TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL PROFESSOR: … · 3 – Classificação do direito penal A doutrina...

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TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES

1 – Conceitos

Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica

certos comportamentos humanos indesejados como infrações penais (crime e

contravenção penal), define os seus agentes e fixa as sanções penais a serem-lhes

aplicadas (pena ou MS).

O direito penal é o ramo do direito (público) que traz a consequência jurídica

mais drástica de todas, que é a privação da liberdade. Por isso, é orientado pelo princípio

da intervenção mínima, apenas podendo intervir quando estritamente necessário.

Sob o aspecto sociológico, direito penal é mais um instrumento de controle

social, visando assegurar a ordem. Ao lado dos outros ramos do direito e da religião,

escola, família, polícia, etc.

2 – Funções do direito penal

a) Controle social: limite aos cidadãos (comportamentos que não podem ser

praticados) – função mediata;

b) Limite do poder punitivo estatal: limite para o Estado (garantia ao cidadão) –

função mediata.

Assim, de um lado o Estado controla o cidadão (impondo-lhe limites para a vida

em sociedade) e do outro lado limita o seu próprio poder controle, evitando a punição

abusiva (limita o poder punitivo).

c) Proteger bens jurídicos: são os interesses mais importantes em uma

sociedade – os BJ são selecionados pelo legislador, daí ser uma seleção política, que varia

conforme a época e a localidade.


d) Assegurar o ordenamento jurídico e a vigência da norma.

e) Simbólica do direito penal: para muitos tudo merece proteção do DP, como

se o DP fosse capaz de cessar a criminalidade e de resolver todos os problemas. Faz surgir

o fenômeno da inflação legislativa e o DP do terror (visa causar medo as pessoas, e não

regulamentar comportamentos).

3 – Classificação do direito penal

A doutrina traz classificação do direito penal:

a) DP objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor. A mais importante

legislação penal em vigor é o CP (DL 2.848 de 07/12/40, alterada pela Lei 7.209/84). Outros

exemplos: Lei 11.343/06 (drogas); Lei 11.340/06 (Maria da Penha).

Tal direito penal objetivo é consequência do poder punitivo do Estado, pois o

Estado apenas pode punir se existir lei em vigor.

b) DP subjetivo: é o direito de punir do Estado (jus puniendi). É monopólio

estatal, de modo que fazer justiça com as próprias mãos é crime (Exercício arbitrário das

próprias razões Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão,

embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês,

ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Se não há emprego

de violência, somente se procede mediante queixa).

Este poder de punir não é absoluto, pois possui limites:

1) Temporal – quanto ao tempo de aplicar a punição. Ex: prescrição

2) Territorial (ou espacial) – quanto ao lugar em que o Brasil pode aplicar a

pena. Regra: Princípio da territorialidade.

3) Modal – não pode aplicar pena de qualquer modo. Ex: são proibidas

correntes, trabalhos forçados etc. É consagração do princípio da dignidade da pessoa

humana.


Obs: O art. 57 do Estatuto do Índio (Lei 6001/73) traz exceção o monopólio

estatal na punição, tolerando aplicação de pena pelos próprios índios, desde que sem

excessos. Pode sofrer dupla punição (pelos índios e penal), pois têm natureza diversa:

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as

instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus

membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida

em qualquer caso a pena de morte.

Jus puniendi abstrato – direito do Estado de exigir que as pessoas não

pratiquem crimes.

Jus puniendi concreto – direito do Estado de exigir que o infrator seja punido

pela prática de uma infração penal.

c) DP comum – é aquele aplicado à todas as pessoas de um modo geral. Sua

aplicação incumbe à justiça comum.

d) DP especial – é aquele a um grupo determinado de pessoas. Sua aplicação

incumbe à justiça militar, sendo regulado pelo CP Militar.

e) DP substantivo (ou material) – é sinônimo de direito penal, ou seja, o

conjunto de normas que definem as infrações e as sanções penais.

f) DP adjetivo (ou formal) – é o direito processual penal. Classificação

ultrapassada, pois era aplicada quando se entendia que o direito processual penal fazia

parte do direito penal.

