Teoria Geral da Pena – Professor Ênio Luis Rossetto

Concurso de Pessoas – Artigos 29, 30 e 31

IntroduçãoArtigo 29: quem, de qualquer modo, concorre para o crime

incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.De acordo com o texto do dispositivo uma conduta pode ser

mais ou menos condenável, como por exemplo o roubo é menos condenável do que o latrocínio.

Esse juízo de censura, de culpabilidade, reflete na dosagem da pena.

A parte do dispositivo que traz “quem, de qualquer modo” também dá idéia de abrangência na atribuição da pena.

Concurso de pessoas pode ser definido como a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal. Convergência de vontades para um fim comum que é a realização do tipo penal, sendo dispensável a existência de um acordo prévio entre as várias pessoas: basta que um dos delinquentes esteja ciente de que participa da conduta de outra pessoa para que haja concurso de pessoas.

Causalidade física e psíquicaA causalidade psíquica (ou moral), ou seja, a consciência de

participação no concurso de agentes, acompanha a causalidade física (nexo causal). Quem concorre para um crime, o faz consciente e voluntariamente.

O concurso de pessoas pode ocorrer desde a ideação do crime até a sua consumação, respondendo pelo ilícito o que ajudou a planejá-lo, o que forneceu os meios materiais, o que intervém na execução. Responde pelo delito aquele que contribui para o crime com adesão posterior ao início de sua execução, dispensada a necessidade de acordo prévio.

Delitos PlurissubjetivosSão os delitos praticados por mais de uma pessoa. A

participação de pessoas no crime (concurso) pode ser necessário ou eventual.-Concurso necessário: ocorre por exemplo no artigo

288, que dispõe sobre a formação de quadrilha. É necessário que tenham quatro pessoas. A, B, C e D se associam para cometer roubo – 157 + 288. Caso somente A, B e C se associem não temos o 288, pois eles estão em três.

No artigo 288 temos um crime de perigo, não há necessidade de praticar de fato o crime, somente a associação já tipifica.

-Concurso eventual: eventualmente mais pessoas podem participar. Para estabelecermos o concurso de pessoas temos que diferenciar participação de co-autoria.

Autoria: Sujeito que realiza a ação tipificada. A lei faz distinção entre

autoria e participação ao estabelecer sanção menos gravosa ao partícipe. Há ainda diminuição da pena para aquele cuja participação for de menor importância. Três teorias para a conceituação de autor:

a) conceito restrito de autor em um critério formal-objetivo: autor é aquele que pratica a conduta típica inscrita em lei, ação executiva, principal. É o que mata, rouba etc. A falha desta teoria é que exclui aquele que comete o crime valendo-se de quem não age com culpabilidade (menor, insano mental).

b) Conceito extensivo de autor em um critério material-objetivo: autor não é só o que realiza a conduta típica, como também aquele que concorre com uma causa para o resultado. Assim, essa teoria não distingue autor de partícipe, já que todos os agentes concorrem para o resultado

c) baseada na doutrina alemã, conceitua autor como aquele que tem domínio final do fato. Critério mfinal-objetivo. Autor é aquele que tem o poder de determinar o modo e inclusive interromper o crime. É quem tem o poder de decisão sobre o fato. É não só o que executa a ação típica, como também aquele que se utiliza de uma pessoa que não age com culpa ou com dolo (autoria mediata). Tem controle subjetivo do fato.

O autor diferencia-se do partícipe pelo domínio finalista do acontecer. O partícipe limita-se a colaborar no fato, dominado inteiramente pelo autor.

Adotamos a teoria formal objetiva, que delimita a ação do autor e do partícipe, complementada pela autoria mediata. Autor é quem realiza diretamente ação típica, no todo ou em parte, colaborando na execução (autoria direta) ou quem realiza por meio de outrem que não é imputável ou não age com culpabilidade (autoria mediata). São autores, por exemplo, tanto os que batem quanto os que seguram. São coautores os que conjuntamente realizam a conduta típica. Os demais são partícipes.

Co-autoria: reunião de autores. Os coautores realizam atos típicos de execução. Coautor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou omissão que configura o delito. É, em última análise, a própria autoria. Pode haver repartição de tarefas entre os coautores. Aquele que concorre na realização do tipo também responde pela qualificadora ou agravente de caráter objetivo quando tem consciência desta e a aceita como possível. Inexistente a consciência de cooperação na conduta comum, não haverá concurso de pessoas, ao mesmo tempo, sem conhecerem a intenção uma da outra.

Participação: é o papel do partícipe, que não pratica atos de execução. Sua atividade é acessória, com fundo auxiliar. Seu auxílio pode ser:

-Material: levar o autor ao local do crime, dar a arma para a execução.

-Moral: o partícipe instiga, determina, induz o outro a realizar o delito. A conduta principal, da qual o partícipe necessita para existir, é feita pelos coautores. Sua conduta por si só não é atípica.

Atividade acessória daquele que colabora para a conduta do autor com a prática de uma ação que, em si mesma, não é penalmente

relevante. Tal conduta passa a ser relevante quando o autor ou os coautores, iniciam ao menos a execução do crime. São várias as formas de participação: ajuste, determinação, instigação, organização e chefia, auxílio material, auxílio moral, adesão sem prévio acordo. Existem duas espécies básicas de participação:

a) Instigação: instiga aquele que age sobre a vontade do autor, fazendo nascer neste a idéia de prática do crime. O próprio mandante tem sido considerado partícipe.

b) Cumplicidade: é aquele que contribui para o crime prestando auxílio ao autor ou partícipe – empréstimo da arma, revelação de segredo de cofre etc. Não exclui a cumplicidade por omissão nas hipóteses em que o sujeito tem o dever jurídico de evitar o resultado.

Autoria mediataAutor não é apenas o que realiza diretamente a ação ou

omissão típica, mas quem consegue a execução por meio de pessoa que atua sem culpabilidade. Ex.: enfermeira que ministra ao paciente veneno supondo que se trata de um medicamento. Nesse caso não há concurso de pessoas, mas sim um autor mediato.

Crimes de mão própria não admitem autoria mediata, porém é possível a participação.

A expressão “Qualquer modo” mostra uma causalidade material, ou seja, independente de qual recurso a pessoa utilizou para executar o crime, ela será punida.

Indo de acordo com a conceituação acima dada, o mandante do crime seria um partícipe moral. Porém a pessoa de maior importância não pode ser mera participante.

TeoriasTeoria monista, unitária ou igualitária: o crime, ainda quando

tenha sido praticado em concurso de várias pessoas permanece único e indivisível. Não se distingue entre as várias categorias de pessoas (autor, partícipe, instigador, cúmplice) sendo todos autores. Posição adotada pelo código quando diz: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas”. Dessa regra tem-se que qualquer ação será punida pelo pela pena do crime em seu total. A adoção dessa teoria pelo CP evita questões resultantes de dúvidas quanto autor, cúmplice, auxílio necessário, auxílio secundário etc.

Teoria pluralista: multiplicidade de agentes e pluralidade de delitos, praticando, cada pessoa, um crime próprio, autônomo. A falha desta teoria é que todas as ações convergem para uma ação única.

Teoria dualística: no concurso de pessoas há um crime para o agente e outro para os partícipes. Existe no crime uma ação principal, que é a ação do autor do crime, e ações secundárias realizadas pelas pessoas que instigam ou auxiliam o autor a cometer delito. A falha desta teoria advém do

fato de que o crime é só um fato, e por vezes a ação do executor é menos importante do que a do partícipe (casos de mandato, coação irresistível).

No artigo 29 a lei agasalha a teoria monista, unitária, só há um crime e todos são responsáveis por ele, porém o legislador procurou regras precisas para distinguir autoria e participação. A palavra “culpabilidade”, empregada no dispositivo, é uma cláusula salvatória contra os excessos. O § 2º impõe a verificação quanto a cada um dos concorrentes do elemento subjetivo do crime (dolo ou culpa) e da censurabilidade da conduta. Nessas exceções a lei se aproxima da teoria dualística.

Participação de menor importância - § 1º“Se a participação for de menor importância, a pena pode ser

diminuída de um sexto a um terço”.Para tanto, a conduta do partícipe deve ser bem distante da

realização do crime. Ele contribui de qualquer modo, porém de forma insignificante.

Desvio Subjetivo (cooperação dolosamente distinta) - § 2ºDolo é o querer praticar o crime. Entre os agentes, todos têm

dolo. Quando se fala em desvio subjetivo, alguém da quadrilha de desvia do dolo inicial e pratica um crime de maior importância.

Um exemplo clássico é o dos dois homens que planejam furtar uma casa, porém, durante a execução, um deles comete um estupro também. Um dos homens responde por furto + estupro e o outro somente por furto.

Em caso de previsibilidade do resultado a pena pode ser aumentada até a metade. Exemplo: dois homens resolvem assaltar um banco. Um deles está armado e comete latrocínio. Como o evento podia ser previsto, ambos serão punidos por latrocínio.

A participação é acessória de um fato principal. Para a punibilidade do partícipe basta que o fato seja típico e antijurídico. Há casos em que é possível que o resultado ocorrido seja diferente daquele pretendido pelo partícipe. Há um desvio subjetivo entre os sujeitos, chamado de excesso de mandado. Ex.: A e B invadem uma casa para furtá-la. B aproveita e estupra a empregada. Como é este um ato imprevisível, não responde A pelo estupro. A falta de previsibilidade quanto ao crime mais grave exclui a responsabilidade do partícipe.

Dispõe o art. 29, § 2º: “Se algum dos concorrentes quis participar do crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.” Quando o crime mais grave, embora não querido, é previsto pelo partícipe, responde por esse ilícito a título de dolo eventual (assume-se o risco). É por isso que o dispositivo faz menção à previsibilidade do fato, e não previsão do partícipe. Ex.: quadrilha vai assaltar uma casa, eles estão armados. Se acontecer um latrocínio, todos respondem por este crime.

O §2º do art. 29 consagra o princípio da individualização da pena no concurso de agentes ao determinar que cada concorrente é responsável de acordo com o elemento subjetivo (dolo) e também não descuida do princípio da proporcionalidade ao prever o aumento da pena quando, além do dolo referente ao crime menor, há um desdobramento

psicológico da conduta do agente quanto à previsibilidade da realização do crime mais grave (culpa). Havendo previsibilidade quanto à ocorrência do crime mais grave,a pena aplicada não poderá ser superior àquela que seria atribuída ao crime efetivamente praticado.

Por exemplo cita-se o caso do agente que transporta os autores e co-autores ao local do furto que acaba se tranformando em latrocínio, enquanto permanece de vigia. O agente, por não ter domínio do fato é considerado partícipe, devendo responder pelo crime menos grave, já que não se pode a ele imputar a omissão de evitar o resultado mais grave.

Exceções da Teoria UnitáriaPunir pelo mesmo crime tanto coautor quanto partícipe é um

tanto quanto rigoroso, chegando até mesmo a ser injusto, pois, de acordo com tal teoria, mesmo com uma pequena participação ter-se-á uma pena grande. O dispositivo foi alterado em 1984, com a frase: “na medida de sua culpabilidade”.

Na participação de menor importância a pena fica abaixo do mínimo. O juiz possui a faculdade de aumentar ou diminuir a pena de acordo com a teoria unitária.

Analisaremos o que o CP traz sobre o aborto: De acordo com o art 124 o aborto é a interrupção da gravidez gerando a morte do feto. Ele possui três modalidades:1- a mãe consente – art 1242 – ela consente de cometam o abortamento – art 124 e 126 para o médico3- aborto sem o consentimento – art 125, no qual terceiro faz o aborto.

No caso 2 podemos verificar que mãe e médico cometem o mesmo crime, o aborto, entretanto a mãe é punida com o artigo 124, enquanto o médico é punido com o artigo 126.

Este é um exemplo da execução da teoria unitária, na qual a gestante é punida com menos gravidade do que o médico, ela recebe tratamento diferenciado.

Outro exemplo de exceção da teoria unitária é o artigo 317 e 333. No art 317 temos a corrupção passiva, e o sujeito ativo é o servidor público. No artigo 333 a corrupção é ativa e o sujeito ativo é o particular.

Toda corrupção tem o seu corruptor. Se fossemos nos guiar pela teoria unitária sem as exceções, tanto o corruptor quanto o funcionário seriam punidos com a mesma pena. Graças às exceções o 317 pune funcionários públicos e o 333 pune o corruptor empresário.

A pena é a mesma, de dois a 12 anos, porém a razão de existir a distinção é poder punir o corruptor independentemente da punição do funcionário público.

De acordo com o artigo 342 temos que Falso Testemunho ou Falsa Perícia é um crime de mão própria, que só pode ser praticado pessoalmente pelo autor não permitindo o concurso de pessoas. Se a pessoa faz alguma afirmação inverídica em juízo ela é punida pelo 342, não tendo como duas pessoas concorrerem nesse crime. Este é um instrumento de defesa da justiça.

