Tese final 29 Abril

FILIPA GUADALUPE FRAGATA

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Business Judgment Rule:

Uma cláusula de (ir)responsabilidade dos

administradores nas sociedades comerciais �

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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA

2010

Business Judgment Rule

Uma cláusula de (ir)responsabilidade dos administradores nas sociedades comerciais

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Business Judgment Rule:

Uma cláusula de (ir)responsabilidade dos

administradores nas sociedades comerciais �

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FILIPA GUADALUPE FRAGATA

Dissertação apresentada no âmbito do

2º Ciclo de Estudos em Direito da Faculdade de

Direito da Universidade de Coimbra.

Secção de Ciências Jurídico-Empresariais

Área de Especialização de Direito das Empresas

Orientador: Professor Doutor João Calvão da Silva

Coimbra

Abril de 2010



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ABREVIATURAS

A - Autor

Ac. - Acórdão

BJR - Business Judgment Rule

BMJ - Boletim do Ministério da Justiça

CC – Código Civil

CCi - Codigo Civile italiano

CMVM – Comissão do Mercado de Valores Mobiliários

CSC – Código das Sociedades Comerciais

OPA – Oferta Pública de Aquisição

STJ - Supremo Tribunal de Justiça



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AGRADECIMENTOS

O trabalho que ora se apresenta constitui o culminar de um já

longo processo académico iniciado há anos atrás com um primeiro

grande desafio que foi, sem dúvida, o de tirar uma licenciatura naquela

que é hoje e sempre a Casa do Direito em Portugal.

Por razões iminentemente profissionais e muito impulsionada

pela pessoa com quem trabalho diariamente, há muito que aprendi a

olhar para o direito societário como uma área nobre, moderna, em

constante mutação e estimulante para todos os que nela embarcam.

Daí a escolha, sem qualquer hesitação pelo Direito Empresarial.

No entanto, e como em tudo na nossa vida, não existem trabalhos

integralmente individuais. Para que algo se faça é necessário, ainda que

de uma forma indirecta, a colaboração e a ajuda preciosa de todos

aqueles que diariamente connosco partilham o espaço e o tempo.

Em primeiro lugar, o meu agradecimento vai, como não podia

deixar de ser, para o meu Professor e Orientador Professor Doutor

Calvão da Silva. Não apenas pelo apoio incondicional e pelo tempo que

me proporcionou para a elaboração do presente trabalho, mas

principalmente por me ter ensinado, ao longo de dez anos de trabalho

diário, quase tudo o que hoje o direito significa para mim: uma ciência

de rigor, onde a ética e a justiça social jamais poderão ser preteridas por

impulsos de ocasião ou ‘tendências de estação’.

Em segundo lugar, um obrigado com enorme consideração, ao

Senhor Professor Pedro Pais de Vasconcelos, pela magnifica aula que

me proporcionou, essencial para reorganização de ideias e pontos de

vista.



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Em terceiro lugar, a todos os meus amigos que resistiram

estoicamente e nunca desistiram de me apoiar: à Alexandra por todas as

horas de estudo compulsivo e palavras incentivadoras; à Andreia pelo

apoio logístico insubstituível e jamais impagável, à D. Dulce por éter

estado sempre presente nos momentos mais cinzentos, e por fim à Xana

minha amiga de todas as horas, por tudo mas mesmo tudo!

Um agradecimento especial à minha amiga Matilde, pela

paciência e vontade que teve em rever este trabalho, pelo apoio

bibliográfico com que sempre me brindou e pela amizade diária e

incondicional que demonstrou.

Last but not the least, um agradecimento, especialíssimo, para o

Guilherme. A presença constante desde o primeiro dia deste 2.º ciclo de

estudos até ao último, a dedicação, a tolerância, o apoio e a entreajuda

com que sempre me presenteou constituíram, sem quaisquer dúvidas, a

alavanca necessária para aqui chegar.

A todos agradeço penhoradamente.

Coimbra, Abril de 2010



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Aos meus inesquecíveis Avós

À minha mãe



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Não tenhas a pretensão de ser inteiramente novo

no que pensares ou disseres. Quando nasceste já

tudo estava em movimento e o que te importa, para

seres novo, é embalares no andamento dos que

vinham detrás…

Vergílio Ferreira, Pensar



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INTRODUÇÃO

i. O Problema

Desde sempre que um dos grandes desafios do direito societário

se centrou em conseguir traçar o perfil do que há muito se idealiza ser o

bom administrador. As características que deverão apresentar e os

pressupostos que deverão cumprir são apenas o inicio do exercício de

uma função cuja importância é inquestionável no contexto da economia

globalizada em que vivemos.

Os diferentes tipos de instituições societárias, as regras e as

práticas a elas inerentes estabelecem as restantes condições e os limites

aceitáveis ao desempenho do seu cargo.

Ora foi no universo das boas regras de governação societária, que

surgiram o que hoje denominamos por Deveres de Lealdade e Deveres

de Cuidado, cujas normas de conduta se encontram especificamente

direccionadas para os administradores que a elas se encontram adstritos

durante todo o tempo em que desempenham a sua actividade

empresarial, e muitas vezes até depois de a cessarem (o dever de não

concorrência para com a sociedade que representaram durante um

determinado período após a cessação de funções, é disso bom exemplo).

É, pois, dentro destes grandes Deveres de Cuidado que

encontramos uma pequena (grande) regra, cuja paternidade se atribui à

jurisprudência norte-americana do segundo quartel do Século XIX e à

qual se deu o nome de business judgment rule.

A BJR tem como máxima proteger o administrador da ‘mão

judicial’ evitando que o mérito de certas decisões seja julgado pelos

tribunais, criando, para isso, critérios de razoabilidade ou causas de



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justificação para uma eventual ilicitude comportamental tida pelos

administradores.

Cumprindo cumulativamente determinados pressupostos

imperativos, o administrador fica isento de qualquer responsabilidade na

sequência do dano social que a sua decisão acarretou, passando somente

a ser responsabilizado quando a essa mesma decisão for considerada

irracional, incompreensível e sem qualquer explicação congruente.

O problema consiste, pois, em qualificar esta regra de ‘decisão

empresarial.

Estaremos perante um pressuposto de responsabilidade dos

administradores das sociedades comerciais, ou, antes, perante uma

cláusula de exclusão dessa mesma responsabilidade?

E optando por esta última, encontrar-nos-emos perante uma

cláusula de exclusão da ilicitude, da culpa ou de ambas?

Por fim, o que devemos esperar de uma regra como esta? Será

justa? Equilibrada? Realmente incitadora de uma cada vez maior

responsabilização dos administradores em prejuízo de uma

irresponsabilização?

É aqui que pretenderemos chegar, tendo sempre presente que na

moderna governação societária, cujos princípios basilares se

(con)fundem com os princípios subjacentes à sociedade contemporânea

(liberdade, racionalidade e progresso), o administrador deverá actuar

sempre livre de quaisquer interesses pessoais e com o cuidado

(diligence)1, inerente às características próprias das funções que

desempenha em nome do progresso e do desenvolvimento da sociedade

e com ela do desenvolvimento da Sociedade em geral2.

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ii. O Plano para a sua solução

O percurso a que nos propomos com este trabalho é simples e

linear.

Dividido em três grandes capítulos, principiaremos a nossa

jornada com um capítulo introdutório ou biográfico, se assim lhe

pudermos chamar.

Neste Primeiro Capítulo faremos uma pequena introdução ao

problema, socorrendo-nos de um curto percurso pelas origens históricas

da BJR, a sua evolução jurisprudencial com diferentes entendimentos3 e

a sua difusão pelos diferentes ordenamentos jurídicos.

Avançamos até ao Segundo Capítulo, o qual dedicaremos

inteiramente ao ordenamento jurídico português.

Aqui pretenderemos, esmiuçar um pouco mais amiúde, os

grandes deveres gerais dos administradores das sociedades comerciais,

mediante uma análise genérica ao art.64.º do Código das Sociedades

Comerciais e uma análise particular ao art.72.º, da mesma codificação

legal.

Ali chegados, atribuiremos uma maior relevância ao seu n.º2,

pois é nele que reside a regra que pretendemos conhecer melhor.

Conteúdo, fundamentos, pressupostos de aplicação, a dupla função e a

sua articulação com o n.º1, do art.72.º,do CSC, são pontos a ter em linha

de conta no decorrer deste segundo capítulo.

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Por fim, um Terceiro e último Capítulo onde se procurará

‘descobrir’ se a business judgmente rule será, de facto um pressuposto

ou uma causa de exclusão da responsabilidade civil dos administradores

das sociedades comerciais. E sendo uma cláusula de exclusão da

responsabilidade, excluirá esta a ilicitude, a culpa ou ambas.

Para isto, socorrer-nos-emos não apenas do disposto na letra da

lei, mas também do que mais relevante é verbalizado pela doutrina e

jurisprudência contemporâneas.

Concluiremos procurando responder à questão axial: estaremos

nós perante uma regra de decisão empresarial potenciadora da

responsabilidade do administrador ou tão só uma regra de isenção dessa

mesma responsabilidade promovendo a contrario a sua

irresponsabilidade?

Não almejamos encontrar respostas para todas as nossas dúvidas,

no entanto, se conseguirmos arrematar com algumas certezas e outras

tantas incertezas, para que a divergência de opiniões nunca acabe, já

daremos, como bem empregue todo o tempo e empenho dedicado a esta

causa.



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CAPÍTULO I INTRODUÇÃO AO PROBLEMA

1.Noção

A business judgment rule é uma regra de decisão empresarial,

cujo objectivo principal se cifra na limitação da responsabilidade civil

dos administradores relativamente a eventuais acções intentadas pela

sociedade ou pelos seus sócios/accionistas, nos casos em que o resultado

da actuação dos primeiros se revele danoso, isentando-os, por força da

sua actuação, de um juízo de valoração do mérito da decisão por parte

dos tribunais.

Data de 1829 a primeira alusão feita a esta regra nos Estados

Unidos da América, país cujo sistema societário é tradicionalmente

conhecido por ser, essencialmente, um sistema de sociedades anónimas,

cujas acções se encontram extremamente dispersas, assumindo o

administrador um papel de suma importância na representação das

mesmas, e o instituto da responsabilidade civil, um dos mecanismos

essenciais para o controlo dessa mesma actividade4.

Hoje, volvidos que estão quase dois séculos sobre o seu

nascimento, a business judgment rule é um dos princípios da

jurisprudência norte-americana, em paralelo com o dever de cuidado5,

mais utilizado pelos tribunais em quase todos os Estados.

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Todavia a sua aplicação não se encontra circunscrita à violação

desse dever de cuidado. Há, inclusive, hoje quem defenda a ideia de

uma enhanced (reforçada) business judgment rule, cujo crescimento se

fica a dever em grande parte à introdução de novos pressupostos e

elementos de exclusão da responsabilidade dos administradores em

determinados contextos decisórios, designadamente operações de

controlo da sociedade e a medidas defensivas face a ofertas públicas de

aquisição dessa mesma sociedade6, adoptadas pelos administradores das

sociedades visadas, as quais, muito embora constituam um verdadeiro

direito na defesa anti-OPA7, requerem, necessariamente, um novo

enquadramento relativamente à BJR.

Nesse sentido, o tribunal de Delaware, acrescentou dois

requisitos extra, aos três existentes, que os administradores terão que

provar ter cumprido caso pretendam ver — neste contexto específico —

a sua conduta protegida pela BJR.

Assim, para além da informação adequada, do agir desprovido de

qualquer interesse próprio e no exclusivo interesse da sociedade, os

administradores terão, ainda que:

1) Ter fortes razões para considerar que a OPA em questão

constitui uma ameaça muito séria para a eficácia societária da empresa

visada e,

2) Que as medidas de defesa são proporcionais à ameaça que a

OPA implica8.

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Por último, registe-se, que a BJR é uma regra comportamental

não sendo aplicada aos casos que envolvam uma apreciação mais

exaustiva do mérito da decisão, onde estejam em causa, por exemplo,

violações ao dever de lealdade, assim como todos os casos em que o

administrador não cumpriu os pressupostos comportamentais requeridos

ou actuou de uma forma totalmente irracional, incorrendo

consequentemente num comportamento de negligência grosseira.

2. Breve resenha histórica

2.1. Origem

A business judgment rule assenta numa génese jurisprudencial

surgindo, pela primeira vez, em pleno Século XIX, época em que o

‘medo’ de uma regulação comercial era transversal.

Como sabemos, o direito societário norte-americano não é

uniforme. Cada Estado tem o seu próprio regime, o que faz com que

cada um se dedique com maior ou menor afinco à produção legislativa,

de acordo com as necessidades que vão surgindo.

É esta a razão que justifica o papel preponderante que o direito

do Estado de Delaware assume no contexto societário americano,

designadamente através da jurisprudência oriunda dos seus tribunais.

De facto, e por estranho que possa parecer, Delaware é o Estado

norte-americano sede da maioria das ‘public companies’, ou sociedades

abertas, como são conhecidas entre nós. Para melhor ilustrar a

importância que Delaware assumia, em 1998, “(…) cerca de 40% das

sociedades cotadas na New York Stock Exchange e mais de 50% das

sociedades incluídas na lista da Fortune 500 tinham a sua sede no



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Estado de Delaware”9. Por aqui se vê a enorme importância da

jurisprudência emitida pelo Supreme Court de Delaware e a sua

influência não apenas noutros Estados mas também um pouco por todo

o mundo, onde serve de fonte inspiradora.

Na verdade, os tribunais norte-americanos desempenharam um

papel fulcral no que à apreciação do dever de cuidado diz respeito,

designadamente, mediante a aplicação da chamada BJR à actuação dos

administradores nas sociedades comerciais.

Esta regra constitui um dos mais importantes conceitos do direito

societário norte-americano, persistindo contra todas as adversidades e

teses doutrinárias acerca da sua incorrecta interpretação.

De facto a principal divergência assenta em determinar se

estamos perante uma regra de limite à jurisdição dos tribunais

(abstention doctrine)10 ou antes uma regra-critério de licitude (standard

of liabiliy)11.

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Pese embora, os tribunais tendam a adoptar a abstention

doctrine, a verdade é que, raras vezes é certo, ainda recorrem ao

standard of liability para formularem os seus juízos decisórios.

De uma ou de outra, sobressai a ideia que a BJR é “one of the

least understood concepts 12. Mais de quarenta anos volvidos e parte da

doutrina americana continua a sustentar fidedignamente esta ideia.

Só nos últimos vinte e cinco anos, mais de dois terços dos

Estados Norte-Americanos consagraram, estatutariamente, regras acerca

do dever de cuidado.

Numa palavra breve podemos afirmar que a BJR é uma regra de

conduta utilizada pelos tribunais norte-americanos — do qual se destaca

o Supreme Court de Delaware — para apreciação do comportamento

tido pelos administradores e consequente violação ou não dos seus

deveres de cuidado (duty of care) e de lealdade (duty of loyalty).

Na prática, os administradores devem conduzir os destinos da

sociedade que administram de 1) modo desinteressado e independente,

2) munidos de informação adequada ao caso concreto e 3) com a certeza

que a sua decisão será a melhor que poderá ser tomada, tendo em conta

os interesses exclusivos da sociedade13. Se assim o fizerem, estarão

isentos de qualquer tipo de responsabilidade.

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Ainda na senda da construção dos deveres dos administradores

das sociedades, levantou-se, durante um tempo, a hipótese de instituir

um terceiro dever fiduciário o duty of good faith14, revelador de um

estado de espírito e da consciência da violação dos deveres fiduciários.

Esta hipótese não passou disso mesmo, pois entendeu, por larga

maioria, a doutrina norte-americana que este duty of good faith não é

mais que um dever genérico, parte integrante de todos os outros, não

sendo por isso autonomizável.

O duty of good faith acaba por se subsumir no duty of care, mas

sobretudo no duty of loyalty15, ajudando a determinar a gravidade da

violação.

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2.2. Evolução Jurisprudencial, incorporação nos Principles of

Corporate Governance e propagação além fronteiras

A business judgment rule nasce, como já dissemos, da

jurisprudência norte-americana. Traçando um esquisso histórico,

constatamos que não lhe é conhecida uma definição una. Na noção

adoptada em Delaware, esta regra de decisão empresarial consagra a

“presunção que se ao tomar uma decisão de negócios, o administrador

da sociedade actuou informadamente, de boa fé e na honesta convicção

de que essa acção foi no melhor interesse da sociedade, então a

responsabilidade pelos resultados negativos advenientes da sua acção

está automaticamente afastada”16.

A 13 de Maio de 1992, o American Law Institute adoptou e

promulgou os Principles of Corporate Governance.

Dentro do ordenamento jurídico norte-americano os Principles

resumem-se a uma tentativa de unificação do direito societário

americano enquanto modelo de regulamentação jurídica sobre as várias

problemáticas empresariais. Não são por isso uma lei, assumindo antes a

classificação de soft law, pois constituem tão-somente uma proposta de

regulamentação que pode, no entanto, ser acolhida pelos tribunais,

legisladores estaduais e sociedade civil17.