Novas classificações:

g) Direito penal de emergência: utilizado para limitar ou eliminar garantias

penais e processuais penais em busca do controle do avanço da criminalidade (Ex: Lei dos

Crimes Hediondos – Leo 8.072/90);


h) Direito penal simbólico: o Estado, visando dar rápida resposta aos anseios

sociais, muitas vezes criminaliza condutas sem qualquer rigor técnico, sem fundamento

de política criminal e sem necessidade. Acaba cumprindo uma função meramente

simbólica, anestesiando a sociedade. Tudo merece proteção do direito penal.

i) Direito penal promocional: quando o Estado utiliza das leis penais para

alcançar as suas finalidades políticas e administrativas.

4 – Características do direito penal

a) Ciência – pois é sistematizado em princípios;

b) Cultural – pois faz parte das ciências do dever-ser, já que visa impor

comportamentos (função pedagógica ou educativa do DP). As ciências naturais fazer parte

do ser.

c) Normativa – tem como objeto a lei penal (norma);

d) Finalista – pois tem como função principal a proteção dos BJ.

2 – Ciência penal

O Estudo da ciência penal decorre de três conceitos diferentes:

2.1 – Dogmática Penal

É o conjunto de opiniões, doutrinas e teorias acerca da validade e da

interpretação do DP. Os livros de DP estão relacionados à dogmática penal.

2.2 – Política Criminal

São as ações que devem ser implementadas para o combate da criminalidade,

orientando o legislador (no momento da criação da lei) e o operador do direito (no

momento da aplicação da lei), visando um sistema penal mais justo e eficiente.

2.3 – Criminologia


É a ciência que busca explicar as causas da criminalidade, analisando a

personalidade do delinquente, os fatores psíquicos e sociais que o levaram à prática do

delito, etc.

3 – Fontes do direito penal

Lugar provém a norma, o direito.

Diz respeito ao órgão competente para elaboração da lei penal e forma de

revelação do DP.

1ª) Fonte material (substancial ou de produção)

Órgão responsável pela elaboração e produção do direito penal.

É a União, que tem competência privativa.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,

marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

Obs: LCF pode autorizar aos Estados a legislarem sobre questões específicas em

matéria penal. Ex: Mico-leão Dourado em SP; Vitória Régia no AM.

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a

legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste

artigo.

2ª) Fontes formais (cognição, conhecimento ou de revelação)

São as formas pelas quais o direito penal se revela.

Antes, a doutrina dava a seguinte classificação:

2.1) Imediata: lei penal;


2.2) Mediatas: costumes, princípios gerais do direito e atos administrativos que

complementam as leis penais em branco.

A doutrina moderna dá a seguinte classificação:

2.1) Imediatas: Lei, Constituição Federal, Tratados Internacionais de Direitos

Humanos, Jurisprudência, princípios, complementos das leis penais em branco próprias.

2.2) Mediata: doutrina

2.3) Fonte informal do direito: costume.

1ª) Imediatas (principais)

I) Lei: é a única capaz de criar crimes e penas;

II) Constituição Federal: não pode criar crimes e cominar penas, em razão de

seu qualificadíssimo quórum. Entretanto, pode fixar alguns patamares que o legislador

tem a obrigação de tratar, chamados de mandados constitucionais de criminalização.

Exemplos de mandados de criminalização: art. 5º, XLI (não está criando crime e

nem penas, mas determinando que o legislador crie o crime), XLII (não criou o delito de

racismo, mas manda o legislador criar), XLIII (manda o legislador quando criar os delitos

observar algumas determinações).

Estes mandados de criminalização podem ser implícitos. Ex: a vida é prevista na

CF como direito fundamental, e por isso o legislador ordinário não pode revogar o

homicídio, ex2: corrupção eleitoral (necessidade de seu combate).

III) Tratados internacionais de direitos humanos: não podem criar crimes e

nem cominar penas para o direito interno. Apenas para o direito internacional.