Em caso de corrupção de testemunha, se fôssemos mais uma vez, guiados somente pela teoria unitária, o corruptor deveria ser punido com o 342, porém, o artigo 343 se encarrega de punir o corruptor da testemunha.

Requisitos para o concurso de pessoasa) Pluralidade de agentes: cada um dos agentes oferece uma

contribuição para a realização do crime.b) Pluralidade de condutas relevantes: cada uma das

condutas objetivamente tem relevância para o resultado. “qualquer modo”.Peguemos um caso em que A atirou em B. Se A não tivesse

atirado B não teria morrido. Se C não tivesse emprestado a arma para A, A não teria atirado em B, que não teria morrido. Temos então causas e condições. O autor é o A, porém C participou materialmente.

Todas estas são condutas relevantes, pois se alguma delas for eliminada, o resultado não se dará.

A conduta tem que ser relevante para atribuir participação.c) Liame subjetivo: nexo psicológico entre os agentes. Ajuste

prévio, que é a combinação do delito e aderência de vontades, na qual um soma a vontade do outro.

É indispensável a homogeinedade do elemento subjetivo, que significa dizer que todos devem possuir o mesmo dolo.

Quando se diz dolo afasta-se negligência (culpa). O crime doloso deve ser atribuído aos dois.

c1) Não existe participação culposa em crime doloso. “A” não pode contribuir culposamente para que “B” faça crime doloso. Ex.: Médico com conduta culposa e enfermeira com conduta dolosa. Há dois crimes, sem o concurso de pessoas.

c2) Não existe participação dolosa em crime culposo. Ex.: Edson, com dolo, quer acertar em A, mas não tem coragem. O tosco puxa o gatilho pensando que a arma está descarregada e mata A. Neste caso há dolo e culpa, dois crimes sem concurso de pessoas.

SE NÃO HOUVER LIAME SUBJETIVO HÁ AUTORIA COLATERAL.

A e B não têm consciência de que irão produzir resultado comum. Eles não se ajustam e não aderem à vontade um do outro.

Suponha-se que a arma de A é calibre 38 e a de B é 0.40. Os dois se postam e esperam C passar. A e B não sabem que ambos estão a espreita. C é baleado por ambos.

Se a prova pericial disser que a causa de morte é pelo 38 A será condenado pelo homicídio consumado e B será condenado pela tentativa de homicídio.

Se a perícia não determinar quem matou, ambos serão condenados por tentativa.

Podemos ter entre os agentes o chamado EXCESSO DE MANDADO. Ex.: A combina com B de dar uma surra em C. O mandado de A para B é uma surra em C. A pensou em lesão corporal. B deu uma surra tão forte que matou C. Houve então o excesso de mandado..

Quando há aderência de vontade não há excesso de mandado.

Acessoriedade MínimaO autor principal tem que ter praticado fato típico para que o

partícipe responda.Ação Extremada: o autor tem que praticar essa ação. A ação tem que ser típica, antijurídica e culpável.Ação Limitada: basta que o autor pratique ação típica e antijurídica.

Na teoria do domínio do fato há:a) coautoria funcional (parcial): ele pratica atos de execução além de ter o domínio final da execução.b) coautoria propriamente dita: realizam atos de execução, não tem o domínio do final da ação.

Participação é contribuir para um delito alheio sem realizar conduta que se ajuste ao tipo, e sem ter condições de decidir sobre a consumação.

Concurso de pessoas no crime culposoExemplo 1: motorista imprudente com passageiro que o instiga.

É possível coautoria e participação. Eles se acham coligados objetiva e subjetivamente. Origem causalista.

Exemplo 3: trabalhadores lançam tábuas do alto. Admite-se participação neste caso, pois há um autor principal que não observa o dever de cuidado.

A coautoria é possível a todos aqueles que contribuem para o crime, que não observam o dever de cuidado.

Coautoria em crime culposoExiste um vínculo psicológico entre duas pessoas na prática da

conduta, ainda que não em relação ao resultado, concorrem elas para o resultado lesivo se obrarem com culpa em sentido estrito. Não se fala em participação em crime culposo, porém em coautoria.. Há coautoria entre o motorista que dirige em velocidade incompatível com o local e o passageiro que o instigou a tal.

O concurso de agentes no crime culposo difere-se daquele do ilícito doloso, pois se funda apenas na causa, e não no resultado, que é involuntário. Autor é todo aquele que causa culposamente o resultado, realizam conduta típica, inobservância do dever de cuidado.

Há distinção entre concurso de agente em crime culposo da concorrência de causas, na qual duas pessoas contribuam para um resultado sem que haja o conhecimento por qualquer delas de que está colaborando na conduta de outrem.

Diz-se que não existe participação culposa em crime doloso ou participação dolosa em crime culposo. Analisemos o exemplo de Antolisei: A instiga B para que acelere nas proximidades de uma curva muito perigosa, com a esperança de atropelar um ciclista que odeia. No caso de atropelamento não

haverá concurso de agentes. A responderá por crime doloso e B por crime culposo.

Concurso de pessoas e crimes por omissãoÉ possível a participação em crime omissivo puro, ocorrendo o

concurso de agentes por instigação ou determinação, porém não se pode falar em coautoria em crime omissivo próprio. É possível a participação por omissão em crime comissivo.

Punibilidade no concurso de agentesDiante então do disposto no art. 29, todos os autores, coautores

e partícipes incidem nas penas cominadas ao crime praticado, exceto no caso de estes últimos terem querido participar de crime menos grave. O juiz deve julgar na medida de sua culpabilidade, segundo a reprovabilidade da conduta do coautor ou partícipe.

A participação de menor importância só pode ser a colaboração secundária dispensável que, embora dentro da causalidade, se não prestada, não impediria a realização do crime.

Trata-se de uma redução facultativa da pena, podendo o juiz deixar de aplicá-la, mesmo convencido da apoucada importância da contribuição causal para o delito.

Circunstâncias ComunicadasArtigo 30: Não se comunicam as circunstâncias e as condições

de caráter pessoal, salvo quando elementares ao crime.Comunicabilidade: transferência de uma circunstância.

Em primeiro lugar estabelece-se a distinção entre circunstâncias e condições pessoais. As condições referem-se às relações do agente com a vida exterior, com os outros seres e com as coisas, além de indicar um estado. As circunstâncias são elementos que, embora não essenciais à infração penal,a ela se integram e funcionam para moderar a qualidade e a quantidade da pena (motivo do crime, desconhecimento da lei, confissão espontânea).

Condições reais ou objetivas são circunstâncias referentes ao fato objetivamente considerado. Dizem respeito ao tempo (durante a noite, por ocasião de incêndio), ao lugar (lugar ermo, casa habitada), ao meio de execução (emprego de veneno, fogo, explosivo) e às condições ou qualidades da vítima (criança, enfermo...)

As condições e circunstâncias não se comunicam entre os coautores e partícipes. Cada sujeito responderá de acordo com suas condições (menoridade, reincidência, parentesco) e circunstância (motivo torpe, de relevante valor social etc).

Dispõe a lei que as circuntâncias de caráter pessoal “elementares” do crime comunicam-se entre os agentes. Não se trata de circunstâncias, mas sim de elementos que, necessariamente, fazem parte do

tipo penal. Assim, aquele que auxilia o funcionário público na prática do peculato responde por esse crime.

Então, determinando a lei que não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, são comunicáveis as de caráter objetivo.

Circunstâncias são condições de caráter pessoal, subjetivo. Não são elementares. As circunstâncias podem ser judiciais, como o art 59 caput; subjetivas quando dizem respeito ao agente; legais:-agravantes – art 61 e 62-atenuantes – art 65- qualificadora – acompanham o delito, parte especial do código-causas de aumento ou diminuição da pena;

Objetivas quando dizem respeito ao fato, como a alínea “d”, II do artigo 61. Diz respeito ao crime.

O tipo fundamental ocorre, por exemplo no artigo 121 – reclusão de 6 a 20 anos.

O tipo qualificado ocorre no § 2º do 121 – reclusão de 12 a 30 anos.

Aumento e QualificadoraNa qualificadora são dadas novas margens penais – máxima e

mínima.Nas causas de aumento e diminuição a lei autoriza aumentar ou

diminuir a pena, além das margens penais.

Qualificadoras e agravantesO concurso de pessoas pode ser uma qualificadora de delito. É

o que ocorre nos crimes qualificados de constrangimento ilegal, roubo, violação de domicílio. A qualificadora poderá surgir como o simples concurso de pessoas, ou exigirá que a execução do crime seja realizada por dois ou mais sujeitos, como no artigo 146, § 1º (constrangimento)

Há a agravante no caso de concurso de pessoas quando o sujeito promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais (art 62, I).

Nas circunstâncias lidamos com o que está ao redor do fato. São dados acessórios agregados à figura criminosa que fazem aumentar ou diminuir a pena. A elementar de um crime é o tipo penal, logo, não existe circunstância elementar.

Circunstâncias elementares que passam a constituir o crimeSão elementos constitutivos do tipo penal. Se a elementar do

tipo penal for tirada, ou não haverá crime ou confundir-se-á com outro crime. É atipicidade absoluta (não tem tipo) ou atipicidade relativa (outro delito).

Nestes casos o legislador pega uma circunstância e coloca no tipo penal, tornando-a elementar.

Condições de caráter pessoal – Escusa AbsolutóriaCondições de caráter pessoal são as relações do agente com o

mundo exterior, com o estado de pessoa, com um parentesco, conforme o artigo 181 do CP.

SÓ SE COMUNICAM ENTRE OS AGENTES AS CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS

Artigo 121, § 2º.A quer matar B por vingança, que é motivo torpe. C irá matar

com veneno (agravante). C sabia do motivo torpe, estava em sua esfera de conhecimento, porém o motivo torpe só incidirá na pena de A, enquanto o veneno irá incidir em A e B.

PeculatoArt 312 – sujeito ativo: funcionário público – elementar. Pena de

2 a 12 anos mais a multa. Art 168- apropriação indébita. Pena de 1 a 4 anos anos mais a

multa. É um crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa desde que ela tenha posse ou detenção.

O artigo 312 traz uma circunstância elementar, e caso não a possua teremos atipicidade absoluta.

“José é funcionário público. Maria não é, porém ajuda no peculato. Ambos serão punidos pelo artigo 312, pois ser funcionário público é elementar e entrou na esfera de conhecimento.

Pela teoria unitária ambos responderão por um único crime.AS CIRCUNSTÂNCIAS COMUNICÁVEIS APARECEM PARA

ATENDER A TEORIA UNITÁRIA.

Concurso e execução do crime.Determina o artigo 31: “O ajuste, a determinação ou a

instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos a ser tentado.” Como somente a prática de atos de execução enseja responsabilidade, este artigo chega a ser corolário.

Ajuste é acordo feito para cometer o crime. Determinação é a provocação para que surja em alguém a vontade de praticar crime. Instigação é a estimulação da idéia criminosa e auxílio é a ajuda material.

Pode ocorrer que, antes ou depois de ter iniciado o crime venha a cessar a coerência das vontades dos concorrentes. Hipóteses:

a) O arrependido é o executor, e não inicia a execução do crime projetado, ou é um partícipe que vem a impedir a execução. Neste caso não há fato punível.

b) O arrependido é o executor, e já iniciada a execução, desiste da consumação ou impede que o resultado se produza; ou é um partícipe que consegue evitar que a meta seja atingida. Não há punição no caso de desistência voluntária e arrependimento eficaz. Neste caso inexiste tentativa.

c) O arrependido é o partícipe, e resulta inútil seu esforço para impedir a execução. É punido. Ele não é o causador.

Também não poderá ser responsabilizado aquele que planeja um crime, mas permanece nos atos prepatórios.

Autoria incertaCom a teoria monista, qualquer problema relacionado com a

autoria incerta será resolvido com a punição de todos pelo resultado, ainda que não se possa saber quem praticou a ação prevista no núcleo do tipo.

A exceção está no §2º do 29.

Sanção penal

Capítulo I – evolução da pena1) Na Antiguidadea) Vingança privada – TaliãoA resposta a sanção era completamente desproporcional, sendo

este o grande problema da vingança privada. Presente nas organizações mais primitivas. As consequências da resposta desmedida ao delito era a constante guerra entre as tribos. As pessoas começaram a perceber esta ignorância.

O primeiro avanço feito foi o a Lei de Talião, que tornou as leis mais “iguais”.

b) Vingança Divina – Código ManuMistura entre crime e pecado. As regras divinas deveriam ser

seguidas. O direito não era positivado. As regras eram ditadas pelas divindades. A sanção era sempre muito severa. Ao cometer um crime, cometia-se um pecadom daí a severidade penal.

O código de Manu surgiu no século V a.C., e suas sanções purificavam pelo sofrimento.