É pois nos Principles18, que a BJR assume a uma definição mais

precisa, caracterizando-se como um princípio a aplicar quando “um

administrador adopta determinada decisão de boa fé (duty of care) e em

conformidade com os seguintes pressupostos:

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(1) Não estar pessoalmente interessado no objecto da decisão;

(2) Encontrar-se devidamente informado sobre todo o

procedimento a adoptar para a tomada da decisão; e

(3) Acreditar ser aquela a melhor opção para a sociedade;”19.

Da análise ao §4.01, dos Principles, resulta claramente que a

BJR é abordada sempre no contexto do dever de cuidado (duty of care).

Na óptica norte-americana, o duty of care, deriva da regra

subjacente a todo o law of negligence a qual impõe aos administradores

que desempenhem as suas funções diligentemente.

O duty of care é composto pelo

1) Duty to monitor20, o qual impõe ao administrador um controlo

sobre toda a informação societária, criando para isso, um circuito interno

de informação (monitoring procedures), realce-se aqui, a especial

importância que assume o dever de vigilância aos administradores

executivos pelos administradores não executivos21; pelo 2) Duty to

inquiry, através do qual o administrador fica impelido a intentar uma

investigação, sempre que tenha conhecimento de factos susceptíveis de

incutir danos na sociedade; Pela necessidade de adoptar22 3) reasonable

decision, mediante tomadas de decisão ponderadas e equilibradas, as

quais se deverão sustentar num processo de recolha de informação

específica para o processo em estudo, suficiente e razoável para o fim

pretendido. É o 4) reasonable decisionmaking process, ou seja, não

basta que racionalmente a decisão adoptada seja no melhor interesse da ��4=� � �� 2�� & �� !��8C�#4!��J�K�� ;�� > �� /�!"��"�� ,� ��!��-�� -�5,�� %�� H�%��"4L�� F��%��C%4�� F�� %�� C%"��



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sociedade, é necessário que a nível procedimental o administrador tenha

actuado de forma razoável na recolha de informação.

Mesmo sem uma definição unitária no âmago do seu berço

jurisprudencial, o conceito cresceu e proliferou um pouco por todo o

mundo jurídico, influenciando o direito além fronteiras, tendo-lhe,

inclusive, sido em alguns ordenamentos conferida dignidade legal 23.

Haverá alguma explicação, simples, lógica e plausível que

explique este percurso vitorioso?

A resposta é bem mais simples do que à primeira vista se possa

pensar.

A business judgment rule adopta o standard of judicial review24,

um modelo objectivo de sindicação da responsabilidade, ou seja o

administrador é responsabilizado somente se a sua actuação for

totalmente irracional, na medida que o que aqui está em causa, são os

fundamentos e os procedimentos adoptados para a decisão encontrada e

não os resultados propriamente ditos.

É, pois, uma regra procedimental que evita que os

administradores venham a ser responsabilizados quando as decisões se

vieram a revelar más, uma vez que todo o procedimento adoptado para

lá chegar foi o mais apropriado25.

Para aferir a responsabilidade civil dos administradores é, assim,

fundamental saber em que medida as suas acções ou omissões estão

sujeitas, quanto ao seu mérito, à jurisdição dos tribunais a quem caberá, ��'�� !��8=%�D�"��BM��H��,��'��!��@��3 ��4 ��& ��0G34&I2��D�� D�0H2I��N��C��O��3 ��4 ��& ��"##&!�000�� , ��!� G�� D� �� D�� D��D��O�� D�� N!��@��1�� 1��&��D��F0!�&"�



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em última instância, a apreciação da idoneidade dos actos de gestão

adoptados pelos administradores durante um determinado processo

decisório.

Ora se há omissões e acções comportamentais que são ab initio

identificadas e, por isso mesmo, encontram-se desde logo tipificadas na

lei, nos estatutos ou nos contratos, gerando o seu inadimplemento um

comportamento ilícito e eventualmente culposo, outros comportamentos

existem, sobre os quais não é possível, de todo, prever, tipificar e

sancionar.

São comportamentos tidos pelos administradores dentro do que

comummente apelidamos por campo discricionário e autónomo de

actuação societária, os quais, reunidas determinadas condições, deverão

ser apreciados atendendo o procedimento adoptado e não o resultado

que originaram.

É, pois, neste campo de (aparente) liberdade e autonomia de

actuação que opera a business judgment rule.



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CAPÍTULO II A BUSINESS JUDGMENT RULE

NO ORDENAMENTO JURÍDICO PORTUGUÊS

3. Business Judgment Rule e o Direito Positivo

3.1.Deveres Gerais dos Administradores – o art.64.º do CSC

Como bem ensina, Castanheira Neves, na sua introdução ao

estudo do direito, a ordem jurídica não pode ficar circunscrita à

prescrição normativa de um princípio de acção. O direito impõe

sincronicamente “a validade fáctica” proporcionada pelo “critério da

sanção”26.

A ordem jurídica e mais concretamente, o direito societário não

pode ficar indiferente a comportamentos ilícitos e actuações negligentes

praticados pelos administradores de uma sociedade comercial, pelo que

há que avançar, procurando identificá-los, preveni-los e proporcionar

mecanismos de resposta à sua violação.

A BJR é um desses exemplos, assumindo-se como uma regra de

decisão empresarial que exclui a responsabilidade dos administradores

desde que estes provem ter actuado em “termos informados, livres de

qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade

empresarial” – art.72.º, n.º2, do CSC.

Ora, assim sendo, o sentido e fim desta norma só se aprimora

diante os deveres dos administradores.

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Importa, pois, contextualizar o tema, apreciando criticamente o

ímpeto reformador do novo art.64.º, do Código das Sociedades

Comerciais:

Com uma nova epígrafe “Deveres Fundamentais” em

substituição da anterior “Deveres de Diligência”, reza como segue o

novo n.º1, do art.64.º,do Código das Sociedades Comerciais

“1. Os gerentes ou administradores da sociedade devem

observar:

a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a

competência técnica e o conhecimento da actividade

adequados às suas funções e empregando nesse

âmbito a diligência de um gestor criterioso e

ordenado; e

b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade,

atendendo aos interesses a longo prazo dos sócios e

ponderando os interesses dos outros sujeitos

relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais

como os seus trabalhadores, clientes e credores.

2. Os titulares dos órgãos sociais com funções de fiscalização

devem observar deveres de cuidado, empregando para o efeito

elevados padrões de diligência profissional e deveres de

lealdade, no interesse da sociedade.”

Em primeiro lugar, é facilmente constatável que, o dever de

diligência contemplado no texto original do art.64.º,do CSC27, cuja

formulação inicial remonta ao critério do bonus pater familias adaptado

ao direito societário, enquanto gestor criterioso e ordenado ou agent,

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gestor de interesses ou bens alheios, bipartiu-se em Deveres de Lealdade

e Deveres de Cuidado, muito por força e influência do direito anglo-

saxónico28, como se sabe.

Em segundo lugar, o art.64.º, assume, no campo da

responsabilidade civil, uma dupla função, ou seja, por um lado exprime

deveres objectivos de comportamento em forma de cláusula geral, de

cuja materialização pode advir a ilicitude do comportamento, e por outro

lado, circunscreve o critério da culpa, sendo fundamento autónomo

dessa mesma responsabilidade.

Através dos critérios gerais de acção contidos no art.64.º, a

ilicitude, ou não, da conduta dos administradores passa a ser avaliada

mediante esta distinção, desempenhando sempre este artigo um ponto de

partida na concretização da responsabilidade civil dos mesmos:

“O art.64.º tem sido entendido, pela doutrina nacional, como

uma norma jurídica que fundamenta a existência de prosseguir o

‘interesse social’, na condução dos negócios societários,

interesse que não se esgota na mera recondução aos interesses

da sociedade, dos sócios e/ou dos trabalhadores”29.

A relação estabelecida entre o administrador de uma sociedade

comercial e a própria sociedade é uma relação de natureza contratual30.

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Na verdade, o administrador tem o dever de exercer

diligentemente as funções para as quais foi designado. Funções que se

encontram consagradas não apenas legal e contratualmente mas também

todas as outras que pela sua génese estejam em consonância com a boa

fé, com os usos e com os costumes.

Esta diligência requerida a um gestor criterioso, remonta ao

Aktiengesetz Alemão de 1937, designadamente o seu §84 que rezava

como segue:

“Os membros da direcção devem aplicar na condução da

sociedade, o cuidado de um gestor ordenado e consciencioso

(…)”.

No Aktiengesetz Alemão de 1965, a primeira parte do preceito

manteve-se inalterada.

Cremos que nos dias de hoje, o sentido da diligência do gestor

criterioso e ordenado, vai, em nosso entender um pouco mais além

relativamente ao sentido que é acolhido nas regras gerais da

responsabilidade civil31.

O administrador é responsável e tem o dever de conhecer todos

os negócios ligados à sua actividade social, instituindo circuitos internos

e permanentes de obtenção de informações e, recorrendo a meios

externos se a importância da decisão em causa a isso impelir.

Ao administrador cabe a representação e a administração da

sociedade, sendo este o seu dever basilar: administrar a sociedade

exercendo as suas funções com maior ou menor autonomia � em

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conformidade com os poderes que lhe foram atribuídos�, de forma

rigorosa, totalmente desprovida de interesses pessoais mas sempre com

iniciativa (discricionariedade empresarial) e no exclusivo interesse da

sociedade32 sem descurar o respeito pelos restantes órgãos societários.

O administrador é, assim chamado a dirigir a sociedade, a geri-la

e a prosseguir o seu escopo social. Aqui não existe um simples dever de

cuidado mas sim um dever de ‘cuidar da sociedade’33, dever de tomar

conta, de assumir o interesse social “promovendo o sucesso do

estabelecimento”34.

Este é que é, efectivamente, o seu dever específico.

Admitimos, pois, que é esta a nuance que a língua inglesa

apelida de duty of care e duty to take care.

Assim através deste (novo) dever de cuidado a lei incita o

administrador a cumprir, fá-lo desempenhar as suas funções na

prossecução de uma boa administração, uma administração cuidada

adoptando um comportamento convergente com as melhores práticas do

moderno Corporate Governance.

Para isso, o administrador deve decidir informadamente e com a

convicção profunda que essa decisão é a que melhor vai ao encontro do

interesse social. Estar informado acarreta consigo um dever correlativo,

que é o dever de obter informação.

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O administrador deve agir em cada momento e diante de cada

negócio, com o zelo, a prudência e a diligência que comerciantes e

quaisquer outros representantes legais agiriam.

“Se o administrador presta um nível de diligência inferior, não

estará a efectuar a sua prestação da forma que lhe é exigida,

pelo que incorrerá em incumprimento da sua obrigação e,

consequentemente, em responsabilidade, assumindo em

definitivo o seu próprio risco”35.

Do cotejo entre os deveres de cuidado e os padrões de diligência

a ter em atenção para o seu cumprimento, a doutrina diferencia ainda:

“Concepções sincréticas e concepções analíticas, sendo que são

nestas últimas que se insere o art.64.º, do CSC” 36:

Os deveres de cuidado indicam deveres jurídicos autónomos,

enquanto a diligência indica o empenho empregue para o cumprimento

desses mesmos deveres, é o “dever-agir” do administrador37.

Encarado por este ângulo o legislador incrementa uma distinção

entre o que releva da licitude da conduta e o que é relativo à culpa do

titular.

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Em síntese, o que a lei impõe é que os administradores actuem

em nome e em representação da sociedade com competência e

profissionalismo.

3.1.1.Dever de Lealdade

Contrariamente ao dever de cuidado, o dever de lealdade

remonta a um “experimentado conceito continental, com tradições

milenares”38, o qual foi sofrendo aperfeiçoamentos, no campo das

sociedades, ao longo de todo o Século XX.

Este dever surgiu, em primeiro lugar, por via jurisprudencial,

numa derivação dos deveres do mandatário — cuja responsabilidade

inicial, vincadamente contratualista, culminou no Século XX com uma

matriz imperativa de origem legal39 —, aos quais acresceram a

administração de bens alheios e a boa fé.

Presentemente, este conceito encontra-se inserido no princípio da

boa fé, através da tutela da confiança.

Trata-se, pois, de um dever de comportamento, não confundível

com o dever de administrar correctamente, pois não olvidemos que um

bom administrador pode, pelo menos nalgum momento, não ser leal.

Contudo a relação de administração pressupõe um especial dever de

lealdade, uma vez que o administrador é como que um curador de

interesses de outrem, “representando a lealdade um efeito directo e

imediato da natureza dessa relação”40.

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Dentro do direito das sociedades, a ideia de lealdade assume

várias configurações:

1) A dos accionistas entre si;

2) A dos accionistas para com a sociedade;

3) A dos administradores para com a sociedade.

Incidamos, a nossa atenção, apenas para esta última, uma vez

que é a que mais nos importa para o presente trabalho.

O interesse da sociedade não dispensa o administrador de

cumprir o seu dever de lealdade, não sendo este graduável, nem

susceptível de considerações de eficiência económica. A lealdade terá,

sempre, que existir ainda que o preço a pagar (por ela) seja elevado.

Recorrendo à boa doutrina anuímos com a ideia que “o dever de

lealdade é de aplicação severa, rígida (…)”, pois por ele (…) passa

muito a eticização ou moralização do direito societário”41.

Na nova redacção do art.64.º do CSC, o legislador entendeu por

bem proceder a uma distinção entre os chamados Deveres de Lealdade

(al. a)) e os Deveres de Cuidado (al. b)).

Neste ‘novo’ conceito de dever de lealdade, é propósito do

legislador fazer com que os administradores não quebrem os laços

fiduciários ou de confiança estabelecidos, devendo para isso a sua

actuação ser sempre em conformidade (relação uberrima fidei).

O administrador deverá actuar sempre no interesse da sociedade,

nunca sobrepondo o seu interesse pessoal ao interesse social, tendo

presentes os interesses dos sócios e de todos os sujeitos relevantes para a

sustentabilidade da própria sociedade mas sem nunca esquecer que o seu

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dever de lealdade se estabelece entre si e a sociedade, não entre si e os

sócios ou entre si e os clientes da mesma42.

Na prática toda esta questão se subsume à compatibilização entre

a discricionariedade empresarial e as restrições impostas pela própria

orgânica societária, dentro da qual o administrador é senhor de uma

lealdade qualificada43.

O dever de lealdade do administrador perante a sociedade,

ultrapassa, pois, a medida de conduta genericamente reclamada em

nome da boa fé, no cumprimento dos direitos e obrigações – art.762.º,

n.º2, do Código Civil44.

A regra da boa fé não é entendida sob o ponto de vista de

protecção de bem alheio mas sim, sob o ponto de vista de colocação dos

interesses da sociedade em primeiro e único plano.

De facto, nas sociedades comerciais o raciocínio muda. Aqui

temos uma relação de administração de interesses alheios, cabendo ao

administrador tudo fazer para que os mesmos não fiquem por

satisfazer45.

O administrador age tendo em vista os interesses exclusivos da

sociedade, procurando satisfazê-los e abstendo-se, portanto, de

�� &�� %��4$�� !"�� #�� <�� "��> F�� !"��(�� 0��2� �� <�� '�� A business judgment rule no quadro dos deveres gerais dos administradores, Ob. cit, p.210.��!��!��'�� #��987)��A��Q6*��&#&��!��> �� #�� R�� B�� !"�� "��> ��(�� /�� I��3 ��4 ��& ��%��"4#��



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promover o seu próprio interesse ou o de terceiros, em prejuízo do

interesse social46.

O dever de lealdade do administrador funda-se no estatuto ético-

jurídico da sua própria função, de que é elemento constitutivo, por isso o

qualificamos como um direito irrenunciável. É uma lealdade qualificada

perante a sociedade, não susceptível de graduação nem tão-pouco de

ponderações de rentabilidade económica, constituindo-se, pois, como

matriz de proscriação de actos de administração que envolvam

vantagens pessoais para o administrador mas que se mostrem

conflituantes com o interesse social47.

É, ainda, possível a subdivisão deste dever em vários deveres. A

saber: 1) prossecução contínua do interesse social; 2) a proibição de

utilização do nome e de oportunidades de negócio da sociedade em

proveito próprio; 3) a obrigação de não actuação em caso de conflito de

interesses; 4) o dever de comunicação da ocupação de cargos em

sociedades concorrentes; 5) o dever de segredo, entre outros.

A sua violação conduz sempre a uma responsabilidade civil

perante terceiros. No entanto, cremos que se os exemplos,

quotidianamente, aceites sem discussão48, estivessem positivados na

letra da lei, este dever de lealdade estaria muito mais protegido.

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3.1.2.Dever de Cuidado

O dever de diligência português plasmado no art.64.º do Código

das sociedades Comerciais, teve a sua influência no direito alemão

[AktG §93(1)]49, o qual estabelece que:

“Os membros da direcção têm de empregar na sua gestão o

cuidado [ou diligência] de um gerente de negócios ordenado e

consciencioso” (Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer

Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und

gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden50.

Parte da doutrina refere-se a um dever de gestão, decorrente do

§76AktG, enquanto a outra parte se refere a um dever de diligência,

dentro do qual é aceite a existência de um dever de vigilância e de

intervenção, delimitado pelo interesse social e decorrente do §93AktG o

qual é interpretado como uma norma de previsão geral e de

concretização da ilicitude e da culpa.

A importância que o dever de cuidado assume no seio do direito

germânico é de tal forma relevante que há quem questione a sua

supremacia sobre o dever de lealdade.

