FACULDADE INTEGRAL DIFERENCIAL

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Testamento — é um ato personalíssimo, unilateral, solene e revogável

pelo qual alguém dispõe no todo ou em parte de seu patrimônio para

depois de sua morte.

O testamento serve também para a nomeação de tutores,

reconhecimento de filhos, deserdação de herdeiros, revogação de

testamentos anteriores e outras declarações de última vontade.

O testamento é ato unilateral e individual, não podendo ser feito em

conjunto com outra pessoa (é nulo o testamento conjuntivo). Proíbe-se,

os pactos sucessórios, ou seja, estipulações bilaterais, de feição

contratual, em favor dos estipulantes ou de terceiros, afastando-se a

possibilidade de contratos que tenham por objeto herança de pessoa viva

(art. 426 C.C. - pacta corvina). É ato personalíssimo, podendo ser

revogado.

O testamento, por ser um negócio jurídico, requer para a sua validade

agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. É um

negócio jurídico que requer uma série de solenidades. Caso não sejam

observadas, o ato será considerado nulo (conforme a regra geral do art.

166, V do CC). Também é necessária a análise da capacidade

testamentária ativa e passiva.

Capacidade Testamentária Ativa

A capacidade testamentária ativa é a capacidade para fazer o

testamento. O Código Civil estabelece apenas como incapazes de testar

(art. 1.860 CC): os menores de dezesseis anos, os desprovidos de

discernimento (ex.: os que não estiverem em perfeito juízo, surdos-

mudos, que não puderem manifestar a sua vontade, etc.) e a pessoa

jurídica.

Assim, podem testar o cego, o analfabeto, o pródigo, o falido, etc. Os

maiores de 16 anos, mas menores de 18 anos, apesar de relativamente

incapazes, podem testar, mesmo sem a assistência de seu representante

legal.

A incapacidade posterior à elaboração do testamento não o invalida. A

capacidade para testar deve existir no momento em que o testamento é

feito, pois a incapacidade superveniente não invalida o testamento eficaz.

O testamento do incapaz não pode ser convalidado com a superveniência

da capacidade.

Capacidade Testamentária Passiva

A capacidade testamentária passiva é a capacidade para adquirir por

testamento. Rege-se pela regra genérica de que são capazes todas as

pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, maiores ou

menores, existentes ao tempo da morte do testador.

Não podem ser contemplados por testamento as coisas inanimadas, os

animais e as entidades místicas. Se o beneficiário do testamento já

morreu (pré-morto), a cláusula é considerada caduca.

São absolutamente incapazes para adquirir por testamento:

• Os indivíduos não concebidos (o nascituro possui capacidade, pois já foi

concebido) até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir

à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a

sucessão.

• As pessoas jurídicas de direito público externo relativamente a imóveis

situados no Brasil.

São relativamente incapazes para adquirir por testamento, proibindo que

se nomeiem herdeiros ou legatários:

• A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge, seus

ascendentes, descendentes, e irmãos.

• As testemunhas do testamento.

• O concubinário (amante) do testador casado, salvo se este, sem culpa

sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de 05 anos.

• O tabelião, civil ou militar, o comandante, ou escrivão, perante o qual se

fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento.

Restrições do testamento

Não se pode dispor de mais da metade dos bens havendo herdeiros

necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente), salvo

se os mesmo forem deserdados. As disposições que excederem à

metade disponível será reduzida ao limite dela. Reduzem-se também as

doações feitas em vida, que atingiram a legítima dos herdeiros

necessários (são chamadas doações inoficiosas).

Um testamento pode ser revogado por outro (de qualquer espécie), total

ou parcialmente. Não há uma hierarquia entre os testamentos.

11. FORMAS DE TESTAMENTO

1) ORDINÁRIO: a) Público; b) Particular; c) Cerrado

2) ESPECIAL: a) Militar; b) Marítimo; c) Aeronáutico

TESTAMENTO ORDINÁRIO

Testamento Público (arts. 1.864 a 1.867 CC)

Testamento público é o lavrado por tabelião em livro de notas, de acordo

com a declaração de vontade do testador, exarada verbalmente (o mudo

não pode) em língua nacional, perante o oficial. É o testamento mais

seguro. Porém tem o inconveniente de permitir a qualquer pessoa

conhecer o seu teor. Podem testar de forma pública: os analfabetos, os

surdos (desde que não sejam mudos). O cego só pode testar por

testamento público. Só não podem assim testar os mudos e os surdos-

mudos.

Os requisitos essenciais dessa forma estão nos incisos do art. 1864 do

CC.

Com a abertura da sucessão, o traslado é apresentado em juízo. Depois

de lido e não tendo vícios o Juiz ordena o registro e cumprimento.