Povo hebreu: nômades com regras a serem seguidas: transferiam a evergia negativa dos pecados para os bodes. Amarrava-se o pergaminho que continha os pecados do bode e soltavam-no no deserto, assim o pecado passava para ele.

c) Vingança públicaNa Realeza de Rooma Rex aplicava a sanção penal e as regras

religiosas.Na República o D. Penal não evoluiu, somente o direito civil.No Império a democracia romana deixou de existir e o

imperador precisava ser fortalecido. É criado o juiz, que aplica o direito de forma bastante severa, com penas duras e predominância de penas de morte – retrocesso.

2) Idade Média – 476 d.C – 1473 (Queda de Constantinopla)a) Direito GermânicoInvasão dos povos bárbaros após a queda do Império Romano,

predomínio do direito germânico. Os germânicos eram um povo livre, guerreiro e muito prático.

A forma de aplicar penas se dava ou pela perda da paz, expulsando o criminoso do grupo, fazendo-o perder sua proteção; ou pela composição, na qual o criminoso comprava sua liberdade mediante pagamento, o que configura o que ocorre HOJE nos Juizados Especiais Criminais.

Era um povo supersticioso que influenciou no processo probatório – ordálias.

b) Direito CanônicoSurge como uma forma de fortalecimento da Igreja. Ela se

fortalece perseguindo os hereges. Havia confusão entre crime e pecado, direito e moral. As bruxas eram perseguidas porque elas dominavam o conhecimento.

Luta entre o poder laico e o poder canônico. Poder Central x Poder Papal.

Santo Agostinho pregava três tipos de sanção:-condenação a partir do pecado original;-purgação em vida;-correçaõ com o objetivo da emenda do

transgressor.O criminoso era um pecador, porém se ele purgasse ele estaria

a salvo. Assim, Inquisição se valeu disso para torturar os criminosos, para purificar.

Tomás de Aquino tentou conciliar racionalismo cristão com fé. Tentava justificar a punição através de Deus dizendo que TUDO emana de Deus, inclusive a punição. Essa teoria foi utilizada pelo absolutismo.

Tribunais da Inquisição: penas severas, tortura. O D. Laico também aplicava tortura.

3) Idade Moderna – 1453 até 1787 (Revolução Francesa)Pouca evolução do Direito penal. Pena de Galí – navio prisão,

no qual a pessoa remava até a morte.As casas de correção na Inglaterra tinham a finalidade de

receber mendigos, ociosos e criminosos para a exploração desta força de trabalho, ensinando tais pessoas a operar máquinas.

Maquiavel, em O Príncipe, diz que é melhor o príncipe ser temido do que ser amado. A pena não era para recuperar ninguém, era para intimidar.

4) Idade ContemporâneaIluminismoMomento de antropocentrismo.

Thomas Hobbes – LeviatãO Estado todo poderoso justifica a pena como uma concessão

de parcela de liberdade. As pessoas deveriam abrir mão de parte de seus direitos e estabelecer um contrato social. Esse direito penal é logicamente fundado no contrato social. Para Hobbes a pena tinha que ter poder intimidativo.

Jean Jacques Rousseau – Contrato SocialIremos premiar a atividade proveitosa e castigar a prejudicial.

Noção tirânica. Com o pensamento contratualista justifica-se a pena de morte.Montesquieu: o espírito da lei e repartição dos poderes.

Período Humanitário Cesare Bonsana BeccariaBeccaria falou sobre a punição. Nascido em Milão, de família

nobre, cursou direito em Pádua. Escrevia sobre um direito penal não tão sanguinário, sendo que a pena tinha que ter uma finalidade, não podendo ser aplicada sem estar codificada. É o período humanitário do direito.

-legalidade das penas, só podendo ser aplicadas se positivadas;-proporcionalidade das penas;-penas necessárias, úteis;-rapidez das penas;-pena com fim preventivo, para que não ocorram outros crimes.

Jeremy BenthamA pena é um mal tanto para o indivíduo, que a ela é submetido,

quanto para a sociedade, que se vê privada de um elemento que a ela pertence, mas se justifica pela sua utilidade. O fim da pena é a prevenção geral, quando intimida todos os componentes da sociedade, e de prevenção particular, ao impedir que o delinquente pratique novos crimes.

Capítulo II – Teorias da pena

Legitimidade para punira) Legitimidade externa: tem referência nos princípios

normativos externos (penal) e a existência de justas razões para aceitar a violência da pena como consequência à prática do crime.

b) Legitimidade interna: a aplicação da pena é válida na medida em que forem observados todos os preceitos estabelecidos pelo direito positivo para sua imposição.

Teorias justificadoras-movimento de ordem abolicionista: a pena não tem efeito.-movimento de ordem justificadora

Teorias Retributivasa) Carrara: pena é consequência do crime (violação jurídica,

infração de lei do Estado, ente jurídico que necessariamente viola um direito). O fim primeiro é o restabelecimento da ordem externa da sociedade alterada pelo delito. Ele não se preocupa com a recuperação do delinquente, e sim com a segurança do Estado. É marcado pela sua proporcionalidade.

b) Kant: Retribuição moral. –Imperativo Categórico: mandato que não pode ser transgredido, se a lei é vulnerada, surge a necessária consequência: a pena, que é o significado do justo e do igual, não tem a função de previnir delitos, mas que haja uma perfeita igualdade entre o crime e o castigo. Pena é compensação moral (matou/morreu).

c) Hegel: Retribuição Jurídica – o delito é a negação do direito, e a pena é a afirmação do direito. O autor vê na imposição da pena a restauração da ordem jurídica violada.

A teoria retributivista não explica por que e para que a pena. A idéia de compensação é equivocada, é irracional.

Teorias PrevencionistasA utilidade da pena seria intimidar evitando a prática de delitos,

tentativa de recuperar o delinquente.Beccaria: a pena tem que ser infalível e certa. A certeza de um

castigo desencoraja o espírito humano. A intimidação da pena surge da sua extensão.

Feuerbach: nulo crime, nula pena. Estudos orientados por Kant. Criou a teoria da coação psicológica. A mente das pessoas pode se alterar devido a pena.

Críticas: nem todas as pessoas se impressionam com a aplicação da pena. A grande novidade foi o desenvolvimento de uma doutrina.

Prevenção Especial NegativaBusca a neutralização através daquele que praticou a infração

penal. Críticas:-Produz maior reincidência, através dos malefícios da cadeia;-A pena privativa de liberdade causa uma desintegralização

social, afasta o culpado da família e dos laços afetivos;-Existe dentro da cadeia uma cultura causadora de

deformações psíquicas e emocionais, o que dificulta a reintegração social e possibilita a carreira criminosa – a cadeia é uma universidade do crime. É uma forma de etiquetamento, pois o criminoso leva a marca na forma de antecedentes.

Desdobramento do pensamento de FeuerbachA pena deve produzir efeitos de intimidação sobre a

generalidade das pessoas, atemorizando os possíveis infratores, a fim de que eles não cometam mais delitos.

Quando a pessoa está no momento de decidir delinquir a pena deve desencorajar, a pena deve ter papel educativo.

Crítica: se é pressuposto que a pena tenha tal caráter inibitório, o ser humano por natureza pensa em situações de risco, pensa na relação relação de custo-benefício. As vezes o crime pode compensar. Nem todos se atemorizam com a pena. A temeração varia de pessoa para pessoa.

Se a função da pena é só intimidar, perde-se o valor do bem jurídico. A escala de valores dos bens jurídicos é que deve nortear as penas. É este, em geral, o grande problema da prevenção especial negativa.

1º Crítica: a teoria negativa parte de uma concepção de que o ser humano realizaria diante da pena um raciocínio de custo benefício, pressupondo que o infrator seja um sujeito racional, que maximiza o benefício esperado de sua conduta sobre o custo.

2ª Crítica: depende da capacidade da pessoa ser atemorizada.

3º Crítica: Essa teoria desonsidera a pena segundo o bem jurídico tutelado.

4ª Crítica: despreza as causas da criminalidade.

Prevenção Especial positivaProcura melhorar o encarceiramento, colocando o preso para

trabalhar com a ideologia de ressocialização, redução, reintegração e recuperação. Tenta-se a reintegração dos valores éticos do preso.

Crítica: como ressocializar se ele nunca foi socializado, vivendo em ambiente e condições diversas. Cadeia não oferece condições de melhoramento. As regras da cadeia são diferentes das regras da sociedade.

Parte de um princípio de comunicação da sociedade. A comunicação da sociedade é feita num sistema, e o Direito Penal é um subsistema.

Para que a comunicação dê certo, os subsistemas devem estar integrados, assim, a sociedade também dará certo.

O fim da pena é reestabelecer a confiança na norma, conferindo confiança ao sistema, para que ele funcione corretamente, logo, a prevenção especial positiva é o que há de mais moderno.

Prevenção EspecialÉ preciso melhorar o criminoso. Faz-se isso pela sanção penal.Positivismo Criminológico na Itália – Empirismoa) Lombroso: trabalhava numa penitenciária na Itália. Analisou e

percebeu que certos tipos de crimes tinham certos tipos físicos. Ele criou a idéia de criminoso nato, que é a pessoa com disposição natural para o crime, portadora de condições que dificultam ou impedem o ajustamento social.

b) Ferri: as ações humanas são produto do organismo fisiológico e psíquico e da atmosfera física e social na qual o criminoso nasceu e vive. A pena deve ser ajustada à natureza do delinquente, e portanto deve ser aplicada por tempo indeterminado. A pena pode ser substituída por medida de segurança.

c) Garófalo: foi o criador da criminologia, matéria que estuda as causas e efeitos do crime. Trabalha com a antropologia e contra a sociologia. Cria o conceito de periculosidade. Para o indivíduo perigoso a pena deve ser indeterminada. Ele une psiquiatria e Direito Penal para dar esse conceito de indivíduo perigoso.

Ele criou as seguintes categorias:-criminoso nato, igual ao Lombroso;-louco;-criminoso habitual, produto do meio social;-criminoso ocasional;-criminoso passional.

Prevenção Especial de Von LiztAcredita na capacidade de recuperação da pena em alguns

casos (Alemanha organizada).

A pessoa poderia ser ressocializada pela pena, por cumprí-la, e quando se trata de pequenos criminosos.

Para os irrecuperáveis a pena deveria neutralizar, isolar a pessoa, inocunuizar, são os casos dos criminosos de alta periculosidade. Assim a pena terá caráter intimidativo.

Escola Correncionalista – Dorado MonteiroO criminoso pode se recuperar, o problema está na sociedade.Substituição do sistema penal repressivo, baseado em um

conteúdo médico-pedagógico, tornando o preso que cumpriu a pena em um herói.

Não há sociedade utópica, perfeita, sem o sistema repressivo (trabalho, estudo, atividade religiosa, social...)

Problema: Quanto tempo até a ressocialização?O programa máximo gasta muito dinheiro até a ressocialização,

o programa mínimo dá condições pela perspectiva de recuperação. Quando chega ao final da pena é solto.

A sanção penal comporta a pena e a medida de segurança.Pena: sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado,

devendo o culpado pela prática de infração penal cumpir a execução da sentença que consiste na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar uma retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas trangressões.

Finalidades da pena: são explicadas por três teorias:a) Teoria absoluta ou de retribuição: a finalidade da pena é

punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico.

b) Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial. A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social.

c) Teoria mista ou eclética, intermediária ou conciliatória: a pena tem dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime pela reeducação e intimidação coletiva.

Características da penaa) Legalidade: a pena deve estar prevista em lei vigente, não

se admitindo que seja cominada por regulamento ou ato normativo infralegal.b) Anterioridade: a lei já deve estar em vigor na época em que

for praticada a infração penal.c) Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do

condenado. Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.

d) Individualidade: a sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado.

e) Inderrogabilidade: salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento, assim, o juiz não pode deixar de aplicar a pena levando em conta seu valor irrisório.

f) Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime praticado.

g) Humanidade: não são admitidas penas de morte, saldo em caso de guerra declarada, perpétuas, trabalhos forçados, banimentos cruéis etc.

Princípio da Humanidade ou humanização das penasUtiliza o princípio da dignidade humana. A matéria penal tem

uma intervenção estatal muito intensa. A pena privativa de liberdade não possui restituição. Erro judiciário pode até indenizar, porém o tempo não é recuperado. Como a intervenção do Estado é vasta, começou a basear-se muito no princípio da dignidade humana na duração da pena e na forma de execução da mesma.

Assim, pensando na dignidade da pessoa humana relacionada com a duração da pena, fora proibida a prisão perpétua.

A forma de execução da pena no Brasil é progressiva. Temos os chamados regimes prisionais:

1- Fechado2- Semi aberto3- AbertoA forma de execução por etapas foi uma forma de humanização

das penas. Ex.: 1/6 da pena é cumprido no regime fechado. Assim, o preso adquire o primeiro requisito para passar para o regime semi-aberto. Em certos tipos de crime 1/6 é muito ou 1/6 é pouco. Após o cumprimento no regime fechado, o preso passa para o regime semi aberto, cumprindo mais 1/6 da pena em tal regime, conseguindo então o requisito para passar ao regime aberto. Essa progressão vai fazendo com que o criminoso retome aos poucos o contato com a sociedade.