Na Alemanha, em casos de negligência, o administrador fica

isento de responsabilidade, se demonstrar ter agido dentro da chamada

razoabilidade empresarial, ou seja, à esfera de gestor ordenado e

consciencioso acrescenta-se um outro campo de acção, dentro do qual

poderão ocorrer actuações desprovidas de ilicitude.

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Já se viajarmos até aos Estados Unidos, constatamos que a BJR é

uma regra de ‘limitação’ da responsabilidade dos administradores,

divergindo, no entanto, a doutrina, acerca da sua essência: estaremos

perante uma cláusula de exclusão da responsabilidade (posição

jurisprudencial) ou perante um pressuposto (de licitude) dessa mesma

responsabilidade?51

No direito inglês, o dever de cuidado encontra-se subjacente a

uma responsabilidade civil por negligência, ou seja, o sistema caminha

claramente para os deveres fiduciários52, de tal forma que institui como

regra que todas as situações que originem uma probabilidade inerente de

violação do dever de actuação de boa fé são automaticamente apreciadas

como se a violação tivesse efectivamente ocorrido53.

De certa forma esta obrigação de diligência plasmada na versão

actual do art.64.º, do CSC, traduz-se numa concretização do ‘Dever de

Cuidado’, enquanto obrigação/dever-agir (diligence) de prosseguir o

interesse social.

A função deste dever de cuidado (diligence) como complemento

ao dever de lealdade, consiste na faculdade dada aos administradores de

provarem a licitude do seu comportamento, mediante todo o

procedimento utilizado, mesmo que o património social seja afectado

pelo resultado por essa mesma actuação, salvo se as suas decisões

tiverem sido desajustadas, pouco cuidadas e parcas em informação

adequada. �� !�@��3 ��4 ��& ��U��7E<�2��F0�*��0!�$%!�"##C��>��OQQ>�� D�� D��> �� @�� /�� D��D�� D�� I�� D�� -�� !�"##$Q"##=!��CE<�� S��,�� J�� A�� K!�� !�"##&!��C<!��&=��



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O Direito Anglo-Saxónico não separa a ilicitude da culpa. O

dever de cuidado exprime regras de conduta justificativas de uma não

censura à actuação dos administradores, afastando dessa forma uma

responsabilidade negligente54.

Idêntica foi a maneira como pensaram os legisladores italianos e

espanhóis, quando aceitaram a existência de um dever geral de

diligência — dever de administrar com diligência55.

O artigo 2392º do Codice Civile italiano determina que a

diligência deve atender a um critério objectivo — directamente

relacionado com a natureza da função — e a um critério subjectivo —

relacionado com a competência do administrador56, encontrando-se

expressamente previsto no art.2381º/6, do CCi, o dever de agir

informado.

Igualmente na senda do defendido pela jurisprudência norte-

americana, também no direito italiano não existe uma apreciação

judicial do comportamento do administrador pelo mérito da causa, não

podendo o juiz sindicar com base em critérios de discricionariedade,

oportunidade e conveniência mas tão-somente com base no padrão de

diligência exigido57.

Da mesma forma pensou o legislador espanhol. Através do

art.127.º espanhol sabemos que,

“1º. Los administradores desempeñarán su cargo con la

diligencia de un ordenado empresario y de un ordenado

empresario y de un representante leal; 2º Cada uno de los

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administradores deberá informarse diligentemente sobre la

marcha de la sociedad” 58.

Estamos, pois, diante de um dever de comportamento a que os

administradores estão compelidos ante a sociedade e cuja característica

mor assenta na necessidade de actuação em conformidade com o padrão

de conduta intrínseco às suas próprias funções.

Esta indeterminação de um padrão comportamental uno explica-

�se facilmente pelas próprias características da gestão societária.

Estabelecer ex ante todos os comportamentos que os

administradores devem seguir no desempenho das suas funções não só é

impraticável (dadas as especificidades de cada tipo societário) como

totalmente improcedente59.

Este dever de cuidado parece inclinar-se para uma conduta

necessariamente orientada para a protecção do interesse social, o qual é

agora visto em termos mais amplos do que o considerado anteriormente

pelo art.64º, do CSC., abrangendo para além dos interesses dos sócios e

da sociedade, os interesses de terceiros.

O dever de cuidado é assim uma cláusula geral residual, a

funcionar como barreira ética que o administrador deverá ter sempre em

linha de conta — função preventiva do próprio dever — afastando desta

forma qualquer tipo de conflito de interesses (administrador/sociedade)

que possam vir a surgir no decurso da acção administrativa.

É sem dúvida uma aproximação clara às doutrinas da Common

Law de inspiração anglo-saxónica e norte americana.

Os deveres de cuidado dos administradores são reconhecidos à

luz do direito de Delaware, autonomamente. No entanto, é

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reconhecidamente consensual a influência que tiveram no contexto da

Business Judgment Rule60.

Também os Princípios da OCDE autonomizam estes deveres, em

relação aos deveres de lealdade (Princípio VI.A).

Portugal conferiu-lhe especial dignidade legislativa, em 2006,

com a nova Reforma do Código das Sociedades Comerciais, onde se

encontram consagrados separadamente enquanto deveres gerais (art.64.º,

n.º1, als. a), e b), do CSC).

O Dever de cuidado, tem por escopo fazer com que os

administradores exerçam as suas funções mediante o recurso a padrões

de elevada diligência, conhecimentos e gestão adequados às atribuições

que lhes foram definidas, não descurando a prudência (racionalidade

empresarial) que o cargo acarreta61.

Para que cumpram escrupulosamente este dever, os

administradores são compelidos a prepararem cautelosamente as suas

decisões, recorrendo a especialistas, quer dentro quer fora da sociedade,

e organizando todo o processo decisório de forma a que a decisão final

possa ser (pelo menos) procedimentalmente correcta.

Impõem-se em todas as vertentes da administração. Poder-se-á

mesmo dizer que são estes deveres que englobam “a universalidade dos

deveres de comportamento62, de que a disponibilidade do administrador

é um exemplo recorrente.

Igualmente nesta diligência de um gestor ordenado e criterioso,

a influência anglo-saxónica está bem presente. Identicamente O Model

Business Corporation Act norte-americano, adoptou como critério para a

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apreciação da conduta dos administradores, a actuação que uma pessoa

‘normal’63, colocada na mesma posição, adoptaria64.

Em suma, não se pretende, aqui, impor aos administradores uma

qualquer obrigação de resultado, relativamente às consequências da

sua actuação, mas sim uma obrigação de meios, relacionada com o

modo como devem desempenhar as suas funções65.

Saber se um administrador foi, efectivamente, cuidadoso em

determinadas situações mais periclitantes, pede que tenhamos em

atenção, o tipo de sociedade que se encontra em causa, o seu objecto,

dimensão, a importância e o tempo que o administrador dispõe para a

tomada da decisão, a especialidade e as próprias funções do

administrador, designadamente se é executivo ou não executivo66.

A doutrina vai mais além com Coutinho de Abreu, a entender

que o elenco apresentado é manifestamente deficitário. Para este autor a

orgânica do dever de cuidado seria mais harmoniosa com a sua própria

génese (diligência) se o perspectivássemos enquanto 1) Dever de

controlo ou vigilância organizativo-funcional; 2) Dever de actuação

procedimentalmente correcta para a tomada de decisões; e 3) Dever de

tomar decisões, substancialmente, razoáveis67.

��C$%3!��.��

��/)�� 4$&��

�� .��/�!"�� I�� !�"##&!��C&�� Corporate Governance-Responsabilidade civil

de administradores não executivos, da comissão de auditoria e do conselho geral de supervisão, Ob. cit., p.52; �� Responsabilidade civil dos administradores de sociedades, Ob. cit.��'� �� F�� /��H��W�B��!� 1��!� 4===!� ��C%4�� .��,7�� ?�� B�� -�� !�� J� ��K!�� J� ��> ��K�� ,��L� �� ! �� %�� H�� %�� "=!� �� .�� O�4K��T��L�"K��L�



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Já Calvão da Silva, entende muito clara e objectivamente que o

cuidado de um administrador deve ser sempre visto enquanto “dever

fiduciário de cuidado próprio de gestor razoável posto nas mesmas

funções e circunstâncias, tendo em conta os conhecimentos especiais e a

competência técnica razoavelmente esperáveis de um profissional

capaz, sensato, sagaz, avisado e zeloso em face do condicionalismo

próprio do caso concreto; no fundo o escalão objectivo e tipicizado do

“bonus pater famílias”da profissão em apreço, com a diligência a dever

apreciar-se em relação à natureza da actividade, traduzido pelo

padrão, de origem teutónica, do gestor consciencioso ou criterioso e

ordenado”.

Analisando sob uma perspectiva mais ‘socio-económica’

(chamemos-lhe assim), as normas de responsabilidade desempenham a

mesma função preventiva68, que se aprecia individualmente na

responsabilidade em geral, mas, aqui, assumindo um papel

indispensável na orientação da conduta a adoptar para a prossecução do

cumprimento dos deveres de cuidado, ou se quisermos, “a resposta do

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%K�� L�CK�� L��EK�� ,��9�� !� �� !�� O��,� ��+�� > �� B��.�� ,� � � �� >��9�� ,�� 5�� 5�� ?� �� '� �� O�� !��!�� !�� !� � �� 7��!�� !��,��-�� J��;��K�� %�� J��A��!L��B� ��!�"##E!��<#��<4��



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legislador à separação entre propriedade e gestão”, que Berle e Means

abordaram pela primeira vez em 1932 69.

Daqui se depreende que deveres de cuidado demasiado

restritivos podem provocar reacções indesejáveis, uma vez que os

gestores ao temerem uma acção de responsabilidade por uma decisão

errada, tendem a decidir pelo seguro, afastando-se da racionalidade

empresarial. E todos sabemos que decisões sem risco minimizam as

hipóteses de lucro, não beneficiando os interesses dos sócios.

Citando a jurisprudência de Delaware dizemos que:

“Shareholders don’t want or shouldn’t rationally want directors

to be risk averse. Shareholder’s investment interests, across the

full range of their diversifiable equity investments, will be

maximize if corporate directors and managers honestly assess

risk and remand and accept for the corporation the highest risk

adjusted returns available that are above the firm’s cost of

capital”70.

Com a business judgment rule, os administradores não são

responsáveis pelas suas decisões, desde que demonstrem ter agido,

municiados de todos os elementos informativos disponíveis ao tempo,

dentro dos limites inerentes à sua própria função, e no exclusivo

interesse da sociedade.

O dever de cuidado (diligence), visto à luz da BJR nada mais

será que a vontade de cumprir uma obrigação com interesse e prontidão.

Na prática, a BJR é a antítese da culpa, da negligência ou sequer

da imprudência, por isso propendemos a vê-la como uma cláusula de

exclusão da ilicitude e não tanto como uma exclusão da culpa.

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A BJR tem uma dimensão positiva, na medida em que estabelece

uma obrigação de fazer71, contrariamente ao dever de lealdade cujo

conteúdo é mais negativo.

Neste último, os administradores são, igualmente,

responsabilizados por omissão, e todos têm um dever geral de

vigilância72.

O administrador tem o dever de agir de “boa fé”, no sentido de

desprovido de qualquer interesse próprio que prejudique directamente o

interesse social73 e com o cuidado e a prudência que lhe são expectáveis

pelo exercício das suas funções, designadamente reunindo toda a

informação que entenda suficiente para fundamentar a decisão a adoptar.

O que aqui se tem em consideração não é tanto a quantidade de

informação disponível mas sim a qualidade da mesma, até porque será

sempre impossível prever todos os caminhos possíveis74.

Ao actuar desta forma, está a cumprir os três grandes requisitos

basilares subjacentes a esta regra procedimental. São eles:

Não estar pessoalmente interessado no assunto que se encontra

subjacente à tomada da decisão;

Ter-se informado previa e devidamente acerca da decisão que

pretende implementar acreditando ser, a melhor, atentas as

circunstâncias; e,

Racionalmente estar convencido que a sua decisão vai de

encontro aos melhores interesses da sociedade, mediante recurso a

princípios de racionalidade económica – obtenção de um determinado

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fim com o mínimo dispêndio de meios – ou o princípio do máximo

resultado – obtenção com determinados meios do máximo grau de

realização do fim.

Evidentemente que a BJR não contempla, todas aquelas acções

que culminem em fraudes, interesses próprios e/ou vantagens

patrimoniais pessoais do administrador em virtude da utilização

indevida dos bens corpóreos da empresa. Acções como estas já não

caem dentro do âmbito de aplicação ou de protecção da BJR,

prosseguindo nos carris normais do poder judicial.

Em conclusão, no âmbito da BJR não existe responsabilidade por

negligent substantive reasons. A responsabilidade restringe-se a

situações de gross negligence ou decisões irracionais75.

3.2. Deveres específicos – art.72.º, n.º1, do CSC

Sem pretendermos entrar na já muito conhecida questiúncula

doutrinal que opõe desde sempre civilistas e comercialistas acerca da

controversa questão de saber se a verdadeira relação entre administrador

e sociedade se encontra alicerçada ou não no mandato76, o certo é que à

luz do direito societário vigente, o n.º1, do art.71.º,do CSC consagra

uma clara manifestação de responsabilidade contratual, decorrente do

�� Responsabilidade civil dos administradores

perante os accionistas, Coimbra, 2001, p.25.�� A�� ?� �� !�� L� � � �� !�� ?�� @��,��B��5�� ? �� !��5�� > �� 6�� ,��



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contrato de sociedade e do contrato de gestão, cuja natureza varia entre a

violação dos vínculos provenientes do contrato do administrador77 e a

violação de obrigações inerentes à sua própria função78.

Da letra da lei, extrai-se a ideia que os administradores

respondem perante a sociedade relativamente a danos causados a esta,

por factos próprios (actos ou omissões) violadores da lei ou dos

estatutos, em sintonia com o que as regras gerais do direito civil já

prevêem para esta matéria, mormente nos arts.798.º e 799.º, n.º1, do

Código Civil, salvo se provarem que agiram sem culpa79.

No âmbito da responsabilidade civil contratual, a lei determina,

pois, a inversão do ónus da prova. Estamos perante uma presunção iuris

tantum (clara) de culpa a qual, é insusceptível de ser substituída por

qualquer outra interpretação tendente à desnecessidade de prova de

culpa. Se assim não entendêssemos estaríamos “a consagrar uma

responsabilidade objectiva dos administradores, contrária ao sistema

geral da responsabilidade civil portuguesa”80.

A responsabilidade recairá, pois, sobre os titulares do órgão

administrativo e não sobre o órgão propriamente dito81.

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Dentro deste preceituado legal, encontram-se contidos os

pressupostos gerais exigidos para a responsabilidade civil por factos

ilícitos, os quais, recordemos, são:

1) A ilicitude do comportamento praticado, ou simplesmente

omitido por um administrador (ressalve-se que dentro deste

âmbito a omissão também releva para efeitos de ilicitude82.

“Todos os comportamentos (ou omissões) na actividade

societária que sejam reveladores de imprudência, esforço ou

atenção insuficientes por parte dos titulares do órgão de

administração ter-se-ão por ilícitos”83.

2) A culpa presumida, diga-se, salvo se o administrador provar

ter agido sem culpa;

3) O dano infligido à sociedade na sequência do seu

comportamento;

4) O nexo de causalidade entre o facto (acto ou omissão) ilícito

e culposo praticado pelo sujeito (administrador) e o dano

causado ao património social84.

Pelo disposto no n.º1, do art.72.º, os administradores estão,

assim, compelidos a exercerem um conjunto variado de

comportamentos, muitos deles directamente impostos pela lei e os

restantes pelos estatutos ou pelo contrato, sob pena de incorrerem em

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responsabilidade civil apreciada nos termos gerais, sem lugar, a

qualquer regra de decisão empresarial para os justificar, nomeadamente

a plasmada no art.72.º, n.º2, do CSC.

Em casos de extrema gravidade, a incapacidade ou a inaptidão

do administrador para o desempenho normal das suas funções (art.257.º,

n.º6, e 403.º, n.º4, ambos do CSC) pode redundar, inclusive, em causa

de destituição com justa causa85.

Desta primeira leitura conjugada do art.72.º, n.º1, com o n.º2 à

qual juntamos os princípios gerais da responsabilidade civil é plausível e

razoável considerar que o escopo da BJR no ordenamento jurídico

português pode perfeitamente consistir numa cláusula de exclusão da

culpa dos administradores86. Mas será exactamente assim? Adiante

explanaremos.

3.3. O acolhimento da BJR pelo CSC

Não é fácil estabelecer a ligação dos deveres de cuidado (típicos

da Negligence Law) com o critério do gestor criterioso e ordenado

vigente no art.64.º, n.º1, do CSC, e a elisão de presunção de culpa

prevista no n.º1, do art.72.º, do CSC87.

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Ainda assim, em 2006, o legislador português entendeu por bem,

ao abrigo dos deveres de cuidado, introduzir um novo n.º2 ao art.72.º, do

Código das Sociedades Comerciais,

“2. A responsabilidade é excluída se alguma das pessoas

referidas no número anterior provar que actuou em termos

informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo

critérios de racionalidade empresarial”.

