Texto Sobre Eugen Erhlich- Sociologia Do Direito

5/26/2018 Texto Sobre Eugen Erhlich- Sociologia Do Direito

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O direito vivo de Eugen Ehrlich

Eneida Orbage de Britto Taquary1

MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich.

Curitiba: Juru, 2001.

O livro intitulado Introduo Sociologia do Direito de Eugen Ehrlich, de

Marcos Augusto Maliska sistematizado em dois captulos - Estudos Preliminares

e a Obra de Eugen Ehrlich - alm de apresentar introduo, consideraes finais,

referncias bibliogrficas, questionrio e ndice alfabtico.

Utiliza como fonte de pesquisa dezessete obras, dentre as quais se destaca a

Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen; Fundamentos da Sociologia do Direito, de

Eugen Ehrlich; Ideologia e Cincia Social: Elementos para uma Anlise Marxista,

de Michael Lowy; Cincia Poltica, de Paulo Bonavides e Sociologia Jurdica, de

Machado Neto.

O estudo realizado pelo autor acerca de Eugen Ehrlich realizou-se no ano

de 1995, quando era acadmico de Direito pela Universidade Federal de Santa Ca-

tarina, no curso de Iniciao Cientfica. Porm, antes da publicao, em 2001, cur-

sando mestrado na Universidade Federal do Paran e tambm a cadeira de Direito,

o autor reformulou a obra.

Em sua introduo, o autor destaca a teoria desenvolvida por Eugen Ehr-

lich, redefinindo o conceito de Direito, em seus Fundamentos da Sociologia do

Direito no o identificando apenas como lei e sim, como um grupo de relaes

sociais, independente de qualquer forma legislativa2motivo pelo qual foi deveras

criticado por Hans Kelsen que lhe imputou a confuso entre o ser e o dever ser.

Maliska3retrata em seus Estudos Preliminares, a concepo do Direito em

trs categorias: a formalista, expressa pela realidade criada pelo engenho humano,

1 Mestre em Direito e mestre em Direito das Relaes Internacionais, professora de DireitoPenal.

2MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba:Juru, 2001. p. 17.



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Univ. JUS, Braslia, n. 19, p. 203-211, jul./dez. 2009

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mas uma realidade vlida em si mesma, a idealista, reflexo de um outro ordena-

mento mais perfeito, o qual dever servir de ponto de referncia quer cincia ju-

rdica, quer jurisprudncia4

e a sociolgica que trata a realidade social, indisso-ciavelmente ligada sociedade concreta em que se insere e da qual dependente5.

O autor destaca como objeto de seu estudo, as ideias desenvolvidas por Ehr-

lich a partir da influncia que sofreu da Escola Histrica do Direito, cujos repre-

sentantes Friederich Carl Von Savigny e Puchta entendiam assim como as demais

escolas sociolgicas, o fenmeno jurdico como uma espcie de fato social, reco-

nhecendo apenas o aspecto histrico de cada Direito.

Ehrlich distanciou-se, todavia, das ideias de Savigny e Puchta, e logo, doHistoricismo Conservador6 daqueles, com o desenvolvimento dos seus estudos

junto ao movimento da Escola do Direito Livre, ao afirmar que o Fenmeno Ju-

rdico tambm social. A partir desse pensamento, surge a necessidade de se en-

tender o Direito em seus requisitos sociolgicos, devendo o aplicador da norma

estar adstrito a buscar a realidade dos fatos socias, visando realizao da Justia e,

devendo, inclusive, afastar-se da norma quando ela for injusta.

A pesquisa desenvolvida pelo autor tem base histrica e sociolgica. Exami-

na a obra de Kelsen, comparando-a com a de Ehrlich, enfatizando o entendimento

do primeiro, para quem o Fenmeno Jurdico entendido sob dois prismas: o do

dever-ser no qual entende o Direito como norma, possuindo carter dedutivo e

4 MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba:Juru, 2001. p. 19.

5 MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba:Juru, 2001. p. 19.

6 Historicismo conservador representou uma corrente de ideias, em especial na Alemanha,que se contraps aos ideais que surgiram da Revoluo Francesa e do Iluminismo.Pretendiam a manuteno do Antigo Regime, porque o homem era o produto da Histria,podendo influenci-la, mas voltado a ela. Segundo Gabriel Cohn, em sua obra Crtica eResignao: fundamentos da sociologia de Max Weber (p. 9-10) so a [...] modalidadede pensamento que se opunha ao mpeto racionalista, universalizante e analtico dasideias iluministas que iriam, em boa medida, alimentar o liberalismo e o positivismo demeados do sculo em diante, captao, por processos irredutveis razo analtica, de