A progressão é positiva, pois reafirma os valores que a pessoa adquire na sociedade. A cadeia traz sofrimento, perda de valores. Faz a pessoa voltar a delinquir, vai fazendo uma desculturalização dos valores da sociedade. Mesmo com o preso trabalhando e estudando ele ganha essa “culturalização” com os valores da prisão.

Princípio da legalidadeO crime tem que estar definido em lei, bem como a pena tem

que estar positivada também em lei no sentido formal, emanada do Congresso Nacional.

Está vedada a possibilidade de cominar pena por medida provisória.

Evita que o Poder Executivo crie atos normativos de caráter penal. Ex.: o prefeito decreta que se os bares não forem fechads até as duas horas da manhã os donos serão detidos por dez dias.

Do princípio da legalidade decorre a proibição de analogia no Direito Penal. Porém, se analogia for um bonam partem, o juiz, em tese, pode aplicar a norma penal.

Princípio da anteriodadeA lei penal que define o crime e comina a pena deve ser anterior

à conduta, para que possa ser aplicada.Podemos ter leis posteriores, sucessivas, que podem agravar

ou atenuar. A lei penal só retroage se for para beneficiar o réu. O fundamento político é a segurança jurídica.

Princípio da personalidadeA pena privativa de liberdade não recai sobre terceiros. Multa,

conforme artigos 91 e 92 do CP pode recair.Não se passa para os sucessores nada além do limite do

patrimônio. Junto com o patrimônio vêm as suas obrigações.A multa não incide no patrimônio herdado em caso de morte.

Princípio da ProporcionalidadeMensurabilidade da pena. Grande dificuldade, porque adentra o

plano subjetivo.Só surgiu com o iluminismo. Se a pena não for proporcional ela

estimula o criminoso.O legislador deve descrever o crime e determinar o máximo e o

mínimo da pena – predeterminação, estabelecendo proporcionalidade.O juiz da sentença fala em qualidade e em quantidade.No campo da execução temos a fase pós-determinação. O juiz

da execução tem a atribuição de conceder e retirar benefícios legais.Os benefícios seriam: progressão de pena, mais ou menos

proporcional. Alguns delitos exigem que o condenado passe pelo exame criminológico, trabalho obrigatório para redução de pena.

No plano legislativo o legislador infraconstitucional pode individualizar a pena. Podemos ter outras penas além da restritiva de liberdade, como por exemplo a prestação de serviço social alternativo. O legislador infraconstitucional pode dar pena alternativa com limitações da CF. Ele pode adotar várias modalidades de pena que ele julgar necessário.

Somente o legislador poderá prever uma quantidade de pena mínima e máxima. A pena também pode ser individualizada em qualidade. Se a pena for privativa de liberdade tem-se reclução, detenção.

Se a pena for pecuniária decidem-se quantidades e valores.Pode-se ainda, na pena de multa, utilizar salários mínimos ou

valor fixo. O mais comum é o salário mínimo.Em Penas Restritivas de Direitos, o legislador pode fixar

critérios. São penas alternativas ou substitutivas das privativas de liberdade.O legislador pode individualizar as penas restritivas de direitos

determinando certos requisitos para sua aplicação.Em termos de pena privativa de liberdade, o legislador pode

entrar no campo da execução da pena, tornando-a mais ou menos rigorosa, exigindo mais tempo de pena para a progressão de regime.

No plano judicial, na aplicação da pena, o juiz que está aplicando a sentença é obrigado a individualizar a pena bem corretamente, para que a defesa não inpugne a sentença.

É primeiro feita a dosimetria penal, que passa por três fases – art 68:-Primeiramente fixa-se o regime prisional;-busca-se benefícios ao réu, sempre buscando substituir a PPL pela PRD. Se não for viável é porque o réu não preenche os requisitos necessários.

Em termos de sequencia, o juiz já deu a pena. Entramos no ramo processual, se o réu já está preso, assim continua. Se está solto pode recorrer em liberdade.

Quando há o trânsito em julgado inicia-se a execução penal.

No plano da execução penal o juiz da vara de execução penal expede o mandado de prisão. O juiz da sentença expede a guia de recolhimento que dá início à execução para o juiz da vara de execução.

Cada preso tem o seu processo individualizado.Se a pena for superior a 30 anos e já houver o trânsito em

julgado, o primeiro benefício é a unificação da pena em 30 anos. O segundo é a progressão do regime.

A execução da pena não é estática. Além da progressão de regime tem a regressão do regime.

Livramento condicional: ocorre no final da pena – pode a qualquer momento ser perdido.

Artigo 32 do Código PenalAs penas são:I- privativas de liberdade;II- restritivas de direitosIII- de multa.Podem-se, porém, distinguir na nova lei as penas comuns, que

são as privativas de liberdade (reclusão e detenção) e a multa; e as penas alternativas que seriam as restritivas de direitos.

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Introdução – problemática da prisãoÉ um sistema contraditório, pos é praticamente impossível a

ressocialização do homem que se encontra preso quando vive em uma sociedade cujos valores são totalmente destintos daqueles a que, em liberdade, deverá obedecer. Isso sem falar nas deficiências intrínsecas ou eventuais do encarceiramento, como a superpopulação, atentados sexuais, falta de ensino e de profissionalização.

Prisão não é solução, é medida necessária para crimes esporádicos. Deve-se investir em saúde e geração de empregos para os jovens.

Reclusão e detençãoA distinção entre estas modalidades de PPL está presente no

artigo 33, em que a pena de reclusão pode ser cumprida nos três regimes: fechado, aberto e semiaberto, e a detenção apenas pode ser cumprida no semiaberto e aberto. Permite-se, porém, no caso de regressão, que o condenado a detneção venha a cumprí-la no regime fechado.

PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE

-Espécies:a) Reclusão: só pode começar a cumprir a pena em regime

fechado.b) Detenção: pode começar em regime semi-abertoc) Prisão simples (para as contravenções penais).

-Regimes Penitenciáriosa) Fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de

segurança máxima ou média.b) Semi-aberto: cumpre a pena em colônia penal agrícola,

industrial ou em estabelecimento similar.c) Aberto: trabalha ou frequenta cursos em liberdade, durante o

dia, e a noite recolhe-se na Casa do Albergado ou em estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.

-Regime inicial de cumprimento da pena; de acordo com o art. 110 da LEP, o regime inicial observa o artigo 33 do CP, que estabelece a diferença entre reclusão e detenção

Regimes penitenciários da pena de reclusão:a) Se a pena for superior a oito anos: inicia o cumprimento

em regime fechado.b) Se a pena imposta for superior a quatro anos e infeiror a

oito: inicia em regime semi-aberto.c) Se a pena for igual ou inferior a quatro anos: inicia em

regime aberto.d) Se o condenado por reincidente: inicia sempre no regime

fechado, não importando a quantidade da pena imposta. Há, contudo, uma possibilidade excepcional de o juiz conceder regime aberto ao sentenciado reincidente. O STF concedeu esse benefício a uma pessoa previamente condenada a multa a iniciar a pena em regime aberto, desde que a pena fosse inferior a quatro anos. Baseou-se no artigo 77, §1º do CP, que permite a concessão do sursis (condicional) ao sentenciado que é reincidente, porém seu primeiro crime é de multa. Para Fernando Capez, a interpretação é literal, e uma vez condenado a reclusão, o réu deve começar a cumprir a pena em regime fechado.

e) Se as circunstâncias do artigo 59 do CP forem desfavoráveis ao condenado: inicia em regime fechado. Não se tratando de pena superior a oito anos (art 33, §2ºa), a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do que dispõem as alíneas b, c e d do §2º e também o §3º do artigo 59 do CP.

Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permite motivação idônea.

Regimes penitenciários de pena de Detençãoa) Se a pena for superior a quatro anos: inicia em regime

semi-aberto.b) Se a pena for igual ou inferior a quatro anos: inicia em

regime aberto.c) Se o condenado por reincidente: inicia no regime mais

gravoso existente, ou seja, no semi-aberto.d) Se as circunstâncias do artigo 59 do CP forem

desfavoráveis ao condenado: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no semi-aberto.

e) Importante: não existe regime inicial fechado na pena de Detenção.

Gravidade do DelitoPor si só não basta para determinar a imposição do regime

inicial fechado, sendo imprescindível verificar o conjunto das circunstâncias de natureza objetiva e subjetiva previstas no artigo 59 do CP tais como grau de culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes etc., salvo se devido à quantidade da pena for obrigatório aquele regime.

Regime fechado na pena de detenção: o CP somente veda o regime inicial fechado, não impedindo que o condenado a pena de detenção submeta-se a tal regime, vem virtude de regressão.

Regime inicial na pena de prisão simples: também não existe regime inicial fechado, devendo a pena ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto, em estabelecimento especial de prisão comum, sem regor penitenciário (LCP art 6º). A única diferença em relação a pena de detenção é que a lei não permite o regime fechado nem em caso de regressão. Não regride do semi-aberto para o fechado.

Sentença omissa quanto ao regime inicial: se não houver expressa menção quanto ao regime inicial, a dúvida deve ser resolvida em prol do regime mais benéfico, desde que juridicamente cabível. Por exemplo, réu primário condenado a seis anos de reclusão, sem que a sentença faça menção ao regime inicial. Sendo possíveis, na hipótese, tanto o fechado quanto o semi-aberto, a pena deverá ser cumprida neste último, por ser mais branco.

Progressão de regimeA alteração da situação fática existente ao tempo da

condenação faz com que o juízo da execução promova as adaptações da decisão à nova realidade. Assim, o fato de alguém ter recebido um determinado regime de cumprimento de pena não significa, salvo algumas exceções, que tenha que permanecer o tempo todo no mesmo. O processo de execução é dinâmico e está sujeito a modificações.

A possibilidade de que alguem que iniciou a pena em regime mais gravoso obter o direito de passar a uma forma mais branda e menos expiativa de execução chama-se progressão.

Requisitos para a progressão:-Objetivo: consiste no tempo de cumprimento da pena no

regime anterior, que é de pelo menos 1/6. A cada nova progressão exige-se o requisito temporal de cumprimento de 1/6 do restante da pena, e não mais da pena fixada na sentença.

-Subjetivo: bom comportamento, que substituiu a palavra mérito na lei anterior. Antigamente o exame criminológico influenciava na progressão. Hoje, com o texto da nova lei, apenas o Ministério Público tem que avaliar. Tal omissão do CTC na lei e do exame criminológico, no entanto, não impede que o juiz da execução, se entender necessário, realize o exame.

Soma e Unificação de penas para aplicação da regra do concurso de crimes: o regime inicial de cumprimento de pena será determinado com o total imposto, seja este resultante da soma, como no caso de concurso material ou formal imperfeito, seja da aplicação do critério da exasperação.

Se houver alguma pena de reclusão, o regime inicial será determinado de acordo com o montante a ser cumprido, salvo em se tratando de reincidente, caso em que o regime inicial será obrigatoriamente fechado.

Se todas as penas impostas forem de detenção, na pior das hipóteses o regime inicial será o semi-aberto.

Sobrevindo alguma nova condenação durante a execução, a nova pena será somada ou unificada com o restante e sobre o total far-se-á o cálculo do novo regime a ser cumprido. Assim, se, por exemplo, quando faltavam 2 anos de detenção, sobreviessem 7 anos de reclusão, em virtude de um novo processo, os 9 restantes (2 de detenção e 7 de reclusão) teriam de ser cumpridos no fechado.

No caso de condenações provenientes de diferentes processos, procede-se, incialmente, ao cálculo de soma ou unificação de penas e sem seguida, de acordo com o total a que se chegar, fixa-se o regime inicial.

Progressão de regime nos crimes hediondos: no caso de condenação pela prática de crime hediondo, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes, está proibida a progressão de regime, devem ser cumpridas as penas no regime integralmente fechado. Não há que se falar nestes casos, sobre inconstitucionalidade, uma vez que o próprio constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes ao terrorismo e tortura. O indivíduo que cometeu um destes crimes teve direito a individualização da pena nos termos do artigo 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau de periculosidade e ainda tem o direito de obter livramento condicional após o cumprimento de 2/3 da pena.

Progressão por salto: consiste na passagem direta do regime fechado para o aberto. Não é permitida pela LEP, porém, há alguns casos em que jurisprudência permite a progressão com salto: quando o condenado já cumpriu 1/6 da pena no regime fechado, não consegue passagem para o semi-aberto por falta de vaga. Neste caso o condenado cumpre mais 1/6 no fechado, como se estivesse no semi-aberto e vai direto para o regime aberto.

Preso provisório e progressão de regime: o preso provisório não tem direito à progressão, pois esta pressupõe que a sentença condenatória tenha transitado em julgado. Porém, a súmula 716 diz o seguinte: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.”

Requisitos da progressão:a) objetivo: consiste no tempo de cumprimento da pena no

regime anterior (1/6 da pena). A cada nova progressão exige-se o requisito temporal. O novo cumprimento de 1/6 é referente ao restante da pena, e não à pena inicialmente fixada na sentença.

b) subjetivo: compreende o bom comportamento, atestado pelo diretor da penitenciária.