O qual naturalmente muito se justifica pela globalização dos

mercados financeiros, mormente o mercado de capitais, largamente

dominados pelos padrões anglo-americanos88, designadamente pela lei

do Delaware, vulgo BJR.

No entanto as diferenças estruturais do sistema de “origem” e o

sistema de “acolhimento” levantaram várias dificuldades ao legislador

nacional.

Em primeiro lugar foi necessário apreender que no sistema de

Delaware onde a BJR surgiu não existe separação entre ilicitude e

culpa89, o que num sistema jurídico como o Português (que dificilmente

trabalha sem esta distinção) dificulta, muitíssimo a sua mentalização e

interpretação.

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Na consulta pública lançada pela CMVM, a propósito da reforma

do CSC, e do novo n.º2, do art.72.º, é possível ler-se:

“Qualquer reforma legislativa actual sobre a posição jurídica do

administrador deve implicar uma tomada de posição sobre a

consagração da chamada business judgement rule, de inspiração norte-

americana. Como é sabido, estabelece-se aí uma presunção de licitude

da conduta em favor dos administradores, desde que reunidos certos

pressupostos (…). Visa-se assim potenciar (ou não restringir) o sentido

empresarial e empreendedor de actuação dos administradores” 90.

Em segundo lugar procedeu-se a uma inversão do ónus da prova,

impondo ao administrador a demonstração que a sua conduta não foi

ilícita, pois cumpriu todos os pressupostos pré-determinados91.

Por fim, em terceiro e último lugar, a business judgment rule

passou a ser aplicada indistintamente à responsabilização do

administrador perante a sociedade e também perante os sócios, credores

e stakeholders92.

Acima de tudo, o mais importante é compreender que o direito

societário é um direito cada vez mais internacional, não apenas pelas

influências que absorve mas também por todo o sistema de mercado

único em vigor dentro do espaço da União Europeia (onde vigora o

sistema de Delaware) e ao qual não só não podemos fugir como temos

que actuar em conformidade.

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Com esta nova (arcaica noutros ordenamentos jurídicos) regra,

consagra-se legislativamente a exclusão da responsabilidade dos

administradores, desde que se prove que “a sua actuação foi feita em

termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo

critérios de racionalidade empresarial”93.

Esta faculdade de exigir e de obter informação, assume uma

importância vital no contexto da BJR.

A BJR entende que existem determinadas circunstâncias que

“absolvem os administradores da responsabilidade, mesmo que a

administração exercida não tenha conduzido a resultados positivos e

possa mesmo ter-se revelado danosa para os interesses da sociedade”94.

Antes da consagração legal em 2006, vária já era a doutrina que

defendia entusiasticamente a BJR, e alguma jurisprudência também já a

referia95.

O ‘fervor’ com que é recebida pela doutrina e jurisprudência

advém da harmonia que estabelece entre as características próprias,

livres e discricionárias da actividade desenvolvida pelo administrador e,

a não subsunção completa, desta actuação ao Direito e a uma eventual

responsabilização.

Administrar não é uma tarefa fácil; pressupõe saber manter um

ténue equilíbrio entre a manutenção do património social e o seu próprio

crescimento. Isto implica, necessariamente, uma resposta pronta e rápida

aos impulsos que a vida societária impõe continuamente.

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Os riscos que um administrador enfrenta são parte integrante do

seu quotidiano, estando os mesmos dependentes de múltiplos factores,

não sendo, por isso mesmo, justo ter-se como regra para a assunção da

responsabilidade simplesmente o resultado da sua actuação.

A preservação do risco empresarial (a nosso ver, regulado) é o

segredo da Boa Governação societária, “L’esprit d’entreprise, c’est

aussi la prise de risque”96, não devendo, jamais, ser ignorado.

O legislador nacional, sufraga a mesma opinião - art.64.º, n.º1,

al. a), do CSC, ‘aplicando’ ao administrador um dever de cuidado ao

qual se junta a disponibilidade pessoal, a competência técnica, o

conhecimento adequado da sociedade e ainda toda a diligência inerente

à condição própria de um gestor ordenado e criterioso.

Daí, dizer-se que “para a lei a má administração, a ilicitude da

conduta do administrador que não se conforma com as aludidas

exigências, não representa um ‘ilícito de resultado’ mas tão-só um

‘ilícito de comportamento’97.

3.3.1. Conteúdo

A verdade é que a BJR cria uma protecção especial aos

administradores que agirem devidamente informados, livres de qualquer

interesse pessoal e dentro dos critérios de racionalidade empresarial,

pese embora, e por força da inversão do sentido original da norma no

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ordenamento jurídico português, caiba ao mesmo administrador elidir a

presunção de ilicitude e/ou de culpa que sobre si recaia98.

Esta realidade em nada tem a ver com o não cumprimento das

obrigações gerais dos administradores no desempenho das suas

obrigações naturais, vulgo obrigações e deveres advenientes dos

estatutos, contrato de sociedade ou até mesmo da própria lei.

Implicitamente o escopo fundamental da BJR é estimular a

iniciativa — desde que devida e compreensivelmente informada —,

potenciar o sentido empresarial e empreendedor dos administradores na

direcção da sociedade, desenvolvendo um escudo protector à volta das

decisões adoptadas, ainda que posteriormente se venha a comprovar que

tais decisões não se revelaram as mais correctas do ponto de vista

económico da própria sociedade, frustrando o seu escopo principal, ou

seja, o lucro.

Os bons resultados são o móbil de qualquer administrador zeloso

e dedicado. No entanto, não são os resultados de per si, que definem

uma boa ou má administração. Na realidade o controlo que a ordem

jurídica exerce sobre o administrador incide, essencialmente, sobre o

modo como este administra, sobre a actividade em si mesma, numa

palavra, sobre o procedimento próprio subjacente à actividade.

Esta é a questão basilar da BJR. Recorrendo a esta norma, a

actividade do administrador torna-se insindicável, bastando para isso,

que determinados pressupostos sejam cumpridos.

No fundo estamos perante uma regra que acaba por delimitar um

espaço livre de responsabilidade.

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A BJR é, como já repetidamente dissemos, uma regra de decisão

empresarial. Queremos com isto dizer que o mérito de certas decisões

não é julgado pelos tribunais com base em critérios de razoabilidade,

mas antes de acordo com um critério de avaliação restritivo, o qual

assenta na racionalidade ou irracionalidade da decisão, ou quanto muito

na (i)razoabilidade de uma decisão racional, mas nunca sobre a

razoabilidade de uma decisão irracional99.

3.3.2. Fundamentos

O administrador tem como corolário implícito o direito e o dever

de estar informado � na linguagem civilística, falamos de uma obrigação

de resultado e não apenas uma obrigação de meios100 � sobre os

negócios e sobre a actividade da sociedade, exigindo e recolhendo

informações. Neste campo não basta desenvolver os melhores esforços

para que tal aconteça, é realmente necessário que as informações

existam.

Esta consagração do dever de obter informações é tanto mais

importante se a tivermos em linha de conta com a BJR.

Na verdade as decisões empresariais informadas, e que cumpram

os restantes pressupostos do n.º2 do art.72.º do CSC, têm-se por

excluídas de responsabilidade civil, ainda que o resultado final originado

pelas mesmas não tenha sido o almejado. �� 7�� 5�� !�� Q�� ,�� ,�� '�� &�� %�� CE� �� &�� S��+�� -��5��7 ��!� �� T�� O� ��-!� �� !� �� !� ��%��E&��%��!L��



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É entendimento generalizado entre a doutrina e a jurisprudência

adeptas desta cláusula que, mesmo os administradores mais dedicados

podem tomar decisões que caso venham a ser apreciadas a posteriori,

conduzem a interpretações díspares das que de facto aconteceram, o que

pode, eventualmente, conduzir a um caminho de responsabilidade civil

por negligência, o qual consideramos não ser o mais correcto. Senão

vejamos:

Na óptica da BJR os juízes não são gestores, não dispondo, regra

geral, do saber necessário em matéria empresarial para se fazerem

substituir aos administradores na avaliação póstuma das decisões

empresariais.

Por outro lado, a assunção de riscos é um critério umbilical à

própria função de administrador e à tomada de decisões empresariais.

Defendem, igualmente, os adeptos desta corrente de pensamento,

o nefasto que seria para as sociedades comerciais, as decisões dos

administradores estarem sempre a ser postas em causa pelos accionistas.

A verdade é que o poder conferido aos administradores não é um poder

dos accionistas, mas sim um poder próprio, inerente, intrínseco às

funções que desempenham.

De outra banda, não pode tão-pouco o administrador encontrar-

se em permanente temor reverencial sobre se determinada posição pode,

ou não, resvalar numa eventual acção de responsabilidade.

Se assim fosse, então não restariam grandes dúvidas que os

administradores deixariam de decidir com base num espírito empresarial

aguerrido, vocacionado para o lucro e para o crescimento empresarial,

uma vez que, comummente, estas são decisões que arrastam consigo

algum risco, risco esse sempre desprovido de qualquer garantia pessoal,

o que levaria a que, por questões de segurança, optassem por decisões

pouco ambiciosas mas cuja garantia pessoal se encontrasse desde o

início salvaguardada.



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Fazendo um pequeno exercício, será caso para questionarmos, se

de certa forma a obrigatoriedade de tomar decisões desprovidas de

qualquer interesse pessoal, não estaria, também neste caso, igualmente

posta em causa. Vejamos melhor:

Perante duas opções, ambas dentro do mesmo contexto

empresarial, muito embora uma bem mais arriscada que a outra, o

administrador (apesar de se encontrar munido de toda a informação

necessária para poder optar pela mais arriscada, cujo retorno redundava

em bons lucros empresariais), opta pela menos arriscada, pois entende

que devido ao risco empresarial existente, pode vir a ser prejudicado

pessoalmente, ‘preferindo’ prejudicar a sociedade que por dessa forma

perdeu uma excelente oportunidade de negócio.

Seria possível ao mundo societário, sobreviver muito tempo a

uma pressão desta natureza? Crêem os defensores da BJR que

obviamente, não!

3.3.3.Pressupostos de Aplicação

O legislador português previu e contemplou a BJR no n.º2, do

art.72.º, do CSC.

A BJR, não poderá ser aplicada nas situações subsumidas dentro

do Dever de Lealdade � art.72.º, n.º1, do CSC �, mas apenas e tão-só

quando estiverem em apreciação comportamentos tidos pelo

administrador dentro do contemplado pelo Dever de Cuidado, e desde

que se encontrem cumpridos os pressupostos consagrados no n.º2, do

mesmo preceito legal.



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Assim para que a BJR possa ser aplicada, três condições formais

e cumulativas terão que se verificar. A saber:

1) Tem que haver uma acção por parte do administrador; a

decisão tem que existir e ser consciente; se nos ficarmos

apenas perante uma abstenção, omissão por simples

ignorância ou somente uma não actuação, este primeiro

requisito não se encontrará preenchido;

2) É necessário, diremos mais, é fulcral, que o administrador

cumpra as normas procedimentais, designadamente que se

encontre devida e correctamente informado, antes da tomada

de decisão. Esta acção tem que pressupor e estar subjacente

com as informações recolhidas para esse mesmo fim Um

administrador diligente deve estar sempre informado, criando

circuitos de informação interna permanentes, e

eventualmente recorrendo meios de informação externos,

sempre que esteja em causa uma decisão de maior relevo.

3) A decisão terá que ir, sempre, ao encontro do interesse social

da empresa, não podendo o administrador, nem pessoas

próximas a si, encontrarem-se em situação de conflito de

interesses com a sociedade relativamente ao objecto da

decisão101.

Se estes três requisitos forem preenchidos, a regra diz-nos que o

mérito da decisão não será julgado de acordo com o padrão da

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oportunidade, sagacidade e adequação, mas segundo um modelo de

excepcionalmente limitado, registando-se violação do dever de cuidado

apenas se a actuação do administrador, ou melhor, se a acção do

administrador se revelar irracional.

Estes três requisitos constituem não apenas comandos a cumprir

por parte dos administradores mas também, comandos que o juiz deverá

ter em conta na apreciação das decisões e ponderação dos critérios de

ilicitude e de culpa perante uma acção de responsabilidade por violação

dos deveres de cuidado.

Queremos com isto dizer que, chegados a este ponto, apenas se

afastará a aplicação da BJR, no caso,

De algum ou todos os três requisitos não terem sido verificados,

e nesta circunstância a actuação do administrador passará a estar sujeita

a uma avaliação judicial, susceptível de um juízo de mérito, ou,

Se os resultados não se revelarem os mais adequados produzindo

danos e/ou a actuação do administrador se mostrar completamente

irracional, obstaculizando qualquer explicação lógica ou coerente102.

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3.4.A Business Judgment Rule e a sua articulação com o

art.72.º, n.º1, do CSC

Para que possamos, realmente, entender o verdadeiro sentido da

BJR no ordenamento jurídico português, é absolutamente necessário

articulá-la com o disposto no n.º1, do art.72.º, do CSC.

São várias as possíveis linhas de orientação para interpretar esta

articulação.

De um lado temos quem vê o n.º2, do art.72.º, do CSC, como

uma limitação à presunção de culpa existente no n.º1 do mesmo preceito

legal, enquadrando-o na matéria da culpa, acabando este por suavizar a

presunção iuris tantum prevista no n.º1.

De outro lado surgem-nos os que vêem o n.º2, do art.72.º, do

CSC, como uma causa de exclusão da responsabilidade,

circunscrevendo-o na matéria da ilicitude.

Diz-nos a letra do n.º1, que “os gerentes ou administradores

respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados, por

actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou

contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa”.

Estamos desta forma no campo dos deveres gerais de cuidado e

de lealdade contemplados na lei, no contrato e/ou nos estatutos. No

fundo, estamos no campo dos comportamentos, acções e/ou omissões,

gerais e comuns a todo o universo societário.

Neste domínio, não há margem para aferir a licitude do

comportamento, pois a partir do momento em que o mesmo não foi

executado em conformidade é automaticamente ilícito, sobejando

apenas ao administrador a possibilidade de provar ter agido sem culpa.

Já no n.º2, do mesmo preceito legal, o espírito do legislador é

bem diferente.



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Consciente que o mundo societário é um mundo impossível de

tudo prever, o legislador concedeu uma margem de discricionariedade

ao administrador, onde este poderá exercer as suas funções licitamente e

sem receio de vir a ser responsabilizado.

No entanto, esta pequena liberdade concedida ao administrador

não é totalmente isenta de deveres. Mesmo num campo discricionário, o

legislador procurou definir regras e padrões de comportamento

uniformes. Foi por isso que determinou três pressupostos imperativos e

cumulativos sem os quais o administrador não pode fazer uso da BJR.

Provando o cumprimento desses três pressupostos, o

administrador está a excluir a ilicitude do seu comportamento, e

consequentemente a culpa, uma vez que não havendo ilicitude de

comportamento não haverá, necessariamente culpa.

Estamos assim perante uma cláusula de exclusão da ilicitude —

e/ou da culpa, consoante a doutrina —, contrariamente ao que acontece

no n.º1 do art.72.º em que se parte imediatamente de um comportamento

ilícito, restando somente averiguar a culpa ou não do administrador.

No n.º2, do art.72.º, do CSC, o comportamento do administrador

é lícito desde que este prove ter cumprido os pressupostos exigidos, ao

passo que no n.º1 do mesmo artigo, o comportamento é sempre ilícito

restando ao administrador provar ter agido sem culpa.

Encontrando-se a BJR directamente ligada a uma (boa)

administração, a uma administração livre de interesses pessoais e tão-

−somente no exclusivo interesse da sociedade, é natural que a sua

formulação faça referência, aqui e ali, ao dever de lealdade.

Todavia, na apreciação da BJR a lealdade apenas interessa

enquanto pressuposto para a insindicabilidade do mérito da decisão em

função do resultado lógico do interesse social.



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Na BJR o que está em causa é o controlo do mérito de certas

medidas da administração — controlo procedimental, portanto —,

mormente a inexistência de um interesse pessoal na escolha de

determinada decisão, e não a lealdade em si mesma.

E se a informação, alicerce da decisão tomada, for erradamente

transmitida?

Pese embora não tenhamos entre nós a doutrina anglo-saxónica

da reliance103, há que pensar que os administradores possam confiar na

veracidade das informações que lhes são prestadas, salvo se tiverem tido

conhecimento que essas mesmas informações padeciam de alguma

espécie de vício.

No entanto, tal não exclui o dever de um exame minucioso e

critico a todas as informações recebidas.

A BJR não se aplica, pois, às situações subsumidas dentro do

dever de lealdade ou dos deveres específicos legais, estatutários ou

contratuais (art.72.º, n.º1, do CSC), uma vez que situações desta

natureza não nascem no seio da discricionariedade e do risco

empresarial que o administrador possui ao exercer a sua actividade.

Estas são, ao invés, decisões vinculadas, em que a sua actuação muito

embora seja, igualmente, realizada no interesse da sociedade, é no

entanto exercida com base no cumprimento dos deveres especificamente

contemplados na lei, nos estatutos ou no contrato.

É esta categoria de casos que explica muitas vezes a opção pela

aplicação do art.72.º, n.º1, em detrimento do seu n.º2.

