reduzindo custos, aumentando lucros e, consequentemente, a competitividade

das empresas.

Já na Administração Pública nacional, o objetivo não era agregar

competitividade ao Estado, já que o foco deste não é auferir lucro, mas isso não

implica em não poder assimilar e adotar as políticas vantajosas da iniciativa privada.

Assim, foi implementada a Terceirização, no intuito de satisfazer os anseios da

sociedade, visando tornar o Estado mais eficiente no exercício da função pública e

menos custoso para os cofres públicos e, portanto, para os particulares que o

sustentam. (SHIONARA; SAVOIA, p. 8).

O estudo divulgado pelo Departamento Intersindical de Estatísticas e

Estudos Socioeconômicos mostra as finalidades da Terceirização na iniciativa

privada brasileira no fim do século passado, que embora não represente em todos

os termos a finalidade do Estado, prevê um dos objetivos deste, que é enxugar a

máquina pública.

No cenário de crise e de desafios impostos pela abertura da economia brasileira e pela globalização, as empresas pretendiam, antes de tudo, garantir seu lugar nos mercados nacional e internacional. Por esse motivo, as empresas brasileiras definiram estratégias que lhes permitiram ganhos de produtividade e diferenciais de competitividade. Algumas delas optaram pela redução de custos por meio do enxugamento dos quadros funcionais das empresas e da precarização das relações de trabalho. Outras escolheram focalizar os esforços em seu produto final, terceirizando as chamadas atividades-meio. Outras, ainda, combinaram essas duas estratégias. Em todos esses casos, o resultado para os trabalhadores foi a piora das condições de vida e de trabalho. (DIEESE, 2007, p. 9).

Este Estado de crise demonstrava, portanto, que a Administração Pública

necessitava passar por mudanças, especialmente na estratégia de gerência, através

de nova estrutura administrativa, a qual delegasse mais e que fosse mais

descentralizada.

Evoluiu de um modelo em que o Estado tinha um papel estratégico na coordenação da economia, sendo o principal responsável pelo desenvolvimento socioeconômico, para um modelo em que há a redução da intervenção estatal na economia, cabendo ao Estado a função apenas de regulamentação. (SHINOHARA E SAVÓIA, 2008, p. 8).

Nesse sentido, é possível observar que para superar a crise econômica

instalada no país, era necessário que o Estado se reorganizasse através de uma

36

reforma que limitasse seu papel na economia, delegando atribuições à iniciativa

privada.

Mas essa reforma exigia que o Estado fosse mais gerencialista na gestão de

seus processos, reduzindo trâmites burocráticos que elevavam gastos, e adotasse

sistemas de controle de resultados, a fim de otimizar a busca pela eficácia e

eficiência.

É neste ponto que a terceirização se inseriu, por ser caracterizada como

mecanismo de prestação de serviços auxiliares do Estado, os quais não devem ser

executados diretamente por ele, pois geram custos desnecessários, conflitando com

a administração gerencial.

O Estado mínimo voltado para uma Administração Pública gerencial passaria

a ser construído de forma mais contundente a partir do governo Collor, que iniciou

seu mandato em 1990, com uma política claramente neoliberal. Sua proposta de

governo era a construção de um Estado voltado para o capitalismo em seus padrões

modernos, ou seja, voltado para a eficiência e competitividade. (CARINHATO, 2008,

p. 39).

O então Presidente da República Fernando Collor de Mello acentuou ainda

mais as políticas de estabilização da política nacional dando início a uma série de

privatizações (que prosseguiria no governo de Fernando Henrique Cardoso) e da

reforma administrativa, que incluía desregulamentação dos mercados, redução da

máquina pública através das privatizações. (CARINHATO, 2008, p. 39).

Além disso, o governo Collor deu início a uma retomada do neoliberalismo

nacional, já que o Estado brasileiro estava saindo de uma política estatal de

intervencionismo mitigado, o qual não fora capaz de conter a crise, sendo as

políticas de intervencionismo estatal apontadas como uma das maiores

responsáveis pela crise, assim, inicia-se uma fase neoliberal de redução das

funções estatais, de privatizações, redução da máquina pública e racionalização dos

recursos públicos. (CARINHATO, 2008, p. 41).

É no anseio pelas reformas que, em tese trariam fim a crise econômica

nacional, a terceirização foi vista como uma das formas mais representativas de se

cortar gastos, e limitar a atuação do Estado, pois através dela se transferiria à

iniciativa privada, serviços como de limpeza, transporte, segurança, estabelecendo-

se parcerias entre o Estado e o empresariado, de modo que aquele se tornasse um

cliente deste, criando inclusive um contraponto, pois se antes o Estado era um

37

prestador de serviços, após as reformas neoliberais passou a ser consumidor de

serviços.

Desta forma, é possível perceber que a adoção pelo governo do sistema

neoliberal implicou mudanças significativas para a Administração Pública, de modo

que consolidou irreversivelmente a terceirização como prática recorrente dentro dos

órgãos e entidades públicas.

Tal consolidação somente foi possível, pois o neoliberalismo e a

terceirização são duas facetas da mesma moeda. Conforme visto, o emprego da

terceirização na Administração Pública tem como finalidades precípuas reduzir os

custos com pessoal, proporcionar a melhor utilização dos recursos públicos, através

da redução da atuação da máquina pública em atividades secundárias. Já o

neoliberalismo, tem como objetivo construir um Estado mínimo, de modo que este

deixe de ser um produtor de bens e serviços, para ser um mero gerenciador da coisa

pública.

A terceirização viabiliza a concretização dos objetivos neoliberais ao passo

que transforma o Estado de produtor de bens e serviços para consumidor de

serviços, reduzindo, dessa forma, os gastos da máquina estatal, de modo a

proporcionar auxílio na criação do Estado mínimo, e incentivando também a entrada

da iniciativa privada nas atividades secundárias do setor público através da

prestação de serviços especializados.

Estabelecido os pontos históricos relevantes sobre o surgimento da

terceirização no Brasil, os modelos de produção que a influenciaram e como ela está

associada ao neoliberalismo, inclusive no Brasil, o próximo tópico se destinará a

tratar das bases normativas do fenômeno dentro da Administração Pública,

especialmente o Decreto-Lei nº 200/1967, a Lei 5645/1970 e a Súmula 331 do

Tribunal Superior do Trabalho, para posteriormente se abordarem as possibilidades

lícitas e ilícitas de seu emprego dentro do setor público.

2.2 BASES NORMATIVAS DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Atualmente a terceirização se afigura como prática consagrada pelo sistema

jurídico e econômico brasileiro, sendo vista como alternativa para dinamizar as

relações de produção.

38

A terceirização gera para o Estado a redução e, muitas vezes, até mesmo a

eliminação da sua participação na execução de suas atividades não finalísticas, na

medida em que acaba enxugando os gastos com a máquina pública, o que, ao final

gera o aumento na qualidade e eficiência na prestação dos serviços dos entes

públicos.

Desta forma, verifica-se que a terceirização é o mecanismo que vem sendo

amplamente adotado pela Administração Pública para evitar seu agigantamento

descontrolado e consequente ruína.

Todavia, é imperioso mencionar que o fenômeno da terceirização tem se

desenvolvido sem a obtenção do necessário esforço do legislador pátrio, na medida

em que sua evolução é pautada às avessas do sistema normativo heterônomo.

Assim, a terceirização é tida como exemplo marcante do divórcio da ordem jurídica

perante os novos fatos sociais. (DELGADO, 2012, p. 438).

A primeira norma a regular a terceirização de serviços na Administração

Pública foi o Decreto-lei nº 200/1967. Tal norma foi editada em meio a uma reforma

administrativa, que trazia como diretriz o incentivo a descentralização das atividades

acessórias do ente público. Dessa forma a ideia era realizar a transferência das

atividades periféricas da Administração Pública à iniciativa privada, com vistas a

gerar a materialização dos princípios administrativos da eficiência e economicidade.

Sua finalidade precípua foi a de definir que a execução das atividades

acessórias do setor público deveriam ser efetuadas através da descentralização,

entendida como o repasse das atividades administrativas do Estado à iniciativa

privada.

Tal iniciativa foi a forma de a Administração Pública seguir o ideal neoliberal

que marcava a década de 1970, e que tinha como primado o deslocamento das

atividades do Estado para a iniciativa privada.

Dessa forma fica evidenciado que o aludido diploma legal buscava a

desincumbência da realização, pela Administração Pública, das tarefas materiais

executivas, com a finalidade de impedir o crescimento desenfreado da máquina

estatal e otimizar os gastos desta. Conforme consta no artigo 6º, inciso III, do

Decreto Lei nº 200/1967, segundo o qual as atividades da Administração Pública

devem seguir princípios de Descentralização.

Por sua vez, o artigo 10, § 1º, ―c‖, do supramencionado decreto foi o que

viabilizou a utilização dos contratos de terceirização, na medida em que buscou

39

aplicar a ideia de que as atividades-acessórias do Estado deveriam ser repassadas

à iniciativa privada6.

Nota-se que a descentralização proposta pela alínea ―c‖, do supracitado

artigo englobou a verdadeira terceirização, de forma que não restringiu as espécies

de contratos que o Estado poderia firmar com o setor privado para a execução das

suas atividades.

No quadro da reforma administrativa intentada em meados da década de 1960, no âmbito das entidades estatais da União (Decreto-Lei n. 200, de 1967), foram expedidos dois diplomas que estimulavam a pratica de descentralização administrativa, através da contratação de serviços meramente executivos ou operacionais perante empresas componentes do segmento privado da economia. Tais textos normativos consistiam no art. 10 do Dec.-Lei n. 200/67 e na Lei n. 5.645/70. De certo modo, era uma indução legal a terceirização de atividades meramente executivas, operacionais, no âmbito da Administração Pública. [...] O texto do diploma, como se percebe, induzia a administração estatal a desobrigar-se da realização de tarefas executivas, instrumentais, recorrendo, sempre que possível, a execução indireta, mediante contrato. Na medida em que a administração estatal submete-se ao principio da legalidade e na medida em que surge Lei determinando o procedimento de descentralização dos encargos de execução aventados pelo Dec.-Lei n. 200, resta claro que certo conjunto de tarefas enfrentadas pelos entes estatais poderia ser efetuado através de empresas concretizadoras desses serviços,

portanto, mediante terceirização. (DELGADO, 2012, p. 438).