totalidades histricas singulares e concretas, de cujo carter orgnico o prprio estudioso participante. Essa era a palavra de ordem do historicismo conservador, contra a buscade elementos e regularidades universais no decurso histrico, articulveis num quadroterico de aplicao e validade gerais; ou seja, contra o naturalismo positivista.


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normativo e o do ser no qual o Direito fenmeno, entendido por intermdio

dos procedimentos indutivos. Essa anlise se afigura importante na compreenso

do fenmeno jurdico na medida em que, por intermdio das normas jurdicas,novos fatos do Direito podem, assim, surgir, no s atravs da fora, como tantas

vezes se pensou no passado, ou atravs da ao silenciosa de foras sociais imper-

ceptveis, isto , atravs de novos tipos de associao [...]7, que desencadearo a

obedincia s regras, apenas quando passar a ordenar as relaes sociais.

O escritor8esclarece que o Historicismo9, ao lado do Nacionalismo10e do

7 EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito.Traduo de Ren Ernani Gertz.Braslia: Universidade de Braslia, 1986. p. 151.

8 CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria dasideias polticas. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2000.

9 Entende-se Historicismo, consoante Jos Adelino Maltez, professor catedrtico da Univer-sidade Pblica Portuguesa, em sentido amplo, o qualificativo, originrio do alemo Histo-rismus dado corrente do pensamento, segundo o qual a histria que faz o homem eno o homem que faz a histria. Baseia-se no modelo romntico inaugurado por Herdere Schelling, para os quais o universo deixou de ser um sistema e passou a ser entendidocomo histria, numa passagem do cosmolgico para o antropocntrico. De certa maneira,

o exato contrrio do conservadorismo, gerando uma fuga para frente, atravs do evolu-cionismo e do progressismo. O termo comea por ser utilizado por Carl Menger, em 1883,para qualificar e criticar a interveno de alguns membros da Escola Histrica nos domniosda economia, nomeadamente G. Schmoller. O historiador alemo F. Meinecke consagra aexpresso em 1936, na obra Die Enttstehung des Historismus. Segundo Popper, o histori-cismo foi fundado por Hegel e Marx e tem como precursores Plato e Santo Agostinho.Para Hayek, o historicismo caracterizado por estabelecer leis gerais do devir imagem e semelhana das leis fsicas. Generaliza a partir do particular. Para tais correntes, a histriaobedece a uma necessidade, tendo leis que nos escapam. Os movimentos historicistas falamem um sentido da histria ou em um processo histrico. Aceitam que, pesquisando determi-

nadas leis, se poderia determinar o futuro da humanidade. Diz-se tambm das orientaesepistemolgicas que consideram a histria como a verdadeira cincia do homem e que a in-terpretao dos fenmenos sociais por assinalar-se o encadeamento dos fenmenos sociaisno tempo bem como a respectiva singularidade. Nesse sentido, consideram como tarefa dacincia, a contemplao do processo histrico, tudo tendendo a reduzir filosofia da his-tria. Conforme a definio do dicionrio do pensamento poltico da Blackwell, a filosofiada histria fornece a base racional de qualquer conhecimento pertinente das atividades edas obras humanas. Em sentido estrito, tambm se dizem historicistas as perspectivas doentendimento de qualquer perodo da histria, no de acordo com as ideias e os conceitos dehoje, mas com os instrumentos intelectuais disponveis nesse tempo. Em sentido interm-

dio, o historicismo pode tambm significar revivalismo, o amor ou nostalgia por uma formacultural de um tempo passado.

10O Nacionalismo deve ser entendido como um movimento de superao da anlise dasquestes dinsticas e polticas e a anlise das sociedades, das instituies, bem como a


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Idealismo11transcendental12, surgiu a partir do Romantismo alemo13. Esse pensa-

mento apresentou dupla caracterstica, quais sejam: a) era conservador, repudian-

do qualquer codificao e b) relativista, admitindo a utilizao de normas usos ecostumes, enfim do direito no dia a dia.