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3.5. A Dupla função da Business Judgment Rule

Uma das especificidades da BJR é conseguir operar, em

simultâneo, em dois níveis distintos. Se por um lado evita que as

decisões tomadas, pelos administradores, sejam submetidas a uma

apreciação judicial, a qual seria sempre feita num momento ulterior e

(eventualmente) já na posse de dados não conhecidos no momento da

realização do facto concreto, por outro lado, protege os administradores

de um regime de responsabilidade pessoal adveniente dos danos que as

suas decisões podem originar.

Na sua primeira grande tarefa, a business judgment rule visa

evitar que as decisões empresariais, adoptadas num determinado

contexto e espaço temporal, sejam ‘reformuladas’, ou se quisermos,

submetidas a uma apreciação judicial póstuma, com vista à averiguação,

ou não, de uma possível infracção ao dever de cuidado.

O que se pretende é acautelar juízos de oportunidade, por parte

de quem se encontra incumbido de apreciar situações de hipotéticas

violações aos deveres de cuidado por parte dos administradores, vulgo o

juiz.

Na verdade, a primeira grande função da BJR é precisamente

evitar que os processos de aferição de infracções ao dever de cuidado,

dentro do âmbito tutelado pelo art.72.º, n.º2, do CSC, culminem numa

reformulação ou substituição material das decisões tomadas pelos

administradores, pelos juízes, os quais se pronunciarão, inevitavelmente,

num momento posterior ao da ocorrência dos factos e tenderão a ser

influenciados por dados impossíveis de conhecer ao tempo em que a

decisão foi tomada, designadamente o resultado dessa mesma decisão.

A segunda função da BJR tem por escopo estimular os

administradores a não temerem a aceitação do cargo. Na realidade, ao

contemplar um conjunto de pressupostos processuais a cumprir por parte



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do administrador durante o seu processo decisório, contribui para a

redução do risco dos administradores responderem por eventuais danos

causados ao património social em virtude de uma decisão falhada mas

cuja conduta procedimental foi totalmente de encontro aos deveres

inerentes a uma gestão ordenada e criteriosa.

Em suma, fazemos nossas as palavras de Samuel Arsht, quando

afirma que a BJR tem como última preocupação “(…) judicial concern

that persons of reason, intellect, and integrity would not serve as

directors, if the law exacted from them a degree of prescience not

possessed by people of ordinary knowledge”104.

3.6. Critica

É ancestralmente popular a expressão “antes criticado que

ignorado”…pois bem, também aqui podemos, perfeitamente,

socorrermo-nos desta expressão a fim de ilustrar o muito que já se

escreveu acerca desta pequena regra procedimental mas cujos efeitos

podem revelar-se bastante consideráveis.

De facto a existência de uma regra especial exclusiva para os

administradores foi sempre um ponto de grande polémica.

De qualquer forma, tanto na doutrina e jurisprudência norte-

americana, como na restante jurisprudência e doutrina vigente em

diferentes ordenamentos jurídicos, onde impera esta regra, é consensual

a opinião que sem BJR correr-se-ia o, sério, risco de bons e eficientes

administradores não aceitarem o cargo por temerem serem vítimas de si

próprios.

Vítimas das decisões, que pese embora, tenham sido tomadas

com o cuidado que se lhes impunha, redundaram num desenlace

negativo, lesando o património social da sociedade, acabando por não ��.��'�K��

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preencher o objectivo basilar de qualquer sociedade comercial que é o

lucro.

Ora é precisamente o risco de negócio, o risco empresarial que a

BJR visa acautelar.

Este é o maior argumento em favor do surgimento e manutenção

de uma norma desta natureza.

Continua a jurisprudência norte-americana, defendendo que, ao

limitar-se, consideravelmente, o recurso aos tribunais por parte de sócios

que pretendem conseguir a anulação de decisões que só aos

administradores competia tomar, estamos, a proteger a distribuição das

competências próprias de cada um dos sujeitos societários, na estrutura

organizatória da empresa, afastando a ingerência dos sócios nas funções

próprias e exclusivas de quem tem por única tarefa bem administrar.

Uma vez mais, reiteramos a ideia que a ‘obrigação’ do

administrador não é assegurar o êxito económico da empresa, no sentido

literal que a expressão acarreta, pois se assim fosse transformá-los-ia em

responsáveis por todos os acontecimentos prejudiciais que excedessem a

diligência exigida, não sendo essa, de todo, a intenção do legislador.

O que se pretende, isso sim, é desenvolver critérios para o dever

de cuidado, que simultaneamente encorajem os administradores a

governar o melhor possível a sociedade, assumindo riscos calculados na

senda do progresso, aumentando a sua (dela, sociedade) rendibilidade e

eficiência sem receios de incorrerem em violação dos seus deveres

fundamentais os quais terminariam, necessariamente, em acções de

responsabilidade civil.

A ser assim, a business judgment rule, enquanto corolário do

direito anglo-saxónico, constitui um dos princípios fundamentais do

direito societário onde a gestão da sociedade é feita pelos e sob a



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direcção dos seus gestores e nunca pelos sócios105, transformando-se

num ‘porto seguro’ para os administradores, protegendo-os “contra a

tendência intromissiva de accionistas poderosos, evitando tentativas de

domínio e de chantagem da administração, por parte deles e prevenindo

transferências ilegítimas do risco ligado à participação social através

da utilização desvirtuada ou abusiva das regras de responsabilidade do

administrador”106.

Por último, opinam os grandes guardiães da BJR, que os juízes

não possuem conhecimentos empresariais satisfatórios para se fazerem

substituir aos administradores na avaliação póstuma das decisões

empresariais, acrescentando, ainda, que a reconstrução de uma decisão

empresarial anos mais tarde pelos tribunais reveste muitas dificuldades,

em virtude da multiplicidade de variáveis, muitas vezes impossíveis de

reconstituir fora do tempo em que aconteceram.

Finalizam, argumentando que os tribunais quando julgam uma

decisão de gestão, são sempre sugestionados pelos efeitos que essa

mesma decisão desencadeou, fazendo o tal juízo de mérito do resultado

que a BJR pretende ver afastado107.

Este último argumento, tem sido alvo de inúmera controvérsia,

na medida em que são múltiplas as vezes em que os juízes decidem

sobre problemáticas do mundo da medicina ou da engenharia, por

exemplo, sem serem detentores, igualmente, de conhecimentos técnicos

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satisfatórios. É para casos como estes, que se recorre, a técnicos

especializados e idóneos que suprimem as falhas apontadas108.

Anuímos apenas em parte com o aludido pela crítica a este

último argumento favorável à BJR, designadamente, no que ao primeiro

dos argumentos diz respeito, pois entendemos que o eventual

afastamento do juízo decisório por parte dos tribunais jamais deverá ser

feito à custa de hipotéticas faltas de conhecimentos do juiz para julgar,

pois se assim fosse, todos os pleitos que exigissem uma interpretação

factual técnica e precisa deixariam de poder ser apreciados e julgados.

Realidade distinta será a reconstituição da situação empresarial

anos mais tarde e muito especialmente a apreciação da actuação dos

administradores através de um julgamento onde se aprecie o mérito do

resultado.

Aqui não temos dúvidas em afirmar, que a posição adoptada

pela BJR é a mais equilibrada, atentos os princípios gerais da boa

governação e do risco empresarial que se querem sempre protegidos e

salvaguardados de juízos de prognose menos sensibilizados com a

racionalidade empresarial que o moderno Corporate Governance

acarreta.

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CAPÍTULO III BUSINESS JUDGMENT RULE : PRESSUPOSTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

OU

CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE E/OU DA CULPA?

4. BJR como pressuposto da responsabilidade civil?

4.1.Generalidades

O fim de uma qualquer sociedade comercial sintetiza-se no

fortalecimento da sua capacidade lucrativa e na criatividade dos seus

administradores para gerar essa mesma riqueza109. Numa palavra, na

conquista do almejado lucro110, o qual passa pelo desenvolvimento da

actividade sobre a qual assenta o seu objecto social.

Como em qualquer aspecto da vida quotidiana, também a gestão

de uma sociedade envolve riscos — o risco empresarial —, riscos esses,

que algumas vezes não terminam como inicialmente se previram,

acabando por gerar graves prejuízos económicos para a saúde financeira

da própria sociedade.

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E se, alguns desses prejuízos são perfeitamente suportáveis pelo

capital social, outros surgem, que em virtude da conjuntura temporal em

que são projectados e pelos contornos próprios que assumem, podem

conduzir a sociedade à insolvência e até mesmo à falência.

Muito embora todo o cenário aludido possa ser uma dura

realidade, a gestão de um bom administrador não pode aprisionar-se, tão-

só, no resultado adveniente das decisões adoptadas.

É necessário e da maior justiça elementar, determinar, apreciar e

determinar as circunstâncias em que tais decisões foram tomadas.

Terá o administrador agido de boa fé (cumprindo os deveres

gerais a que está impelido)?

Ter-se-á informado convenientemente (elemento objectivo)?

Terá a informação sido a mais acertada? Não podemos descurar a

circunstância de muitas vezes subsistir uma tensão entre a conveniência

da informação, e a rapidez com que a administração pretende obter essa

mesma informação para a tomada urgente de determinada decisão.

Qual a real pretensão do legislador ao exigir que o administrador

aja devidamente informado?

Onde se encontra a medida certa para o grau de informação

entendido como o ideal para o caso concreto? Uma vez mais, importa

não esquecer que muitas vezes informações desta natureza têm custos

elevados, sendo que o esforço para a sua obtenção não poderá, jamais,

transpor os limites ético-deontológicos.

Por último, terá o administrador agido no exclusivo interesse da

sociedade (elemento subjectivo)?

Se o sim for o vocábulo comum a todas estas questões, então não

subsistirão grandes dúvidas que estaremos perante um administrador

zeloso, diligente e senhor do cuidado que lhe é pedido, não podendo, nem

devendo, em contrapartida ser responsabilizado pelo resultado das suas

escolhas.



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É imperativo apreender que a apreciação da administração de

uma sociedade não pode cingir-se apenas a uma responsabilização pelo

risco ou pelo resultado tout court.

Perpassa aqui uma singela visão positivista que caminha, e bem

(a nosso ver), para uma visão mais subjectivista e atenta ao caso concreto.

Há que aquilatar se perante as circunstâncias concretas em que a

sociedade se encontra, e perante as condições comerciais em apreço, o

risco empresarial assumido pelos administradores, terá, ou não, sido

equilibrado, após um estudo cuidado por parte dos mesmos de todos os

riscos inerentes a uma operação daquela natureza, assim como as vias

alternativas que poderiam ter sido utilizadas para minimizar esse mesmo

risco (dever de informação).

Em suma, o que se pretende é perceber se o administrador agiu

com o cuidado que lhe é pedido, uma vez que não se lhe pede que

responda pelo êxito da sua administração mas tão-somente pela sua

própria gestão, através do recurso a todos os meios possíveis para levar a

bom porto um determinado negócio111.

Sob a tutela da BJR, os administradores assumem riscos

“calculados”, perfeitamente conscientes que os estão a assumir no total

interesse da sociedade — Dever de cuidado —, mas sem a pressão de

uma eventual acção de responsabilidade pessoal por má gestão,

determinada por um juízo judicial elaborado a posteriori.

A BJR fomenta, assim, o respeito pelo sector privado e pelas

suas decisões, potenciando o sentido empresarial e empreendedor dos

administradores, evitando, tanto quanto possível juízos de prognose

feitos, erradamente, sobre o mérito da decisão.

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Com esta regra, o administrador só é civilmente responsável

quando a sua decisão for considerada irracional (“decisões empresariais

há muitas mas irracionais há poucas. São decisões feitas sem qualquer

explicação coerente, são decisões incompreensíveis112 (…)).

Paralelamente a esta questão, e a título de mera curiosidade —

pois não é, de todo, a temática, que ora se analisa —, ressaltemos o

debate que já se vai fazendo ouvir sobre o papel da responsabilidade

civil enquanto instrumento de Corporate Governance.

Presentemente, não existe em Portugal qualquer estudo acerca

das “vantagens e/ou dos inconvenientes do maior ou menor risco de

responsabilidade dos administradores, especialmente no que diz

respeito à inobservância dos deveres de cuidado, e também uma

investigação às estratégias que, em alternativa à responsabilização dos

administradores, se dirigem ou contribuem para assegurar a qualidade

da conduta dos administradores”.113

No que aos inconvenientes de uma excessiva responsabilização

dos administradores, diz respeito, já muito foi dito no presente trabalho,

abstendo-nos de aí regressar.

Já quanto às estratégias alternativas de responsabilização dos

administradores, pese embora, a parcimónia informativa, o debate ainda

há pouco começou.

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Consideramo-las positivas mas não alternativas, quanto muito

deverão estar a par com a responsabilidade e/ou complementares e

implicitamente dissuasoras de um comportamento pouco conforme com

o que se espera por parte de um gestor ordenado e criterioso114.

4.2.O ónus da prova enquanto alavanca para a sua refutação

No direito norte-americano, a BJR aparece-nos como uma regra

de presunção da licitude a favor dos administradores, elidível pelo

lesado mediante prova em contrário.

Na prática, presume-se que durante a gestão da sociedade os

administradores não violaram qualquer dever a que estão adstritos,

agindo, isso sim, sempre em conformidade com o cumprimento

escrupuloso dos deveres de cuidado e de lealdade a que estão

impelidos115, imputando desta forma aos autores da acção de

responsabilidade a demonstração exacta do contrário.

Esta natureza processual da BJR está necessariamente ligada ao

seu carácter substantivo na medida em que, uma vez frustrada a

possibilidade dos autores da acção de responsabilidade provarem a

violação de algum dos deveres por parte dos administradores, fica,

igualmente, frustrada a possibilidade do tribunal sindicar o mérito da

causa.

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Esta presunção justifica-se, acima de tudo, pela multiplicidade de

acções judiciais de responsabilidade civil que anualmente são intentadas

aos administradores americanos116, situação que não se verifica, de todo,

em Portugal117., razão pela qual, este primeiro pressuposto de presunção

de licitude norte-americano, perde, em Portugal, toda a sua

relevância118.

Hodiernamente, pelo menos vinte e cinco dos cinquenta Estados

norte-americanos vêem a business judgment rule como uma regra de

presunção de licitude119.�

Ora sendo a BJR a fronteira entre o controlo do mérito da

actividade do administrador e o seu consequente resultado, é verosímil,

em abstracto, conjecturar-se que o seu incumprimento (infracção)

constitui condição sine quam non da responsabilidade, cujo ónus da

prova recai sobre o lesado, no caso a sociedade, nos mesmos termos que

se verifica na regra geral da responsabilidade civil por factos ilícitos

plasmada no art.487.º, n.º1, do Código Civil.

No entanto, esse não foi o entendimento do legislador nacional.

Na verdade, acresce aos argumentos aludidos a consagração que uma

presunção de licitude da conduta do administrador implicaria,

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necessariamente, “uma fractura sistemática no nosso sistema de

imputação de danos com consequências práticas indesejáveis”.120

Com efeito, e à semelhança do já aludido para o n.º1 do art.71.º,

do CSC, também no n.º2, do mesmo preceito legal, o legislador

português socorre-se das regras gerais da responsabilidade civil vigentes

no ordenamento jurídico português, designadamente as constantes no

Código Civil, mormente no art.799.º, n.º1, para incidir o ónus da prova

da inexistência de culpa, sobre o devedor, no caso sobre o

administrador, e não sobre a sociedade (lesado).

Razão pela qual o art.72.º,n.º2, do CSC, consagra claramente a

BJR como uma causa de exclusão da responsabilidade, caso o

administrador prove ter cumprido todos os requisitos que aí se

elencam121 — nunca é demais referir.

Desta feita, por força da BJR os administradores ficam ‘a salvo’

de uma apreciação judicial do mérito das suas acções perante o resultado

final, desde que provem ter cumprido cumulativamente os pressupostos

que a sustentam, o que motiva a que o ónus da prova esteja do seu lado.

A grande dúvida que se levanta, não é tanto a verificação, ou

não, dos pressupostos exigidos pelo n.º2, do art.72.º, do CSC, mas sim,

o que esperar de cada um deles.

A incerteza ou a dúvida que fica acerca de saber se houve, ou

não, uma recolha acertada e uma ponderação devida por parte do

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administrador sobre as informações acolhidas, por exemplo, fará,

automaticamente, com que a sua responsabilidade caia122.

Em suma, o administrador não responderá pelos resultados da

sua administração, mas pela forma como administra e o que se pretende

que seja uma boa administração123.

A contrario, se não conseguir fazer prova, por exemplo, que a

dita informação foi devidamente compendiada e convenientemente

apreciada, o administrador passará a ficar obrigado a indemnizar a

sociedade pelos danos a esta causados.

A imputação da responsabilidade e o consequentemente dever de

indemnizar a sociedade pela delapidação do património social, só terá

lugar após a determinação da existência de uma relação de causalidade

entre a infracção do dever de cuidado e o dano.124.

Tudo o resto, são consideradas questões judicialmente

sindicáveis, abertas, portanto, a um controlo por força do disposto no

art.64.º, n.º1, al. a), do CSC, como poderá, ser o caso de um, eventual,

dever de indemnização por parte do administrador por ter ultrapassado

de uma forma completamente irracional e irresponsável a liberdade que

dispunha na assunção dos riscos empresariais125.