No entanto, foi através do § 7º do artigo 10 que foi estabelecida, de maneira

explícita, a terceirização das atividades executivas da Administração Pública, ao

dispor que deveria ser dada prioridade apenas às tarefas de supervisão,

coordenação, planejamento e controle das suas atividades. (CASSAR, 2014, p.

519/520).

Porém, a problemática que se colocava aos gestores da coisa pública era

definir qual seria a extensão da terceirização autorizada pelo Decreto-Lei 200/1967,

ou seja, definir o grupo de tarefas, atividades e funções que poderiam ser objeto de

terceirização. (DELGADO, 2012, p. 439).

6Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais: [...] c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões (BRASIL, 1970).

40

Para sanar tal celeuma foi sancionada a Lei Federal nº 5.645/70, cuja

finalidade foi explanar as possibilidades de descentralização das atividades da

Administração Pública, conforme se observa do artigo 3º, parágrafo único, que assim

dispunha:

Art. 3° Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, cada grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá: [...] Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o ente público. (BRASIL, 1967).

Nota-se, pela leitura do comando legal acima mencionado, que o rol

elencado é meramente exemplificativo, diga-se ainda que, inquestionavelmente,

todas as atividades enumeradas se encaixam perfeitamente na definição de

atividade-meio. (DELGADO, 2012, p. 439).

A aludida autorização legal à terceirização, no âmbito das entidades estatais

é, como visto, limitada exclusivamente às atividades-meio, assim consideradas como

aquelas meramente instrumentais, caracterizadas pelo fato de não pertencerem ao

núcleo das atividades do tomador de serviços. (DELGADO, 2012, p. 435).

Assim, a partir da publicação da Lei nº 5.645/1970, especificamente o artigo

3º7, o administrador teve criadas as balizas normativas para a utilização da

terceirização de serviços. Ressalte-se, porém, que tal rol era meramente

exemplificativo.

Após a conjugação do disposto nos dois diplomas legais, percebe-se que

poderiam ser objeto de terceirização, as atividades de conservação, custódia,

transporte, conservação, limpeza, custódia, operação de elevadores entre outras

assemelhadas.

Nota-se que a autorização legal à realização da terceirização, no âmbito das

entidades estatais, se limitou as suas atividades de apoio. Logo é de suma

importância ressaltar que não existe no Brasil permissivo legal à terceirização das

atividades-fim dos entes públicos. (DELGADO, 2012, p. 440).

7 Art. 3º. [..] Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967‖.

41

Todavia, é salutar mencionar que o fenômeno da terceirização de serviços

realizada pelos entes públicos se expandiu de maneira muito acelerada, a ponto de

extrapolar as hipóteses jurídicas previstas nos dois supracitados diplomas legais.

Entretanto, como se sabe, o processo terceirizante expandiu-se largamente no âmbito privado da economia fora das hipóteses jurídicas previstas nessas duas Leis, mediante fórmula de terceirização permanente sem regulação expressa em textos legais Trabalhistas. E claro que se poderia falar em aplicação analógica dos dois diplomas normativos referentes à Administração Pública (art. 10, caput, Decreto-Lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70), autorizando-se, genericamente, a terceirização de atividades meramente instrumentais da empresa tomadora, suas atividades efetivamente meio. Contudo, a expansão fez-se muito além desses limites já bastante amplos. (DELGADO, 2012, p. 440).

A falta de preceitos legais que regulassem o assunto causou uma intensa

produção interpretativa da jurisprudência jus laboral. Dessa forma, entre as décadas

de 1980 e 1990 coube à jurisprudência trabalhista dar as balizas a respeito do tema,

mas a problemática que então se colocou foi a multiplicidade de interpretações dos

tribunais trabalhistas de todo o país.

A partir desse contexto coube ao TST uniformizar o entendimento

jurisprudencial, e o fez através da criação da Súmula 256, que em dezembro de

1993, foi revisada pela Súmula 331, e que até os dias atuais funciona como um dos

principais elementos jurídico-normativos do instituto da terceirização. Este

acontecimento é observado por Delgado, para quem:

A jurisprudência trabalhista, nos anos de 1980 e 90, também se debruçou sobre o tema, que se generalizava com frequência cada vez mais significativa no âmbito do mercado laborativo do país. Nesse contexto, ao lado da multiplicidade de interpretações jurisprudências lançadas nas decisões ocorridas nas últimas décadas, o Tribunal Superior do Trabalho editou duas Súmulas de jurisprudência uniforme, a de nº. 256, de 1986, e a de nº. 331, de dezembro de 1993 (esta ultima produzindo a revisão da anterior Súmula 256). (DELGADO, 2012, p. 437).

Para CASSAR (2014, p. 526):

Diante disso, a Justiça do Trabalho, e mais especificamente o TST, levou adiante a construção de um modelo de responsabilização do tomador dos serviços, o qual passou a atuar como garantidor (responsável subsidiário, tecnicamente falando) dos créditos dos empregados de seus prestadores de serviço. Depois de muitas idas e vindas sobre o tema, cujo histórico é desnecessário em vista do objetivo deste manual, foi publicada, em 1994, a Súmula 331 do TST,

42

mantida até hoje como a grande referência sobre terceirização no Brasil. [...] Sob a influência da retração do mercado interno, da globalização e da necessidade de redução de custos, a consequência foi flexibilizar as relações de trabalho, comportamento refletido na jurisprudência. Por esse motivo, foi cancelada a Súmula n° 256 do TST e outra editada (Súmula n°331 do TST) em 1993, ampliando as hipóteses de terceirização. Foram incluídas as atividades de conservação, limpeza e outras ligadas à atividade-meio do tomador ou de mão de obra especializada, sempre com a ressalva da inexistência de pessoalidade e subordinação direta com o tomador.

A aludida Súmula é tida como a grande referência regulamentar sobre o

fenômeno da terceirização no Brasil, sendo que os seus incisos IV e V tratam

especificamente da terceirização realizada pela Administração Pública.

O aludido instrumento jurisprudencial atualmente possui a seguinte redação:

SÚMULA 331 DO TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (BRASIL, 2011).

43

O inciso IV da Súmula 331 do TST trata da responsabilidade subsidiária do

tomador de serviços quando houver o inadimplemento das verbas trabalhistas do

empregado por parte da empresa contratada, de forma que os créditos trabalhistas

do empregado, não adimplidos pelo segundo, serão garantidos, de maneira

subsidiária, pelo primeiro.

O entendimento jurisprudencial sumulado claramente percebe a existência de responsabilidade do tomador de serviços por todas as obrigações laborais decorrentes da terceirização (ultrapassando a restrição de parcelas contida no texto da Lei n. 6.019/74). Apreende também a nova súmula a incidência da responsabilidade desde que verificado o inadimplemento trabalhista por parte do contratante formal do obreiro terceirizado (tornando despicienda, assim, a verificação de falência — rectius: insolvência — da empresa terceirizante). Interpreta, por fim, essa súmula que a responsabilidade de que se fala na terceirização é do tipo subsidiária. (DELGADO, 2012, p. 467).

É de se observar que na redação original do inciso IV

8 contemplava-se a

responsabilização subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas

inadimplidos pelo prestador de serviços ao empregado de maneira automática, de

forma que, independia da demonstração da culpa na fiscalização do contrato.

(RESENDE, 2014, p. 324).

Entretanto, tal redação foi questionada pela ADC nº 16/DF, sob o argumento

de que se estaria desrespeitando o contido no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/939, uma

vez que os encargos decorrentes de contratos administrativos não poderiam ser

transferidos automaticamente ao ente público, e, em 24/11/2010, pelo voto da

maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, julgou-se procedente a ação.

8 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2011).

9Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995). (BRASIL, 1993).

44

Assim, alterou-se o inciso IV, de tal forma que foi excluída a menção à

responsabilização subsidiária dos entes públicos da mesma maneira com que é

aplicada aos particulares.

Neste diapasão, em maio de 2011 o Pleno do TST pacificou novamente a questão, alterando a redação da Súmula 331, de forma a torná-la compatível com o entendimento do STF. Assim, foi alterada a redação do item IV, excluindo a menção à Administração Pública, bem como acrescentado o item V, o qual esclarece que os entes integrantes da Administração Pública também respondem subsidiariamente em caso de terceirização, desde que fique evidenciada sua conduta culposa, especialmente a culpa in vigilando. (RESENDE, 2014, p. 326).

Com a aludida alteração houve ainda a inserção do inciso V, que veio para

tratar especificamente da responsabilização da Administração Pública pelos

encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratante do empregado,

dispondo que, a responsabilidade da Administração Pública não mais seria

automática, de tal forma que seria necessária a demonstração da conduta culposa

do ente público, na fiscalização do contrato, denominada de culpa in vigilando.

Assim, observa-se que a redação do inciso IV da Súmula 331 do TST, sofreu

durante sua vigência alterações, as quais espelham as mudanças sofridas no

entendimento acerca da responsabilidade da Administração Pública pelos encargos

trabalhistas. Inicialmente considerava-se que o ente público deveria ser diretamente

responsável, independentemente de qualquer prova acerca de sua conduta,

contudo, após a mudança da redação o ente público passou a ser responsabilizado

apenas subsidiariamente, se houver demonstração de omissão da Administração

Pública no dever fiscalizar o adimplemento dos encargos trabalhistas devidos ao

empregado pela terceirizadora, conforme se demonstrará no decorrer deste

trabalho.

2.3 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA

Este tópico se destinará à conceituação e a indicação das hipóteses em que

a terceirização será classificada como lícita ou ilícita, pois tal distinção é essencial

para análise da responsabilidade da Administração Pública, a qual será feita em

tópico específico.