Se aprovados com quórum de EC serão equiparados à CF.

Se aprovados com quórum comum, estará abaixo da CF e acima da lei (status

supralegal).


IV) Jurisprudência: não cria crimes e nem comina penas. Mas revela o direito

penal. Ex: art. 71 do CP traz o crime continuado e diz “condições de tempo”, “lugar”, mas

não define estes termos – a jurisprudência revelou que são 30 dias e comarcar vizinhas.

As súmulas vinculantes são exemplos de jurisprudência revelando o direito

penal.

V) Princípios: não criam crimes e nem penas. Mas vários são os julgados dos

Tribunais Superiores absolvendo ou reduzindo pena com base em princípios. Ex: STF

absolve pelo princípio da insignificância; reduz pena pela aplicação do princípio da

proporcionalidade.

VI) Complementos das leis penais em branco.

b.1) Imediata (principal)

É a lei penal, que é a regra escrita feita pelo legislador e que revela o

sentimento social.

Existem leis penais que incriminam e que não incriminam. Daí a seguinte

classificação das leis penais:

1) LP incriminadoras: trazem crimes ou contravenções penais e suas

respectivas. Previstas na parte especial do CP (art. 121 em diante) e na legislação penal

extravagante.

Possuem 2 partes:

a) Preceito primário (conduta);

b) Prec. Secundário (pena);

2) LP não incriminadoras: não incriminam:

2.1) Permissivas - permitem a prática de condutas, apesar de seu

enquadramento na descrição típica. Tornam lícitos determinados comportamentos.

Excluem a ilicitude. Ex: hipóteses do art. 23 do CP – EN, LD, ECDL, ERD).


2.2) Exculpantes – permitem a impunidade de determinadas condutas. Excluem

a culpabilidade. Ex: coação moral irresistível (art. 22, CP - Se o fato é cometido sob coação

irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior

hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem).

2.3) Complementares ou explicativas – limitam o âmbito de aplicação da lei

penal ou interpretam e conceituam expressões contidas em normas penais. Ex: art. 2º (lei

penal no tempo), art. 5º (territorialidade), art. 327, par. Único (conceito de funcionário

público para fins penais).

b.2) Fontes formais mediatas (secundárias)

São os costumes, princípios gerais do direito e atos administrativos das normas

penais em branco.

Obs: não são fontes mediatas: doutrina (é apenas estudo científico, e não se

reveste de obrigatoriedade) e jurisprudência (apenas revela o entendimento dos tribunais,

sem pode de obrigatoriedade, ressalvada a súmula vinculante).

b.2.1) Costume

Conjunto de comportamentos a que as pessoas obedecem de maneira

constante e uniforme por estarem convictas de sua obrigatoriedade.

Exemplo de costume social: Fila.

Elemento objetivo – constância e uniformidade.

Elemento subjetivo – convicção de obrigatoriedade.

Diferente do hábito, pois neste não há convicção de sua obrigatoriedade (dirigir

com uma das mãos é habito, mas nunca costume).

Serve para fins interpretativos e de integração da lei penal.


Ex1: repouso noturno como causa de aumento de pena para o furto (art. 155,

§1º), que varia de acordo com a região:

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o

repouso noturno.

Ex2: ato obsceno (art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou

exposto ao público), pois o que é ou não obsceno varia de acordo com a localidade,

cultura, etc;

Ex3: reputação no crime de difamação (Art. 139 - Difamar alguém, imputando-

lhe fato ofensivo à sua reputação); dignidade e decoro no crime de injúria (Art. 140 -

Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro), dentre outros.

Em razão do princípio da legalidade (reserva legal), o costume não cria crime e

não comina pena (veda-se o costume incriminador).