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Assim, não restam grandes dúvidas que a BJR beneficia muito

mais a liberdade decisória do administrador, se for apreciada enquanto

pressuposto e fundamento da responsabilidade do que enquanto

circunstância impeditiva dessa mesma responsabilidade.

É nossa convicção que os verdadeiros efeitos da opção do

legislador português, no que à (não) penalização da assunção do risco,

diz respeito, e a busca incessante por novas formas de gestão, numa

época em constante mutação, não deverão ser hiperbolizados com base

na exclusão da responsabilidade através da BJR, até porque, e ainda que

apenas no campo da discricionariedade empresarial, o n.º2, do art.72.º,

do CSC, não permite que se sacrifique a procura de informações ou até

mesmo os interesses exclusivos da sociedade, em detrimento de novas

dinâmicas de actuação por parte do administrador, podendo o único

senão, apenas advir de um (pseudo) entendimento, a nosso ver,

excessivo, dessas mesmas actuações dentro do campo discricionário da

chamada racionalidade empresarial.

A interpretação da BJR enquanto causa de exclusão da

responsabilidade, por oposição a um pressuposto dessa mesma

responsabilidade, não é criação exclusiva portuguesa.

Apesar de se apartar dos preceitos de Delaware, a interpretação

nacional aproxima-se da actual redacção do §93/I.2, in fine do

AktienGesetz, o qual reza como segue:

“Havendo disputa sobre a diligência de um gestor criterioso e

ordenado (…) é a estes que cabe o ónus da prova”126.

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E se assim o fizer, não poderá vir a ser responsabilizado, por

ausência de ilicitude e/ou culpa.

Por todo o exposto e em conclusão, podemos, convictamente,

afirmar que o Código das Sociedades Comerciais não presume a licitude

da conduta dos administradores, antes pelo contrário. Pelo disposto no

art.72.º, n.º1, o que temos é uma presunção iuris tantum de culpa dos

administradores.

A Business Judgment Rule está consagrada no ordenamento

jurídico português, enquanto cláusula de exclusão da responsabilidade,

cujos requisitos para essa não responsabilização têm sempre que ser

demonstrados (art.72.º,n.º2, do CSC), quer se pretenda excluir a ilicitude

da conduta, a culpa do administrador ou ambas127.

5. BJR como causa de exclusão da ilicitude ou da culpa

5.1.Generalidades

Nos dias de hoje, sabe-se que o campo da ilicitude e da culpa é

um campo volúvel, sendo que quanto maior for o espaço e as exigências

de uma delas, menor é o da outra.

“Ilicitude e culpa são critérios de apreciação da conduta do

sujeito para efeitos de responsabilidade. A sua fronteira guarda

uma relação muito estreita com a distribuição do ónus da

argumentação e da prova no juízo da responsabilidade”128.

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Nos termos do art.483.º, n.º1, do Código Civil, existem duas

formas de ilicitude, são elas:

“Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o

direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a

proteger interesses alheios (…)”.129

Na primeira forma de ilicitude, contemplamos os casos mais

óbvios de ilicitude civil, os quais constituem violação de direitos

absolutos e direitos protegidos erga omnes, designadamente direitos

sobre as coisas, direitos reais, direitos de personalidade, direitos

familiares e ainda a propriedade intelectual.

Na segunda forma de ilicitude, surgem-nos as violações às

normas de protecção. Trata-se da infracção de leis que, embora

protejam interesses particulares, não conferem aos respectivos titulares

um direito subjectivo a essa tutela. No fundo, a lei quer proteger esses

interesses, mas não quer deixar a respectiva tutela na livre

disponibilidade das pessoas a quem ela respeita.130

Exige-se que o legislador tenha, realmente, pretendido proteger

os particulares contra os perigos e os diferentes modos de lesão, não

sendo por isso suficiente o mero efeito reflexo adveniente da protecção

do interesse colectivo.

Mais do que limitar o livre arbítrio do julgador, o que se pretende

é circunscrever o campo da actuação tido por ilícito, perante um campo

de comportamentos que, muito embora possam causar danos a outrem,

são exigidos ou sancionados pelo direito, ou simplesmente indiferentes à

ordem jurídica ou por ela tolerados131.

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Estejamos perante uma ou outra modalidade, a ilicitude

pressupõe sempre a violação de uma norma de conduta através da qual

se revela o carácter antijurídico do facto.

Na primeira, o comportamento é ilícito atendendo ao resultado

que provoca, pois estamos perante direitos com eficácia erga omnes.

Na segunda, a ilicitude assenta na forma de actuação,

encontrando-se a conduta descrita, objectivamente, na norma violada.

Numa palavra, o comportamento pode ser tido como ilícito

atendendo ao seu resultado ou à própria forma de actuação.

Ora transportando o conceito base da ilicitude para o direito

societário português, verificamos que o art.64.º, n.º1, al. a), do CSC, diz-

−nos que:

“Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar:

a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a

competência técnica e o conhecimento da actividade

da sociedade adequados às suas funções e

empregando nesse âmbito a diligência de um gestor

criterioso e ordenado (…)”.

A diligência, como bem sabemos, pode ser determinada em

concreto ou em abstracto, caso tenhamos em conta a diligência habitual

do sujeito ou a diligência comummente utilizada por um homem-tipo132.

O que a expressão consagrada na parte final da al.a) do n.º1 do

art.64.º traduz é a diligência enquanto critério abstracto de

determinação do grau de diligência. De facto, a diligência de um gestor

criterioso e ordenado pressupõe todo um comportamento que os

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administradores deverão adoptar em todas as situações concretas da vida

jurídica.

Quando um administrador viola o dever de cuidado, por não ter

tomado decisões substancialmente razoáveis, estamos perante a violação

de um dever objectivo de conduta, matéria relativa a um juízo de

ilicitude e não matéria relativa à culpa133.

Destaque-se neste ponto o juízo intencional do legislador ao não

recorrer ao critério geral da responsabilidade civil (bonus pater

famílias)134, mas sim ao critério do gestor criterioso e ordenado (de

inspiração alemã), mais conforme aos problemas específicos inerentes

ao desempenho da própria função. E é aqui que entra uma outra fonte de

inspiração, desta feita norte-americana. Para averiguar a licitude do

comportamento do administrador e o seu grau de diligence passa a ser

imprescindível averiguar o esforço feito por si próprio com vista à

obtenção de toda a informação necessária, antes de optar num

determinado sentido.

A ilicitude do comportamento do administrador deve ser sempre

aferida tendo em conta o processo decisório, a necessidade de obtenção

da informação e o sucesso dessa mesma obtenção, assumindo a

diligência ou o cuidado a medida do esforço para esse mesmo

cumprimento e não o objecto do dito cumprimento.

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A culpa por sua vez, explica a censurabilidade da actuação do

agente, exprimindo um juízo de reprovabilidade pessoal da sua conduta,

através de um olhar ao lado individual e subjectivo do facto ilícito135.

5.2. A lei

Diz-nos o art.799.º, n.º2, do Código Civil, que a culpa do

devedor por inadimplemento da obrigação ou omissão da prestação, é

apreciada nos termos gerais da responsabilidade civil, vigorando para a

responsabilidade contratual, o princípio básico de que a culpa do

devedor se mede em abstracto, tendo como padrão a diligência típica do

homem médio136.

Já no tocante ao ónus da prova, as coisas são bem diferentes.

O art.799.º, n.º1, do Código Civil, sacraliza uma presunção iuris

tantum de culpa do devedor, em detrimento do credor/lesado

(responsabilidade civil por factos ilícitos, art.483.º, do CC), sempre que

se verifique o incumprimento de uma prestação.

Trata-se de uma regra de direito comum e de um princípio trivial

na maioria das legislações. O dever infringido está de tal modo

concretizado, individualizado ou personalizado, que se justifica que seja

o devedor a pessoa onerada com a alegação e a prova das razões

justificativas do não cumprimento137.

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Abraçando este mesmo entendimento, também o direito

societário consagrou, idêntica regra, através do disposto no art.72.º, n.º1,

do CSC, isentando, desta forma, o “autor da acção social da

responsabilidade de individualizar a culpa de cada um dos membros da

administração”138.

Nesta linha de raciocínio, o ónus da prova recai sobre o

administrador sempre que se entender que este violou um dever de

prestação legal, estatutário ou contratualmente previsto.

Em todas estas circunstâncias, “cabe (sempre) ao administrador

demandado, ilidir a presunção legal de culpa mostrando que procedeu

com o cuidado e diligência devidos”139. (art.72.º, n.º1, do Código das

Sociedades Comerciais). Ao fazer prova que a sua conduta foi pautada

com a diligência de um gestor criterioso e ordenado “e a vigilância

cumprida com a diligência profissional exigível (art.64.º) ”140, o seu

comportamento não poderá ser susceptível de gerar responsabilidade

para com a sociedade por não se cumprir o elemento culpa, pese embora

a ilicitude da conduta.

A regra plasmada seria perfeita e não acarretaria consigo

qualquer dúvida em relação à questão ilicitude/culpa, caso a actuação

dos administradores se circunscrevesse apenas e tão só aos deveres

legais e contratuais a que se encontra adstrito ab initio.

No entanto, e como já tivemos oportunidade de aflorar, a função

de um administrador vai muito além de uma simples função de

mandatário.

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O administrador, para além das funções ‘normais’ inerentes à sua

actividade, detém um campo de decisão discricionário, dentro do qual

toma decisões mais ou menos arriscadas (risco empresarial), as quais

não se encontrando previstas nem em leis nem em contratos, caem,

consequentemente, dentro de uma racionalidade empresarial que apenas

poderá ser justamente apreciada caso a caso.

Ora, é neste contexto e com a finalidade de atribuir dignidade

legislativa a este pequeno (grande) campo discricionário da actividade

do administrador que surge o novo n.º2, do art.72.º, do CSC.

Aqui chegados, importa, pois, apreciar a norma tout court.

Estaremos perante uma cláusula de exclusão da ilicitude ou da

culpa?

Da leitura do preceito legal, qual terá sido o espírito que o

legislador pretendeu implementar141?

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Antes de mais saliente-se a intenção deliberada do legislador em

introduzir em Portugal, regra idêntica à norte-americana, quando em

determinadas circunstâncias e após o cumprimento de determinados

pressupostos, à conduta do administrador não poderá ser imputada

qualquer responsabilidade por força de um juízo de apreciação do mérito

do resultado da mesma142.

Independentemente de estarmos perante uma cláusula de

exclusão da ilicitude ou da culpa, esta norma visa abarcar um espaço de

decisão deixado ao livre arbítrio do administrador, não deixando porém

de implementar um conjunto de pressupostos cumulativos, os quais não

poderão deixar de ser, por este cumpridos, caso o administrador

pretenda ver a ilicitude ou a culpa do seu comportamento afastadas,

consoante o ponto de vista doutrinal defendido.

Digamos, que este n.º2, do art.72.º, do CSC, poderia,

perfeitamente, funcionar como regra amaciadora da presunção de culpa

estatuída no n.º1, do at.72.º, do CSC.

Convenhamos que sem esta nova regra, o ónus da prova

imputado ao administrador seria bem mais difícil, na medida em que a

regra prevista no n.º1 impõe um onus probandi demasiado pesado, pois

insta o administrador a provar, um comportamento atípico,

demonstrando que muito embora ilícita a sua conduta “(…) fê-lo sem

culpa, isto é, sem que o seu comportamento possa ser objecto de um

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juízo de desvalor ou censura ética a que corresponde este conceito”143.

Pois (e aqui entra a suavização trazida pelo n.º2) não deixou de cumprir

os três pressupostos obrigatórios contemplados na letra da lei, elidindo,

dessa forma, a presunção de culpa.

O mesmo já não se passa com a ilicitude. Para ser excluída a

ilicitude terá sempre que ser demonstrada pelo lesado, não existindo

uma presunção de ilicitude.

Na responsabilidade contratual, a ilicitude assenta na violação de

deveres assumidos contratualmente, por intermédio de uma relação

jurídica específica, sendo que o n.º1, do art.72.º, do CSC fala da

violação dos deveres legais, estatutários e contratuais.

Vista que está a responsabilidade contratual stricto sensu,

importa regressar ao âmago da questão, que por ora releva, averiguando

a exclusão da ilicitude ou da culpa no domínio da BJR.

Assim esmiuçando a letra da lei e procurando um paralelismo

rápido com o direito fonte da norma, apuramos que a expressão

“actuação em termos informados” corresponde claramente ao duty of

care, nos termos já sobrevistos no caso Von Gorkom assim como “livre

de qualquer interesse pessoal” e “segundo critério de racionalidade

empresarial” corresponde ao duty of loyalty, nos termos definidos pelos

tribunais de Delaware.

Para que a responsabilidade civil dos administradores seja

analisada à luz dos princípios subjacentes à BJR é necessário, antes de

mais, reconhecer a existência de uma margem de discricionariedade

empresarial, que como o próprio nome indica, confere ao administrador

a possibilidade de tomar decisões nunca antes adoptadas e sem

previsão legal ou contratual, uma vez que é neste campo, e apenas

neste, que a BJR pode ser aplicada.

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Com efeito, administrar uma sociedade não significa decidir da

mesma forma que outro administrador de uma outra sociedade. Não há

soluções uniformes. Perante uma determinada situação é sempre

possível encontrar várias soluções, todas elas sustentadas e conformes

ao interesse social, ou seja lícitas.

É, igualmente, importante ter em atenção que o risco empresarial

faz parte integrante das modernas economias de mercado, onde o lucro e

o progresso é o que realmente importa, sendo o administrador a peça

chave, bem remunerada144, para tomar essas decisões arriscadas.

Uma decisão adoptada em conformidade com todos os

procedimentos requeridos pode vir a produzir resultados negativos,

absolutamente improváveis ao tempo em que foram tomados, razão pela

qual, a BJR entende não dever ser ‘justo’ punir o administrador pela

ilicitude do seu comportamento.

Através do art.72.º,n.º2, do CSC, o administrador tem o ónus de

provar, a licitude do seu comportamento, ou a exclusão da sua culpa,

comprovando o cumprimento cumulativo dos três pressupostos aí

elencados.

Como é que o administrador faz esta demonstração?

Provando que a sua actuação foi consonante com a actuação que

se quer de um administrador criterioso e ordenado, sem qualquer

interesse pessoal e sempre no exclusivo interesse da sociedade145. Numa

palavra, uma actuação de acordo com o critério exigido a um homem de

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negócios ordenado e consciencioso146 em prejuízo do critério do

‘homem médio’147.148.

Esta distinção é de summa importância para a averiguação da

responsabilidade civil dos administradores.

Os defensores da BJR enquanto regra de exclusão da ilicitude,

alegam que ao provar a licitude da sua actuação, o administrador afasta

por completo qualquer comportamento censurável, tornando-se

desnecessária a prova da exclusão da culpa149. Recordemos, uma vez

mais, que a averiguação, ou não, da culpa apenas se aferirá após a

identificação de um comportamento ilícito, sendo por isso necessário,

identificar, em primeiro lugar, a ilicitude do comportamento e, caso este

se verifique, só depois partiremos para a problemática da culpa.

Argúem, ainda, que pelo menos dois dos elementos do n.º2, do

art.72º, do CSC, nomeadamente a informação adequada e a actuação

livre de interesses pessoais constituem verdadeiros critérios de

(i)licitude150.

O campo discricionário da BJR e o reconhecimento do risco

empresarial como justificação para um comportamento lícito, desde que

se prove o preenchimento dos três pressupostos processuais obrigatórios

contemplados na lei, contribuem para a restrição das possíveis situações

de ilicitude.

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Por força da BJR, apenas serão ilícitas as decisões irracionais ou

todas aquelas que não se encontrando devidamente sustentadas e

fundamentadas (dever de cuidado = dever de obter as informações

adequadas), deixarão de estar ‘protegidas’ pelo n.º2, do art.72.º, do CSC,

passando de imediato a integrar o âmbito de aplicação do n.º1, do

art.71.º, do CSC, onde já não caberá ao administrador a demonstração da

licitude do seu comportamento, uma vez que aqui já nos encontramos

perante uma ilicitude da conduta, mas tão-somente a demonstração de

ter agido sem culpa.

Para além de poder ser considerado uma cláusula de exclusão da

ilicitude, o n.º2, do art.72.º, do CSC, pode, ainda, ser visto com um outro

olhar, isto é, pode, igualmente, ser interpretado como uma cláusula de

exclusão da culpa151.

Na verdade, podemos considerar que o n.º2, do art.72.º, do CSC,

não se encontra directamente ligado à norma que consagra os deveres

gerais dos administradores (art.64.º, do CSC), mas sim a outros

preceitos legais e estatutários onde se encontrem plasmados os deveres

dos administradores, e assim sendo, todos os comportamentos tidos por

estes que não forem ao encontro do aludido nos preceitos em causa,

transformar-se-iam em comportamentos ilícitos, podendo apesar disso, e

por força do n.º2, do art.72.º, do CSC, ser afastada a presunção de culpa

nos casos em que os administradores provem ter cumprido os três

pressupostos obrigatórios aí estatuídos, demonstrando dessa maneira

que, apesar de ilícito, o seu comportamento não poderia ter sido

diferente e por isso a culpa ser-lhes-ia excluída.