45

Como já abordado, terceirização é o mecanismo pelo qual uma pessoa

jurídica, pública ou privada, transfere a execução de suas atividades secundárias a

terceiros, que são estranhos ao seu quadro. Dessa forma, a terceirização consiste

no fornecimento de atividades especializadas e não no fornecimento de

trabalhadores. (RESENDE, 2014, p. 298).

Com efeito, a terceirização é um instituto totalmente diferente da

intermediação de mão de obra. Ressalte-se que a prática da terceirização não é

vedada pelo ordenamento jurídico, desde que esteja configurada a contratação de

atividade-meio do tomador, e que seja prestada por empresa especializada. Ao

revés do que ocorre na denominada intermediação de mão de obra, que é entendida

como o ―aluguel de trabalhadores‖. (RESENDE, 2014, p. 301/302).

A terceirização, do ponto de vista jurídico, exige grande cautela por parte da

Administração Pública, pois sua adoção de maneira ilícita poderá ensejar o

reconhecimento da sua responsabilização subsidiária pelas verbas de natureza

trabalhistas inadimplidas ao empregado, pelo prestador. (BARROS, 2010, p. 538).

Os entes públicos se utilizam da terceirização para buscar a especialização

e a centralização dos seus esforços e recursos nas atividades específicas para as

quais foram criados. Visam, com isso, dar cumprimento às políticas neoliberais,

entendidas como a busca pela contenção dos recursos públicos, realizadas através

do enxugamento da máquina administrativa.

Após a edição do Decreto-Lei nº 200/1967 e da Lei nº 5.645/1970, que

vieram para regular a terceirização realizada pelos entes públicos, houve a

intensificação da adoção do modelo de descentralização de serviços públicos por

parte do Estado.

Contudo, verificou-se que as normas que regulavam o instituto eram

precárias, na medida em que não regulavam todas as necessidades do mercado.

Diante de tal lacuna legal, fez-se necessário que houvesse a ampliação das

possibilidades de terceirização, por intermédio de intensa atividade interpretativa da

jurisprudência, na busca pela adequação às necessidades da evolução do cenário

econômico do país. (DELGADO, 2012, p. 446).

Importante ressaltar que, em meio a tudo isso, foi promulgada a Constituição

Federal de 1988, que em seu artigo 37, II, trazia a obrigatoriedade da realização de

concurso público para o provimento de cargos públicos. Assim, expressava-se, uma

46

vez mais, que a execução das atividades-fim do Estado só poderiam ser feitas por

servidores efetivos.

Foi nesse cenário que em 1993, o Tribunal Superior do Trabalho editou o

Enunciado da Súmula nº 331, com nova redação dada pela resolução nº 174/2011

de 31/05/2011, que contém o seguinte texto:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (BRASIL, 1993).

Da leitura do texto original da mencionada súmula, verifica-se que existe

uma gama de hipóteses em que as empresas e os entes públicos poderiam utilizar-

se da terceirização.

Com efeito, para o presente estudo, mostra-se imperioso demonstrar a

inovação trazida na parte final do inciso III da Súmula 331, que passou a prever, de

forma expressa, que existiria a possibilidade de terceirização de serviços

especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistisse a

pessoalidade e a subordinação direta, ou seja, a partir desse marco jurisprudencial

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foram criadas as balizas para que se determinasse se as terceirizações realizadas

pelos entes públicos e pelas empresas privadas seriam lícitas ou ilícitas.

Verifica-se, assim, que a jurisprudência do TST adotou o princípio teleológico

da conceituação genérica, de forma a abandonar a enumeração taxativa adotada

pelos demais diplomas legais até então existentes (Decreto-Lei nº 200/67 e a Lei nº

5.645/70).

A regra geral passou a ser não mais a proibição, com exceções, mas, ao contrário, a autorização geral, desde que preenchido um requisito, a finalidade da atividade terceirizada, qualquer que fosse a sua natureza, e não mais a natureza da mesma. Assim é que, em se tratando de atividades cujo fim é o apoio, a instrumentalidade do processo econômico, a atividade-meio, nada impede a terceirização. Se, no entanto, tratar-se de atividade não de apoio, mas finalística da empresa é desautorizada. (NASCIMENTO, 2014, p. 635/636).

O primeiro requisito para que a terceirização seja considerada lícita, é que a

atividade a ser descentralizada esteja ligada à atividade-meio do tomador.

Deve-se ter em conta que somente é viável o implemento da terceirização em atividade-meio da empresa, por força do entendimento consubstanciado na Súmula n. 331 do TST. (BARROS, 2010, p. 414).

Atualmente inexiste um conceito legal, previamente estabelecido, sobre o

que é atividade-meio. Contudo, é possível, através das características que nos são

entregues pelos doutrinadores trabalhistas estabelecer quais são os requisitos para

que a terceirização seja considerada lícita ou ilícita, conforme adiante se

demonstrará.

De acordo com a doutrina, podem ser entendidas como atividades-meio,

aquelas que não são essenciais ao núcleo da atividade empresarial, mas tão

somente de apoio à consecução do fim almejado pela empresa ou ente público.

Atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. (DELGADO, 2012, p. 450) .

Já a definição de atividades-fim, pode ser entendida como as tarefas e

funções laborais que estão incluídas no núcleo da dinâmica do tomador de serviços,

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de forma a compor a essência de sua criação. Dessa forma, são atividades

definidoras do cerne da criação do tomador de serviços. (DELGADO, 2012, p. 450).

As atividades-meio da Administração Pública seriam os serviços administrativos, ou seja, aqueles meramente instrumentais, ao passo que as atividades-fim seriam os serviços sociais do Estado. (DI PIETRO, 2014, p. 325/326).

Verifica-se, assim, que quando o gestor público opta pela terceirização de

serviços, não poderá fazê-lo para englobar serviços públicos ligados à atividade-fim

da entidade, sob pena de a terceirização ser considerada como ilícita.

Exemplificando, não possui cabimento terceirizar serviços de assessoria jurídica,

quando o próprio ente público possui órgão com quadro próprio de pessoal

especializado na execução de tais atividades.

Regular é a terceirização de mão de obra ligada à atividade-meio, quando ausentes os requisitos do vínculo de emprego entre o trabalhador e o tomador, ou quando a Administração Pública contratar por licitação em caso de necessidade, desde que não seja em fraude ao concurso público. (CASSAR, 2014, p. 522).

Dessa forma, observa-se que para ser verificado se determinada empresa

ou ente público terceirizou serviços relacionados à sua atividade-meio ou fim, será

necessária a análise do caso concreto, que deverá ser galgada na exposição das

atividades executadas pelo empregado da empresa prestadora.

Contudo, insta destacar que em casos específicos, a terceirização de

atividades-fim será admissível. Explica-se, são aquelas atividades que se

caracterizam como situações temporárias e de relevante interesse público.

Tal possibilidade encontra guarida no fato de que a realização de concurso

público seria demasiadamente morosa e custosa ao Poder Público, diante do fato de

que a contratação de mão de obra seria feita apenas para atender a situação

excepcional e por tempo determinado. Cite-se como exemplo, a contratação de

agentes de endemias nas situações de surtos de doenças.

Outra condição que a Súmula 331 traz como requisito essencial para que a

terceirização seja lícita, é a ausência de pessoalidade e subordinação entre o

empregado terceirizado e o tomador de serviços.

A pessoalidade é uma das características da relação de emprego, que

consiste na exigência de que o empregado execute suas atividades pessoalmente,

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sem que se faça substituir. Centra-se no fato de que a atividade humana é

inseparável da pessoa do empregado. (BARROS, 2010, p. 264).

A finalidade da súmula é a de deixar claro que na terceirização ocorre a

contratação de um serviço especializado que será executado por qualquer

trabalhador e não uma pessoa específica para realizar qualquer atividade. Dessa

forma o tomador não poderá escolher quem serão os empregados terceirizados,

restando à empresa contratada fazê-lo, sob pena de restar configurada a

terceirização ilícita. (RESENDE, 2014, p. 298).

Ainda conforme a Súmula 331, outro elemento que não se coaduna com a

terceirização de serviços é a subordinação direta do empregado terceirizado com o

tomador de serviços.

Entende-se como subordinação a sujeição do empregado ao poder diretivo

que o empregador possui, ou seja, a capacidade que o empregador possui de dar

ordens, comandar, dirigir e fiscalizar o empregado. (CARVALHO, 2011, p. 126).

Com efeito, quando uma ordem for dada diretamente pelo tomador de

serviços, ao empregado terceirizado, estará configurada a subordinação direta, que

bastará para a configuração da terceirização ilícita.

Ainda com relação à Súmula nº 331 do TST, cabe ressaltar que a referência à inexistência da pessoalidade e subordinação (contida no item III) é importante para distinguir a terceirização lícita (sob a forma de prestação de serviço) da ilícita (sob a forma de fornecimento de mão de obra). Se estiverem presentes esses requisitos, surge o vínculo de emprego, por estar caracterizada a contratação de trabalhador por meio de interposta pessoa. (DI PIETRO, 2014, p. 365).

Por outro lado, quando entre o empregado terceirizado e a empresa

tomadora existirem prepostos da empresa contratada, com a função específica de

coordenar os seus empregados, estaremos diante da terceirização lícita.

Quando uma ordem ou comando é feita diretamente pelo patrão, pelos sócios ou diretores da empresa, a subordinação é direta, isto é, sem intermediários. Assim, o sócio que trabalha no negócio comanda seus empregados diretamente. Quando entre o empregado e o patrão existirem intermediários, prepostos, empregados de confiança que recebem e repassam a ordem ou quando a ordem chega ao trabalhador por intermédio de terceiros, trabalhadores ou não, a subordinação será chamada de indireta. (CASSAR, 2014, p. 288).

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Assim, resta claro que a intenção contida na Súmula 331 foi a de

estabelecer que apenas a empresa contratada pode exercer o poder de comando

sobre o seu empregado, sob pena de que a terceirização seja considerada ilícita.

