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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO PARAN

PRTICA PROCESSUAL PENAL

2 MDULO

TCNICA NA ANLISE E REDAO DE FASES DA

FIXAO DA PENA DISPOSIES FINAIS DA SENTENA

Pena significa a sano aplicada exclusivamente pelo Estado

em resposta a violao a uma norma de natureza penal.

Dentre seus atributos, a pena tem carter retributivo, ou seja,

consiste na punio por um comportamento socialmente inadequado e

preventivo, na medida em que evita a prtica de novas infraes ao demonstrar

sociedade que as condutas que infringem ao ordenamento jurdico so

passveis de sano e porque implicam na retirada dos infratores do convvio

social a fim de reeduc-los para que ajam de outro modo, preparando-os para

o retorno sociedade.

Por princpio constitucional, a pena personalssima, ou seja,

no ultrapassa a pessoa do apenado (art. 5, XLV, CF) e na sua aplicao

deve ser observado o Princpio da Individualizao (art. 5, XLVI, CF), de modo

que, ao aplicar a pena dever o Juiz atender a justa sano levando em conta

as provas, circunstncias e condies pessoais do agente.

Individualizar a pena, portanto, significa torn-la nica e

adequada ao caso concreto, dentro dos patamares previstos em lei e a falta de

ateno a esse princpio acarreta a nulidade da sentena.

Em outras palavras, o Juiz dotado de discricionariedade para

fixar a pena, mas sua deciso deve estar baseada em um raciocnio lgico e

juridicamente fundamentado em observncia aos limites mnimo e mximo

definidos em abstrato.

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PARTE DISPOSITIVA OU CONCLUSIVA

1. Deciso

Em primeiro lugar, preciso lembrar que, nos termos do artigo

1, do Cdigo Penal, No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem

prvia cominao legal.

O artigo mencionado diz respeito aos princpios da reserva

legal e da tipicidade. Assim, ao Estado s cabe aplicar a pena se o fato for

previsto anteriormente como crime.

2. Dosimetria da Pena

A fixao da pena segue o critrio trifsico definido pelo art. 68,

do Cdigo Penal:

Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art.

59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias

atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de

aumento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Na dosimetria, portanto, deve o Juiz observar as trs etapas

mencionadas, exprimindo, em cada uma delas, de forma motivada, sua

deciso.

3. Critrio Trifsico para a fixao da pena:

Descreve o art. 59, caput, do Cdigo Penal, O juiz, atendendo

culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos

motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento

da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e

preveno do crime.

1 Fase - Circunstncias Judiciais

As circunstncias judiciais no encontram definio na lei e

dependem da anlise do juiz e compreendem circunstncias de carter

subjetivo e fatos que conduzem fixao da pena base dentro dos limites

mnimo e mximo previstos em lei.

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Importante observar que, caso as circunstncias de fato

integrem o crime, no podem ser consideradas como circunstncia judicial (ex.

crimes definidos na Lei 10.741/03 Estatuto do Idoso, no pode ser

considerado como circunstncia do crime e nem mesmo circunstncia

agravante - art. 61, h, CP - porque implicaria num bis in idem).

Passemos anlise das circunstncias judiciais:

a. Culpabilidade no se trata de dizer se o ru ou no

culpado, mas sim de analisar a reprovao de sua conduta e aferir a

intensidade do dolo ou culpa.

Bitencourt define a culpabilidade como sendo "o elemento de

medio ou de determinao da pena". Isso porque, "nessa acepo, a

culpabilidade funciona no como fundamento da pena, mas como limite desta,

impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela

prpria idia de culpabilidade".

Para o autor, no basta que o juiz afirme que "o agente agiu

com culpabilidade, pois tinha conscincia da ilicitude do que fazia", porque,

nessa outra acepo, a culpabilidade somente fundamento da pena, ou seja,

caracterstica negativa da conduta proibida", sendo assim objeto de anlise

juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade e, se esse juzo for negativo,

sequer h condenao.

Visando esclarecer a questo, Nucci sustenta que a

culpabilidade consiste no resultado da avaliao de todas as circunstncias

judiciais , a fim de evitar o bis in idem, sugere a anlise da culpabilidade do

ponto de vista da exigibilidade de conduta diversa, ou seja, na compreenso do

agente de que poderia agir de outro modo e no grau de compreenso da

ilicitude.