Uma segunda perspectiva acerca do art.72.º, n.º2, do CSC,

enquanto cláusula de exclusão da culpa, é aquela em que partimos do

critério de diligência exigida ao administrador na condução dos

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interesses da sociedade, apreciando-a à luz do binómio

negligência/culpa152.

Fazendo uso das faculdades conferidas pelo n.º2, do art.72.º, do

CSC, e provando tê-lo cumprido, o administrador demonstra ter actuado

com a diligência que lhe era devida e esperada, afastando um eventual

comportamento negligente e consequentemente afastando a culpa.

Vistas as duas formas possíveis de interpretar o conteúdo da

norma em análise, resta colocarmo-nos na posição do legislador

português e procurar decidir, qual o verdadeiro escopo da norma em

questão.

Assim e partindo da última interpretação enunciada, ou seja, da

norma como uma cláusula de exclusão da culpa, teríamos quer no nº1,

quer no n.º2, do art.72.º, do CSC, duas alusões ao critério da culpa. No

n.º1, temos uma presunção iuris tantum, e no n.º2, uma cláusula de

exclusão.

Terá sido este realmente o verdadeiro sentido do legislador?

Ora, é pois desta articulação entre o n.º1 e o n.º2 do art.72.º que

consideramos que a BJR funciona em Portugal, como uma verdadeira

cláusula de exclusão da ilicitude e não uma cláusula de exclusão da

culpa. Se assim não fosse então porquê criar um número 2 autónomo, se

tudo podia ser apreciado à luz do n.º1?

Precisamente porque a intenção do legislador foi reconhecer a

existência de um conjunto de situações que não se encontrando

previamente tipificadas na lei, nos estatutos ou no contrato, cairiam no

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chamado campo de discricionariedade e risco empresarial, situação que

só por si não tem que se relevar ilícita.

E tão-pouco estamos perante a consagração legal de uma

desresponsabilização do administrador, na medida em que, ao ser

obrigado a provar ter cumprido os três pressupostos que a norma exige,

sob pena do seu comportamento cair imediatamente no âmbito do nº1,

do art.71.º, do CSC, e assim ficando sujeito a um juízo de avaliação do

mérito do resultado da decisão, o administrador sente-se compelido a

decidir dentro do livre arbítrio que a discricionariedade lhe faculta mas

muito bem sustentado, munido com todas as informações que entenda

suficientes e necessárias, evitando desta forma correr riscos

desnecessários.

“Tal, como no domínio do ilícito extracontratual, também aqui

(no âmbito da responsabilidade contratual, subentenda-se) o não

cumprimento da obrigação pode, excepcionalmente, constituir um facto

lícito, sempre que proceda do exercício de um direito ou do

cumprimento de um dever”153.

A BJR apenas permite ao administrador fazer uso da

racionalidade empresarial e do risco em prol do sucesso económico da

sociedade sem a pressão do seu comportamento ser sempre ilícito e

(eventualmente) culposo.

Pergunta-se se não deverão ser tidas por relevantes, para efeitos

de aferição da responsabilidade dos administradores, outras fontes de

deveres, designadamente todos aqueles que resultam das deliberações

aprovadas em assembleia-geral, pelos sócios. Entendemos que a

resposta deverá ser tendencialmente positiva154, até porque essa já é a

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tendência natural do legislador societário, ao consagrar na letra da lei

vários exemplos disso mesmo155.

5.3. A Doutrina

O Direito como ciência vincadamente humanista e social,

assumiu desde sempre um papel preponderante na construção e

explicação da sociedade em que vivemos.

Preocupado em acompanhar a par e passo as evoluções naturais,

cabe ao direito encontrar respostas, prevenir acções, sancionar

comportamentos, criar estruturas, instituir princípios, em suma conceber

uma sociedade, ajudar a erguê-la e mantendo a sua existência dentro de

padrões ético-comportamentais sustentáveis.

Se o papel do legislador num Estado de Direito é de summa

importância, também não podemos deixar de enaltecer o valioso

contributo que a jurisprudência dá na busca incessante por um maior

equilíbrio e justiça social, muito especialmente nos ordenamentos

jurídicos que partem do caso para a norma.

No entanto, e no que ao ordenamento jurídico português diz

respeito, o papel assumido pela doutrina é incontornável. A ela devemos

o olhar crítico sobre o direito.

A Doutrina questiona, identifica os problemas, aponta os vários

caminhos possíveis, e é a grande alavanca que faz com que a norma seja

susceptível de uma cada vez melhor interpretação e quiçá de alteração.

Ora assim sendo, também o novo n.º2 do art.72.º do CSC,

contemplado no nosso ordenamento jurídico apenas em 2006, foi alvo

de inúmeras análises e pontos de vista.

Não é caso para menos, dizemos nós. �� A�� !� �� !� ��&�3!� ��3C� ��

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Na verdade, trata-se de norma cuja génese remonta a um

ordenamento jurídico completamente distinto do nosso, o que faz com

que a sua incorporação conduza, necessariamente, a várias

interpretações.

Considerará a doutrina este nº2, como uma cláusula de exclusão

da culpa ou uma cláusula de exclusão da ilicitude?

A larga maioria, pese embora algumas nuances, converge,

claramente para uma cláusula de exclusão da ilicitude.

Sem qualquer nuance interpretativa, surge-nos a interpretação

que Pedro Pais de Vasconcelos156, faz da norma entre nós consagrada

no n.º2, do art.72.º, do CSC.

Para este autor, a Business Judgment Rule assume no

ordenamento jurídico nacional, uma posição clara e inequívoca de

exclusão da responsabilidade do administrador por via da ilicitude da

conduta.

E afirma-o sustentado em três grandes argumentos:

Em primeiro lugar, porque o n.º2, do art.72.º, do CSC, terá,

sempre que ser interpretado à luz da disposição plasmada no art.64.º do

mesmo CSC, na medida em que este dispositivo contém em si mesmo

uma “norma perceptiva com um claro conteúdo prestacional”, uma vez

que é nesta norma que estão consagrados os dois grandes deveres

fiduciários dos administradores para com a sociedade: o dever de

cuidado e o dever de lealdade.

Em segundo lugar, porque a dicotomia diligência/negligência,

não é de aceitar, uma vez que a diligência pode ser entendida em sentido

subjectivo como a tensão da vontade para o cumprimento do dever, em

sentido normativo como o grau de esforço exigível para determinar e

executar a conduta que representa o cumprimento desse dever e em

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sentido objectivo como o grau de esforço necessário para atingir certo

fim, independentemente de se saber se este é devido e sem referência a

nenhuma pessoa concreta”.

Na realidade, o cerne do problema, na óptica do Autor, reside

precisamente aqui.

Qual o sentido que deve ser dado à diligência para apreciação da

conduta do administrador. Ora quando o dever de comportamento é

indeterminado e a sua determinação é feita em função do fim (como é o

caso do dever do administrador), a diligência “contribui para a

determinação do próprio conteúdo do comportamento devido, o que não

se reporta ao aspecto subjectivo da culpa, mas sim, ao aspecto objectivo

da omissão do comportamento devido”, isto é à licitude ou ilicitude do

administrador.

Em terceiro e último lugar, não há razões para interpretar a BJR

como uma referência, ainda que indirecta, ao dever de diligência, tal

como normalmente é acolhido no direito civil.

O que se encontra contido no n.º2, do art.72.º, do CSC, são os

dois deveres fiduciários (duty of care) e (duty of loyalty), tal qual se

encontram consagrados na sua origem (Delaware).

É fundamental ter presente que o âmbito da BJR se resume ao

campo da discricionariedade que o administrador possui, cabendo-lhe

responder perante a sociedade. Trata-se “de gestão de interesses e bens

alheios, em que, a diligência é definidora do cumprimento devido e,

como tal, matéria de licitude”.

Carneiro da Frada, sufraga opinião similar. Partindo, também,

da interpretação ao n.º2, do art.72.º, do CSC, a partir do disposto no

art.64.º,al. a), do CSC (deveres gerais dos administradores), sustenta o

autor que se o n.º2, do art.72.º, fosse somente interpretado como

cláusula de exclusão da culpa, “tal implicaria que a conduta do



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administrador seria ilícita. O que imporia referir a ilicitude a um

resultado, ao êxito/inêxito da medida da administração. Só que tal é

inconciliável com o disposto no art.64.º, nº1,al.a), que preserva a

autonomia de que o administrador tem que estar munido e o

salvaguarda em relação ao resultado da sua acção”.

No mesmo sentido vai Gabriela Figueiredo Dias, que partindo

da análise formal e sistemática da norma, constata que a questão da

culpa já se encontra resolvida no n.º1, do art.72.º, que aí estabelece a

presunção da culpa e o consequente ónus da prova da inexistência dessa

mesma culpa a correr por conta do administrador. Assim, enquanto no

n.º1 se estabelece as condições em que a culpa é excluída, o n.º2

reportar-se-á às circunstâncias que excluem a ilicitude157.

Para esta autora, a classificação do art.72.º, n.º2, como uma

cláusula de exclusão da ilicitude é o que mais se ajusta, apesar de por

vezes poderem surgir dúvidas acerca da prática de um facto ilícito no

cumprimento de um dever ou no exercício de um direito. Se outro fosse

o raciocínio, então teríamos que a interpretar como uma cláusula de

exclusão da culpa, partindo do pressuposto que o comportamento em

causa já era por si ilícito.

Ora se o administrador agiu de acordo com os critérios que

definem um empresário ordenado e um representante leal, (…), difícil

será conciliar o respeito por essa exigência com um juízo de ilicitude,

isto é, de violação de preceitos legais: o que parece estar aqui em jogo

é, precisamente, uma causa de justificação que elimina “a carga

axiologicamente negativa do comportamento abstractamente ilícito”158.

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Já Coutinho de Abreu, defende estarmos perante uma cláusula

de exclusão da ilicitude e da culpa. Na verdade, o autor defende que, se

o administrador provar ter cumprido as três condições estatuídas na

letra da lei – informação adequada (“em termos informados”),

ausência de situação de conflito de interesses (dele e/ou de sujeitos

próximos, tais como o cônjuge ou sociedade por ele dominada) e

actuação segundo critérios de racionalidade empresarial – não só (…)

ilidirá a presunção de culpa (estabelecida no nº1, do art.72.º) como

também (e mais decisivamente) demonstrará a licitude da sua conduta,

a não violação (relevante) dos deveres de cuidado e a não violação dos

deveres de lealdade”159

Prossegue este autor afirmando que ainda que a decisão do

administrador pudesse ser considerada “irrazoável”, ainda assim o dever

de cuidado não sairia beliscado, pois o que aqui importa é a

racionalidade/irracionalidade da decisão, na medida em que não

podemos classificar de anti-jurídica uma decisão ‘racional’ apesar de

‘irrazoável’.

Idêntica opinião é sufragada por Ricardo Costa.160 Após se

questionar sobre se o art.72.º, n.º2, do CSC deveria ser lido em

articulação com a primeira parte do n.º1, do art.72.º, do CSC (onde

reside a ilicitude), ou em articulação com a 2ª parte do mesmo artigo

onde se presume o comportamento culposo dos administradores,

entendeu que os pressupostos do art.72.º, n.º2, do CSC, têm a função de

actuar ao mesmo tempo sobre a ilicitude do facto e sobre a culpa do

agente.

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Desenvolve o seu raciocínio partindo do princípio que o

objectivo maior do art.72.º, n.º2, do CSC, é encorajar os administradores

a “a tomar decisões audazes e empreendedoras” não descurando, no

entanto, “a exigência de se observar um dever procedimental de

conduta na formulação dessas decisões”.

Agindo, desta forma, e mesmo “perante uma decisão não

razoável, porque (…) demasiado arriscada, o administrador, em

princípio, não será condenado, pois a decisão, ao tempo da sua

assunção, não podia considerar-se irracional”.

Prossegue o autor afirmando que “o cuidado devido no contexto

da escolha da decisão é um cuidado procedimental, a razoabilidade é

pedida quanto à obtenção de informação” decaindo “no conteúdo da

decisão em favor da racionalidade”.

Segundo Ricardo Costa, a ilicitude prevista no art.64.º,n.º1, do

CSC, enquanto dever geral de cuidado de prestação mais exigente,

“pode ser afastada pelo cumprimento desse dever (legal) mínimo de

conduta” plasmado no n.º2, do art.72.º, do CSC. E sendo assim, cairá a

responsabilidade pelo requisito da ilicitude e consequentemente a culpa.

O Autor entende, do mesmo modo, que os critérios previstos no

n.º2, do art.72.º, do CSC “devem também servir para excluir a

responsabilidade como elementos constitutivos de actuação não

culposa”, uma vez que muito embora “o administrador pudesse ter

adoptado outro comportamento, o mesmo não lhe era exigido para

efeitos de desresponsabilização, pois é a própria lei que lhe permite

agir de forma a que ‘o juízo de reprovabilidade pessoal da conduta’ que

a culpa transporta seja excluído”, o que significa que tendo em conta a

forma como a decisão foi tomada com todos os cuidados e

procedimentos de gestão tido em atenção, “não é susceptível um juízo

de censura, uma vez que, de entre as opções legítimas porque ainda bem



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informadas e racionais, a sua opção é lícita à luz do ordenamento

jussocietário e não merece reprovação do direito”.

Desta forma e desde que se provem “as três condições nomeadas

no art.72.º, n.º2, do CSC, o administrador logra elidir a presunção de

culpa firmada no n.º1 do mesmo art.72.º, do CSC.

Ainda dentro desta dicotomia cláusula de exclusão da ilicitude,

cláusula de exclusão da culpa, temos Menezes Cordeiro, que defende

que o disposto no n.º2, do art.72.º, do CSC, atendendo à “sequência

sistemática e o ‘livre de qualquer interesse pessoal’, aproxima-nos de

uma exclusão da culpa”, elidindo a sua presunção161.

No entanto, noutro lugar adoptou posição distinta entendendo e

interpretando a norma em questão como uma cláusula de exclusão da

ilicitude, recorrendo por analogia ao §93 (1) do AktG - enquanto norma

continental que importou a Business Judgment Rule -, considerando que

também o n.º2, do art.72.º, português “envolve uma específica exclusão

da ilicitude: não da culpa”.

Por fim e com uma posição claramente favorável à interpretação

da norma como uma cláusula de exclusão da culpa, temos Calvão da

Silva.162

Destaca este autor, em primeiro lugar, o facto de o legislador

português ter invertido o ónus da prova163 fazendo “recair sobre os

gestores (…) a demonstração de que a decisão empresarial – decisão

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positiva (de facere) ou negativa (de non facere), mas sempre uma activa

decisão empresarial (…) – foi tomada”.

Continua, salientando o facto de a decisão do administrador não

poder ser apreciada ex post pelo tribunal, caso este prove ter cumprido

os três requisitos essenciais e obrigatórios para a aplicação da BJR: 1)

informação adequada para a tomada da decisão em causa; 2) livre de

qualquer interesse pessoal na decisão adoptada; e 3) seguindo um

critério de racionalidade empresarial, sempre no melhor interesse da

sociedade.

Assim, graças à força da BJR, os “tribunais respeitam

decisões/deliberações empresariais tomadas com cuidado (…), no

exercício do poder discricionário que preside à administração das

sociedades (…)”, contribuindo, igualmente, para que os administradores

não temam o incumprimento do dever de cuidado a que se encontram

adstritos, por absolutamente incumprível, fomentando em simultâneo a

criatividade e a liberdade de assunção responsável de riscos,

indispensáveis ao progresso da própria sociedade.

Prossegue, relevando o facto de ao tribunal caber tão-somente o

facto de apurar se ao tempo a decisão tomada foi uma decisão de boa fé,

independente (desinteressada), informada, com racional propósito

empresarial, na convicção séria e honesta de ser no melhor interesse da

sociedade.

Na prática, com a BJR não é apreciado o juízo do mérito da

decisão, mas apenas e tão só o modus operandi para a tomada de

decisão.

Se todos os requisitos se encontrarem cumpridos, defende este

autor que os administradores não responderão por violação do dever de

cuidado, pois (como que) lhes é reconhecido o direito de errar na

decisão em si mesma (“error in iudicando” honesto e meramente

negligente – culpa leve).



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Afirma mais, ao defender que a exclusão da responsabilidade

está (…) mais facilitada do que antes (…), pois só haverá

responsabilidade por decisões dificilmente explicáveis por fundamento

diferente da má fé, decisões arbitrárias ou irracionais, portanto,

normalmente tiradas em procedimento/processo doloso ou gravemente

negligente.

No fundo, a exoneração de responsabilidade civil (…) assenta na

presunção de que os seus autores não violam o exigível dever objectivo

de cuidado e diligência profissional e reforça a auctoritas de decisões

livres no exercício das suas funções (…).

Conclui, defendendo a ideia que o dever de cuidado e a business

judgment rule interrelacionam-se de modo tensional, complexo,

intrincado, uma vez que:

Por um lado, se a BJR não poder ser aplicada por não

cumprimento de qualquer um dos requisitos exigidos no processo

decisório, isso não basta para que haja uma efectiva violação do dever

de cuidado, cabendo, neste caso ao tribunal, apurar se a decisão tomada

foi, ou não, razoável, em conformidade com o plasmado no n.º1, do

art.72.º, do CSC;

Por outro, se os três requisitos previstos no n.º2, do art.72.º, do

CSC, forem cumpridos, a lei exclui a responsabilidade (como que)

presumindo a observância do exigível cuidado profissional (art.64.º) no

exercício do poder discricionário dos decisores (…) sem que o tribunal

aprecie (ex post) a razoabilidade substantiva, a oportunidade e o mérito

da decisão em si mesma (…).