A superao do movimento conservador originou, por meio de Dilthey, a

distino do objeto das Cincias Naturais (o Homem o sujeito que estuda o ob-

jeto no qual lhe exterior) e sociais (o Homem o sujeito e o objeto de estudo).

A Sociologia do Conhecimento foi criada por meio da obra de Karl Mannheim,

que desenvolveu o conceito de ideologia total14, aplicado as Cincias Sociais, como

conjunto da estrutura de conscincia de uma classe ou categoria social, incluindoseu estilo de pensamento, socialmente condicionado15.

No captulo II, denominado A Obra de Ehrlich, o autor disserta sobre v-

rios temas, como o Estado e o Direito, destacando que o Estado, segundo a tica de

Ehrlich, uma associao social, as foras que agem no Estado so foras sociais;

tudo que emana do Estado, como a ao dos rgos governamentais e, sobretudo,

a legislao estatal, so obras da sociedade, executadas atravs da associao por

ela criada para este fim, isto , o Estado16, enquanto Direito significa uma ordemde comportamentos habituais e no uma ordem coativa. O Direito existiu e existe

independente do Estado, pois no possui como fundamento de sua existncia a

coero estatal17.

unidade da comunidade reunida sob a autoridade de um mesmo Estado, reunido a uni-dade de povo, territrio e vontade.

11KANT, Immanuel. Critica da razo pura:os pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1987.

v. 1. p. 65.12Para Kant, idealismo transcendental todo o conhecimento que em geral se ocupa no

tanto com os objetos, mas com nosso modo de conhecimento de objetos na medida emque este deve ser possvel a priori.

13Romantismo alemo representou um rompimento razo do Iluminismo, pois o mundodeveria ser enxergado com sentimento e no apenas razo. A verdade no poderia serextrada de axiomas, mas seria extrada da emoo, da intuio, da sensibilidade.

14Ideologia total.15EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito.Traduo de Ren Ernani Gertz.

Braslia: Universidade de Braslia, 1986. p. 299-305.




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Ressalta o autor o pensamento oposicionista de Eugen Ehrlich Teoria de

Kelsen, pois o Direito no deve ser entendido com carter abstrato e dedutivo, logo

formal e diverso da realidade social. Ao revs, como fenmeno social, preocupa-secom a vida social, motivado pela influncia das ordens internas das organizaes

sociais e no absolutamente pelas Prescries Jurdicas, as quais no se confundem

com Normas Jurdicas. A primeira a redao de uma determinao jurdica em

uma lei ou em um cdigo18. Enquanto Norma Jurdica a determinao jurdica

transformada em ao, como acontece em uma associao pequena, mesmo sem

uma redao clara. As primeiras quando efetivadas se transformam nas segundas.

A contribuio da pesquisa desenvolvida por Marcos Augusto Maliska significativa porque ressuscita o estudo da Escola Histrica do Direito e a sua su-

perao por Eugen Ehrlich, com o desenvolvimento da Escola do Direito Vivo, na

qual retrata a diferenciao entre o Direito Legislado e o direito do dia a dia, aquele

que emerge das ordens internas dos grupamentos sociais, dos usos, costumes, en-

fim, dos (des)encontros nas relaes intersubjetivas.

No h um desprezo ao Direito codificado19, mas esse interpretado e com-

preendido segundo a tica do Fenmeno Social20, pois uma criao livre do Di-reito, no , como se crera, uma criao de direito livre da lei, mas uma criao de

direito que est livre de empacotamentos inteis e suprfluos numa abstrao ou


19EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito.Traduo de Ren Ernani Gertz.