Para Zaffaroni "circunstncias pessoais e sociais, ou mesmo

uma combinao de ambas, nos revelaro o grau de esforo do sujeito, que

estar sempre em relao inversa com a reprovabilidade: quanto maior for o

esforo que o sujeito deva fazer para internalizar a norma, menor ser

reprovabilidade de sua conduta, e vice-versa".

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b. Antecedentes compreende a existncia de condenao

anterior por sentena com trnsito em julgado, apenas podendo ser

consideradas condenaes por crimes a penas privativas de liberdade que no

sero adotadas como agravante de reincidncia.

No podem ser adotadas circunstncias desfavorveis as

condenaes posteriores ao fato em discusso, condenaes a pena de multa

ou derivadas de contravenes.

Segundo Nucci, para fins de fixao da pena-base,

"antecedentes so apenas as condenaes com trnsito em julgado que no

so aptas a gerar reincidncia. Todo o mais, em face do princpio da presuno

de inocncia no deve ser considerado".

No mesmo sentido a Smula 444 do STJ:

Smula 444. vedada a utilizao de inquritos policiais e

aes penais em curso para agravar a pena-base.

Excluem-se, ainda, os inquritos policiais, decises pendentes

de recurso, condenaes com base no ECA e aes penais em que tenha

havido aceitao de proposta de suspenso condicional da pena.

c. Conduta social pode ser favorvel ou no ao ru e diz

respeito vida do acusado no meio onde vive.

Para tanto, deve o juiz, durante a instruo, procurar elementos

informativos acerca da pessoa do ru, a fim de verificar se ele merecedor de

maior ou menor reprimenda.

Paulo Csar Busato leciona que a conduta social se refere a

todo o histrico de vida social do condenado. Como ele se relaciona na sua

vizinhana, no seu trabalho, na sua famlia, sua interao com o sistema penal,

os registros policiais e judiciais que no configuram antecedentes, que

inegavelmente fazem parte da vida do condenado. Aqui tambm esses

registros devem ser analisados desde um ponto de vista do princpio de

coculpabilidade, ou seja, no necessariamente sero positivos ou negativos.

Eles podem, inclusive, revelar caractersticas de opresso do sujeito pelo

sistema, capazes de atenuar sua pena.

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d. Personalidade leva em conta o meio em que vive o agente

e que determina sua forma de agir e de pensar e, em que pesem

entendimentos em sentido contrrio, para sopesar essa circunstncia, no h

necessidade de Laudo Psicolgico ou Psiquitrico, pois trata-se de conceito

jurdico.

Para Nucci, ao analisar tal circunstncia, o juiz deve ponderar

acerca do comportamento do ru de forma positiva ou negativa, mencionando,

dentre outras caractersticas, a bondade, alegria, persistncia,

responsabilidade nos afazeres, agressividade, preguia, frieza emocional.

e. Motivos do crime importante repetir que se um motivo

integra o tipo, qualificadora, causa de aumento ou diminuio de pena, no

pode ser considerado na fixao da pena-base (ex. motivo ftil ou torpe, de

relevante valor social, etc). o porqu do crime.

f. Circunstncias do crime so elementos acidentais e

estranhos configurao do crime (ex. lugar do crime, durao, atitude

assumida pelo agente), as quais, muito embora no faam parte da definio

legal do tipo, influenciam na pena.

Bitencourt lembra que "as circunstncias referidas no art. 59

no se confundem com as circunstncias legais relacionadas no texto legal

(arts. 61, 62, 65, 66 do CP), mas defluem do prprio fato delituoso".

g. Consequncias dizem respeito aos efeitos da ao com

relao no apenas vtima, mas tambm sociedade (ex. deixar rfos os

filhos da vtima quando o pai era o provedor da famlia, prejuzo sofrido pela

vtima, sentimento de insegurana da sociedade, clamor pblico).

No se confundem com as consequncias normais do tipo.

Segundo Nucci, consequncias so "o mal causado pelo

crime, que transcende ao resultado tpico".

Logo, incumbe ao juiz avaliar a existncia de dano que v alm

do resultado penal esperado, que guardem conexo com o fato.

h. Comportamento da vtima em alguns casos, a vtima, com

sua conduta, contribui para o comportamento do acusado e, embora tal atitude

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no isente o ru de pena, pode contribuir para o abrandamento da mesma (ex.

vtima que deixa carro com chave na ignio no crime de furto).