Testamento cerrado (arts. 1.868 a 1.875 CC)

Testamento cerrado é o escrito em caráter sigiloso, feito e assinado pelo

testador ou por alguém a seu rogo, completado por instrumento de

aprovação lavrado por oficial público em presença de 02 (duas)

testemunhas idôneas. Também é chamado de secreto ou místico.

O analfabeto e o cego não podem testar desta forma. O surdo-mudo só

poderá fazer esse testamento se souber ler e escrever. Ao entregá-lo ao

oficial deve escrever na face externa "que é seu testamento cuja

aprovação lhe pede".

Contém quatro elementos:

a) Cédula testamentária - escrita pelo testador (ou alguém a seu rogo,

desde que não seja beneficiário), em caráter sigiloso. As disposições

testamentárias estão nesta fase.

b) Auto de entrega - o testador (não se admite portadores) entrega a

cédula ao tabelião na presença das testemunhas, que não precisam

saber do teor do testamento.

c) Auto de aprovação - lavrado pelo oficial público para assegurar a

autenticidade do ato; todos (oficial, testador, testemunhas) assinam o

instrumento.

d) Cerramento - o tabelião lacra o envelope com cera derretida, costura a

cédula com cinco pontos de retrós e lança pingos de lacre sobre cada

um. Após isso o tabelião entrega ao testador, lançando em seu livro nota

do lugar, ano, mês e dia em que o testamento foi aprovado e entregue.

Requisitos:

• Escrito (em língua nacional ou estrangeira - art. 1.871 CC) e assinado

pelo testador; pode ser escrito mecanicamente, desde que todas as

páginas sejam numeradas e autenticadas com sua assinatura (art. 1.868,

parágrafo único CC).

• Entregue ao oficial na presença de 02 (duas) testemunhas.

• Oficial pergunta se este é o testamento e exara o auto de aprovação,

tendo-o por bom, firme e valioso.

• Leitura do auto de aprovação.

• É cerrado (fechado e lacrado) e costurado.

Morto o testador, deve o testamento cerrado ser apresentado ao Juiz

para as formalidades da abertura, e para que o Juiz mande registrar,

arquivar e cumprir (arts. 1.125 e 1.126 do C.P.C.).

Observações:

1. Estão proibidas de usar este testamento as pessoas que não saibam

ler (analfabetos e cegos).

2. As testemunhas, ao contrário do testamento público, não sabem quais

são as disposições testamentárias.

3. Desvantagens: possui muitas formalidades, pode ser ocultado;

qualquer vício o invalida (ex: lacre rompido).

Testamento particular (arts. 1.876 a 1.880 CC)

O testamento particular (também chamado de aberto, ológrafo ou

privado), é o escrito pelo testador e lido em voz alta perante três

testemunhas idôneas, que também assinam. É a forma menos segura de

se testar, porque depende de confirmação em juízo pelas testemunhas. É

permitido aos que sabem ler e escrever. Não pode ser utilizado pelo

cego, analfabeto e os incapacitados de escrever.

Requisitos:

• Escrito de próprio punho pelo testador ou mediante processo mecânico

(art. 1.876 CC) - neste caso não pode conter rasuras ou espaços em

branco.

• 03 (três) testemunhas.

• Leitura do testamento pelo testador.

• Publicação, em juízo, após a morte do testador.

• Homologação do testamento pelo Juiz.

• Sobrevivência de pelo menos uma das testemunhas. Se as

testemunhas forem afirmativas (contestes) sobre o fato ou pelo menos da

leitura perante elas e reconheçam suas assinaturas o testamento será

confirmado. Em casos excepcionais o testamento sem testemunhas

poderá ser confirmado pelo Juiz, desde que se convença da sua

veracidade.

Morto o testador, será publicado em juízo, com citação dos herdeiros

legítimos. Pelo menos uma das testemunhas deve reconhecer sua

autenticidade. Após isso e ouvido o Ministério Público o Juiz confirmará o

testamento.

TESTAMENTOS ESPECIAIS

São os de caráter provisório, feitos em situações de emergência.

Testamento Marítimo e Aeronáutico

O testamento marítimo ou aeronáutico consiste na declaração de vontade

feita a bordo de navios ou aeronaves de guerra ou mercantes, em viagem

de alto mar. Deve ser lavrado pelo comandante ou escrivão de bordo

perante duas testemunhas idôneas.

Observação: se o testador não morrer na viagem ou nos 90 dias

subseqüentes após o desembarque, o testamento perde a validade

(caduca).