Adentrando na licitude e ilicitude da terceirização realizada pelos entes da

Administração Pública, faz-se imperioso mencionar que o critério da sua legalidade

já tem início com o processo de contratação da empresa prestadora de serviços.

A Administração Pública, distintamente do particular, somente pode contratar

com terceiros mediante o procedimento licitatório previsto na Lei nº 8.666/1993.

Nesse sentido é o disposto no artigo 2º:

As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. (BRASIL, 1993).

Logo, toda e qualquer contratação que seja realizada pela Administração

Pública deve, necessariamente, ser precedida pelos procedimentos previstos na Lei

Geral de Licitações e Contratos Administrativos, atendendo rigorosamente aos seus

princípios, especialmente os da eficiência e da economicidade.

Assim, pelo fato de a terceirização estar compreendida como a prestação de

serviços compreendidos nas atividades-meio dos entes públicos, deve submeter-se

à Lei de licitações. Nesse sentido é o constante na Consultoria Legislativa

(terceirização no Serviço Público e Cooperativas de Trabalho)10

, de autoria de Flávio

Freitas Faria (2011, p. 14):

A terceira questão a ser examinada no presente estudo diz respeito à exigência de licitação para a celebração de contratos entre a Administração Pública e cooperativas de trabalho. Por força de dispositivo constitucional (art. 37, XXI) a norma na Administração Pública Brasileira, em todas as esferas de governo, é a licitação. A contratação direta, com dispensa de licitação ou declaração de sua inexigibilidade, só é admitida nas hipóteses previstas em Lei. [...] Observa-se a preocupação do legislador, manifestada no parágrafo único do dispositivo, em bloquear qualquer eventual alegação de desnecessidade de licitar mediante o subterfúgio de dar outra denominação ao contrato. Esta a Administração Pública, por conseguinte, sujeita à obrigação de licitar, como condição prévia à celebração de contratos para prestação de serviços. As exceções serão somente aquelas expressamente previstas em Lei.

10http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/pdf/108683.pdf

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Desta forma, observa-se que para que a terceirização seja considerada

lícita, deverá ser feita a contratação da empresa via processo de licitação, o qual

deve primar pela isonomia e legalidade, devendo sempre se atentar para que sejam

cumpridos exatamente todos os requisitos legais, tais como certidões negativas de

INSS, FGTS, Tributos, Débitos Trabalhistas. Pois todas estas são as formas que o

legislador encontrou para melhor proteger a Administração Pública quando contrata

com particulares, a fim de evitar que empresas que violam direitos trabalhistas

estabeleçam vínculos com o Poder Público.

Assim, no Brasil as normas trazem requisitos objetivos que devem ser

observados para que a Administração Pública terceirize suas atividades-meio de

forma lícita, e para que esse mecanismo não se transforme em instrumento de

violação de direitos trabalhistas, de modo a garantir que se evite a responsabilização

do ente público por encargos eventualmente não pagos, o que ocorreria caso tais

normas não fossem observadas, como será demonstrado no capítulo posterior.

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3. A RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DAS SUAS ATIVIDADES

A finalidade precípua deste capítulo é definir o que vem a ser a

responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento dos

encargos trabalhistas inadimplidos aos empregados pela empresa prestadora, nas

situações de terceirização. Possui ainda a finalidade de ofertar as novas diretrizes

estipuladas pelo Pretório Excelso, através do julgamento da ADC nº 16/DF, que

trouxe os mecanismos que devem ser observados para que o ente público não

incorra na responsabilidade subsidiária.

3.1 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Pode-se definir como responsabilidade subsidiária, aquela que vem em

reforço, ou em substituição, seria uma espécie de ordem, onde não pagando o

devedor principal (prestador de serviços), recairá a responsabilidade sobre o

devedor secundário, que na terceirização recebe o nome de tomador de serviços

(MARTINS, 2011, p. 137).

Não existe na legislação uma disposição específica que trate do conceito e

incidência da responsabilidade subsidiária da Administração Pública nas situações

de terceirização, dessa forma, coube ao Tribunal Superior do Trabalho, através do

item V, da Súmula 331 do TST, prever tais possibilidades.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (BRASIL, 2011).

O supramencionado inciso V preceitua que a Administração Pública

responderá subsidiariamente, caso fique evidenciada a sua conduta culposa na

fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa

prestadora de serviços.

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A fiscalização do contrato basicamente se resume em tomar da empresa

prestadora de serviços os recibos de pagamento de salários, os comprovantes de

depósitos do FGTS, INSS, entre outros que comprovem que os encargos

trabalhistas estão sendo devidamente adimplidos, caso tal fiscalização não seja

feita, estar-se-á diante do que se denomina de culpa in vigilando, que autoriza que

haja a responsabilização subsidiária dos entes públicos.

Não há no Direito do Trabalho, quando aplicado à terceirização, a

possibilidade da responsabilização solidária dos entes públicos. Durante algum

tempo tentou-se a tese de que as disposições do Código Civil atinentes à

responsabilidade solidária deveriam ser utilizadas de forma subsidiária na

terceirização, utilizando-se como fundamento legal o parágrafo único do artigo 8º da

CLT11

, porém não houve aceitação de tal situação.

Segundo o artigo 264 do citado diploma civil, existirá solidariedade quando,

na mesma obrigação, existir a multiplicidade de devedores e/ou credores, cada qual

com o direito ou obrigação na totalidade da dívida, in verbis:

Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. (BRASIL, 2002).

A solidariedade possui caráter excepcional, haja vista que por força do artigo

265, não pode ser presumida, podendo apenas ser adotada quando houver a

expressa disposição legal ou quando decorra da vontade das partes. É de todo útil

ressaltar que existem duas formas de solidariedade, a passiva, quando há concurso

de devedores, e a ativa, quando existe pluralidade de credores.

De fato, na solidariedade passiva, temos uma determinada obrigação, em que concorre uma pluralidade de devedores, cada um deles obrigado ao pagamento de toda a dívida. Nessa responsabilidade solidária, há, portanto, duas ou mais pessoas unidas pelo mesmo débito. (GAGLIANO, 2012, p. 208).

11 Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de

disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. (BRASIL, 1943).

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No Direito Administrativo tem-se que a Constituição Federal de 1988 previu

em seu artigo 37, §6º, que a responsabilidade do Estado é do tipo objetiva, porém,

isso não impede que seja configurada a responsabilidade subsidiária ou a solidária.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 1988).

Contudo, a responsabilidade solidária, no âmbito administrativo, estaria

caracterizada em caso de má-escolha da empresa prestadora de serviços, que se

resume em contratar empresas inidôneas, sem capital para saldar suas dívidas. Tal

situação não se mostra possível na medida em que a Administração Pública ao

terceirizar, deve observar os critérios objetivos de contratação expressos na Lei nº

8.666/1993, ou seja, deve licitar.

De maneira que devem ser observados todos os requisitos legais para a

escolha do prestador de serviços, o que é feito na fase de habilitação dos licitantes.

Assim, não há que se falar em má-escolha do gestor da coisa pública, pois a este

não cabe escolher quem será o prestador de serviços, mas tão somente dar início

ao certame licitatório, pautando-se pelos princípios e determinações previstos na Lei

Geral de Licitações e Contratos Administrativos. (DI PIETRO, 2012, p. 345).

Logo, quando uma empresa vence a licitação e, por fim, é contratada pela Administração Pública, significa que preencheu todos os requisitos, condições e ultrapassou os obstáculos legais contidos nos editais. (CASSAR, 2014, p. 543).

Desse modo, não caberá falar em responsabilidade solidária da

Administração, mas tão somente responsabilidade subsidiária, portanto, quando

verificado que na terceirização realizada pela Administração Pública não foram

respeitados os ditames do item V da Súmula 331 do TST, considerar-se-á ilícita e a

consequência será a sua responsabilização subsidiária.

O Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento, através da Orientação

Jurisprudencial nº 383 da SDI-112

, de que a contratação irregular de trabalhador por

12 OJ 383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, ―A‖, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

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empresa interposta não gera vínculo com a Administração Pública, porém tal

situação não afasta o direito dos terceirizados em receber as mesmas verbas

trabalhistas pagas aos servidores públicos, desde que presente o requisito de

igualdade de funções.

Tal entendimento é respaldado pelo Princípio da Isonomia, que se aplica

pelo fato de que se os empregados terceirizados desenvolverem as mesmas

atividades que os servidores efetivos, para o mesmo empregador, com pessoalidade

e os demais elementos da relação empregatícia, a terceirização será considerada

ilícita e nada mais natural do que garantir-lhes os mesmos direitos.

Por outro lado, quando a Administração Pública firma contrato de

terceirização considerado lícito e ocorre o inadimplemento das verbas trabalhistas

aos empregados pela empresa prestadora e fica demonstrado que agiu com culpa

na fiscalização, poderá sim haver a sua responsabilização de forma subsidiária.

Outros adotam a tese de que a Administração Pública, quando subcontrata mão de obra, cujo empregador (empresa intermediadora de mão de obra) não cumpre suas obrigações trabalhistas incorre em culpa in eligendo e in contrahendo. Aplicam os artigos 186, 927, 932, III e 942 do Código Civil, para concluir pela responsabilidade subsidiária do ente público. (BOMFIM, 2014, p. 542).

Segundo PEREIRA (2014, p. 108/109): Com efeito, é possível a terceirização lícita na seara da Administração Pública, desde que sejam respeitadas as regras do procedimento licitatório alinhavadas na Lei 8.666/1993. Nos casos de terceirização lícita, a Administração Pública direta ou indireta possui responsabilidade trabalhista subsidiária, nos termos do inciso V da Súmula 331 do TST.

No entanto, é extremamente importante ressaltar que a mera inadimplência

dos encargos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não

transfere automaticamente a responsabilidade subsidiária para o ente público,

havendo necessidade que se configure a culpa in vigilando. Tal entendimento foi

consolidado pelo inciso V da Súmula 331 do TST.

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, ―a‖, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2011).

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[...] V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 1993).