Analisadas todas essas circunstncias, o Juiz ir fixar a pena

obrigatoriamente dentre os limites mnimo e mximo previsto em lei.

Ex. crime de homicdio simples:

Art 121. Matar algum:

Pena - recluso, de seis a vinte anos.

Neste caso a pena base dever ser fixada num patamar dentre

o mnimo (seis) e mximo (vinte anos) previsto em lei.

Como definir a pena base levando em conta a existncia de

circunstncias judiciais desfavorveis?

Alguns doutrinadores defendem a fixao de um termo mdio

(ex. 6 + 20 / 2 = 13), estabelecendo que o Juiz dever calcular a pena a partir

desse resultado.

Soluo que penso se revele adequada, no entanto, dividir o

resultado da subtrao entre a pena mxima e a pena mnima por 8 (nmero

de circunstncias judiciais), mas tal critrio no absoluto e dependem da

apreciao conjunta de todas as circunstncias judiciais.

2 Fase - Circunstncias Atenuantes e Agravantes

As circunstncias atenuantes esto expressamente descritas

no artigo 65, do CP, enquanto que as circunstncias agravantes esto

elencadas no artigo 61, do mesmo diploma legal, podendo, ainda, ser adotadas

circunstncias estranhas ao rol do artigo 65 desde que verificada alguma

situao concreta que implique no reconhecimento de circunstncia no

prevista em lei, mas verificada antes ou depois do crime e que guarde relao

com o mesmo.

Ainda, o art. 62, CP, faz meno agravante especfica do

concurso de pessoas, em ateno regra de que quem concorre para o crime

receber a pena na medida de sua culpabilidade.

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Importante lembrar que em alguns casos a circunstncia

agravante tambm pode ser considerada como circunstncia judicial e, neste

caso, j levada em considerao na primeira fase, no pode agravar a fase na

segunda (ex. reincidncia).

Neste caso tambm no existe um critrio legal para a

definio do quantum de aumento ou diminuio, ficando a critrio do Juiz,

inclinando-se a doutrina e a jurisprudncia em admitir um coeficiente de 1/6

para cada circunstncia atenuante ou agravante.

Havendo concurso de circunstncias atenuantes e agravantes,

nos termos do artigo 67, CP, a pena deve se aproximar do limite indicado pela

circunstncia preponderante. So elas, o motivo determinante do crime, a

personalidade (idade artigo 65, inciso I, do CP) e a reincidncia, sendo que a

segunda prepondera sobre todas as demais porque diz respeito

personalidade do agente ainda em formao ou compreende a senilidade,

sendo merecedora de maior grau de proteo.

Neste caso, havendo circunstncia preponderante, as demais

(conflito entre circunstncias atenuantes e agravantes) devero ser aplicadas

num coeficiente inferior, por exemplo 1/12.

Importante as circunstncias atenuantes ou agravantes no

podem reduzir ou aumentar a pena aqum ou alm dos limites previstos em

abstrato.

3 Fase - Causas de Aumento ou Diminuio de Pena

As causas de aumento ou diminuio de pena podem estar

previstas na parte geral ou especial do Cdigo Penal (ex. artigo 14, inciso II, -

causa de diminuio e 157, 2 - causa de aumento).

A diferena entre elas e as circunstncias agravantes ou

atenuantes e que esto previstas em patamares fixos (ex. 1/6 a 2/3) e no se

confundem com as qualificadoras uma vez que estas alteram a pena em

abstrato (ex. furto simples pena de um a quatro anos de recluso, e multa.

Furto qualificado pena de dois a oito anos e multa) e devem ser aplicadas

sobre a pena resultante da segunda fase, de forma devidamente motivada.

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Alguns doutrinadores defendem que se for aplicada em

patamar mais benfico ao agente no precisa ser motivada. Outros sustentam

que em qualquer caso necessria a motivao tendo em vista o interesse

recursal.

No concurso de causas de aumento ou diminuio previstas na

parte geral e especial, ambas devero ser aplicadas (ex. tentativa e concurso

de pessoas no roubo).

Havendo concurso de causas previstas na parte especial,

dever ser observado o contido no artigo 68, do CP, prevalecendo a causa de

aumento ou diminuio que mais aumente ou mais diminua, podendo a outra

ser considerada como circunstncia judicial.