Entretanto, é possível o costume revogar crimes (costume abolicionista)? A

discussão que existe é em relação à contravenção penal do jogo do bicho (DL 3688/41 -

Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato

relativo à sua realização ou exploração). Três correntes:

1ª) É possível costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração

penal não mais contraria o interesse social. Assim, o jogo do bicho deixou de ser infração

penal;

2ª) Não existe costume abolicionista, mas quando o fato não mais contraria o

interesse social, o juiz não deve aplicar a lei. Apenas quem revoga é o legislador. Assim, o

jogo do bicho permanece formalmente típico (o juiz deixa de aplicar), devendo o legislador

revogá-la;

3ª) Não existe costume abolicionista, devendo o juiz aplicar a lei enquanto não

revogada por outra lei (prevalece). Somente a lei poderá revogar outra lei (princípio da


continuidade das leis). Conclusão: jogo do bicho é contravenção penal e será punida

enquanto não revogada. O que existe de fato é impunidade. (prevalece)

Obs: O STJ discutiu se casa de prostituição foi revogada pelo costume, já que a

sociedade tolera este tipo de estabelecimento. Foi 3 x 2 em prol da terceira corrente.

Classificação dos costumes:

- Secundum legem (fins interpretativos);

- Contra legem (também chamado de negativo ou desuetudo– costume para

revogar lei – não é permitido)

- Praeter legem (integração – costume como forma de preencher lacunas)

b.2.2) Princípios gerias do direito

São os valores fundamentais que inspiram a elaboração e a manutenção do

ordenamento jurídico.

Em razão do princípio da reserva legal, princípios não podem ser utilizados para

a tipificação de condutas.

b.2.3) Atos administrativos das NPB

Antes é necessário adentrar ao estudo na NPB.

São normas penais incompletas e que, por isso, dependem de complementação.

Se o complemento é um ato normativo de mesma hierarquia, será chamada de

NPB homogêneas. Ex: CP complementado pelo CC (ex: art. 236 do CP: crime de

induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para o casamento – o CP não

fala quais são os impedimentos para o casamento – o intérprete busca estes

impedimentos no art. 1521 do CC).


Entretanto, em sendo o complemento ato normativo de hierarquia inferior, será

chamada de NPB heterogêneas. Ex: art. 33, da Lei 11.343/06 fala em “drogas”, mas não

define o seu significado – por isso, tal Lei é complementada pela Portaria 344/98 do MS

que define o que são drogas.

Este é o exemplo de ato administrativo (portaria, que é editada por órgão

administrativo – MS), que complementa norma penal em branco.

3 – Princípios do direito penal

Base, viga mestra do ordenamento jurídico.

Compara-se com um prédio, onde os pilotis são os princípios e as janelas e

portas são as regras.

Orientam o legislador (elaboração de leis) e o intérprete (juiz).

Servem para evitar a arbitrariedade do Estado, funcionando como escudo

protetivo contra o Estado.

Nenhuma artigo do CP pode violar qualquer dos princípios, sob pena de causar

lesão ao próprio sistema.

a) Legalidade (explícito)

Só a lei pode criar infrações penais e sanções penais.

Art. 1º, CP e art. 5º, XXXIX, CF - não há crime sem lei anterior que o defina,

nem pena sem prévia cominação legal;

Subdivide-se em:


a.1) Reserva legal – só lei (LC ou LO) cria IP e sanções penais. Não pode MP, decretos,

portarias, etc (lei e cominação legal).

a.2) Anterioridade – a lei deve ser anterior ao fato praticado (lei já vigora antes da prática

do fato – anterior e prévia).

MP não criar crimes e penas (art. 62, §1º, I, b, CF - 1º É vedada a edição de

medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e

processual civil;). Além disso, MP não é lei, mais sim ato do poder Executivo com força

normativa (aplicar mesmo raciocínio para resoluções do CNJ e do CNMP).

Em relação à MP para direito penal não incriminador, existem 2 correntes:

1- A CF proíbe MP sobre matéria penal (incriminador e não incriminador);

2 – A CF proíbe MP para incriminar, admitindo MP para não incriminar. Ex: MP

contendo extinção da punibilidade. O STF, no RE 254.818 PR, discutindo os efeitos

benéficos trazidos pela MP 1.571/97, que permitiu parcelamento de débitos tributários e

previdenciários com efeitos extintivos da punibilidade, proclamou sua admissibilidade em

favor do réu (em 97). Em 2003, o STF aplicou o mesmo raciocínio com a MP que impedia a

tipicidade do art. 12 do Estatuto de Desarmamento.

Constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de

liberdades individuais, que só pode punir se a conduta estiver prevista em lei como

infração penal.

Há 3 correntes acerca do princípio do art. 1º, CP:

1) Legalidade é sinônimo de reserva legal;

2) É o princípio da reserva legal, pois este se refere à lei em sentido restrito (LO

e LC), enquanto que legalidade se refere Lei em sentido amplo (qualquer espécie

normativa);


3) É a legalidade, que é igual a reserva legal + anterioridade (prevalece).

Também é previsto no art. 9º CADH e no art. 22 do Estatuto de Roma (este criou

o TPI).

Fundamentos:

1) Político – exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário à leis

formuladas de forma abstrata (impede o poder punitivo com base no

livre arbítrio do indivíduo);

2) Democrático – respeito ao princípio da divisão dos poderes, de modo

que o poder Legislativo é o responsável pela criação de crimes;

3) Jurídico – a lei prévia e clara deve descrever o fato com precisão. É o

princípio da taxatividade, que impõe a criação de tipos penais claros.

b) Intervenção mínima (princípio implícito)

A legalidade não é suficiente para proteger o BJ, porque a lei pode criar crimes

para condutas ínfimas e sanções penais desumanas.

Prega a mínima intervenção do direito penal, utilizando-o o mínimo possível.

Subclassificação:

b.1) Fragmentariedade – vem de fragmento, que é parcela de um todo, e quer

dizer o seguinte: - O DP deve tutelar os BJ mais relevantes – não protege todos os BJ

(protege apenas um fragmento os mais relevantes);

- O DP deve punir apenas as condutas que ataquem gravemente

os BJ: não protege todas as condutas, pois precisa de uma agressão grave (lembrar da

insignificância, como furtar shampoo);

b.2) Subsidiariedade (ou ultima ratio):


– DP deve ser necessário para proteger BJ;

- DP deve ser o último modo de controle social – modos de controle são escola,

religião, família, universidade, escola: não se leva bem dos outros, pois é errado. É o último

modo em razão de sua sanção que é a mais grave (primeiramente utiliza os modos menos

lesivos);

- DP deve atuar quando os demais modos de controle social forem ineficazes;

Obs: a doutrina minoritária classifica o princípio da seguinte forma: princípio da

fragmentariedade e princípio da intervenção mínima (também chamado de

subsidiariedade).

DP só atua quando for necessário para proteger o BJ, quando indispensável para

a proteção da sociedade. O juiz criminal só chamado quando for situação extremamente

grave.

Só haverá a criação de IP quando outros ramos não forem capazes de combater

o comportamento anti-social (fragmentariedade – refere-se a criação (abstrata) de crimes).

Ex: adultério (Lei 11106/05)

DP só intervém quando outros ramos não forem capazes de fazer justiça. Só

intervém em lesões relevantes. (subsidiariedade – intervenção concreta – ultima ratio). Ex:

Trabalho – pequeno furto – não necessidade de intervenção do DP. Ex2: furto de chiclete.

HABEAS CORPUS PREVENTIVO. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. PESCA

MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE APARELHOS, PETRECHOS, TÉCNICAS E

MÉTODOS NÃO PERMITIDOS (ART. 34, PAR. ÚNICO, II DA LEI 9.605/98).

PESCA DE, APROXIMADAMENTE, 2 QUILOGRAMAS DE PEIXES.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, NA ESPÉCIE, DO PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE PESCADO APREENDIDA.

SUPOSTO CRIME QUE CONSISTIU NA UTILIZAÇÃO DE UMA REDE SUPERIOR

EM APENAS 50 CENTÍMETROS AO LIMITE ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO


ESPECÍFICA. INEXISTÊNCIA DE DANO EFETIVO AO MEIO AMBIENTE.

PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA,

PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MOVIDA CONTRA OS PACIENTES, POR

SUPOSTA INFRAÇÃO AO ART. 34, PAR. ÚNICO, II DA LEI 9.605/98.

1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos

postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em

matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e

jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal

Federal, como causa supralegal de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que

se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal

pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado.

2. Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido princípio se dê

de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de

certos elementos, tais como (I) a mínima ofensividade da conduta do

agente; (II) a ausência total de periculosidade social da ação; (III) o ínfimo

grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da

lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório

Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.04).

3. Para incidir a norma penal incriminadora, é indispensável que a pesca

com equipamentos proibidos possa, efetivamente, causar risco às espécies

ou ao ecossistema; nada disso, todavia, se verifica no caso concreto, em

que dois pescadores, utilizando-se de somente uma rede - rede esta

considerada ilegal porque superior em 50 centímetros ao limite

legalmente estabelecido, como registrado no aresto -, tinham retirado da

represa apenas 2 quilogramas de peixes, de espécie diversas.

4. Evidente a atipicidade material da conduta, pela desnecessidade de

movimentar a máquina estatal, com todas as implicações conhecidas,

para apurar conduta desimportante para o Direito Penal, por não

representar ofensa a qualquer bem jurídico tutelado pela Lei Ambiental.


5. Parecer do MPF pela concessão da ordem.

6. Ordem concedida para trancar a Ação Penal movida contra os pacientes,

por suposta infração ao art. 34, par. único, II da Lei 9.605/98.

(HC 112.840/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA

TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 03/05/2010)

c) Insignificância (implícito)

Nas lesões mínimas não há intervenção do DP – conduta irrisória não justifica

movimentação da máquina judiciária. Ex: subtração de chiclete, shapoo, bolacha etc.

A continuidade ou habitualidade delitiva exclui a insignificância (ver

jurisprudência) – a insignificância se aplica a casos isolados.

Não há crime – exclusão da tipicidade material (relevância).

Interpretação restritiva do tipo.

Aplica-se a qualquer crime (razoabilidade). Ex: peculato (312, CP), ordem

tributária (Lei 8137/90), etc. Obs: 3ª Turma do STJ não aplica a insignificância ao peculato e

crimes contra a Administração Pública, conforme jurisprudência abaixo:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATO-FURTO. AUSÊNCIA DE

DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO

DEMONSTRADO.

DENÚNCIA INSTRUÍDA COM O INQUÉRITO POLICIAL. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A nulidade pela ausência de abertura de prazo para oferecimento da

defesa preliminar prevista no art. 514 do Código de Processo Penal tem


natureza relativa, devendo ser arguida tempestivamente e com

demonstração do prejuízo, sob pena de preclusão.

2. Se a denúncia se fez acompanhar do inquérito policial, também fica

afastada a existência de nulidade pela falta de defesa prévia, conforme a

dicção da Súmula n.º 330 do Superior Tribunal de Justiça.

3. No caso concreto, a Defesa silenciou acerca do tema durante todo o iter

processual, vindo a alegar a mácula tão somente por ocasião da

impetração do presente habeas corpus, dirigido contra o acórdão - já

transitado em julgado - proferido na apelação.

4. Segundo o entendimento das Turmas que compõem a Terceira Seção

desta Corte Superior de Justiça, é inaplicável o princípio da insignificância

aos crimes contra a Administração Pública, pois, nesses casos, a norma

penal busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral

administrativa, o que torna inviável a afirmação do desinteresse estatal à

sua repressão.

5. Ordem denegada. Pedido de reconsideração da liminar julgado

prejudicado.

(HC 165.725/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em

31/05/2011, DJe 16/06/2011)

Não se aplica a crimes mediante violência ou grave ameaça. Ex: roubo.

Caso concreto.

STF requisitos:

1) Objetivos: a) mínima ofensividade da conduta (ofensa mínima ao BJ); b) ausência de

periculosidade social da conduta (não há perigo social decorrente da conduta); c)


reduzido grau de reprovação do comportamento (a reprovabilidade social decorrente da

conduta é pequena); d) inexpressividade da lesão provocada; (os três primeiros são

ligados ao desvalor da conduta e o último ligado ao desvalor do resultado)

2) Subjetivo: valor sentimental (diário).