Regras do regime fechado:a) exame criminológico: no início do cumprimento da oena, o

condenado será submetido ao exame criminológico de classificação para individualização da pena.

b) Trabalho interno: fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, sendo que a atividade laboral tem finalidade educativa e produtiva. É remunerado, não podendo tal remuneração ser inferior a ¾ do S.M., o preso tem direito aos benefícios da Previdência Social, não se sujeita o trabalho do preso à CLT, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com o empregador, sujeitando-se a regime de direito público. O trabalho é dever do preso, e a recusa deste é vista como falta grave.

Pelo instituto da remição, a cada três dias trabalhados o preso desconta um dia de sua pena. Caso seja aplicada falta grave ao preso, ele perderá todo o tempo remido (art 127 da LEP).

c) Trabalho externo: é admissível trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas necessárias contra fuga e em favor da disciplina. Exige para o trabalho externo o cumprimento de 1/6 da pena. É necessário o exame criminológico antes de autorizar o serviço externo.

Regime disciplinar diferenciado: direcionado para o condenado definitivo e o preso provisório que cometerem crime doloso capaz de ocasionar dubversão da ordem ou disciplina internas. Consiste no recolhimentoem cela individual, visita de duas pessoas no máximo, por duas horas semanais e duas horas de banho de sol por dia, pelo prazo máximo de 360 dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada. A autorização para inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento. Essa sanção somente poderá ser aplicada por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.

Exame criminológicoCaput do artigo 34. Para que sejam cumpridos os princípios da

personalidade e proporcionalidade da pena, é imperioso que os condenados

sejam classificados, dando a cada preso as oportunidades e elementos necessários para lograr a reincerção social. Assim, além do exame de personalidade institui-se o exame criminológico, pois as condições pessoais do agente e a gravidade do fato delituoso podem determinar a execução da pena no regime fechado. Tal exame somente será realizado após o trânsito em julgado da sentença condenatória, já que visa à individualização para a execução da pena privativa de liberdade, e será obrigatória aos condenados ao regime fechado e facultada para os sujeitos ao semiaberto. É uma perícia.

Regras do regime semi-abertoa) exame criminológico: o CP dispõe que é necessária a

realização antes do ingresso neste regime, mas a LEP prevê que tal exame não será obrigatório, podendo ou não ser realizado. Diante desta contradição, prevalece a LEP.

b) trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito também à remição, com a diferença que é desenvolvido no interior da colônia penal.

c) autorizações de saída: são benefícios aplicáveis aos condenados do fechado ou semi-aberto e subdividem-se em:

c1) Permissão de saída: os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:

-falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascentende, descendente ou irmão;

-necessidade de trabamento médico.A atribuição para conceder a permissão de saída é do diretor do

presídio, tratando-se, portanto, de medida meramente administrativa. Se o diretor negar, o juiz da execução pode conceder a permissão.

c2) Saída temporária: os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

-visita á família;-frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de

instrução de segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução;-participação em atividades que concorram para o retorno ao

convívio social.A saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado,

por sua incompatibilidade com essa liberdade dada na saída temporária.É claro que as permissões de saída, a autorização será

motivada pelo juíz da execução, serão ouvidos o MP e a administração penitenciária e dependerá do comportamento adequado, cumprimento de 1/6 da pena se o condenado for primário e ¼ se for reincidente. Deve haver compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. A competência da saída temporária é do juiz da execução.

Se o preso tiver vindo do regime fehado, no qual já cumpriu 1/6 para a progressão, esse período será computado para fins de obtenção da saída temporária, sendo desnecessário cumprí-lo novamente no semi-aberto para ter direito à esse benefício

Remição: Direito que o condenado em regime fechado ou semi-aberto tem

de, a cada três dias de trabalho, descontar um dia de pena. A cada 12 horas de estudos, a serem cumpridos também em três dias, há o desconto de um dia da pena.

O preso que pretende trabalhar, mas não consegue porque o estabelecimento não lhe oferece condições (como no caso de cadeias superlotadas) não tem direito ao desconto. Somente no caso do preso que sofreu acidente de trabalho e está impossibilitado de trabalhar há o direito de remir o tempo sem trabalhar mesmo. O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a oartir da data da infração disciplinar. O STJ se manifestou no que diz respeito ao porte do telefone celular e seus componentes, dizendo que tal ato não constitui falta grave a ensejar a perda dos dias remidos.

Regras do regime abertoa) Requisitos: exige-se autodisciplina e senso de

responsabilidade do condenado, somente podendo ingressar neste regime se estiver trabalhando ou se comprovar a possibilidade de fazê-lo, apresentar mérito para a progressão e aceitar as condições impostas pelo juiz. O pressuposto para o ingresso no regime aberto é a aceitação pelo condenado das condições impostas pelo juiz.

b) Condições: as condições gerais são: permanecer no local que for designado durante o repouso e nos dias de folga, sair para o trabalho e retornar nos horários fixados, não se ausentar da cidade onde reside sem autorização judicial, comparecer a juízo para informar e justificar suas atividades. Há ainda a possibilidade do juiz da execução impor outras condições de acordo com seu critério, como por exemplo a proibição de frequentar certos lugares, não trazer armas ou instrumentos capazes de afetar a integridade física de outrem.

c) Casa do albergado: destina-se ao cunprimento da PPL de regime aberto.

d) Prisão-albergue domiciliar: o condenado a regime aberto, com sentença transitada em julgado pode recolher-se em sua própria casa residência ao invés da Casa do Albergado quando tiver mais de 70 anos, quando estiver acometido de doença grave, condenada gestante, condenada com filho menos ou deficiente físico ou mental.

e) Inexistência da Casa do Albergado na comarca: não autoriza prisão domiciliar. Neste caso o condenado deve ser recolhido a cadeia pública ou outro presídio comum, em local adequado e não deixado em inteira liberdade.

Regressão de regime: é a volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para o ingresso e permanência no regime mais brando. Embora a lei vede a progressão por salto, é possível regredir do aberto para o fechado sem passar pelo semi-aberto. Hipóteses de regressão:

a) prática de fato definido como crime dolosob) prática de falta grave: entre elas, a fuga

c) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime;

d) frustrar os fins da execução, no caso de estar em regime aberto;

e) não pagamento da multa cumulativa, no caso de regime aberto.

Direitos do preso: o preso conserva todos os direitos não atingidos pela condenação.

-Direito a vida-Direito a integridade física e moral;-Direito à igualdade;-Direito de propriedade;-Direito a liberdade de pensamento e convicção religiosa;-Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da

honra e imagem;-Direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos

ou contra abuso de poder;-Direito á assistência jurídica;-Direito à educação e cultura;-Direito ao trabalho remunerado;-Direito à indneização por erro judiciário;-Direito à alimentação, vestuário e alojamento com instalações

higiênicas;-Direito de assistência à saúde;-Direito à assistência social;-Direito à individualização da pena.Direito de receber visitas: tal direito pode ser limitado por ato

motivado do diretor do estabelecimento ou do juiz. O regime disciplinar diferenciado, imposto para o condenado definitivo ou preso provisório autoriza a restrição de visitas.

Direitos políticos: são suspensos os direitos políticos após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Ficam suspensos estes direitos mesmo com o livramento condicional.

Superveniência de doença mental: o condenado deve ser transferid para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e a pena poderá ser substituída por medida de segurança.

Detração penalConceito: é o cômputo, na PPL e na medida de segurança, do

tempo de prisão provisória, no Brasil ou non estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar. A interpretação literal do dispositivo que trata da detração nos leva à conclusão de que somente será possível a aplicação da detração nas penas privativas de liberdade. A detração é matéria exclusiva do juízo da execução.

Detração em penas restritivas de direitos: como o CP somente fala de detração nas PPLs, a interpretação literal do texto poderia

levar à conclusão de que o benefício não se estende à PRD. Deve-se considerar, no entanto, que se a lei admite o desconto do tempo da prisão provisória para a PPL, seria injusto não beneficiar quem conseguiu a substituição por penalidade mais branda. Sendo assim, em caso de prisão provisória antes da decisão por PRD, deve ser admitida a detração.

Prisão provisória em outro processo: é possível descontar o tempo de prisão provisória de um processo, cuja sentença foi absolutória, em outro processo de decisão condenatória, desde que o crime pelo qual o réu foi condenado tenha sido praticado antes da prisão no processo em que o réu foi absolvido, para evitar assim que o agente fique com crédito para com a sociedade.

Detração para fins de prescrição: pode ser aplicada calculando-se a prescrição sobre o restante da pena. Por exemplo: o sujeito ficou preso provisóriamente por 60 dias. Desconta-se esse período da pena aplicada e calcula-se a prescriçaõ em função do que está a ser cumprido.

Regime InicialEstão obrigatoriamente condenados ao regime fechado os

condenados à reclusão reincidentes, ou seja, cuja pena seja superior a oito anos (art 33, § 2º). A pena será integralmente cumprida em regime fechado quando se tratar de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos, consumados ou tentados, ainda que a pena aplicada seja inferior a oito anos.

Para alguns doutrinadores, tal disposição seria inconstitucional por violar a individualidade da pena, disposta no artigo 5º, XLVI. Entretanto, o critério para fixação da pena é a gravidade do crime e não a regra da individualização, que é a relativização.

Podem iniciar o cumprimento em regime semi-aberto os não reincidentes condenados à reclusão superior a quatro anos e não excedentes a oito.

Devem iniciar os cumprimento da pena em regime semi-aberto os não reincidentes à pena de detenção, qualquer que seja sua quantidade, e os não reincidentes condenados a pena superior a oito anos. Quando aplicada a pena de detenção, não importa por quanto tempo seja, o condenado deve cumprir inicialmente em regime semi-aberto, art 33.

Só podem iniciar o cumprimento da pena em regime aberto os condenados não reincidentes com pena igual ou inferior a quatro anos.

Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observando detração e remição.

A opção pelo regime inicial da pena cabe ao juiz da sentença. Para a fixação de regimes menos severos, porém, além de não reincidência e quantidade da pena, deve o juiz observar os critérios do artigo 59, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima.

Quanto a prisão do tipo albergue o condenado deve atender às condições impostas no artigo 114 da LEP: estar trabalhando ou comprovar

possibilidade de fazê-lo imediatamente, apresentar fundados indícios de que irá ajustar-se ao novo regime, entre outros.

O regime de prisão aberta em residência particular somente será admitido se o condenado for maior de 70 anos, se estiver acometido de doença grave ou se tratar-se de mulher com filho menor ou deficiente físico ou mental, ou se for gestante.

O regime aberto não pode ser concedido por habbeas corpus, pois a sua aplicação depende de requisitos subjetivos, como dispõe o artigo 33, §2º.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Nas penas restritivas de direitos não há o encarceiramento. Alguns direitos são limitados temporariamente.

O malefício da PPL é a contaminação do preso. Preso primário é contaminado por preso reincidente.

Na PRD não ocorre contaminação, não ocorre a estigmatização do preso como na PPL, na qual é difícil a ressocialização do condenado, há uma deformação da personalidade ( o preso na prisão é um autômato, não pensa), além do custo elevado para o Estado, sem retornos. Está regulado pelo artigo 43 do CP.

A multa (prestação pecuniária) também passou a ser PRD, quando esta for menor ou igual a um ano (art 43, §2º).

O grande problema referente a aplicação das penas alternativas reside no fato de que elas somente podem ser atribuídas a réus que não ofereçam periculosidade, e que possam permanecer em liberdade. Elas não irão contribuir para aliviar as populações carcerárias, uma vez que o grande número de internos nos presídios encontram-se condenados ao cumprimento de elevadas penas e são delinquentes de alta periculosidade.

Prestação pecuniáriaA primeira idéia da prestação pecuniária é que o condenado

pague à vítima, confundindo-se com uma indenização. A lei autoriza o pagamento para terceiro, confundindo-se com uma multa. De acordo com o artigo 45, §1º, o valor fica entre um e 360 salários mínimos.

Possui natureza pecuniária, reparatória se o pagamento for feito à vítima ou aos seus dependentes e natureza indenizatória.

Não se confunde a prestação pecuniária com a multa reparatória do art 297 do CTB (Código de Trânsito), pois ela somente é permitida quando há dano material ao ofendido, enquanto a prestação pecuniária é possível mesmo na ausência de prejuízo individual.

Havendo dano à vítima, a quantia apurada será a ela destinada ou, na sua falta, a seus dependentes; caso contrário o produto irá para a entidade pública ou privada com destinação social, por determinação do juiz da execução. Caso o ofendido venha a propor ação de reparação civil (artigo 63

do CP) ou a execução civil da sentença condenatória penal transitada em julgado, o valor referente à prestação pecuniária pago ao ofendido será descontado do total da condenação civil ou penal, ou seja, se em uma ação de reparação foram coincidentes as partes, o valor pago na indenização penal pode ser deduzido na ação civil.