Braslia: Universidade de Braslia, 1986. p. 93.20 Fenmeno Social compreendido como os fatos decorrentes das relaes humanas em

determinadas associaes e por meio destas se transformaro em organizaes sociais.Para Eugen EHRLICH um fato isolado surgido na sociedade no um fato social; umainstituio isolada no pode conduzir a normas sociais e permanecer inobservada pelasociedade. Somente quando se expande e se generaliza, transforma-se em parte constitu-tiva da ordem social. Somente quando um fenmeno social, em virtude de sua expanso,transforma-se em fenmeno permanente, a sociedade v-se obrigada a tomar posio(seja uma nova forma de famlia, uma nova igreja, uma nova orientao poltica, umanova relao de submisso, uma nova forma de posse, um novo contedo de contrato); no

caso, a sociedade deve rejeitar e combater essa nova forma ou ento integr-la na ordemsocial e econmica geral, por ser um meio adequado para satisfazer s necessidades so-ciais e econmicas; quando isso ocorre, transformando-se em nova forma de organizaoda sociedade e, com isso, numa relao social, eventualmente numa relao jurdica.


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numa construo21. Esta a contribuio do autor para o Direito e para a Sociolo-

gia do Direito. A obra de Ehrlich possibilitar aos operadores do Direito aplicar as

Prescries Jurdicas transformando-as em Normas Jurdicas.A abordagem central da obra gravita em torno da Escola do Direito Vivo

de Eugen Ehrlich, desenvolvida a partir dos estudos da Escola Histrica do Di-

reito, desenvolvidos por Friederich Carl Von Savigny e Puchta, quando o Direito

foi compreendido como espcie do Fato Social e como Fenmeno Jurdico, nos

quais as Prescries Jurdicas seriam transformadas em normas e seriam eficazes,

na medida que tomassem como base a anlise emprica da realidade. A obra no

faz apologia ao desprezo do Direito Legislado. Ao revs, enfatiza que as prescri-es legais, por mais claras que sejam, devero ser interpretadas e compreendidas

quando utilizadas para determinar a proteo efetiva de um direito, quando o fato

levado ao conhecimento do Poder Judicirio.

Destaca-se, tambm, outro aspecto da obra que contribuiu para a Socio-

logia, qual a adoo de mtodo prprio que cada Cincia22deve desenvolver para

analisar seu objeto de pesquisa, pois a indagao do socilogo deve residir na pre-

ocupao com o desenvolvimento dos fatos e como observ-los para no apenasconhec-los, mas interpret-los.23

Alerta o autor acerca do fundamento da obra que reside na imortalidade da

Escola do Direito Vivo, pois o abismo existente entre a norma escrita e a norma

eficaz ser preenchido sempre que se buscar a essncia da Norma e da Justia,

posto que a eficcia daquelas ocorre quando esta no surge to-somente de cons-

trues abstratas e genricas, mas a partir da experincia do dia a dia como ordem

interna dos grupamentos sociais.


22Cincia aqui entendida como o processo lgico, sistemtico, rigoroso, argumentado quebusca explicar os fenmenos, atravs de observao ou experimentao cuidadosa; rela-es entre regularidades observadas ou submetidas experimentao; utilizao siste-

mtica de esquemas explicativos ou teorias para demonstrar a veracidade ou falsidade deuma tese.

23SCURO, Pedro Neto.Manual de sociologia geral e jurdica. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.p. 51-52.


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Revela-se como obra necessria aos estudantes e profissionais da rea do

Direito, das Cincias Sociais, bem como aos aplicadores do Direito que buscam

viabilizar a distribuio da Justia e logo o seu acesso, como forma de garantir oDireito Fundamental24, no apenas dos grupos que detm o poder de interferir na

elaborao das leis, mas tambm, do restante da populao.

A obra sob o seu aspecto formal apresenta alguns erros de digitao, cita-

es indevidas e incorretas25estruturao desordenada - constante apenas em dois

captulos -, gerando a repetio de abordagens; pesquisa bibliogrfica escassa, alm

de o autor apresentar suas consideraes finais em trs pargrafos, contendo inclu-

sive oraes repetitivas. A leitura no se apresenta agradvel e envolvente, mas nochega a ser densa ou difcil, em razo da linguagem utilizada ser acessvel.