Razões mais do que suficientes para defender que a BJR se

relaciona em permanente e subtil tensão com o dever de cuidado e

diligência, e não com a ilicitude enquanto pressuposto da

responsabilidade civil distinto e autónomo da culpa.



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5.4. A jurisprudência

Constitui tarefa bastante complexa para o juiz fazer o chamado

juízo de prognose póstuma (tão popular na chamada teoria da

causalidade adequada) para as decisões dos administradores nas

sociedades comerciais — “a exigência mínima que, de uma perspectiva

extero-objectiva se tem de fazer ao relacionamento ou conexão do

comportamento humano com o resultado, para que este possa atribuir-

se ou imputar-se àquele, é a chamada causalidade164”.

Na realidade, a administração de uma sociedade implica, muitas

vezes, ou quase sempre, que as decisões se tomem ‘just in time’, no

momento “often managers must act now and learn later; delay for more

studies may be the worst decision”165, apenas tendo em consideração os

condicionalismos do mercado, as informações cuidadas que ao tempo

são conhecidas e claro está a dose certa do chamado risco empresarial.

No entanto, circunstâncias atípicas impossíveis de prever ao

tempo da tomada da decisão, podem, entretanto surgir, levando a que a

tomada de posição do administrador, adoptada dentro de todos os

parâmetros do gestor criterioso e ordenado, se venha a revelar um

fracasso empresarial, culminando num resultado desastroso.

Perante uma situação desta natureza e apreciando a conduta do

administrador a posteriori, já em pleno poder de todos os elementos

desconhecidos no momento da tomada de decisão, o juiz poderá de

alguma forma ser tentado a julgar erroneamente a situação, sugestionado

pelo resultado e desconsiderando uma decisão procedimentalmente

correcta, e que na sua devida altura tinha tudo para resultar166.

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É, pois, o esforço deste juízo que a BJR vem facilitar mediante a

criação de um conjunto de pressupostos que ao serem cumpridos pelo

administrador conduzem à sua total absolvição de uma hipotética

irresponsabilidade.

Caso emblemático na jurisprudência portuguesa no que à BJR

diz respeito — até porque foi proferido três anos antes da incorporação

da regra de decisão empresarial no nosso ordenamento jurídico —, é

sem dúvida a Sentença da 3.ª Vara Cível de Lisboa de 27 de Outubro de

2003167.

Resumidamente os autores pediam a condenação dos vários

administradores da Sociedade “Multidifusão” por violação dos seus

deveres e consequente indemnização pelos danos produzidos.

A decisão judicial foi toda ela fundamentada tendo por base os

critérios e pressupostos da business judgment rule. O juiz entendeu que

perante a prova indiciária realizada, as decisões tomadas pelos

administradores foram não só racionais como houve, inclusive, o

cuidado de obter a informação necessária e suficiente para a sustentar.

Já em 2009, o Tribunal da Relação de Lisboa168, a propósito da

averiguação ou não da responsabilidade dos gerentes numa determinada

sociedade comercial, abordou a temática da BJR e do art.64.º, do CSC,

nos seguintes termos:

“O art.64.º tem sido entendido, pela doutrina nacional, como a

norma jurídica que fundamenta a existência de prosseguir o

‘interesse social’, na condução dos negócios societários,

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interesse que não se esgota na mera recondução aos interesses

da sociedade, dos sócios e/ou dos trabalhadores. Distingue o

legislador agora os deveres de cuidado (alínea a)), dos deveres

de lealdade (alínea b)); de algum modo a obrigação de

diligência prescrita na anterior redacção reconduz-se ao actual

dever de cuidado, enquanto obrigação de prosseguir o interesse

social. Uma aproximação, segundo alguns autores às doutrinas

de Common Law de inspiração anglo-saxónica e norte

americana (…).

Pelo dever de cuidado pretende-se que os dirigentes societários

exerçam as suas competências utilizando padrões elevados de

sabedoria, diligência e gestão, dentro das suas atribuições de

gestão tal como actuaria um homem de negócios de prudência

razoável.

Na doutrina e na jurisprudência norte-americana do Estado de

Delaware este dever comportamental relaciona-se com o regime

da designada business judgment rule, devendo apurar-se a

conformidade dos comportamentos em face do conceito de

negligência grosseira, o que faz com que sejam escassos os

casos de julgamento por violação desse dever, isto porque nos

Estados Unidos e também por cá se entender que os juízes por

não estarem preparados nessa matéria não devem intrometer-se

na determinação da politica empresarial, estando assim

impedidos de definirem o que se deve entender por interesse

social”.

Ainda em 2009, o Supremo Tribunal da Justiça, também sobre a

temática da responsabilidade do gerente numa sociedade169, entendeu,

ao analisar o art.64.º, do CSC, que,

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“(…) Na sua actuação, o gerente ou administrador tem de agir

com a diligência de um gestor criterioso e ordenado no interesse da

sociedade (…). Do artigo 64.º do CSC resulta que o mandato concedido

aos administradores tem como fim primeiro a representação da

sociedade (…). Este dever de diligência deve ser apreciado em cada

caso concreto e situa-se acima da exigência prevista para o bonus pater

familiae (…).

Pela leitura dos acórdãos citados, apuramos que também no

campo jurisprudencial e à semelhança do que se verificou na doutrina,

os tribunais são unânimes em considerar que o dever de diligência a que

os administradores estão sujeitos, deverá ser sempre apreciado caso a

caso e utilizando padrões de exigência superiores aos previstos para o

bonus pater familiae.

Da igual forma é reiterado o conceito de business judgment rule

enquanto regra procedimental de avaliação comportamental, servindo de

escudo protector a todas as decisões que, pese embora tenham vindo a

redundar num fracasso empresarial, não acarretam responsabilidade

social para os administradores que as tomaram, na medida em que estes

cumpriram escrupulosamente todos os pressupostos processuais para o

efeito exigidos, transformando a decisão tomada numa decisão

perfeitamente racional, malgrado o seu desenlace final.



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CONCLUSÃO

A Business Judgment Rule surgiu pela primeira vez, já lá vão quase

dois Séculos, enquanto princípio típico da Common Law, muito

especialmente do direito norte-americano, com vista a perpassar a ideia não

apenas de que,

Os deveres fiduciários de cuidado que recaem sobre os

administradores são diferentes dos que incidem sobre outros ‘sujeitos

processuais’, como também e acima de tudo,

Visa consolidar o entendimento já generalizado em grande parte da

doutrina e jurisprudência quer nacional quer internacional, que as decisões

tomadas pelos administradores são ab initio as mais correctas e oportunas,

razão pela qual serão insusceptíveis de se submeterem à sindicância dos

tribunais, a menos que existam sérios indícios que a decisão em causa foi

tomada de má fé, por um administrador com interesses pessoais e directos

no negócio em questão, ou desprovida de todas as informações necessárias

e adequadas para a escolha de determinado fim, o qual deverá obedecer

sempre ao chamado critério da ‘racionalidade’ empresarial.

É pois, tendo precisamente em consideração os pressupostos

procedimentais, obrigatórios, consagrados no n.º2, do art.72.º, do CSC,

assim como a já prevista responsabilidade contratual, com presunção, iuris

tantum, de culpa, plasmada no n.º1, do art.72.º, do CSC170, que

confrontados com a dicotomia sobre que qualificação atribuir ao n.º2,

propendemos para a interpretação da norma enquanto cláusula de exclusão

da ilicitude.

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Na verdade, para que determinada decisão empresarial seja lícita, ao

abrigo da BJR171, será necessário provar que não existe qualquer relação

(nexo causalidade) entre os maus resultados e uma manifesta violação das

obrigações adstritas à qualidade de administrador.

No fundo e para que a BJR vigore, não poderemos estar perante um

inadimplemento dos deveres de cuidado, muito especialmente um

incumprimento dos pressupostos procedimentais que a regra impõe para que

o comportamento do administrador não seja considerado ilícito.

Por outras palavras, o mesmo será dizer que o campo de acção da

BJR é apenas e tão-só o cumprimento do dever de cuidado subsumido

dentro da esfera de discricionariedade e autonomia que o administrador

detém, sem nunca perder de vista o interesse social.

De facto, quando o legislador define comportamentos específicos

para os administradores, está automaticamente a obstaculizar qualquer

margem de ponderação, derivando a responsabilidade sem mais da mera

violação desse dever, circunstâncias em que a influência da BJR

simplesmente não existe (art.72.º, n.º1, do CSC).

O que acontece é que saindo do campo dos deveres legais,

estatutários e contratuais, os quais impõem um cumprimento incondicional,

os administradores gozam de um estatuto autonómico próprio e típico da

função que desempenham, movimentando-se num espaço de actuação que

muito embora não peque por demasiado amplo, dispõe de uma característica

única, a discricionariedade proporcionada ao administrador para decidir

num determinado sentido.

O problema reside precisamente em harmonizar uma

responsabilidade séria, em harmonia com os critérios de um gestor

ordenado e criterioso, dentro desse âmbito discricionário de actuação,

deixado livre pela lei, pelos estatutos e pelos contratos.

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Metaforicamente, podemos recorrer à figura de um médico para

melhor ilustrar o nosso ponto de vista.

Na verdade, também um médico ao entender/decidir realizar, ou

não, uma determinada cirurgia, mediante o recurso ao método X em

detrimento do método Y, não está mais do que a fazer uso da margem

discricionária que possui — pese embora os parâmetros legais que a lei

lhe exige —, fazendo uma escolha ponderada, atentas as circunstâncias

do caso concreto e as informações possíveis e conhecidas ao tempo em

que os factos ocorreram.

Igualmente, na administração de uma sociedade, é fundamental

que para situações atípicas — que envolvam um considerável risco

empresarial, mas ainda assim dentro da racionalidade exigida para

afastar uma eventual negligência grosseira motivada por uma decisão

irracional172 —, os administradores gozem dessa mesma autonomia, sem

a qual uma adequada gestão não seria possível, até porque “os

administradores não podem contar com modelos de comportamento

consensualmente aceites pela colectividade (…), não há guide lines,

cada decisão é única, (…), não há a priori uma decisão óptima”173.

O dever de gerir uma sociedade implica uma liberdade decisória

e é fulcral que a justiça assim o reconheça.

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Não é de todo conveniente quer para a saúde financeira da

sociedade, quer para o próprio mundo societário, que a responsabilidade

dos administradores seja sempre posta em causa cada vez que estes se

vejam confrontados com uma tomada de uma decisão cujo resultado

final aparentemente positivo, redunde num completo desastre174.

Se a BJR não estivesse consagrada entre nós, situações como as

mencionadas, não seriam tratadas com a excepcionalidade que a sua

própria natureza implica, acabando por cair no domínio da

responsabilidade civil, onde já se encontram todas aquelas advenientes

da violação dos deveres concretos que a lei, os estatutos ou os contratos

observam.

Ora se a intenção do legislador fosse a mesma, ou seja, se o

propósito do legislador fosse o de aplicar o mesmo regime

sancionatório, caso estivéssemos perante uma decisão típica ou atípica,

então que justificação encontrar para a separação intencional dos

regimes presente nos n.ºs1 e 2 do art.72.º, do CSC?

Não só constituiria um non sens do legislador, como em nada

ajudaria o que se pretende que seja uma boa administração.

Sim, não esqueçamos que o novo n.º2, do art.72.º, do CSC, foi

introduzido apenas com a Reforma do Código das Sociedades

Comerciais levada a cabo em 2006, não hesitando o legislador em

autonomizar a incorporação da business judgment rule no ordenamento

jurídico nacional, criando para o efeito um novo n.º2 ao já existente

art.72.º, do CSC.

Ora, cremos que neste ‘terreno de ninguém’, a BJR funciona

como uma ‘baliza’ de responsabilidade, derivada dos limites e das

exigências procedimentais que advêm da sua própria natureza, ainda que

esta responsabilidade não se afira pelo resultado da actuação do

administrador mas sim pelo modo como este actuou. �� A�� ?� � � ��

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Assim sendo, será da mais elementar justiça não olhar para esta

nova (velha) regra procedimental enquanto cláusula de

desresponsabilização da actuação do administrador ou, até mesmo,

Potenciadora de uma certa irresponsabilidade, a qual resulta de

uma certa desculpabilização pelas (más) decisões empresariais, as

quais apenas assim se aferiram em virtude do resultado desencadeado e

não do trajecto procedimental até então percorrido.

Ao invés, entendemos, sim, que a business judgment rule deverá

ser vista como uma regra que simplesmente estimula decisões arrojadas

— mas muitas vezes absolutamente necessárias à saúde económica da

sociedade —, mas cuja barreira ético-sancionatória sempre o âmbito

imperativo da racionalidade empresarial175.

Claro que, numa sociedade capitalista como a que hoje vivemos,

não há lugar para gestores e/ou administradores pouco ambiciosos. O

poder de gestão (cada vez maior) que lhes é atribuído facilita o acesso

ao património da sociedade de uma forma bem mais simples do que a

qualquer outro sujeito societário, mormente os sócios/accionistas176.

A concorrência, os objectivos e as metas a atingir são cada vez

mais apertados e exigentes.

Nas voláteis condições em que se encontra, nos dias de hoje, toda

a economia mundial, são os administradores os grandes protagonistas da

árdua tarefa de, dentro dos deveres de gestão a que se encontram

adstritos — critério do gestor ordenado e criterioso —, terem amiúde de

assumir decisões por vezes bastante complexas cujos riscos de insucesso

do resultado a obter são perfeitamente possíveis.

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No entanto, a força cada vez maior dos accionistas — para quem

o lucro é o objectivo a atingir —, aliada à voracidade de um mercado em

constante mutação, onde o risco das decisões a adoptar pelos

administradores se transforma muitas vezes num seguro de vida

necessário para a sociedade continuar a existir, impõe que, também

neste domínio, discricionário por natureza, dada a imprevisibilidade dos

resultados finais, se deva optar por uma avaliação da responsabilidade

dos administradores recorrendo a regras uniformes de conduta

procedimental (única possibilidade possível de determinar à partida), em

detrimento da comum avaliação da responsabilidade atendendo ao

mérito do resultado.

Talvez, por isso, seja cada vez mais importante a astúcia do

legislador, a qual se deverá fundar sempre nos bons alicerces

doutrinários, com vista à criação de (realmente) Boas Regras de

Governação Societária177.

Regras essas, que terão que passar, necessariamente, pela

criação de sistemas de vigilância e controlo do cumprimento,

permitindo desta forma alcançar o equilíbrio perfeito entre o lucro

empresarial, a protecção da discricionariedade das decisões dos

administradores sem facilitar a irresponsabilidade, e a manutenção de

um risco empresarial regrado mas dinâmico e empreendedor, realmente

fomentador do tão almejado lucro societário.

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Finalizamos, com a consciência convicta a business judgment

rule é de facto uma regra de decisão procedimental, imprescindível e

incontornável nas modernas economias globalizadas.

Trata-se de uma norma que protege, sim, os administradores mas

os administradores audazes, e não aqueles a quem a imprudência e/ou a

irresponsabilidade são parte integrante da sua conduta.

Cremos que com as devidas reservas e uma eficaz regulação, a

business judgment rule poderá ser um dos bons exemplos que vindo de

trás, permanece e perdurará neste cada vez mais instável universo da

Corporate Governance.



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ÍNDICE GERAL

ABREVIATURAS 3

AGRADECIMENTOS 4

INTRODUÇÃO

i. O Problema 8

ii. O plano para a sua solução 10

CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO AO PROBLEMA

1. Noção 12

2. Breve resenha histórica 14

2.1. Origem 14

2.2. Evolução Jurisprudencial, incorporação nos Principles of

Corporate Governance e propagação além fronteiras 18

CAPÍTULO II

A BJR NO ORDENAMENTO JURÍDICO PORTUGUÊS

3. Business Judgment Rule e o direito positivo 22

3.1. Deveres Gerais dos Administradores – o art.64.º do CSC 22

3.1.1. Dever de Lealdade 28

3.1.2. Dever de Cuidado 31

3.2. Deveres específicos – art.72.º, n.º1 do CSC 41

3.3. O acolhimento da BJR pelo CSC 44

3.3.1. Conteúdo 48



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3.3.2. Fundamentos 50

3.3.3. Pressupostos de Aplicação 52

3.4. A Business Judgment Rulee a sua articulação com o art.72.º, n.º1,

do CSC 55

3.5. A Dupla função da Business Judgment Rule 58

3.6. Crítica 59

CAPÍTULO III

BUSINESS JUDGMENT RULE: PRESSUPOSTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OU

CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE E/OU DA CULPA?

4. BJR como pressuposto da responsabilidade civil? 63

4.1. Generalidades 63

4.2. O ónus da prova enquanto alavanca para a sua refutação 67

5. BJR como causa de exclusão da ilicitude ou da culpa 72

5.1. Generalidades 72

5.2. A Lei 76

5.3. A Doutrina 86

5.4. A Jurisprudência 95

CONCLUSÃO 99

BIBLIOGRAFIA 106

ÍNDICE GERAL 114

Tese final 29 Abril

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