CONCURSO DE CRIMES:

Quando se fala em concurso de crimes, impe-se ateno s

seguintes regras:

a. Concurso material (Art. 69, CP):

Tambm chamado de concurso real, quando o agente,

mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos

ou no, as penas sero cumuladas.

Neste caso, necessrio que o juiz individualize a pena para

cada um dos crimes, promovendo a somatria ao final.

b. Concurso formal (Art. 70, CP):

No concurso formal ou ideal de crimes, o agente mediante uma

nica ao pratica dois ou mais crimes.

Neste caso, aplica-se a pena mais grave, se diversas, ou, se

iguais, apenas uma delas, aumentada, em qualquer um dos casos, de um

sexto at a metade.

Com relao ao quantum do aumento, dever ter sido objeto

de anlise na fundamentao da sentena.

c. Crime Continuado (Art. 71, CP):

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O crime continuado ou a continuidade delitiva ocorre quando o

agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da

mesa espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras

semelhantes, devem, os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro.

So requisitos do crime continuado, portanto:

Que os crimes sejam da mesma espcie, sendo indiferente a

existncia de qualificadoras ou a prtica de crime consumado em continuidade

do crime tentado.

Que os crimes tenham ocorrido nas mesmas condies de

tempo, lugar e modo de execuo.

Que o crime subsequente seja desdobramento do primeiro, ou

seja, deve existir uma unidade de desgnios.

Aplica-se, neste caso, a pena de um s dos crimes, se

idnticas, ou a mais grave, se diversas (ex. crime tentado e consumado),

aumentada em qualquer um dos casos, de um a dois teros.

Para a definio do quantum do aumento, dever ser levado

em conta o nmero de crimes praticados e o nmero de resultados alcanado,

questo a ser enfrentada tambm na fundamentao.

d. No tocante ao quantum de aumento:

Ricardo Schmitt recomenda o aumento nos seguintes

patamares:

1) CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES

(regra de exasperao: 1/6 at 1/2)

2 (dois) crimes = aumento de 1/6 (um sexto)

3 (trs) crimes = aumento de 1/5 (um quinto)

4 (quatro) crimes = aumento de 1/4 (um quarto)

5 (cinco) crimes = aumento de 1/3 (um tero)

6 (seis) ou mais crimes = aumento de 1/2 (metade)

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2) CRIME CONTINUADO OU CONTINUIDADE DELITIVA

(regra de exasperao: 1/6)

2 (dois) crimes = aumento de 1/6 (um sexto)

3 (trs) crimes = aumento 1/5 (um quinto)

4 (quatro) crimes = aumento de 1/4 quarto)

5 (cinco) crimes = aumento de 1/3 (um tero)

6 (seis) crimes = aumento de 1/2 (metade)

7 (sete) ou mais crimes = aumento de 2/3 (dois teros)

PENA DE MULTA (ART. 49, CP):

a. Nmero de dias-multa:

Trata-se de condenao de pagamento em dinheiro ao fundo

penitencirio e calculada em dias multa dentro dos limites fixados no artigo

49, CP, quais sejam, de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Com relao ao valor do dia multa, dever observar o contido

no pargrafo primeiro do artigo 49, CP, de 1/30 (um trigsimo) at 5 (cinco)

vezes o valor do maior salrio mnimo vigente poca dos fatos, exceto

quando houver disposio em contrrio em leis extravagantes (ex. trfico de

entorpecentes).

Importante lembrar que as penas privativa de liberdade e de

multa guardem proporo entre si.

Por conseguinte, se a pena privativa de liberdade fixada no

mnimo legal, o nmero de dias-multa ser fixado em dez dias.

b. Valor do dia-multa:

Deve ser fixado levando em conta a situao econmica do

ru, decidindo, de forma fundamentada, caso esse valor seja fixado alm do

limite mnimo.

c. Pena de Multa Substitutiva (art. 44, 2, CP):

2. Na condenao igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituio

pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se

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superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser

substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas

restritivas de direito

A substituio ser feita em observncia ao contido nos incisos

II e III, do artigo 44, CP, ou seja, se o ru no for reincidente em crime doloso e

quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade

do condenado, bem como os motivos e as circunstncias judiciais indicarem

que a substituio suficiente.

Smula 171, STJ Cominadas cumulativamente, em lei especial,

penas privativa de liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por

multa.