Sob o aspecto material, com referncia s ideias discutidas e expostas, a

obra merecia uma abordagem emprica, que poderia ter sido adotada pelo autor na

forma de anlise de dados acerca das possibilidades de controle de constitucionali-

dade difuso, cujo objeto fosse o afastamento de uma lei considerada pelo juiz como

inconstitucional e logo no aplicvel hiptese analisada, mas tambm por inter-

mdio de comprovaes que fundamentassem a tese do autor, mencionando esta-tsticas e casos jurisprudenciais que atestassem a preciso do Direito Vivo, quando

h modificao de interpretao e entendimento da lei imposta pelo direito do dia

a dia, caindo em desuso ou implicando revogao pela ineficcia do dispositivo.

Recomenda-se a obra aos profissionais que se dediquem ao aperfeioamen-

to da estrutura judicial, por intermdio da sensibilidade26, isto , da capacidade de

perceber a realidade e permitir no apenas resultados satisfatrios no exerccio da

prestao jurisdicional, visando aplicar a lei, mas buscando a justia como realida-de e no apenas como ideal, desmistificando assim o acesso Justia como garantia

24Entendido aqui como Direito Fundamental aqueles decorrentes da dignidade da pessoahumana, previstos na Constituio Federal Brasileira, promulgada em 1988, em TratadosInternacionais ou outros atos normativos.

25MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curitiba:Juru, 2001. p. 44, 48.

26SILVA, Juremir Machado da. Michel Maffesoli:por uma poltica da transfigurao. RevistaFAMECOS, Porto Alegre, n. 10, p. 17-23, jun. 1999. Semestral.


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de poucos e permitindo, no dizer do socilogo francs, Michel Maffesoli27, escutar

o social, mergulhar nos imaginrios, penetrar nas contradies, aceitar o contra-

ditorial, a coincidncia dos opostos, a harmonia conflitual [...] e abandonar o de-sejo de ser Deus para melhor compreender o humano e identificar o que cimenta

o social, estando aberto razo sensvel [...] No h humanidade sem imaginrio

[...] pois [...] o que mobiliza as pessoas o passional, no o racional [...]28

A partir da leitura, possvel concluir que o sistema jurdico, o conjunto de

normas vigentes no territrio nacional e que determinam a opo do legislador no

estabelecimento das categorias hierrquicas de poder, somente pode ser estrutura-

do a partir da cultura do povo, dos valores tico-morais que possuem as associa-es humanas, e dos hbitos, dominao, posse, disposio (fundamentalmente

o contrato e a declarao de ltima vontade) que, ao se expandirem, iro ditar as

regras de comportamento que podero constituir-se em norma jurdicas ou no,

de forma a possibilitar a anlise do direito como Fenmeno Jurdico e que deve ser

apreciado em sua concretude, sob pena de ser desprezado pela sociedade onde se

pretende aplic-lo.

Finalmente, a obra reacende a preocupao dos estudiosos da Cincia doDireito com a necessidade de que o arcabouo jurdico de um pas, guardadas suas

origens histricas, no adote regras que se afiguraram como eficazes em outras or-

ganizaes sociais, desprovidas de aceitabilidade como regra de comportamento,

de forma a transformar o Direito em um mecanismo de regulao da desigualda-

de social29ou instrumento de controle social apenas dos menos favorecidos.

27Michel Maffesoli, socilogo francs, professor na Sorbonne, diretor da Revista Socitse do Centro de Estudos sobre o Atual e o Quotidiano (CEAQ).

28MAFFESOLI, Michel apud SILVA, Juremir Machado da. Michel Maffesoli:por uma po-

ltica da transfigurao. Revista FAMECOS, Porto Alegre, n. 10, p. 17-23, jun. 1999. Se-mestral.

29MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich. Curi-tiba: Juru, 2001. p. 41.


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Referncias

CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne.

Histria das ideias polticas. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2000.

EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito.Traduo de Ren ErnaniGertz. Braslia: Universidade de Braslia, 1986.

KANT, Immanuel. Critica da razo pura: os pensadores. So Paulo: Nova Cultural,1987. v. 1.

MALISKA, Marcos Augusto. Introduo sociologia do direito de Eugen Ehrlich.

Curitiba: Juru, 2001.SCURO, Pedro Neto.Manual de sociologia geral e jurdica. 3. ed. So Paulo: Saraiva,1999.

SILVA, Juremir Machado da. Michel Maffesoli:por uma poltica da transfigurao.Revista FAMECOS, Porto Alegre, n. 10, p. 17-23, jun. 1999. Semestral.


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