Nesse sentido PEREIRA (2012, p.110): No âmbito da terceirização lícita na Administração Pública, a sua responsabilidade trabalhista subsidiária não decorre mais do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas se evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (culpa in vigilando).

Ainda é muito bom demonstrar o excerto do voto da relatora Dora Maria da

Costa da 8ª Turma do TST, no AIRR 1929-35.2011.5.15.0133:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente à sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. 2. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. Decisão regional em consonância com a OJ nº 382 da SDI-1 do TST. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2013).

Dessa forma, para que o ente público venha a responder pelos encargos

trabalhistas de maneira subsidiária, deverá agir de maneira culposa, e tal fato deverá

ser evidenciado no decorrer da instrução probatória de uma ação judicial. O ônus de

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provar que não agiu com culpa incumbe ao ente público. A prova pode ser produzida

através de documentação demonstrando que agiu com cautela no momento da

contratação da empresa (licitação), bem como da fiscalização do cumprimento das

obrigações trabalhistas, através das denominadas prestações de contas13

.

3.2 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (CULPA IN ELIGENDO E CULPA IN VIGILANDO) DA ADMINISTRAÇÃO NA TERCEIRIZAÇÃO

A Administração Pública ao realizar a terceirização deve acautelar-se, a fim

de evitar que ser responsabilizada por eventuais danos trabalhistas causados pela

empresa prestadora de serviços, vez que a doutrina e a jurisprudência consideram

que será subsidiariamente responsabilizada quando agir com culpa nos seus

deveres, ou mesmo quando a prestadora não puder arcar com os encargos

trabalhistas.

A culpa conforme visto no tópico anterior pressupõe que haja por parte da

Administração Pública uma conduta omissiva no seu dever de fiscalizar a execução

do contrato, devendo assim, para sua configuração haver um nexo de causalidade

entre a conduta e o que se pleiteia.

A Lei de Licitações no seu artigo 58, incisos III e IV prescreve que se confere

à Administração Pública pelo regime de seus contratos a prerrogativa de fiscalizá-los

a execução e aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste.

Do disposto depreende-se que a Lei confere à Administração Pública o

poder-dever de fiscalizar a execução de seus contratos, a fim de que possa se

certificar de que este se cumpra em todos os seus termos, e norma legais que lhe

são atinentes, e no caso da terceirização, com atenção às normas trabalhistas. Aliás,

outra não tem sido a interpretação dos tribunais:

RECURSO DE REVISTA 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO

13 Algo que merece ser destacado é que as empresas privadas não gozam de tal privilégio, na medida em que conforme inciso IV da Súmula 331 do TST, quando a empresa prestadora inadimplir as verbas trabalhistas, haverá sua responsabilização subsidiária de maneira automática, in verbis: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

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TRIBUNAL REGIONAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). [...] Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (artigos 78 e 79). [...] Assim, o reconhecimento pelo Tribunal Regional da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em decorrência da constatação da omissão culposa do Ente Público na fiscalização do contrato, enseja a aplicação da Súmula 331, V, do TST. Óbice do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do TST ao processamento do recurso. Recurso de revista não conhecido. [...]. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2013).

Assim, observa-se que a Administração Pública não possui apenas a

faculdade de acompanhar a fiscalização do contrato, pelo contrário, ela possui essa

incumbência por expressa disposição da Lei nº 8.666 de 1993, a qual lhe atribui o

dever de agir no sentido de garantir o cumprimento dos termos contratuais e da

legislação em vigor.

O artigo 67 da Lei de Licitações prevê a figura do fiscal de contratos, que

pode ser um servidor, ou agente administrativo responsável pelo acompanhamento

da execução do contrato.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. (BRASIL, 1993).

Assim, observa-se que a Lei 8.666/1993 deixou expresso não competir à

Administração Pública decidir discricionariamente sobre a realização da fiscalização

de contratos, a qual é um instrumento de garantia da satisfação do interesse estatal,

pois através da fiscalização evita-se a caracterização da culpa in vigilando, a qual

gera a responsabilização subsidiária do ente público.

Tal conduta é medida que se impõe para garantir, especialmente no caso da

terceirização de serviços, que a empresa prestadora cumpra a legislação trabalhista,

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e caso não o faça seja penalizada por isso, evitando a violação dos direitos daqueles

à disposição da Administração Pública, bem como a impunidade desta violação.

Além disso, também é essencial que o Poder Público não mantenha com

tais empresas vínculo contratual, evitando prejuízos à imagem da Administração

Pública, em função daqueles que lhe prestam serviços.

A figura do fiscal de contrato é essencial, pois visam garantir a lisura dos

vínculos contratuais, primando pela promoção do bom uso dos recursos públicos,

neles entendidos não apenas a redução de gastos, mas a otimização de seu uso, o

que somente é possível com a observância dos direitos trabalhistas daqueles que

estão a disposição da Administração, de modo que em última instância a fiscalização

dos contratos é um instrumento de promoção da dignidade da pessoa humana.

O regime de Direito Administrativo atribui à Administração o poder-dever de fiscalizar a execução do contrato (art. 58, III). Compete à Administração designar um agente seu para acompanhar diretamente a atividade do outro contratante. O dispositivo deve ser interpretado no sentido de que a fiscalização pela Administração não é mera faculdade assegurada a ela. Trata-se de um dever, a ser exercitado para melhor realizar os interesses fundamentais. Parte-se do pressuposto, inclusive, de que a fiscalização induz o contratado a executar de modo mais perfeito os deveres a ele impostos. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 560).

Com isso observa-se ser a fiscalização de contratos um poder-dever da

Administração Pública, sendo que a não realização implica responsabilização desta,

nesse sentido é o entendimento do professor MARÇAL (2008, p. 682): ―Os prejuízos

derivados da demora na fiscalização serão de responsabilidade da Administração‖.

Desta forma, caso a Administração Pública não exerça essa função,

legalmente prevista, em seus contratos, ela estará agindo com culpa, por se omitir

no seu dever legal.

Di Pietro discorre sobre algumas medidas a serem tomadas pela

Administração Pública, através de seu fiscal de contratos, voltadas a evitar que

posteriormente ela seja acionada perante a Justiça do Trabalho, correndo o risco de

ser responsabilizada subsidiariamente:

a) colocar nos instrumentos convocatórios e nos contratos cláusulas em que fique clara a aplicação da norma do artigo 71 da Lei n. 8666/93; b) inserir nos instrumentos convocatórios de licitação e nos contratos cláusula prevendo a aplicação de penalidade pelo descumprimento

60

da norma do artigo 71 da Lei n. 8666/93, sem prejuízo da rescisão do contrato com fundamento no artigo 78, I e II, da mesma lei; c) na atividade de fiscalização do cumprimento do contrato, verificar se a contratada está cumprindo as obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato; em caso de inadimplemento, aplicar as penalidades cabíveis; d) exigir a atualização, a cada 180 dias, da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) referida na Lei n. 12.440, de 7-7-11.‖ (DI PIETRO, 2013, p. 361).

Contudo insta destacar que essas medidas são meramente acautelatórias,

pois nenhuma delas possui o condão, como diz Di Pietro (2013, p. 361) ―de impedir

que a Administração Pública seja posteriormente responsabilizada subsidiariamente

pelas obrigações trabalhistas‖.

Portanto, observa-se que a Administração Pública deve fiscalizar os

contratos, e ao não exercê-lo estará se omitindo. Entendendo-se que a violação dos

direitos trabalhistas poderia ser evitada caso se efetuasse fiscalização, de modo que

a não realização gera responsabilizada subsidiaria dos encargos trabalhistas.

No caso da terceirização lícita, como visto anteriormente, os serviços que

geralmente formam seu objeto são os de vigilância, limpeza, segurança, ou seja,

serviços periféricos, nestes casos, a atividade fiscalizatória da Administração Pública

deverá estar voltada à averiguação da legalidade da prestação.

Assim, o fiscal de contratos deverá observar se estão sendo fornecidos e

utilizados equipamentos de segurança, se os direitos previstos em Convenção

Coletiva estão sendo cumpridos, bem como os demais que são pertinentes a

categoria. Desta forma, a Administração Pública poderá garantir que os serviços que

lhe são prestados atendam às condições legais, promovendo uma relação de

trabalho digna, o que atende de forma direta aos interesses sociais.

A doutrina tem divergido sobre a natureza da responsabilidade da

Administração Pública quando a empresa terceirizada deixa de pagar os créditos

trabalhistas pelos quais é responsável, ou mesmo quando os direitos.

Conforme visto no capítulo anterior o entendimento majoritário, inclusive o

adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, é no sentido de que a responsabilidade

é subsidiária, ou seja, somente terá cabimento nas situações em que o prestador de

serviços não puder adimplir com os encargos trabalhistas decorrentes da relação.

61

A relação de terceirização na Administração Pública abriga dois tipos de

vínculos um de direito privado, que é o estabelecido entre o trabalhador e o

prestador de serviços e um de direito público entre este último e o ente público.

As responsabilidades trabalhistas incumbem ao prestador de serviço, porém

a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho aderiu à corrente defensora da

responsabilidade subsidiária, havendo necessidade de se estabelecer qual a

natureza da culpa, se in vigilando ou in elegendo.

Há na doutrina duas espécies de culpa, para esses casos, a in vigilando e in

elegendo, as quais decorrem da responsabilidade subjetiva, pois para sua

caracterização ―exige que se examine o motivo do dano havido, para concluir-se, de

fato, a causa ensejadora do dano poderia ser evitada e contornada, caso o agente

tivesse adotado o comportamento adequado e compatível para a situação‖.

(PESTANA, 2008, p. 513).

A culpa in eligendo consiste em ―[...] má escolha do representante ou do

preposto, como, por exemplo, contratar empregado inabilitado ou imperito‖

(VENOSA, 2012, p. 30), em outras palavras ―culpa decorrente da escolha ou eleição

feita pela pessoa a ser responsabilizada, como no caso da responsabilidade do

patrão por ato de seu empregado.‖.