A ação civil ex delito está prevista no CP nos artigos 61 e 62. Nossas instâncias são independentes: pode-se buscar uma ação civil de reparação de dano mesmo não tendo ainda a sentença penal condenatória. Esta sentença, após o trânsito em julgado, já fornece o valor mínimo de indenização.

Prestação inominadaNo caso de prestação pecuniária, se houver aceitação do

beneficiário, a prestação pode adquirir outra natureza. O legislador pensou na exceção, porém esta tornou-se regra.

Hoje a prestação inominada tornou-se o pagamento das cestas-básicas. É largamente aplicada pela praticidade, porque os juízes sabem que as entidades estão recebendo as cestas básicas e há possibilidade de fiscalização.

A mão de obra também é uma forma de prestação inominada.

Perda de bens e valoresArtigo 45,§ 3º. Constitui o confisco em favor do Fundo

Penitenciário Nacional de quantia que pode atingir até o valor referente ao prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente – tudo o que ele ganhou com a prática do crime. Esse dinheiro ou objetos devem ser de origem lícita, para que ele sinta o confisco como uma condenação. A lei não usa este termo “confisco”, pois confiscar é contra a lei. Ex.: a pessoa ganha dinheiro com o tráfico de drogas e compra um apartamento. O imóvel é confiscado ao final do processo. Tal tipo de punição é usado com os “colarinhos brancos”.

-Efeitos da condenação: leitura dos artigos 91 e 92.

Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicaDispõe o artigo 46, §1º: “A prestação de serviços à comunidade

ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.” E de acordo com o §2º “dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimento congêneres, em progamas comunitários ou estatais”.

Essa pena depende, e muito, do apoio da comunidade às autoridades judiciais, possibilitando a oportunidade para o trabalho do sentenciado, o que já demonstra as dificuldades que o condenado tem de reinserção no meio social.

Para cada dia de condenação é cumprida uma hora de trabalho. Como não passam de dois anos, temos 730 horas. É cumprida uma hora por dia para não atrapalhar a jornada de trabalho do condenado. Esse tempo nunca pode ser inferior à metade da condenação à PPL.

O juiz da execução transforma a PPL em prestação de serviços por causa dos inúmeros convênios feitos entre as varas das execuções criminais e as instituições.

As tarefas devem ser atribuídas pelo juiz da execução conforme as aptidões do condenado, de acordo com o disposto no §3º do artigo 46.

Interdição temporária de direitosArtigo 47 do CP, no qual são proibidos:-exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como

mandato eletivo;-exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de

habilitação especial, licença ou autorização do poder público-suspensão da autorização de habilitaçãi para dirigir veículo;-proibição de frequentar determinados lugares.Esse tipo de proibição atinge fundo dos interesses econômicos

do condenado sem acarretar os males representados pelo recolhimento à prisão por curto prazo e que os interditos sentirão de modo muito mais agudo os efeitos da punição do tipo restritivo ao patrimônio. Priva o sentenciado da prática de certas atividades sociais em que se mostrou irresponsável ou perigoso.

Limitação de final de semanaObrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco

horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adqueado, podendo ser ministrado aos condenados durante essa permanência cursos e palestras, ou taribuídas a eles ativididades educativas. Artigo 48 e parágrafo único.

MultaConsiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada

na sentença e calculada em dias-multa, sendo, no mínimo de 10 e no máximo 300 dias multa (art 49). O valor do dia-multa é fixado pelo juiz, leva em conta a situação econômica do réu. Não pode ser inferior a 1/30 do salário mínimo nem superior a cinco salários mínimos (§1º 49). A pena de multa não pode ser inferior a 10 dias multa, ou seja, à remuneração devida por 10 dias de trabalho com base no salário mínimo, nem superior a 360 dias. Concedeu-se ao juiz a faculdade de fixar a pena de dias-multa de um terço do salário mínimo a um teto de 1800 salários mínimos mensais.

O salário a ser considerado á aquele vigente ao tempo de crime. O valor é atualizado pelos índices de correção monetária, de acordo com o §2º.

O termo inicial para o pagamento é a data do trânsito em julgado da sentença para as partes. O pagamento poderá ser feito até 10 dias após o trânsito em julgado. Os artigos 50 a 53 disciplinam o pagamento.

CominaçãoQuanto as penas privativas de liberdade, continuam elas a ter

seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal (art 53). A pena de multa, prevista em cada tipo legal, tem os limites fixados no artigo 49 e seus parágrafos (art 58), e o mesmo ocorre quando é aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, nos termos dos artigos 44, 58, parágrafo único, e 60, §2º.

A partir do 54, porém, o CP orevê a cominação e aplicação das penas restritivas de direitos. Não estão elas cominadas abstratamente para cada tipo penal, mas são aplicáveis a qualquer deles, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade fixada em quantidade inferior à um ano ou nos crimes culposos. É o que determina o artigo 54. Assim, após aplicada pelo juiz a pena privativa de liberdade pelo juiz da sentença, conforme cominação específica do crime pelo qual o réu foi condenado, poderá o magistrado substituí-la pela PRD aplicável na espécie.

Essa substituição se dá de tal forma que a duração da pena restritiva de direito é a mesma da pena privativa de liberdade, de acordo com 55.

Somente após o trânsito em julgado da sentença que aplicou a pena de prestação de serviços ou de limitação de fim de semana é que se determinará, no juízo da execução, a forma de cumprimento dessas sanções, ajustadas às condições pessoais do condenado, às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário.

Permite-se ainda a substituição da PPL pela multa, quando inferior a um ano.

APLICAÇÃO DA PENA

Circunstâncias do crimeCircunstâncias são dados subjetivos ou objetivos que fazem

parte do fato natural, agravando ou diminuindo a gravidade do crime sem modificar-lhe a essência.

As circunstâncias legais podem ser genéricas, quando previstas na parte geral do CP (agravantes, atenuantes e causas gerais de aumento ou diminuição de pena) ou específicas constantes na parte especial (qualificadoras e causas especiais de aumento ou diminuição da pena). As atenuantes e agravantes atenuam ou agravam a pena em índices nçao fixados expressamente em lei (arts 61 a 67). As causas gerais de aumento ou diminuição de pena têm previamente demarcado nos correspondentes dispositivos da parte geral os limites de aumento ou diminuição. Elas podem ser encontradas nos mais variados delitos e influem no aumento ou diminuição

da pena após terem sido consideradas as circunstâncias juridiciais. As qualificadoras cominam uma pena mais severa em seus limites.

As circunstâncias podem ser objetivas ou subjetivas. Subjetivas relacionam-se com o sujeito ativo do crime, estando entre elas os antecedentes, a personalidade, os motivos do crime, o estado psíquico do agente. As objetivas dizem respeito a todas aquelas que não se relacionam diretamente a pessoa do agente, podendo referir-se ao meio usado para a prática do crime, às consequências do delito, à pessoa da vítima, à ocasião do fato.

As circunstâncias subjetivas não se comunicam aos demais agentes, salvo quando elementares.

Circunstâncias judiciaisArtigo 59: O juiz, atendento à culpabilidade, aos antecedentes, à

conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação a prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; PPL e multa. Se for permitida a PPL é substituída por PRD. A pena de multa pode vir isolada ou pode vir acumulada com a PPL. O juiz escolhe multa ou prisão, baseando-se nas circunstâncias judiciais.

II- a quantidade de pena aplicável dentre os limites previstos; após condenado o réu, é vista a quantificação da pena, os limites. É o momento do cálculo – dosimetria da pena. É o sistema trifásico no qual o juiz encontra a pena definitiva após as três fases.

III- o regime inicial de cumprimento de PPL; depóis de encontrada a pena definitiva tem-se que encontrar o regime inicial. Discute-se no caso das penas de 4 a 8 anos que o regime inicial poderá ser semi-aberto, dependendo das circunstâncias.

IV- a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. O termo “se cabível” refere-se aos requisitos. Usa-se o artigo 44 para verificar se cabível, principalmente no inciso III do artigo 44.

O artigo 59 estabelece a pena base. Ele fala sobre os fins da pena, determinando que ela seja estabelecida conforme seja necessário.

Menciona-se em primeiro lugar a culpabilidade do agente, pois graduável pe a censura cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade de pena. A palavra culpabilidade deve levar o julgador a atentar para as circunstâncias pessoais e fáticas no contexto em que se realizou a ação, conduzindo-o a uma análise da consciência ou do potencial conhecimento do ilícito, da exigibilidade de conduta diversa e parâmetros do justo grau de censura atribuível ao autor do crime. Deve também o julgador observar os antecedentes, a conduta social (diversos papéis desempenhados junto à comunidade), personalidade (boa ou má índole, sentido moral do criminoso).

Destacam-se também as circunstâncias referentes ao contexto do crime.

Os motivos do crime realçam a necessidade de efetuar um perfil psíquico do delinquente e da causação do crime para uma correta imposição da pena. O crime deve ser punido em razão de motivos que podem alterar a

pena, apriximando-se do mínimo quando derivam de sentimentos de nobreza moral.

Quanto às circunstâncias e consequências do crime, inclui-se a duração do tempo do delito, local (indicador de maior periculosidade), atitude durante ou pós conduta criminosa (insensibilidade ou arrependimento). As demais referem-se à gravidade maior ou menor do dano causadoa

Circunstâncias agravantesAgravam sempre a pena, quando não constituem ou qualificam

o delito, as circunstâncias dos artigos 61 e 62.Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:         I - a reincidência;       II - ter o agente cometido o crime:        a) por motivo fútil ou torpe;        b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;        c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;        d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;        e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;        f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;         g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;        h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;         i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;        j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;        l) em estado de embriaguez preordenada.

É evidente que uma circunstância elementar ou qualificadora que faz parte da estrutura do tipo básico ou qualificado não pode, ao mesmo tempo, torná-lo mais grave, pelo princípio do non bis in idem.

ReincidênciaArt. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete

novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do

cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos

Há quem veja na reincidência como agravante uma exacerbação do Direito Penal, entretanto, a pessoa que já foi punida e voltou a delinquir demonstra que sua conduta criminosa resultou novamente pois a pena anteriormente aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-la ou recuperá-la.

A lei não diferencia a reincidência quanto às espécies de crimes, mas faz algumas distinções quanto a outros efeitos. Assim, somente se impede o sursis (condicional) ao reincidente em crime doloso (art 77, I) e também não se impede o benefício quando o sentenciado foi condenado anteriormente somente à pena de multa.

Havendo extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, não prevalece a sentença anterior para o efeito da reincidência, já que, nesta hipótese, desaparecemos efeitos da decisão. Tratando-se, porém da prescrição da pretensão executória, que extingue somente a pena, não fica excluída a agravante quando do cometimento de novo crime.

De acordo com o inciso primeiro do artigo 64, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

O período de provas, que é o período em que o réu fica em observação, é contado se o reincidente tiver cumprido a pena, ou seja, é descontado.

Circunstâncias atenuantesArt. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou

maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;II - o desconhecimento da lei;III - ter o agente:a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou

moral;b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência,

logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

O artigo trata dos dados subjetivos que diminuem a pena. Em todas as hipóteses descritas no artigo a redução é obrigatória, levando-se em conta as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção. Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite a redução para abaixo do mínimo previsto na lei.

Ao réu menor e ao maior de 70 anos a prescrição é reduzida pela metade e o maior de 70 recebe o sursis (condicional) quando condenado à pena não superior a quatro anos.

Prevê o artigo 66 que a pena poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. É a circunstância inominada, facultativa e de conteúdo variável, que permitirá ao juiz considerar aspectos do fato não previstos expressamente. São exemplos a extrema penúria do autos de um crime contra o patrimônio, o arrependimento do agente.

FIXAÇÃO DA PENAA lei regulará a individualização da pena – art 5º XLVI. A pena

será determinada no plano legislativo, no plano judicial e no momento executório.

É o sistema trifásico de aplicação, conforme o disposto no artigo 68 do CP.

Na 1º fase é fixada a pena base, de acordo com o artigo 59, estabelecendo a pena entre os limites mínimo e máximo para o ilícito penal, que determinada a pena aplicada entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como a quantidade da sanção. No caso da PPL existe um mínimo e um máximo determinados abstratamente pelo legislador. Ao fixar a pena base ela não pode ser fixada acima do mínimo só com base nas circunstâncias judiciais.

Em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, aumentando ou siminuindo a pena em quantidade que fica a seu prudente arbítrio. As agravantes e atenuantes não podem passar do mínimo e máximo penal. Estão na parte geral, sendo categorizá-las como genéricas. As agravantes devem SEMPRE ser fundamentadas.

