TEORIA GERAL DA PROVA E O NOVO CPC - esmal.tjal.jus.br · e o novo cpc beclaute oliveira silva...
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TEORIA GERAL DA PROVA
E O NOVO CPC
BECLAUTE OLIVEIRA SILVA
PROFESSOR DOUTOR FDA/UFAL
MEMBRO DA ANNEP E DO IBDP
FATO E PROVA
1. O PROBLEMA DO FATO
1.1. Fato como acontecimento
1.2. Fato como evento
1.3. Fato como linguagem
2. FATO SE INTERPRETA (?)
2.1. Sentidos do interpretar: (des)cobrir, (re)velar,
(es)clarecer, (ex)plicar e (inter)pretar .
2.2. Valor e fato
2. PROVA E O FATO – FUNÇÃO DEMONSTRATIVA
2.1. Concepção declaratória:
2.1.1 Situação no mundo fenomênico ontologizada –
“prova é fato que leva à conclusão de outro
fato” (Bentham). No Brasil: João Batista Lopes,
Ovídio, Humberto Thedoro Jr. etc.
2.1.2. Argumento: prova tem por função comprovar
uma narrativa (Taruffo). No Brasil, Pontes de
Miranda, Dinamarco, Marinoni etc.
2.3. Concepção constitutiva: “Já está em Kelsen. “As
provas (probare) são fatos presentes sobre os
quais se constrói a probabilidade da existência
ou da inexistência de um fato passado”
(Carnelutti). Dispensa a distinção entre verdade
real e formal.
3. PROVA E VERDADE (NOTAS)
3.1. Verdade real ou material
3.2. Verdade formal
“Art. 369. As partes têm o direito de empregartodos os meios legais, bem como os moralmentelegítimos, ainda que não especificados nesteCódigo, para provar a verdade dos fatos em quese funda o pedido ou a defesa e influir eficazmentena convicção do juiz.”
PROVA NO CONTEXTO
CONSTITUCIONAL
1. PROVA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL:
1.1. Dimensão substancial do contraditório;
1.2. Corolário da vedação ao uso de prova ilícita;
1.3. Previsão no Pacto de San Jose e Pacto
Internacional dos Dir. Civis e Pol.
2. COMPOSIÇÃO: (DIDIER JR. ET AL.)
2.1. Direito à adequada oportunidade de
requerer provas;
2.2. Direito à produzir
2.3. Direito à participar da produção de prova
2.4. Direito de manifestar-se sobre a prova
produzida
2.5. Direito ao exame, pelo órgão julgador, da
prova produzida.
3. PROVA ATÍPICA:
3.1. Problema do art. 13 da LINDB:
“A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro
rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus
e aos meios de produzir-se, não admitindo os
tribunais brasileiros provas que a lei brasileira
desconheça.”
3.2. Confronto com direito constitucional à prova
3.3. Prova por amostragem: “parte do conjunto de fatosconduz à conclusão da existência acerca de todos os fatos
que compõem esse mesmo conjunto” (Didier et al).
- Relação com prova indiciária.
- Método indutivo
3.4. Negócio jurídico autorizando testemunho por escrito.
4. PROVAS ADMITIDAS POR MEIOILÍCITO:
4.1. É PROVA (EXISTE)
4.2. É INEFICAZ OU NULA?
4.3. PODE VIR A TER EFICÁCIA?(PROBLEMA)
4.4. USO CÍVIL DA PROVA OBTIDA POR MEIO
ILÍCITO
4.5. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA
PODE SER USADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO
– JULGADOS STF E STJ.
PODE NO JURISDICIONAL?
PROVA NO SISTEMA
PROCESSUAL DE 2015
1. FINALIDADE: convencimento das partes e domagistrado sobre os fatos.
2. DESTINATÁRIOS: “Os destinatários daprova são aqueles que poderão fazeruso, sejam juízes, partes ou demaisinteressados, não sendo a únicafunção influir eficazmente naconvicção do juiz” (Enunciado 50 do FPPC-Salvador)
3. OBJETO DA PROVA: FATO
3.1. CARACTERÍSTICA: 3.1.1 Controvertido (regra geral) - Exceção: Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se
precisamente sobre as alegações de fatoconstantes da petição inicial, presumindo-severdadeiras as não impugnadas, salvo se:
I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - a petição inicial não estiver acompanhada deinstrumento que a lei considerar da substância doato;
III - estiverem em contradição com a defesa,considerada em seu conjunto.