Como se vê a culpa in eligendo é aquela que decorre de uma escolha mal

sucedida por parte da Administração Pública, ou seja, no momento de realizar a

terceirização escolhe-se de forma indevida a empresa prestadora de serviços,

porém tal forma de culpa, não parece a mais cabível ao caso, pois a legislação

aplicável à licitação é extremamente criteriosa, de modo que uma vez que se haja

cumprido todos os requisitos legais, entende-se que a empresa está apta, não

podendo presumir-se o contrário.

Nem se diga que a Administração Pública responde subsidiariamente por culpa in eligendo e in contrahendo, como pretendem alguns, uma vez que as exigências legais para a concorrência em licitações públicas são rígidas, excluindo, por exemplo, as empresas com débitos fiscais ou trabalhistas. Logo, quando uma empresa vence a licitação e, por fim, é contratada pela Administração Pública, significa que preencheu todos os requisitos, condições e ultrapassou os obstáculos legais contidos nos editais. (CASSAR, 2014, p. 543)

Por outro lado, a culpa in vigilando é a que decorre da ausência de

fiscalização por parte da Administração Pública, nesse sentido é o entendimento do

62

professor VENOSA (2012, p. 77): ―Culpa in vigilando é a que se traduz na ausência

de fiscalização do patrão ou comitente com relação a empregados ou terceiros sob

seu comando [...]‖.

Pelo conceito acima colacionado observa-se que a culpa in vigilando decorre

da não realização de uma conduta fiscalizatória, transpassando para a esfera

prática; ocorre quando se tinha um dever de fiscalizar determinada prestação de

serviços e não o faz.

No caso específico da Terceirização observa-se que é correto dizer que

quando se está falando de responsabilidade subjetiva da Administração Pública, se

está diante de um caso de culpa in vigilando, pois, conforme visto acima, os artigos

77 e 58 da Lei de Licitações preveem que se tem o dever de realizar a fiscalização

de seus contratos, de modo que quando não realiza, está se omitindo no seu dever,

estando caracterizada, portanto, a culpa in vigilando.

De acordo com os artigos 29, IV, 55, XIII, e 67, caput, § 1°, da Lei n° 8.666/93, o contratado (intermediador de mão de obra) tem a obrigação de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, e a Administração Pública (contratante e tomadora dos serviços) tem o dever de fiscalização quanto ao fiel cumprimento dessa exigência legal. Assim, o tomador público, quando contrata pessoa jurídica a consecução de suas necessidades, isto é, para intermediar mão de obra necessária às suas atividades (fim ou meio), deve atentar para a idoneidade do contratado e fiscalizá-lo, sob pena de ser responsabilizado pelas dívidas trabalhistas inadimplidas do empregador. (CASSAR, 2014, p. 544).

A fiscalização do contrato é por assim dizer um dever imposto legalmente

pela Lei de Licitações, não se tratando de uma prerrogativa a ser exercida pela

Administração Pública, e justamente por isso, é que se caracteriza a culpa in

vigilando, pois ao não exercer a fiscalização, há um liame entre o dano causado ao

trabalhador e a conduta omissiva daquela, de maneira que tendo cumprido com

todas as outras obrigações contratuais, caso o prestador de serviços, não se

encontre em condições de garantir os direitos trabalhistas do lesado, incumbirá tal

prestação ao ente público. (CASSAR, 2014, p. 545).

Aliás, nesta linha é o entendimento do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. DESPROVIMENTO. Ante a delimitação constante do

63

v. acórdão regional e considerando a jurisprudência desta c. Turma, que se firmou no sentido da possibilidade de ser caracterizada culpa in vigilando do ente público, mesmo em ação coletiva, quando não comprovada a fiscalização pelo tomador de serviços do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, não há que se falar em violação dos dispositivos invocados. Ressalva de entendimento do Relator. Agravo de instrumento desprovido. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2014).

Assim, observa-se ser corretíssima a tese de que a culpa da Administração

Pública é do tipo in vigilando, pois:

1. Os artigos 67 e 58 da Lei de Licitações são expressos no sentido de

que o ente público tem o dever de fiscalizar,

2. Esta modalidade de culpa é embasada em uma conduta omissiva no

dever de fiscalização;

3. Jamais se poderia falar em culpa in eligendo, pois, o processo de

contratação da empresa prestadora de serviço, seja mediante licitação ou dispensa

pressupõe que a empresa tenha preenchido a vastidão de requisitos necessários

para contratar com a Administração Pública.

Outrossim, a responsabilidade em análise é do tipo subsidiária, e somente

terá cabimento caso reste comprovada a conduta omissiva do ente público. Desta

forma não se presume que a Administração Pública seja responsável pelas verbas

trabalhistas, não pagas pela prestadora de serviços.

Assim, para caracterização da culpa in vigilando não terá cabimento a mera

presunção, de maneira que é imprescindível que se traga aos autos prova da

omissão administrativa.

A necessidade de prova se justifica, pois incabível exigir que o ente público

se responsabilize diretamente por verbas cujo dever de adimplir não lhe pertence,

aliás, tal é incompatível com a indisponibilidade dos bens e recursos públicos.

Entende-se a indisponibilidade do direito do trabalhador, porém, não se pode

onerar o Estado com verbas trabalhistas que não lhe competem, sem comprovação

de culpa, logo a prova se faz necessária para tutelar erário.

Essa prova serve justamente para que se comprove o nexo de causalidade

entre o dano causado e a conduta omissiva da Administração Pública,

demonstrando que caso esta houvesse cumprido com suas obrigações legais o

dano jamais teria se caracterizado, ou ao menos a situação poderia ser contornada

pelo seu poder de aplicar multas ou mesmo rescindir unilateralmente o contrato.

64

De maneira que, a mera alegação de ausência de fiscalização não implica

culpa in vigilando havendo o dever de se provar o liame entre a conduta omissiva e

o dano causado.

3.3 A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16 E A NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST

Num determinado momento histórico pensou-se que o fenômeno da

terceirização não causaria grandes perdas aos direitos dos trabalhadores. No

entanto, a prática mostrou que a situação não foi bem essa, e a terceirização foi e é

utilizada com a finalidade de se livrar do denominado passivo trabalhista.

Houve uma avalanche de contratações de empresas terceirizadoras de mão

de obra, que não possuíam aptidão econômico-financeira, também denominadas de

―testas de ferro‖, empresas de fachada ou laranjas, tudo com a maléfica finalidade

de que as responsabilidades pelos créditos trabalhistas ficassem a cargo das tais

empresas de fachada.

Em um primeiro momento, todos acreditavam que o instituto da terceirização não traria maiores prejuízos ao trabalhador, visto que seus direitos estariam igualmente garantidos pela relação de emprego mantida com o terceiro (prestador de serviços). Não obstante, a prática trabalhista demonstrou que não era bem assim. Ocorre que os empregadores, a fim de se livrar do chamado passivo trabalhista, passaram a contratar terceiros sem nenhuma idoneidade econômico-financeira,verdadeiros ―laranjas‖ ou ―testas de ferro‖, a fim de que a responsabilidade pelos créditos trabalhistas recaísse sobre estas empresas de fachada. Na Justiça do Trabalho o empregado conheceu amargamente, durante muito tempo, a famosa expressão ganha, mas não leva‖, pois, no mais das vezes, o empregador aparente não tinha nenhuma capacidade de solver os créditos trabalhistas de seus empregados. (RESENDE, 2014, p. 318).

Frente a isto, o Tribunal Superior do Trabalho buscou a elaboração de uma

forma de responsabilização dos tomadores de serviços, a fim de que passassem a

figurar como garantidores dos créditos trabalhistas que fossem inadimplidos pelas

prestadoras de serviços, o que se entende por responsabilidade subsidiária.

A jurisprudência trabalhista, nos anos de 1980 e 90, também se debruçou sobre o tema, que se generalizava com frequência cada vez mais significativa no âmbito do mercado laborativo do país. Nesse contexto, ao lado da multiplicidade de interpretações jurisprudenciais lançadas nas decisões ocorridas nas ultimas décadas, o Tribunal Superior do Trabalho editou duas Súmulas de

65

jurisprudência uniforme, a de n. 256, de 1986, e a de n. 331, de dezembro de 1993 (esta última produzindo revisão da anterior Súmula 256). (DELGADO, 2014, p. 318).

Foi justamente nesse contexto, que em 1993 o Tribunal Superior do Trabalho

publicou a Súmula 331, que até os dias atuais é tida como a viga-mestra da

terceirização no Brasil. Ela dispõe sobre a terceirização ilícita, atividade-meio,

atividade-fim, as possibilidades de terceirização admitidas no direito, a

responsabilização subsidiária do tomador de serviços e a responsabilização

subsidiária da administração.

Cumpre destacar que foi a partir da Resolução nº 96/2000, que deu nova

redação ao item IV da supramencionada Súmula, que a Administração Pública

passou a figurar como ente responsável subsidiariamente pelos encargos

trabalhistas. Contudo, esta Resolução não previu quais eram os requisitos para se

responsabilizar o ente público, gerando interpretação dúbia do dispositivo, já que

não deixava claro se era ou não possível responsabilizar diretamente a

Administração Pública.

Com isso, a posição adotada pelos tribunais trabalhistas foi a de condenar

os entes públicos à responsabilidade subsidiária de maneira objetiva, ou seja, a

condenação decorria única e exclusivamente da situação de inadimplemento por

parte da empresa contratada, independentemente de culpa da administração.

É nesse ponto que começam as divergências, uma vez que conforme o

disposto no artigo 71, § 1º da Lei Geral de Licitações, o responsável pelo pagamento

dos encargos trabalhistas é o contratado, de tal forma que a inadimplência das

aludidas verbas não podem ser transferidas aos entes públicos, in verbis:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (BRASIL, 1993).