Testamento Militar

Testamento militar é a declaração de última vontade feita por militares e

demais pessoas a serviço do exército em campanha, dentro ou fora do

país. Deve ser escrito por autoridade militar, na presença de duas

testemunhas. Admite a forma nuncupativa, isto é, feita por pessoa ferida;

neste caso, pode ser feito de viva voz na presença de duas testemunhas.

Em qualquer hipótese, se o testador não morrer na guerra ou nos 90 dias

subseqüentes em lugar onde possa testar na forma ordinária, o

testamento caducará.

Registro, Arquivamento e Cumprimento

Após a morte do testador, o testamento deve ser apresentado ao Juiz que

o mandará registrar, arquivar e cumprir, se não houver vício externo que

o torne suspeito de nulidade ou falsidade. Depois de efetuado o registro,

o mérito das disposições testamentárias será examinado no inventário ou

em ação ordinária própria.

12. DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

O Código Civil Brasileiro dispõe de um Capítulo somente sobre as

Disposições Testamentárias, ou seja, aquelas coisas que podem ou não

ser ditas em testamentos.

A rigor, predomina o Princípio da Autonomia da Vontade do Testador, ou

seja, a maneira que ele dispor será absoluta quanto aos bens. Contudo,

nem mesmo a disposição de última vontade do de cujus poderá ferir a

legislação, nem mesmo a vontade do testador pode se opor à licitude da

lei ou os princípios morais.

Como sabemos, no testamento podem conter disposições patrimoniais ou

disposições exclusivamente pessoais. As disposições patrimoniais podem

ser encontradas mais facilmente nos testamentos comuns, e, até certos

autores veem o testamento apenas como meio de disposição do

patrimônio. Contudo, existem também diversas disposições de ordem não

patrimonial que podem ser aditadas a um testamento, por exemplo,

reconhecimento de filho, nomeação de tutor, recomendações sobre o

funeral, o destino do corpo do de cujus, e outras relativas a direito

pessoal.

Convém salientar que serão consideradas como não escritas quaisquer

cláusulas chamadas de derrogativas, aquelas onde o testador contraria o

Princípio da Irrevogabilidade do Testamento, ou dispensa qualquer das

suas solenidades.

Existem, contudo, uma variada gama de cláusulas possíveis de serem

apostas em um testamento.

Pode-se num testamento, instituir herdeiros, através de um antigo

instituto conhecido desde o Direito Romano como heredis institutio, válido

ainda em nosso ordenamento jurídico. Existem duas regras gerais, a

primeira, onde diz que somente o testador tem o poder de instituir os

herdeiros, e a segunda, é que não existem nenhuma restrição acerca da

quantidade de herdeiros. A Instituição de algum herdeiro gera efeitos

imediatos, cabendo aos herdeiros testamentários o direito à sua parte.

È lícito ao testador impor alguma condição sobre os bens dispostos em

testamento, de modo que podem haver condições que enquanto não

forem atendidas, o bem não se transmitirá. Por exemplo, um herdeiro

testamentário receberá o bem quando colar grau em curso superior.

Conforme a vontade do testador, podem ser apostos sobre os bens

determinados encargos, que podem variar indefinidamente. Podendo ser

o encargo em favor de terceira pessoa, ou da sociedade em geral.

O testador, da mesma forma, pode colocar no testamento, algumas

razões que levaram ele a realizar a divisão dos bens como foi feita, dá-se

o nome dessa disposição de Disposição Causal.

Finalmente, pode impor ônus e gravames sobre os bens que serão

herdados. Os mais conhecidos desses ônus são as cláusulas restritivas à

propriedade, que consistem na cláusula de incomunicabilidade,

inalienabilidade e impenhorabilidade. Sobre essas últimas, se faz

necessário que o disponente, no próprio instrumento, mencione um

motivo bastante justificado para a aposição dessas cláusulas no

testamento.

13. LEGADOS

Legado é a disposição testamentária a título singular, pela qual o testador

deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima, um ou mais objetos

individualizados ou uma certa quantia em dinheiro. O legado é típico de

sucessão testamentária, recaindo sobre uma coisa certa e determinada

(ex.: deixo a meu amigo minha biblioteca; deixo a meu sobrinho o meu

piano, etc.).

O conceito jurídico atual de legado é um ato de liberalidade feita em

testamento a uma pessoa determinada, chamada de legatário.

O legatário não é obrigado a aceitar o legado, podendo renunciar tácita

ou expressamente. Os legados podem caducar (ex.: anulação do

testamento; alienação, modificação ou perecimento da coisa; falecimento

do legatário antes do testador; revogação; indignidade, etc.).