Na terceira fase aplicam-se os efeitos do aumento da pena e da diminuição previstos nas causas gerais e especiais nas proporções previstas nos respectivos dispositivos legais. O aumento e a diminuição podem passar por cima dos limites ou ficarem abaixo. Havendo concorrência de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, o juiz limitar-se-á a um só aumento ou a só uma diminuição, prevalecendo a causa que mais aumenta ou mais diminui

Não é necessária a fixação de uma pena base quando não houver qualquer circunstância atenuante ou agravante ou causa de aumento ou diminuição da pena, pois em tais casos a pena base é a própria pena definitiva.

Incidindo duas qualificadoras do crime, uma deve funcionar para a fixação da pena base, enquanto outra servirá como agravante comum, para o cálculo da pena definitiva. Especiamente quando ela também for conhecida pelo artigo 65.

Não se pode, porém, levar em conta duas vezes uma só circunstância em face do princípio do non bis in idem. Supondo por exemplo que o condenado seja reincidente. Essa circunstância já foi levada em conta na primeira fase, não podendo ser calculada novamente como agravante.

Constituir o crime é uma circunstância agravante que está na própria definição do crime, integrando o tipo penal, não podendo, neste caso, ser utilizada, pois caracteriza dupla incidência bis in idem. Ex.: art 61, II, h crime praticado contra a mulher grávida e artigo 125 – aborto sem o consentimento da gestante. Se fosse utilizado o artigo 61, II, h seria caso de bis in idem.

Aplicação da pena – SISTEMA TRIFÁSICOArtigo 68: A pena-base serpa fixada atendendo-se ao critério do

artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último as causas de diminuição e de aumento.

Elementar: é todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece. Encontra-se no tipo fundamental ou tipo básico, que é o caput do tipo incriminador.

Circunstância: é todo dado secundárion e eventual agregado a figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos.

Classificação das circunstânciasObjetivas ou reais: dizem respeito aos aspectos objetivos do

fato típico, tais como lugar e tempo do crime, objeto material, qualidades da vítima, meios e modos de execução.

Subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao agente, como antecedentes, personalidade, conduta social, reincidência e motivos do crime.

Quanto à sua aplicaçãoJudiciais: não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente

pelo juiz, de acordo com o artigo 59 do código.Legais: estão expressamente discriminadas em lei e sua

aplicação é obrigatória por parte do juiz.Espécies de circunstâncias legais: Gerais ou genéricas: são as circunstâncias legais previstas na

Parte Geral. Podem ser agravantes ou qualificativas, estando previstas nos artigos 61 e 62 do CP, atenuantes, previstas nos artigos 65 e 66 do CP e as causas de aumento e diminuição, previstos no artigo 14, parágrafo único, 28 §2º, 70 e 71, parágrafo único.

As agravantes e atenuantes não possuem quantidades fixadas previamente, ficando a quantidade do acréscimo ou da atenuação a critério de cada juiz. As causas de aumento e diminuição são aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades préviamente fixadas em lei (1/3, 2/3 etc).

Especiais ou específicas: são as circunstâncias da parte especial do código. As qualificadoras estão sediadas em parágrafos dos tipos incriminadores e alteram as margens penais. As causas especiais de aumento ou diminuição da pena dizem respeito aos delitos específicos previstos na Parte Especial. Como no caso de roubo praticado em concurso de agentes ou com emprego de arma.

Emprego do sistema trifásico para aplicação da pena: o CP, em seu artigo 68 adotou o sistema trífásico:

1º) O juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias judiciais;2º) o juiz leva em conta as circunstâncias agravantes e

atenuantes legais;3º) o juiz leva em conta as causas de aumento ou diminuição da

pena.Há ainda quem acredite que existe uma 4ª fasem consistente na

operação de substituição da PPL pela PRD se possível.

Regras básicas: deve o juiz:1) Verificar se o crime é simples ou qualificado, a fim de saber

dentra quais limites a pena será dada;2) iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do limite

mínimo.3) justificar a cada operação as circinstâncias que entendeu

relevantes na dosimetria da pena, especialmente no caso de agravá-la ou aumentá-la, sob pena de nulidade;

4) Aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais de acordo com os critérios fixados no artigo 59. Não basta a simples referência genérica às circunstâncias. Nesta fase a pena não pode ser fixada abaixo do mínimo, ainda que todas as circunstâncias sejam favoráveis.

5) Na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes incidentes à espécie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou redução, dentro das margens penais.

6) Na terceira e última fase, proceder aos aumentos e diminuições previstos na Parte Geral e Especial, podendo sair das margens. Ex.: caso de homicídio simples tentadom sem decorridas as duas primeiras fases, a pena continuar no piso legal (6 anos), a redução decorrente da tentativa poderá fazer com que a pena chegue até a 2 anos – art 14 do CP.

Conclusão: a operação de apenamento há de ser fundada em casa etapa, garantindo ao réu a ciência exata sobre o peso ou grau de aumento e diminuições.

Primeira fase: circunsâncias judiciais: são conhecidas como circunstâncias inominadas, vez que não são elencadas exaustivamente pela lei, que fornece apenas parâmetros para sua identificação. São: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, circunstâncias e consequências do crime, comportamento da vítima.

Outras consequências das circunstâncias judiciais: escolher qual a pena a ser aplicada, escolher qual o regime inicial da pena, substituir a PPL por outra quando possível.

Segunda faseParte A: circunstâncias genéricas agravantes: sempre

agravam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las em consideração. A enumeração é taxativa, de modo que, se não estiver expressamente prevista como circunstância agravante, poderá ser considerada conforme o caso como circunstância judicial.

A prevista no artigo 61, I trata da reincidência.

As previstas no artigo 61, II só se aplicam aos crimes dolosos ou preterdolosos. Não se aplicam aos crimes culposos.

São as seguintes: reincidência; motivo futil; motivo torpe; finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime; à traição, emboscada ou dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou que possa resultar perigo comum; contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão; com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; com abuso de poder ou violação do dever inerente a cargom, ofício, ministério ou profissão; contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida; quando o ofendido estava sob proteção da autoridade; em caso de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido; em estado de embriaguez pré-ordenada.

Agravantes genéricas do artigo 62: promover ou organizar a cooperação no crime; dirigir a atividade dos demais, coagir ou induzir outrem à execução material do crime, instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensa.

Parte B: circunstâncias genéricas atenuantes: sempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Estão elencadas no artigo 65. No 66 encontra-se a atenuante inominada, a qual, embora não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante. São as seguintes: ser o agente menor de 21 anos; ser o agente maior de 70 anos na data da sentença, desconhecimento da lei; motivo de relevante valor social ou moral; ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e comn eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências; reparação do dano até o julgamento; praticar crime sob coação moral resistível, obediência de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima; confissão espontânea a autoria do crime perante a autoridade; praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Atenuantes inominadas: não estão especificadas na lei, podendo ser anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser relevantes.

Consequência das agravantes e atenuantes genéricas: influem na sanção penal, agravando-a ou atenuando-a. Nos termos do artigo 68, caput, são levadas em conta na segunda fase de fixação da pena.

Terceira faseParte A: causas de aumento e diminuição genéricas: são

assim chamadas porque estão na parte geral do código. Diminuem as penas em proporções fixas. Exemplos de causas de diminuição: tentativa, erro de proibição evitável, semi-imputabilidade. Aumentam também em proporções fixas como no concurso formal e crime continuado específico. Essas causas podem elevar a pena além do máximo ou abaixá-la além do mínimo.

Consequência das causas de aumento e diminuição: não interessa se estão na parte geral ou especial, sempre são levadas em conta na terceira fase. Ex.: furto simples tentado. A pena do consumado varia de 1 a 4 anos de reclusão. Partindo do mínimo legal de um ano, o juiz, na primeira fase, consulta o artigo 59 para saber se as circunstâncias são favoráveis ou não ao agente, em seguida verifica se há agravantes ou atenuantes, na última fase irá diminuir a pena de 1 a 2 terços em face da tentativa, supondo que, após as duas primeiras fases, a pena tenha permanecido no mínimo legal, com a terceira, ela ficará abaixo.

Circunstâncias legais especiais ou específicas: são aquelas que se situam na parte especial do código. Podem ser qualificadoras, causas de aumento e diminuição.

As qualificadoras têm a função de alterar os limites mínimo e máximo da pena. Elas não entram em nenhuma fase. Se elas apenas alteram o limite da pena, elas precedem as fases de dosagem. Assim, antes do juiz iniciar a primeira fase de fixação da pena, deve observar se o crime é simples ou qualificado para saber dentro de quais limites irá fixar a reprimenda.

Parte B: causas de aumento e diminuição da parte especial: são a mesma coisa das causas de aumento e diminuição da parte geral, a única diferença é que estão na parte especial.

Conflito e concurso entre as circunstâncias:-Conflito entre agravantes e atenuantes: existem algumas

circunstâncias mais relevantes, estando estas dispostas no artigo 67 do CP. São preponderantes os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência. Como se nota, prevalecem as circunstâncias de caráter subjetivo. Há ainda na jurisprudência, uma circunstância que atenua mais que todas as outras: a menoridade relativa. Essa atenuante genérica terá preferência sobre qualquer outra circunstância.

Conclui-se então que no conflito entre agravantes e atenuantes prevalecem as que dizemr respeito a menoridade relativa do agente, em seguida as referentes ao motivo do crime, personalidade do agente e a reincidência (sempre agravante). Abaixo dessas, qualquer circunstância de natureza subjetiva, e por último as circunstâncias objetivas.

-Conflito entre circunstâncias judiciais: se huver circunstâncias judiciais favoráveis em conflito com outras desfavoráveis ao agente, deverão prevalecer as que digam respeito a personalidade do agente, motivos do crime e antecedentes.

-Conflito entre agravente genérica e qualificadora: No caso de homicídio triplamente qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa do ofendido, terão incidência três qualificadoras, porém somente uma terá a função de elevar as margens penais. Como entrarão as outras? Como qualificadoras não poderão aparecer, porque as margens penais já foram mmodificadas. Entende-se correta a posição de doutrinadores que entendem que as demais qualificadoras funcionam na segunda fase, como agravantes. São agravantes quando não qualificam o crime.

-Concurso entre causas de aumento de pena da Parte Geral e da Parte Especial: neste caso o juiz deve proceder a ambos os aumentos.

Primeiro incide a causa específica e depois a da parte geral, sendo que o segundo aumento incide sobre a pena total e não sobre a pena base. Ex.: homicídio simples contra vítimas menores de catorze anos em continuidade delitiva. Pena base: seis anos. Aumenta-se 1/3 em razão de as vítimas serem menores de 14 anos (art 121). Nisso a pena já está em 8 anos. A causa de aumento da parte geral é de 1/6 a 2/3 em razão da continuidade delitiva, que incidirá sobre os 8 anos.

-Concurso entre causas de diminuiçãi da Parte Geral e da Parte especial: incidem as duas diminuições. A segunda incide sobre a primeira já diminuída, evitando chegar na pena zero.

-Concurso entre causas de aumento situadas na Parte Especial: pelos termos do 68, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais aumente, desprezando as demais. É uma faculdade do juiz.

REINCIDÊNCIAÉ a situação de quem pratica fato criminoso após ter sido

condenado por crime anterior, em sentença transitada em julgado.Trata-se de circunstância agravante genérica de caráter

subjetivo ou pessoal. Alguns afirmam ser duvidosa a constitucionalidade de tal circunstância obrigatória de aumento de pena, pelo princípio do ne bis in idem, que se traduz na proibição de dupla valoração fática, que tem seu apoio no princípio constitucional da legalidade.

É uma circunstância incomunicável.Contravenção e crime: considera-se crime a infração penal

que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. A diferença limita-se à pena imposta. Ao crime, aplicar-se-ão penas de reclusão, detenção ou multa; às contravenções, prisão simples e multa apenas. Contravenção, portanto, é um fato de menor potencial lesivo para a sociedade.

Contravenção anterior e posterior:a) Condenado definitivamente por contravenção penal, vem a

praticar crime: não é reincidente.b) Condenado definitivamente por contravenção, vem a praticar

nova contravenção: é reincidente.c) Condenado por crime, vem a praticar contravenção penal: é

reincidente.Trânsito em julgado da ação após a prática do crime:

tratando-se de condenação com trânsito em julgado em data posterior à ocorrência do crime, não há reincidência.

A prova da reincidência só é feita com a certidão da sentença condenatória transitada em julgado.

Extinção da punibilidade em relação ao crime anterior: se a causa extintiva ocorreu antes do trânsito em julgado, o crime anterior não prevalece para efeitos de reincidência; se foi posterior, só nos casos de anistia

e abolitio criminis a condenação perderá esse efeito. Assim, a prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência do réu em face do novo delito.

Extinção da pena pelo seu cumprimento: nção elimina a condenação anteriormente imposta. Embora reincidente, poderá, contudo, obter sursis.

Prescrição da reincidência: não prevalece a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e infração penal posterior, tiver decorrido período superior a 5 anos, computado o período da prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação. Art 64, I.