Diante de tal quadro, os entes estatais se defendiam alegando

inaplicabilidade da previsão contida no item IV da Súmula 331, argumentando que

ela infringia o contido na Lei de Licitações. As teses de defesa nas ações

trabalhistas baseavam-se, basicamente, no fato de a Súmula ter violado o Princípio

66

da Legalidade, uma vez que a responsabilidade subsidiária só poderia decorrer de

imposição legal; que o ente público estava pagando em duplicidade a contratação da

empresa, vez que já a remunerava quando da prestação do serviço; que a

Administração Pública não possuía as condições e nem o dever de fiscalizar o

cumprimento das aludidas obrigações trabalhistas, sob pena de perda da utilidade

da terceirização.

Ocorre que o tomador de serviços não pode interferir no contrato de trabalho do prestador de serviços, considerando as próprias razões que levam a Administração Pública a decidir por terceirizar. Ora, se a alocação de recursos públicos deve ser feita de maneira eficiente, sendo a terceirização uma forma de redução dos custos de transação, a imputação de responsabilidade à Administração Pública enquanto tomadora de serviços terceirizados vai de encontro a essa formulação estratégica. Assim, a responsabilidade subsidiária ocasiona um aumento no custo de transação, o que prejudica, ou impede, a depender da atividade a ser analisada, a opção de ser terceirizar. (SANTOS, 2010, p.58).

Dessa forma, muito se discutiu perante os Tribunais do Trabalho a respeito

da responsabilização dos entes públicos nos contratos de terceirização frente à

aparente colisão entre o conteúdo do item IV da Súmula 331 e o artigo 71, § 1º da

Lei 8.666/93.

Foi nesse contexto que se desencadeou o ajuizamento da Ação Declaratória

de Constitucionalidade nº 16, intentada pelo Governador do Distrito Federal, sob o

fundamento de que os tribunais contornavam a análise da inconstitucionalidade

daquele dispositivo legal, desobedecendo dessa forma a Súmula Vinculante nº 10,

que exige a denominada cláusula de reserva de plenário para declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Também fazia parte da argumentação o fato de que a Lei Geral de Licitações

já possuía os mecanismos necessários para resguardar a Administração Pública de

contratar com empresas descapacitadas, na medida em que exige a realização de

procedimento licitatório formal, qualificação técnica, econômico-financeira,

demonstração da sua regularidade fiscal e jurídica, bem como a fiscalização que

seria realizada de maneira diligente14

.

14 No entanto, em que pese a Administração Pública envidar todos os esforços para bem fiscalizar a execução da obra e/ou a prestação do serviço, e haver diligenciado da forma prevista em lei para poder proceder à contratação, o inciso IV, do Enunciado 331 pretende, na verdade, realizar uma responsabilização objetiva do Poder Público, adotando-se, para tanto, a teoria do risco integral, no qual basta existir o dano para exsurgir a necessidade de

67

Logo, quando uma empresa vence a licitação e, por fim, é contratada pela Administração Pública, significa que preencheu todos os requisitos, condições e ultrapassou os obstáculos legais contidos nos editais. Constitucional é, pois, o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. (CASSAR, 2014, p. 543).

De todo útil ressaltar que é obrigação da empresa contratada manter todas

as qualificações exigidas na licitação, bem como cabe à Administração Pública a

incumbência de fiscalizar a fiel execução do contrato, conforme os artigos 29, IV, 55,

XII e 67, caput e §1º da mencionada Lei.

Sustentou-se ainda na ação que o Tribunal Superior do Trabalho violou os

princípios da liberdade, legalidade, amplo acesso às licitações e da responsabilidade

estatal baseada no risco administrativo. Tal entendimento estaria externalizado

através do item IV da Súmula 331, do TST15

.

Falou-se ainda, na petição inicial da ADC 16, que o inciso IV da sobredita

Súmula feriria o princípio da reserva legal, que significa, em síntese, que para que a

Administração Pública faça ou deixe de fazer deve haver expressa previsão legal, de

tal forma que, diante da ausência de disposição legal, o ente público não pode exigir

das suas empresas contratadas documentação distinta daquela disposta na Lei

Geral de Licitações, cite-se como exemplo a certidão negativa de débitos

trabalhistas.

Outro argumento utilizado na sobredita ADC 16 foi que a prática da

terceirização pela Administração Pública seria uma das formas de fazer com que a

Administração Pública concentrasse seus esforços na consecução de sua atividade-

fim, na medida em que terceirizava apenas serviços relacionados à suas atividades-

meio, a fim de diminuir o papel do Estado tornando-o, assim, mais eficiente e ágil,

bem como menos custoso aos cofres públicos, consequentemente haveria melhor

respeito ao princípio constitucional da eficiência.

o Poder Público reparar, ainda que para tanto não tenha dado causa e ainda que tenha tentado a todo custo evitar sua insurgência. (PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL, 2007). 15 O inciso IV do Enunciado ofende, assim, a norma prevista no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, na medida em que a adoção da responsabilidade objetiva do Estado no Brasil deriva da teoria do risco administrativo, em que existem algumas excludentes de responsabilidade, como a culpa exclusiva da vítima e a constatação de força maior e caso fortuito. Na hipótese, a excludente da responsabilidade se faz imperiosa porquanto as obrigações trabalhistas deverão incidir apenas para as empresas contratadas pela Administração, que terão toda a culpa pela sua inadimplência. (PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL, 2007).

68

Finalmente, em 24/11/2010, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, decidiu

por maioria dos votos pela procedência do pedido, de tal forma que com a aludida

decisão, não mais se poderia atribuir responsabilização subsidiária de forma

automática à Administração Pública, diante da simples inadimplência do contratado

pelo pagamento das verbas de natureza trabalhista ou o reconhecimento da

responsabilidade objetiva, como até então vinha sendo feito pela Justiça Laboral.

No entanto, os Ministros consignaram em sua decisão que a declaração de

constitucionalidade do Art. 71, § 1º da Lei 8666/93 não impede que a Administração

Pública seja responsabilizada de maneira subsidiária nas situações em que restar

comprovado que ela concorra culposamente com o inadimplemento.

Dessa forma quando restar comprovado que o ente público se omitiu e/ou

não fiscalizou o pagamento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de

serviços aos empregados terceirizados, restará configurada a sua responsabilização

subsidiária com base na culpa in vigilando16

.

Registre-se que o STF, ao julgar a ADC 16, em sessão de 24.11.2010, declarando constitucional o art. 71 da Lei n. 8.666/93, considerou incabível fixar-se a automática responsabilidade das entidades estatais em face do simples inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços terceirizados. Nesse contexto, torna-se necessária a presença da culpa in vigilando da entidade estatal, ou seja, sua inadimplência fiscalizatória quanto ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizante (responsabilidade subjetiva, derivada de culpa). (DELGADO, 2012, p. 458).

Após o julgamento da ADC nº 16, o Supremo Tribunal Federal deu

provimento a uma grande gama de reclamações que haviam sido ajuizadas em face

das decisões do TST e dos demais Tribunais do Trabalho que tinham como

fundamento o desrespeito ao contido no artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, que até

então estavam suspensas aguardando o julgamento da sobredita ADC.

16 EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a Administração Pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

69

A partir da decisão, restou clara a impossibilidade de se responsabilizar o

ente público diretamente, de modo que todas as decisões em sentido contrário

tiveram de se adequar ao novo entendimento dado na ADC nº 16/DF.

Pelo fato de a decisão possuir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes, a

Justiça do Trabalho teve de readequar a maneira pela qual decidia os casos de

responsabilização subsidiária da Administração Pública, considerando que, não mais

haveria a responsabilização subsidiária do ente público de forma automática.

Após esta decisão, passou-se a analisar as provas dos autos de forma

apurada, a fim averiguar se o ente público havia falhado com o dever de apurar, na

fase prévia à licitação, se a empresa preenchia todos os requisitos estampados na

fase de habilitação do certame licitatório. Bem ainda, após efetuada a contratação,

se havia procedido à fiscalização do cumprimento das obrigações de natureza

trabalhista. Caso não restasse inexoravelmente comprovada a atuação culposa (in

vigilando) do ente público seria inviável a aplicação da sua condenação subsidiária.

Ainda assim, embora seja necessário acompanhar a evolução da jurisprudência a respeito do importante tema, é possível dizer que a exclusão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública apenas pode ser aplicada quando esta tenha cumprido todos os preceitos da norma relativa a licitações e contratos administrativos, inclusive fiscalizando a empresa ou o ente prestador dos serviços contratados, no sentido de verificar o regular adimplemento dos direitos trabalhistas. Nessa linha, pode-se defender que, conforme o caso em concreto e as suas peculiaridades de fato, ainda é possível a responsabilização do ente público tomador dos serviços terceirizados, quando incorrer em dolo ou culpa na contratação e fiscalização da empresa prestadora, notadamente se restar demonstrada a omissão da Administração Pública no acompanhamento e na exigência da demonstração de regularidade e de quitação das verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada. (GARCIA, 2012, p. 359/360).

Verifica-se, assim, que o STF foi enfático ao estabelecer que a

responsabilização subsidiária da Administração não mais seria automática. Diante

desse contexto, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, com vistas a adequar o

teor da decisão do Pretório Excelso à Súmula 331 do TST, acabou por alterar o item

IV, e bem ainda acrescentar os itens V e VI.

Em respeito à interpretação vinculante prolatada pelo STF em fins de 2010 (ADC 16-DF), o TST alterou a redação da Súmula 331, fixando, para as entidades estatais, novo item V especifico (além de conferir nova redação ao antigo item IV, agora dirigido apenas às entidades

70

privadas). Eis os novos textos dos itens IV e V da Súmula 331 do TST, divulgados em maio de 2011. (DELGADO, 2012, p. 848).

Segundo RESENDE (2014, p. 326):

Em maio de 2011 o Pleno do TST pacificou novamente a questão, alterando a redação da Súmula 331, de forma a torná-la compatível com o entendimento do STF. Assim, foi alterada a redação do item IV, excluindo a menção à Administração Pública, bem como acrescentado o item V, o qual esclarece que os entes integrantes da Administração Pública também respondem subsidiariamente em caso de terceirização, desde que fique evidenciada sua conduta culposa, especialmente a culpa in vigilando.