Enquanto a herança consiste na totalidade ou de uma fração ideal dos

bens do de cujus, como uma universalidade de bens, sendo considerada

um único bem imóvel, conforme o art. 80, II do CC, o legado é a sucessão

que incide sobre uma coisa certa e determinada. A herança é indefinida e

o legado é definido.

Quando o legado é deixado para um herdeiro legítimo, que passa a

acumular os papéis de herdeiro e legatário, é chamado de legado

precípuo ou prelegado.

O legado, quanto ao objeto, pode ser de coisas corpóreas ou incorpóreas,

crédito ou de quitação de dívidas, alimentos; usufruto, imóvel, dinheiro;

renda ou pensão periódica.

O legado de coisas pode se dar sobre uma coisa específica ou genérica,

de modo que, nesse último caso, a escolha somente será feita depois,

pelo legatário, ou outra pessoa designada pelo testador. Como a coisa

legada é definida apenas pelo gênero, o legado se cumprirá mesmo que

tal coisa não exista entre os bens do testador, segundo reza o art. 1.915

do CC. Além disso, o código veda totalmente o legado de coisa alheia,

conforme o disposto no art. 1.912.

Também pode um crédito de propriedade do de cujus ser objeto de

legado, para se transferir ao legatário, de modo que o novo crédito agora

seja devido ao mesmo, de modo igual ao que ocorre em uma cessão de

crédito. Pode ser transmitida uma quitação de dívida ao legatário, e se

transfere pela própria entrega do instrumento de quitação do herdeiro

para o legatário.

Os alimentos podem ser transmitidos por legado. Através dessa

modalidade de legado, cria-se uma relação jurídica que obriga o

pagamento da pensão alimentícia, como aquela devida aos filhos. Os

alimentos devem compreender o necessário à manutenção da vida do

legatário (alimentado), levando sempre em conta as circunstâncias e o

meio-termo, de modo que o valor estipulado dos alimentos não seja

praticamente uma "esmola", mas também não seja muito alto, de modo

que seja um aproveitamento ilícito do alimentado.

Em geral, os alimentos são fixados levados em conta as possibilidades do

alimentante e as necessidades do alimentado. Essa modalidade de

legado tem fulcro legislativo no art. 1.920 do CC: "O legado de alimentos

abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário

viver, além da educação, se ele for menor."

O testador, se possuir plena propriedade de um bem, pode legar o seu

usufruto para uma terceira pessoa, de modo que essa fique no uso e

fruição do bem, em todo o prazo estipulado. Se não houver um prazo

estipulado pelo testador, há uma presunção iure et de iure de que este

prazo seja vitalício com relação ao legatário, conforme o disposto no art.

1.921.

Quanto ao legado de bem imóvel deve-se observar a disposição do

art.1.922: "Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas

aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado,

salvo expressa declaração em contrário do testador”. E, no parágrafo

único: “Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias,

úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado”.

Pode-se também legar dinheiro. O pagamento deve ser feito logo após a

partilha, de forma que os juros correrão a partir do momento em que o

herdeiro pagador se constituir em mora, ou seja, no momento em que for

feito a partilha e o legatário não receber o dinheiro.

O Legado de Renda ou Pensão Periódica é o gênero do qual o legado de

Alimentos é espécie. Nesta modalidade, é legada uma renda, de caráter

vitalício ou não, renda esta fixada pelo próprio testador.

Há o legado alternativo quando o testador coloca duas ou mais opções de

legado ao herdeiro incumbido de cumprir o legado. Está amparado no art.

1.932 do Código: "No legado alternativo, presume-se deixada ao herdeiro

a opção."

O art. 1.924 do Código Civil assinala que o direito de pedir o legado não

se exercerá, enquanto se litigue sobre a validade do testamento, e, no

legados condicionais, ou a prazo, enquanto esteja pendente a condição

ou o prazo não se vença.

14. DIREITOS DE ACRESCER ENTRE OS HERDEIROS

Quando vários herdeiros ou legatários, pela mesma disposição

testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões

determinados, e qualquer deles não puder (ex.: pré-morte, indignidade,

renúncia, etc.) ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos outros

co-herdeiros ou co-legatários (salvo direito do substituto). Exemplo: A

deixa seus bens a B, C e D. Se um deles falecer antes de A, sua parte

retornará ao monte, acrescendo ao quinhão dos outros dois. Mesmo que

D tenha filhos estes não receberão os bens por representação.

Obs. Não haverá direito de acrescer se a cédula testamentária for

declarada nula ou anulada, caso em que subsistirá a sucessão legítima

(art. 1.788 CC).

Requisitos

• Nomeação de co-herdeiro ou co-legatário, na mesma disposição

testamentária.

• Deixa dos mesmos bens ou da mesma porção de bens.

• Ausência de cotas hereditárias.