Obs: recentemente STJ julgou PM que tentou furtar 4 bombons de R$ 0,40 cada

e o condenou, sob o fundamento de que não houve reduzido grau de reprovabilidade, já

que se tratava de alguém que deve zelar pela segurança.

PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. UMA

TELHA DE ALUMÍNIO. BEM RECUPERADO. VALOR: R$ 40,00. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

RECONHECIMENTO. REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Consoante entendimento jurisprudencial, o "princípio da insignificância -

que deve ser analisado em conexão com os postulados da

fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal -

tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal,

examinada na perspectiva de seu caráter material. (...) Tal postulado - que

considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a

presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da

conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o

reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a

inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu

processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter

subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios

objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público". (HC n.º

84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004)

2. No caso, tentou-se subtrair uma telha de alumínio, tendo sido a res

recuperada, sem prejuízo material para a vítima. Reconhece-se, então, o

caráter bagatelar do comportamento imputado, não havendo falar em

afetação do bem jurídico patrimônio.


3. Não é empecilho à aplicação do princípio da insignificância a existência

de condições pessoais desfavoráveis, tais como maus antecedentes,

reincidência ou ações penais em curso, a teor de pronunciamentos das

duas Turmas integrantes da Terceira Seção.

4. Ordem concedida para, reconhecendo a atipicidade material, cassar o

édito condenatório e trancar a ação penal.

DATA DA PUBLICAÇÃO: 22/06/2011

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO DE PULSOS TELEFÔNICOS.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. ORDEM

CONCEDIDA.

1. O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na

aplicação do princípio da insignificância. Há que se conjugar a importância

do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua

condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as

circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar,

subjetivamente, se houve relevante lesão. Precedente desta Corte.

2. Consoante se constata dos termos da peça acusatória, a paciente foi

flagrada fazendo uma única ligação clandestina em telefone público.

Assim, o valor da res furtiva pode ser considerado ínfimo, a ponto de

justificar a aplicação do Princípio da Insignificância ou da Bagatela, ante a

falta de justa causa para a ação penal.

3. Não há notícia de reiteração ou habitualidade no cometimento da

mesma conduta criminosa, sendo que a existência de outro processo em

andamento não serve como fundamento para a inaplicabilidade do

princípio da insignificância, em respeito aos princípios do estado

democrático de direito, notadamente ao da presunção da inocência.


4. Ordem concedida, para trancar a ação penal instaurada contra a

paciente.

(HC 60.949/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em

20/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 235)

d) Responsabilidade subjetiva

Só responsabilização se o autor agir com dolo ou culpa.

e) Humanidade

Não haverá penas cruéis, desumanas ou degradantes.

Art. 5º. XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

f) Individualização da pena

A pena deve ser individualizada: fato (meio, hora, tortuta..) e periculosidade do

agente (antecedentes, reincidência).

Art. 5º. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre

outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;


b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

g) Pessoalidade (intranscendência)

A pena não passará da pessoa do condenado – não se estende aos sucessores.

Art. 5º. XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a

obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser,

nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até

o limite do valor do patrimônio transferido; (refere-se a dano decorrente

do crime, e não propriamente à pena)

i) Vedação do bis in idem

Não punido mais de uma vez pelo mesmo crime.

j) Princípio da ofensividade (lesividade)

Para que ocorra o delito é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao

bem jurídico tutelado.

Os delitos de perigo abstrato foram recepcionados pela CF?

Antes de responder a pergunta, é preciso entender que os crimes de perigo

podem ser:

- Crimes de perigo abstrato: o perigo decorrente da conduta é absolutamente

presumido pela lei.


- Crimes de perigo concreto: o perigo decorrente da conduta deve ser

comprovado diante do caso concreto.