Outras questes que devero ser enfrentadas na parte

dispositiva da sentena:

Perda de Bens (ex. entorpecentes)

Regime Prisional (art. 33, CP)

Necessidade de Manuteno da Priso Preventiva (art. 387,

pargrafo nico, CPP)

Efeitos da Condenao (art. 92, CP)

Reparao Danos (art. 387, inciso IV, CPP)

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MODELO

Ante o exposto, julgo procedente a denncia para

o fim de CONDENAR o ru LUCAS VIEIRA, anteriormente

qualificado, pela prtica do crime capitulado no artigo 157, 2,

incisos I e II, do Cdigo Penal (1 fato).

A seguir, atendendo s diretrizes dos artigos 59 e

68, do Cdigo Penal, passo a aplicao da pena.

Primeira Fase Circunstncias Judiciais:

O ru primrio, conforme certido de fls.

120/123. Agiu com culpabilidade em grau acima do normal pois

tinha plena capacidade de compreender a reprovao da

conduta, bem como capacidade e condies de agir de modo

diverso, no entanto, premeditou a prtica do crime e executou a

ao, influenciando os demais autores. No h elementos para

avaliar sua personalidade ou conduta social. O motivo do crime

integra o tipo. As circunstncias so normais ao tipo. As

consequncias no foram graves porque as vtimas recuperaram

os bens subtrados. A vtima no contribuiu para o crime.

Havendo uma circunstncia desfavorvel, fixo a

pena base em QUATRO ANOS E NOVE MESES DE RECLUSO.

Segunda Fase Circunstncias Atenuantes e

Agravantes:

Presentes as circunstncias atenuantes da

menoridade e da confisso espontnea contidas no artigo 65,

incisos I e II, d, do Cdigo Penal, sendo a primeira preponderante,

reduzo a pena em nove meses.

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No circunstncias agravantes a serem

consideradas.

Terceira Fase Causas de Aumento e Diminuio

de Pena:

Reconhecida a majorante do concurso de

pessoas contida no artigo 157, 2, inciso II, do Cdigo Penal,

aumento a pena em 1/3 (um tero), ou seja, um ano quatro

meses de recluso.

Pena Definitiva:

De tudo analisado, fixo a pena definitiva em

CINCO ANOS E QUATRO MESES DE RECLUSO.

Da Pena de Multa:

Atendendo aos critrios do artigo 49, do Cdigo

Penal, atendendo situao econmica do ru, condeno-o, ainda,

ao pagamento de CINQUENTA DIAS MULTA NO VALOR UNITRIO

DE UM TRIGSIMO DO SALRIO MNIMO VIGENTE POCA DOS

FATOS.

Considerando o total da pena imposta e por ter

sido o crime praticado com grave ameaa, deixo de promover a

substituio do artigo 44, do Cdigo Penal.

Pelas mesmas razes, invivel a suspenso

condicional da pena prevista no artigo 77, do Cdigo Penal.

Fixo o regime inicial semiaberto para

cumprimento da pena consoante dispe o artigo 33, 2, b, do

Cdigo Penal.

Deixo de condenar o ru ao pagamento de

indenizao vtima, ressalvado o direito da mesma em exigir o

pagamento de indenizao pela via competente.

Condeno o ru, tambm, ao pagamento das

custas e despesas processuais.

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Com o trnsito em julgado desta deciso, lance-

se o nome do ru no rol dos culpados, expea-se carta de guia e

comunique-se Justia Eleitoral.

Analisando os autos na fase do artigo 387,

pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, tendo em vista que

o ru tentou se evadir no momento da abordagem policial e dada

a gravidade da ameaa exercida para a prtica do crime, com

vistas a assegurar a sociedade contra a prtica de novos delitos e

ainda, para garantir a aplicao da lei penal, mantenho a priso

preventiva do ru.

D-se cincia vtima da presente deciso.

Arbitro honorrios advocatcios ao defensor

nomeado, para fins de recebimento do Estado do Paran, tendo

em vista a no instalao da Defensoria Pblica at o momento,

em R$ 1.000,00 (um mil reais).

Cumpra-se, no mais, o disposto no Cdigo de

Normas da Corregedoria Geral da Justia.

P. R. I.

Campina Grande do Sul, 04 de dezembro de

2013.

Paula Priscila Candeo Figueira

JUZA DE DIREITO