Assim, a mudança ocorrida no item IV diz respeito à retirada da seguinte

parte do enunciado: ―inclusive quanto aos órgãos da Administração Direta, das

autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de

economia mista‖, da redação anterior, in verbis:

IV — O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiaria do tomador dos serviços quanto aquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (alterado pela Resolução de 11.09.2000, D.J, 19.9.00). (BRASIL, 2000).

Segundo Resende (2014, p. 324):

Desde a Resolução 96/2000, o item IV, da Súmula 331 contemplava também a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quanto aos créditos trabalhistas não adimplidos pelo prestador de serviços. Não obstante, a questão foi atacada por Ação Direta de Constitucionalidade (ADC 16/2007) ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, no sentido de que fosse declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, consequentemente, afastada a responsabilização subsidiária da Administração Pública.

Dessa forma, com a alteração do item IV da Súmula 331 houve claramente a

cisão da regra de responsabilização da Administração Pública nos casos de

terceirização, não havendo mais possibilidade de se fazê-lo pela ia direta.

Em decorrência da decisão da Corte Máxima, o Tribunal Superior do Trabalho conferiu, em 2011, nova redação a Sumula 331. Desse modo, separou-se a regra concernente a terceirização na comunidade em geral (enfatizada na nova redação do item IV da

71

súmula) da regra aplicável as entidades estatais, agora exposta no novo item V da Súmula 331, do TST. (DELGADO, 2012, p. 458). O Tribunal Superior do Trabalho assumiu, porém, posição de vanguarda, ao enfatizar que o artigo 71 da Lei 8666/93 vedava a solidariedade, mas não a responsabilidade subsidiária da Administração. E foi além, para explicitar que o fundamento jurídico para a responsabilização do ente público ou da empresa estatal que exerce serviço público45, quando utilizam a força de trabalho humana através de empresa interposta, é o artigo 37, §6º, da Constituição Federal. (CARVALHO, 2011, p. 173).

Já a inserção do inciso V veio para adotar entendimento consolidado no

julgamento da ADC nº 16/DF, na medida em que trouxe em seu bojo a ressalva de

que somente haverá condenação do ente público de forma subsidiária pelo

inadimplemento das verbas de natureza trabalhistas, caso seja fortemente

evidenciada, conforme o conjunto probatório, que deixou de cumprir, mediante

conduta culposa, a fiscalização sobre a empresa contratada, ou seja, a culpa in

vigilando17

.

De todo modo, o novo item V da Súmula 331, em máxima atenção ao decisório do STF, considera preciso que fique evidenciada nos autos a conduta culposa da entidade estatal, especialmente quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizante (―... caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora...", diz o inciso V da Sumula 331). Trata-se de omissão culposa quanto à fiscalização, ou seja, culpa in vigilando. (DELGADO, 2012, p. 459).

Ressaltando-se que caberá à Administração provar a ausência de culpa em

sua conduta, o que poderá ser feito através de prova documental que dê conta que

houve a devida cautela durante a execução do contrato.

A par do entendimento consolidado pelos itens IV e V da Súmula 331 do

TST, verifica-se que a aferição da conduta culposa da Administração Pública ficará a

cargo do magistrado que, com base nas provas produzidas no decorrer da instrução

17 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. O inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador implica reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora dos serviços, pelo seu cumprimento (aplicação do Enunciado n° 331, item IV do TST). A responsabilidade secundária do ente público tem como substrato a teoria da culpa in vigilando, que está associada à concepção de não observância pelo tomador do dever de zelar pela incolumidade dos direitos trabalhistas dos empregados das empresas interpostas que lhe prestam serviços. (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIAO, 2004).

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processual, decidirá se existe ou não a responsabilidade subsidiária do ente público

pelo inadimplemento das verbas trabalhistas devidas ao empregado pelo contratado.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pode-se observar que a Terceirização é um fenômeno de ordem econômica,

decorrente de um processo histórico, que produz efeitos no mundo do Direito do

Trabalho.

Os modelos de produção Taylorista, Fordista e Toyotista foram essenciais

para a consolidação do neoliberalismo, pois complementarmente proporcionaram

aumento da lucratividade, separação do trabalhador de seu objeto de trabalho,

mecanização do método de produção.

Já na metade do século XX, com a Guerra Fria instaurada, o capitalismo

dividia espaço com o socialismo, contudo após o fracasso deste, não houve óbices

para a consolidação e aplicação dos valores capitalistas dentro do mercado de

trabalho, dentre eles a flexibilização dos Direitos Trabalhistas, a fim de promover

maior competitividade entre as empresas.

Este fator foi essencial para a consolidação dos valores neoliberais, os quais

são incompatíveis com a gama de direitos conquistados anteriormente, de modo que

houve uma retração destes direitos, marcando o início de uma era de redução da

relevância estatal pautada pelo Estado mínimo.

Os valores neoliberais foram captados pela seara pública; no século

passado o Estado era considerado um grande gestor da economia, e uma máquina

de serviços à disposição da sociedade, contudo, tais características eram

incompatíveis com o neoliberalismo, de modo que para se instaurar um sistema

capitalista regulado pela competitividade era necessário enxugar a máquina estatal.

No Brasil um dos primeiros sinais da redução da máquina estatal foi o

Decreto Lei n. 200 de 1967, o qual inaugurou a execução das atividades estatais

pela via indireta, mais tarde viria a ser sancionada a Lei n. 5.645 de 1970 que

relacionou as atividades que deveriam seguir àquela linha de execução.

Com isso deu-se início a reforma na estrutura estatal, a qual deveria ser

mais eficiente, entenda-se menos custosa financeiramente, neste ponto é que se

insere a terceirização, pois através dela a Administração Pública reduziria seus

gastos, bem como permitiria a prestação pela iniciativa privada de serviços antes

executados pelo Estado, marcando o início das parcerias público-privado.

73

Viu-se também o conceito de terceirização, podendo ser definida como o

processo através do qual a Administração Pública (tomadora de serviços) contrata

uma empresa (prestadora de serviços) para que forneça mão de obra (trabalhador),

a qual estará vinculada à prestadora de serviços, e nunca ao ente público, de

maneira que todas as características da relação de trabalho, tais como subordinação

e eventualidade se darão entre empresa prestadora e trabalhador.

Observou-se que não é permitido à Administração Pública terceirizar mão de

obra fim, mas tão somente atividade meio, sobre a qual não há definição e nem, rol

exaustivo sobre quais sejam, de modo que cabe ao magistrado analisar caso a caso

se se cuida a atividade exercida de atividade meio ou fim.

Além disso, viu-se as bases legais da Terceirização na Administração

Pública é composto pelo tripé Decreto Lei n. 200/1967, Lei n. 5645/1970 e Súmula

331 de 1993 do TST. Observando que o Decreto Lei n. 200/1967 introduziu o

princípio da execução das atividades administrativas preferencialmente por

descentralização e apenas mais tarde a Lei n. 5645 de 1970 trouxe quais eram estas

atividade que deveriam ser executadas indiretamente, embora o rol não fosse

taxativo.

Enfim, com a Súmula 331 do TST passou a vigorar nos tribunais pátrios um

método de responsabilização da Administração, segundo o qual a Administração

Pública deveria ser responsabilizada subsidiariamente pelos encargos trabalhistas

independentemente da existência de culpa. Porém, posteriormente, após muitos

argumentos contra a redação, especialmente o de que feriria o Princípio da

Legalidade, vez que era contrária à redação do artigo 71 da Lei de Licitações, o STF,

através da ADC n. 16 pacificou entendimento, alterando a redação da referida

súmula, de maneira que o ente público somente passou a ser responsabilidade no

caso de comprovação de culpa.

Tratou-se também da terceirização lícita e ilícita, sendo constatado que as

atividades objeto de terceirização devem ser aquelas que não estejam enquadradas

como finalísticas do órgão ou entidade terceirizante, devendo ainda estar ausente

qualquer, remuneração, pessoalidade, subordinação do trabalhador diretamente com

o órgão público, sendo tais vínculos admissíveis apenas como a empresa prestadora

do serviço. Contudo, observou-se que é possível, apenas em casos excepcionais

terceirizar atividades fins, mas apenas nos de serviços temporários e de relevante

74

interesse público E enfim, viu-se que para ser lícita a terceirização deverá observar

os critérios de contratação da Lei n. 8.666 de 1993.

No tocante a responsabilização pelas verbas trabalhistas constatou-se que

somente é possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública, não

cabendo em hipótese alguma falar em responsabilidade solidária, pois esta decorre

de uma má escolha e justamente por se tratar de ente público não é aberto a

possibilidade de escolhas dos prestadores de serviços, havendo sim processo de

contratação regulado pela Lei n. 8.666 de 1993 e pautado por critérios de isonomia e

ampla concorrência entre os interessados em contratar, de modo que não caberia

falar em má escolha.

Observando-se que a responsabilização é subsidiária por expressa

determinação legal, pois conforme consta no inciso V da Súmula 331, o qual prevê

que os entes da Administração Pública são responsáveis subsidiariamente pelos

encargos trabalhistas.

Ainda no tocante à responsabilidade subsidiária viu se que para sua

configuração deverá ser comprovada a culpa in vigilando da Administração Pública,

pois por decorrência dos artigos 67 e 58 da Lei de Licitações é dever do ente público

fiscalizar os contratos, de maneira que uma vez caracterizada sua conduta omissiva

deverá ser condenado subsidiariamente, pois entende-se que tinha o dever de zelar

para que todos os direitos trabalhistas fossem gozados em sua plenitude.

Enfim analisou-se a ADC 16, sendo relevante observar que através desta

rompeu-se em definitivo com quaisquer outros entendimentos acerca da

responsabilidade da Administração Pública, de maneira que através dele fixou-se fim

a uma discussão que já se estendia por anos, pontuando-se expressamente, que a

responsabilidade do ente público é subsidiária, sendo imprescindível a sua

caracterização que se traga provas da conduta culposa da Administração,

demonstrando-se que agiu de forma omissiva no seu dever legal de fiscalizar a

prestação das verbas trabalhistas e do respeito a estes direitos.

75

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