Termo inicial do período depurador (os 5 anos): depende das circunstâncias:

a) se a pena foi cumprida: a contagem do quinquênio inicia-se na data em que o agente termina o cumprimento da pena.

b) se a pena foi extinta por qualquer causa: inicia-se o prazo a partir da data em que a extinção da pena realmente ocorreu e não da data da decretação da extinção.

c) Se foi cumprido o período de prova da suspensão ou do livramento condicional: o termo inicial dessa contagem é a data da audiência de advertência do sursis ou do livramento.

Termo final do período depurador: o termo final do quinquênio está relacionado é a data do novo crime.

Sursis - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENAArt. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não

superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e

personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

§ 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Conceito: direito público subjetivo do réu de, preenchidos todos os requisitos legais, ter suspensa a execução da pena imposta, durante certo prazo e mediante determinadas condições.

Ainda existe?: praticamente deixou de existir, uma vez que é subsidiário à pena alternativa, ou seja, em primeiro lugar o juiz deve verificar se é caso de aplicar a PRD ou a multa em substituição à PPL e, somente então, verificada essa impossibilidade, é que se tenta aplicar a suspensão condicional da pena. Como cabe substituição por pena alternativa, quando a PPL não

exceder quatro anos, e sursis, quando tal pena for igual ou inferior a dois, teoricamente, sempre que couber este último, cabe a primeira opção, sendo inaplicável o sursis.

Natureza jurídica: direito público subjetivo do sentenciado: o juiz não pode negar sua concessão ao réu quando preenchidos os requisitos legais; no entanto, resta ainda alguma discricionariedade ao julgador, quando da verificação do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, os quais devem ficar induvidosamente comprovados nos autos.

Sistemas: há dois:a) Anglo-americano: o juiz declara o réu culpado, mas não o

condena, suspendendo o processo, independentemente da gravidade do delito, desde que as circunstâncias indiquem que o réu não voltará a delinquir.

b) Belga-francês: o juiz condena o réu, mas suspende a execução da pena imposta, desde que aquele seja primário e a pena não ultrapasse dois anos – É O SISTEMA USADO NO BRASIL.

Requisitos:1) Objetivos:a) Qualidade da Pena: deve ser PPL.b) Quantidade da pena: não superior a dois anos. Em se

tratando de concurso de crimes, não se despreza o acréscimo para efeito de consideração do limite quantitativo da pena.

c) Impossibilidade de substituição por PRD: a suspensão condicional é subsidiária em relação à substituição da PPL por PRD, pois só se admite a concessão do sursis quando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma das restritivas de direitos. Assim, quando o juiz reconhece circunstâncias favoráveis do artigo 59, bem como condições dos incisos II e III do artigo 44, há a caracterização do direito do subjetivo do réu. Esse requisito é justificado porque no sursis, operada a revogação do benefício, o condenado terá de cumprir toda a PPL imposta, um vez que, durante o período de prova, esta não foi executada, esta foi suspendida condicionalmente. Ex.: suspensa uma pena privativa de liberdade de dois anso de reclusão, ocorre a revogação do sursis quando faltavam apenas 2 meses; o condenado terá de ficar preso pelos dois anos. Na pena alternativa, ao contrário, o juiz da condenação promove uma substituição: troca a PPL pela PRD, com isso, cada dia de execução é um dia a menos de pena, de modo que ocorrendo revogação, o condenado cumpre o que está faltando.

O caráter subsidiário do sursis em relação à pena alternativa, na prática, aniquilou o sursis, pois como cabe a substituição por PRD quando a PPL for inferior a quatro anos, e como o juiz pe obrigado a tentar, em primeiro lugar, essa possibilidade, dificilmente sobrará a hipótese de suspensão condicional da pena.

O único caso em que caberá sursis, mas não pena alternativa, será na hipótese de reincidência específica em crime culposo. Artigo 44, § 3º, parte final.

2) Subjetivosa) condenado não reincidente em crime doloso. Doloso e

doloso não tem direito a sursis.

b) Circunstâncias judiciais (art 59 do CP) favoráveis: assim, maus antecedentes impedem a concessão do sursis. O sursis exige a mínima culpabilidade e boa índole, sendo incabível nos sasos de criminalidade violenta.

Crime hediondo não cabe sursis.

Espécies de sursisa) etário: é aquele em que o condenado é maior de 70 anos à

data da sentençça concessiva. Neste caso o sursis pode ser concedido desde que a pena não ultrapasse quatro anos.

b) humanitário: é aquele em que o condenado, por razões de saúde, independentemente de sua idade, tem direito ao sursis, desde que a pena não exceda quatro anos.

c) simples: preenchidos os requisitos mencionados fica o réu sujeito, no primeiro ano de prazo, a uma das condições previstas no artigo 78, § 1º do CP (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fds).

d) especial: o condenado fica sujeito a condições mais brandas, previstas cumulativamente no artigo 78, §2º do CP (proibição de frequentar determinados lugares, de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz, e comparecimento pessoal e obrigatório a juizo para informar e justificar suas atividades). Para ficar sujeito a essas condições mais favoráveis, o sentenciado deve, além de preencher os requisitos objetivos e subjetivos normais, reparar o dano e ter as circunstâncias judiciais inteiramente favoráveis.

Período de prova: é o prazo em que a execução da PPL imposta fica suspensa, mediante o cumprimento das condições estabelecidas. Pode variar de 2 a 4 anos.

LIVRAMENTO CONDICIONALConceito: incidente na execução da PPL, consiste em uma

antecipação provisória da liberdade do condenado, satisfeitos certos requisitos e mediante determinadas condições.

Natureza jurídica: direito público subjetivo do condenado de ter antecipada sua liberdade provisoriamente, desde que preenchidos os requisitos legais,

Distinção com sursis: no livramento condicional, o sentenciado inicia o cumprimento da PPL, obtendo, posteriormente, o direito de cumprir o restante em liberdade. No sursis a execução da pena é suspensa mediante a imposição de certas condições, e o condenado não chega a iniciar o cumprimento da pena imposta. No livramento condicional há a necessidade do início do cumprimento da PPL, e o período de prova corresponde ao restante da pena, enquanto na suspensão condicional esse período não corresponde à pena imposta.

RequisitosObjetivos:a) pena privativa de liberdade;

b) pena maior de dois anos;c) reparação do dano (salvo impossibilidade): assim, dispensa-

se, na hipótese de detento pobre, em estado de insolvência. Não se presta ao preenchimento desse requisito a simples apresentação de certidão negativa de ação indenizatória. A iniciativa de reparação do dano é do sentenciado, a ele cabe a satisfação do débito.

d) cumprimento de parte da pena: mais de 1/3, desde que tenha bons antecedentes e não seja reincidente em crime doloso; mais da metade se for reincidente, mas não for reincidente em crime doloso; mais de 2/3, se tiver sido condenado por qualquer um dos crimes descritos na lei dos crimes hediondos.

Subjetivos:a) comportamento satisfatório (menos do que bom) durante a

execução da pena. Aqui importa considerar a vida carcerária do condenado, que deve ser satisfatória, sem empreender fugas ou envolver-se em brigas com outros detentos. Contudo, as sanções havidas no curso da execução não impedem a concessão do livramento condicional se o apenado, após ser devidamente sancionado, demonstra adequado comportamento carcerário.

b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído: a omissão do Poder Público de atribuição de trabalho ao condenado não impeden a concessão do benefício.

c) aptidão para promover a própria subsistência mediante trabalho honesto;

d) nos crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa, o benefício fica sujeito à verificação da cessação da periculosidade do agente;

e) nos crimes hediondos não pode ser reincidente específico (cometer outro crime disposto na lei dos crimes hediondos).

Requisitos procedimentais:a) Requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou parente em

linha direta, proposta ao diretos do estabelecimento ou do conselho penitenciário;

b) Relatório minucioso do diretor do estabelecimento penal a respeito do caráter do sentenciado, suas relações com familiares e estranhos, sua situação financeira, seus grau de instrução e aptidão para o trabalho;

c) Manifestação do defensor e do Ministério Público;d) Parecer do Conselho Penitenciário.

Condições do livramento:Obrigatórias:a) proibição de se ausentar da comarca sem comunicação ao

juiz;b) comparecimento periódico a fim de justificar atividade;c) obter ocupação lícita dentro de prazo razoável.Facultativas:a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à

autoridade incumbida de fiscalizar;b) recolher-se à habitação em hora fixada;

c) não frequentar determinados lugares.Judiciais: nada impede que o juiz fixe outras a seu critério.

Revogação do livramento condicional:Obrigatória:1) condenação irrecorrível a PPL por crime praticado antes do

benefício;2) condenação irrecorrível a PPL por crime cometido durante a

condicional.Facultativa:1) condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, a pena

não privativa de liberdade: trata-se de condenação à pena de multa ou PRD. Exclui-se portante o perdão judicial, pois não há imposição de pena. Não importa se a infração foi cometida antes ou durante o benefício.

2) Descumprimento das condições impostas.

Efeitos da revogação: vale a regra “ao traidor, nada”, pois quem comete crimes durante a condicional trai a confiança do juízo, não merecendo nada, desconsiderando-se totalmente o tempo em que esteve solto (ficará preso todo esse tempo). Por outro lado, se o benefício pe revogado por crime praticado antes do benefício, o liberado não é traidor; logo, computar-se-á o tempo em que esteve solto como tempo de cumprimento da pena.

a) Por crime praticado durante o benefício: não é descontado o tempo em que o sentenciado esteve solto, e deve cumprir integralmente a sua pena, só podendo obter novo livramento com relação à nova condenação.

b) por crime anterior ao benefício: é descontado o tempo em que o sentenciado esteve solto, devendo cumprir o preso apenar o tempo que falta para completar o período de prova. Terá direito de somar o que esta da pena com a nova condenação, calculando o livramento condicional sobre este total.

c) Por descumprimento das condições impostas: não é descontado o tempo em que estev solto e não pode obter novo livramento condicional em relação a esta pena.

Suspensão do LivramentoNa hipótese de crime cometido durante a vigência do

benefício – art 86, I: o juiz ordenará sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o MP, suspendendo a condicional.

Na hipótese de descumprimento das obrigações constantes da sentença – art 87, 1ª parte: é inadimissível a suspensão da condicional pelo descumprimento.

Extinção da pena: artigo 89:o juiz não poderá declarar extinta a pena enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado por crime cometido na vigência do livramento. No momento em que o sentenciado começa a ser processado, o período de prova se prorroga até o trânsito em julgado da decisão desse processo para que se saiba se haverá ou não a prorrogação do benefício. Só haverá prorrogação de o processo originar-se de crime cometido na vigênciando livramento.

Artigo 90: se, até o seu término, o livramento não é revogado, considera-se extinta a PPL. Esse dispositivo deve ser interpretado em consonância com o 89, ou seja, após a prorrogação automática, ou quando esta não ocorrer, a pena será extinta se nçao houver motivo para a revogação do livramento.

Revogação  Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o

beneficiário:I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou

não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código. 

CRIME CONTINUADONo campo da realidade não existe, pois adota o princípio da

exasperação penal. A luta do promotor é para que o juiz reconheça. Se o sujeito praticar muitos crimes, a vida inteira, ele não é beneficiado pelo crime continuado.

Requisitos-Condições de tempo;-Condições de lugar;-Maneira de execução;-Outras maneiras.

O crime continuado hoje é um benefício, pois adota a exasperação penal – se as partes forem iguais, pega-se qualquer uma; se forem diferentes, pega-se a maior e agrava de 1/6 a ½ em qualquer dos casos.

Ex.: A moça que trabalhavava no caixa de uma loja e todo dia retirava um real de lá. Em 15 dias, R$ 15,00, e assim por diante.

Decomposição-Pluralidade de ação ou omissão – semelhança com o concurso

material. Porém aqui a pena é exasperada.-Prática de dois ou mais crimes de mesma espécie.No artigo 69 e 70 eram crimes idênticos.Ficção jurídica: devem os crimes subsequentes ser

considerados crimes únicos quando têm as mesmas condições.Deve ter liame temporal entre os crimes. Os juristas aceitam até

30 dias. Entre os crimes deve haver uma relação entre os lugares –

entende-se a cidade como lugar comum.

Mesma espécie de crimes: aqueles crimes que ofendem o mesmo bem jurídico – furto e roubo.

Mesmo tipo penal: figura fundamental do tipo penal e seus parágrafos – teoria mais aceita para dar crimes únicos.

Crime continuado específicoO juiz triplica a pena dos crimes dolosos contra a vida de

vítimas diferentes com grave ameaça, de acordo com as circunstâncias judiciais (antecedentes, conduta social e personalidade do agente).

Para o réu primário que comete crime seguidamente sem planejamento – caput 71. Para o criminoso profissional, que faz do crime um meio de vida, é muita bondade dar o benefício do crime continuado específico, então, para o criminoso habitual há o concurso material de crimes.

A fração de 1/6 a ½ varia não com a culpabilidade do agente, mas som com a quantidade de crimes cometidos. No parágrafo único do 71 ele triplica a pena depois do sistema trifásico.