3.1.2. Relevantes
3.1.3. Determinado
3.2. Ênfase nas regras de experiência e
contraditório prévio
- regra de experiência comum (observação do
cotidiano)
- regra de experiência técnica vulgarizada (lei dagravidade, período de gestação)
3.3. Funções da regra da experiência:
- apuração de fatos
- valoração da prova
- aplicação dos enunciados normativos
- limite ao convencimento do juiz.
4. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou arequerimento da parte, determinar asprovas necessárias ao julgamento domérito.
4.1. TESES:
- inconstitucional (modeloadversarial/garantismo)
- amplos poderes (modelo inquisitivo)
- poderes com limite (modelo cooperativo)
4.2. Amplos poderes, mas sem protagonismo do juiz em face
da cooperação.
4.3. Com relação aos limites há 3 posições:
4.3.1 - atividade judicial só complementar, jamais substitutiva;
4.3.2- a produção de prova do juiz seria válida, mas o
impediria do julgamento;
4.3.3 - a amplitude dependeria do caso:
- maior: direitos indisponíveis; hipossuficiente
- menor ou nenhum: direitos disponíveis; igualdade material
das partes.
4.4. Poderes instrutórios e atividades das partes:
- Ato voluntário expresso abrindo mão de prova, desde que
válido vincula
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é
lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para
ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus,
poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das
convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos
de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma
parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
5. SISTEMA DE VALORAÇÃO DA PROVA
5.1. REGRA GERAL: CONVENCIMENTO
MOTIVADO?
5.1.1. Livre convencimento motivado
5.1.2. Só convencimento motivado
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos,
independentemente do sujeito que a tiver promovido,
e indicará na decisão as razões da formação de seu
convencimento.
5.2. LIMITES À VALORAÇÃO:
5.2.1. Prova deve ser produzida nos autos e em
respeito ao contraditório
5.2.2. Motivação racional e controlável
5.2.3. Regras de prova legal
5.2.4. Respeito às máximas da experiência
6. ÔNUS DA PROVA
6.1. Definição: encargo cuja inobservância pode
colocar o sujeito numa situação de
desvantagem.
6.2. Ônus não é dever, logo não obriga.
6.3. O ônus da prova pode ser imputado pelo:
- lei - estática
- juiz
- convenção
6.4. Dupla função do ônus da prova:
- Orienta a conduta das partes: ônus subjetivo
- Orienta como julgar – regra de julgamento –
ônus objetivo
6.5. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
ART. 373, §1º. Nos casos previstos em lei ou diante depeculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à
excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos
do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo
diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso
em que deverá dar à parte a oportunidade de se
desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
PODE SER LEGAL OU JUDICIAL
6.5.1. PROBLEMA DA PROVA DIABÓLICA
6.5.2. PROBLELA DO FATO NEGATIVO
ART. 371, § 2o A decisão prevista no §
1o deste artigo não pode gerar
situação em que a desincumbência do
encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova
também pode ocorrer por convenção das
partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o
exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser
celebrada antes ou durante o processo.
NÃO IMPEDE OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ
7. DISTRIBUIÇÃO JUDICIAL DO ÔNUS DA PROVA
7.1. Justificativa: igualdade, adequação
procedimental, melhor decisão.
7.2. CDC – proteção ao consumidor.
7.3. CPC/15: qualquer das partes
7.4. Regra que autoriza a inversão é regra de
procedimento e não de julgamento.
7.5. Pressupostos:
7.5.1 Decisão fundamentada – que inverte cabe
recurso.
7.5.2. - Momento: antes de proferir a decisão.
Geralmente no saneamento.
Problemas:
a- Juizados
b- Em grau de recurso
8. DEVER DE PROVAR
Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, pormeio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:
I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo doart. 398;
II - a recusa for havida por ilegítima.
Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotarmedidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido.
PROBLEMA COM O ART 379: “Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:”
PROVA E TUTELA
PROVISÓRIA
1. URGÊNCIA:
1.1. PROBABILIDADE DO DIREITO
1.2. PERIGO DE DANO OU
1.3. RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO
2. EVIDÊNCIA: ART. 311 CPC/15
2.1. “Ficar caracterizado o abuso do direitode defesa ou o manifesto propósitoprotelatório da parte”; (não cabe liminar)
1.2. “As alegações de fato puderem sercomprovadas apenas documentalmente ehouver tese firmada em julgamento decasos repetitivos ou em súmulavinculante”; (cabe liminar)
1.3. “Se tratar de pedido reipersecutóriofundado em prova documental adequadado contrato de depósito, caso em queserá decretada a ordem de entrega doobjeto custodiado, sob cominação demulta.” (Cabe liminar).
1.4. “A petição inicial for instruída comprova documental suficiente dos fatosconstitutivos do direito do autor, a que oréu não oponha prova capaz de gerardúvida razoável”.