2 correntes:

1ª) O delito de perigo abstrato viola o princípio da ofensividade, não sendo

recepcionado pela CF;

2ª) O crime de perigo abstrato é uma opção legítima do legislador na proteção

antecipada de bens jurídicos relevantes. Antes mesmo do perigo concreto o direito já

pune, evitando uma lesão maior.

O STF adotou a 1ª corrente quando julgou atípica a conduta de porte de arma

desmuniciada. Entretanto, recentemente, adotou a 2ª corrente quando decidiu ser crime

condução embriagada de veículo automotor mesmo sem gerar perigo concreto.

Assim, o DP somente deve proibir condutas lesivas (ofensivas) a BJ de terceiro.

A lesão ao BJ deve ser efetiva (crime de dano) ou potencial (crime de perigo).

Por isso, existem os crimes:

1º) Crimes de dano – para ser crime tem de haver dano efetivo. Ex: facada em

alguém e mata (crime de dano, pois há lesão efetiva a integ. Física).

2º) Crimes de perigo concreto – para ser crime deve existir efetivamente o

perigo. Ex: dirigir veículo sem habilitação é crime de perigo concreto (CTB - Art. 309. Dirigir

veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou,

ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - detenção, de seis

meses a um ano, ou multa.) – se a pessoa dirige de forma diligente e cuidadosa não haverá

crime, pois não gerou efetivo perigo de dano ao BJ incolumidade pública.

3º) Crime de perigo abstrato ou presumido – o perigo é presumido pela prática

da conduta. Ex: tráfico de drogas (Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,


fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer

consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500

(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa) é delito de perigo abstrato, pois o tipo

penal não exige perigo efetivo, sendo presumido.

Para muitos estes crimes (perigo abstrato) são inconstitucionais, pois não se

pode o perigo ser presumido. O perigo de estar presente. Não prevalece, pois mesmo

nestes há ofensividade, pois há violação concreta ao BJ saúde pública.

Pela ofensividade, não se deve punir:

- Atividades internas (pensamentos, desejos, idéias....): é preciso exteriorizar o

pensamento;

- Condutas que não excedam o âmbito do próprio autor (autolesão ou

destruição do seu patrimônio): a conduta deve causar lesão à terceiro. Obs: estelionato

para ganhar dinheiro do seguro é crime, pois lesa o BJ patrimônio da seguradora. Obs2:

Comprou drogas para usar, não pode ser punido, pois esta causando mal para ele mesmo –

tese minoritária, pois prevalece que lesa BJ terceiro que é a saúde pública (art. 28 da Lei

11.343/06);

- Estados existenciais (estilo de vida): não se pode punir pelo o que é (DP do

autor), mas apenas pelo que faz (DP do fato – punição em razão de um fato praticado). Ex:

Emo; Ex2: Contravenção Penal por delito de vadiagem (DL 3688/41 - Art. 59. Entregar-se

alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe

assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante

ocupação ilícita: Pena – prisão simples, de quinze dias a três)- meses.) – tais previsões

visam apenas punir quem é pobre, pois pobre sem trabalho “tende a delinquir”-

obviamente tal infração não foi recepcionada pela CF; Ex3: Nazismo.


- Condutas desviadas: condutas imorais (pessoa que encheu o corpo de

tatuagem; homossexuais; prostituição);

- Condutas sem qualquer lesão ao BJ.

Por fim, acerca das teses do DP do autor e do DP do fato existem comentários

importantes (lições de André Estefam):

O DP do autor vigorou durante a primeira metade do século passado, de modo

que um ser humano é punido pelo que é. A pena era graduada pela periculosidade do

agente, e não pela gravidade do fato, justificando penas de longa duração.

Após a 2ª Guerra Mundial, iniciou-se o movimento do DP do fato, punindo-se o

ser humano pelo que fez, e não pelo que é, de modo que a pena era graduada pela

gravidade do fato. Este é o modelo que o Brasil adere, pois é o único compatível com o

Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana.

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL PROFESSOR: … · 3 – Classificação do direito penal A doutrina...

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