Dosimetria da pena

A dosimetria da pena, em verdade é o momento de maior importância ao

aplicador do Direito Penal e Processual Penal, é nessa ocasião que o julgador, revestido

do poder jurisdicional que o Estado lhe confere, comina ao indivíduo criminoso, a

sanção que reflete a reprovação estatal do crime cometido, através da pena imposta,

objetivando com isso a prevenção do crime e sua correção. E é por intermédio desta

punição que o Estado, legítimo detentor do “jus puniendi”, exterioza e concretiza a

reprovação do ato praticado.

A parte especial do Código Penal Brasileiro especifica as penas em um limite

abstrato, um mínimo e um máximo, aplicável ao agente no delito cometido, a dosimetria

da pena é uma metodologia que tem a função de quantificar um valor exato deste limite

abstrato.

Os elementos do Direito Penal vão se ajustando ao tempo em que a sociedade se

transforma, certo que não em sua velocidade, geralmente iniciam-se pelas

jurisprudências dos tribunais.

Antes da reforma do Código Penal Brasileiro, em 1984, com edição na lei

7.209/84, o sistema de aplicação da pena era o chamado bifásico, onde o magistrado, ao

aplicar a pena, analisava em uma primeira etapa simultaneamente as circunstâncias

judiciais, atenuantes e agravantes, fixando a partir daí a pena base, e em uma segunda

etapa só pesava as causas de aumento e de diminuição da pena, fixando a pena

definitiva.

Depois da reforma, a fixação da pena passou a ser feita em três etapas ou fases,

também conhecido como método de Hungria, consolidado no artigo 68, caput do

Código Penal Brasileiro.

Consiste em três operações sucessivas, sendo a primeira de fixação da pena

fundamental ou base, levando-se em conta o artigo 59 do Código Penal Brasileiro, neste

artigo o magistrado deve considerar os oito fatores relacionados: culpabilidade,

antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, consequências e circunstâncias do

crime e o comportamento da vítima.

Na segunda operação são apreciadas as circunstâncias legais, previstas no artigo

61, 62, 65 e 66 do Código Penal Brasileiro, que são aplicadas sobre a pena previamente

estabelecida. Este fatores serão melhor analisados nos itens a seguir, pois tratam-se do

escopo deste texto.

Por último são consideradas as causas especiais de aumento ou diminuição da

pena, aplicadas sobre o resultado a que se chegou na segunda fase, estas ora vem

elencadas na parte especial, ora na parte geral.

Há o caso de uma mesma circunstância ser incidente em mais de uma fase na

dosimetria da pena, assim deverá o magistrado utilizá-la uma única vez e na última fase

em que couber. Desse modo, por exemplo, se o agente comete o crime de estupro contra

sua própria filha, a agravante legal do artigo 61, II, alínea ‘e’, do Código Penal

Brasileiro, será desconsiderada face a ocorrência da causa especial de aumento de pena

do artigo 226, II, do Código Penal Brasileiro.

Em outra hipótese, em se tratando do réu reincidente, esta circunstância, não

poderá incidir a título de antecedentes para fins do artigo 59, do Código Penal

Brasileiro, mas tão somente como circunstância legal na segunda fase da dosimetria da

pena, artigo 61, I, do Código Penal Brasileiro.

O ponto de partida para a fixação da pena base, embora Hungria estabelece o

termo médio entre a pena mínima e máxima, a jurisprudência modernamente adotou o

mínimo legal como termo inicial.

Ao estipular a pena base o magistrado deverá fundamentar cada fator, na

doutrina moderna é ponto pacífico que o réu tem direito de saber das razões que

levaram o juiz a graduação de determinada pena. Os tribunais de justiça tem entendido

que a simples referência do artigo 59, do Código Penal Brasileiro, não supre a

exigência.

Circunstâncias Legais - Atenuantes e Agravantes – 2º Fase da

aplicação da pena

Após o juiz fixar a pena base, deve analisar as circunstâncias atenuantes e

agravantes, essas são chamadas de circunstâncias legais, se aplicam a todos os crimes e

subdividem-se ainda em objetivas (quando falam sobre a forma de execução, ao tempo,

ao lugar, condições ou qualidades da vítima) e subjetivas (quando se referem a

culpabilidade, aos motivos determinantes, sua relação com a vítima).

Nessa fase, assim como na primeira, não poderá ultrapassar os limites legais.

Deve-se tomar muito cuidado para não ocorrer o “bis in idem”, quando constituir

elementar ou qualificadora do crime não há o que se falar em agravantes.

A redação do art. 61, do Código Penal, mostra de forma taxativa as

circunstâncias que agravam a pena, porém, o legislador não coloca o “quantum” deve

ser atribuído ou diminuído da pena.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, o ideal é acrescentar ou diminuir 1/6 para

cada circunstância identificada. É cabível a compensação entre agravantes e atenuantes.

Agravantes

As circunstâncias agravantes alcançam as condutas dolosas ou culposas, sendo

no caso dessa última, apenas o inciso I, do artigo 61. Vamos explicar cada um dos

incisos deste artigo:

I – Reincidência.

Somente será reincidente aquele indivíduo que já praticou algum crime que

transitou em julgado, antes da data do crime, praticado aqui no Brasil ou em país

estrangeiro, caso essa reincidência já tenha sido usada na primeira fase, não poderá ser

admitida na segunda fase.

Caso volte a praticar crime, passados 5 anos depois da extinção de sua última

pena, o agente é considerado primário, embora não tenha bons antecedentes.

É necessária a juntada de certidão cartorária que comprove a condenação

anterior.

II - Motivo fútil ou torpe.

O motivo fútil é aquele desproporcional, o pretexto para a prática do crime é

banal, já o motivo torpe é aquele que causa repulsa na sociedade, é amoral.

A agravante se aplica pela mesquinhez da conduta do agente, a falta de motivo

não pode ser considerado motivo fútil, pois nem mesmo havia um motivo, o ciúme

também não é considerado motivo fútil.

III - Facilitar ou assegurar a ocultação, impunibilidade ou vantagem de outro crime.

Essa agravante é utilizada nos casos que o agente praticar outro crime para

ocultar, facilitar, manter a impunibilidade ou vantagem de outro crime.

Não há necessidade que o crime fim chegue a ser cometido.

IV - Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne

impossível a defesa da vítima

Nesse inciso o legislador quis agravar a situação daqueles que covardemente

dificultaram a defesa da vítima.

Traição: esse é o ápice da deslealdade, a vítima é surpreendida pelo agente,

pessoa na qual depositava confiança. Divide-se em material, que é o ato de golpear

alguém pelas costas e pode ser moral que é ocultar a intenção criminosa.

Emboscada: é o ato de preparar uma armadilha, uma cilada para alguém, esperar

a pessoa passar para atacá-la com a surpresa dificulta sua defesa.

Dissimulação: é quando o agente finge ser uma pessoa que realmente não é,

apenas para ganhar a confiança da vítima, engana a vítima, despistando sua vontade

hostil.

Enquadram-se nesse inciso também todos os meios astutos que surpreendam o

ofendido.

V - Meios insidiosos, cruéis ou de perigo comum.

Os meios insidiosos são aqueles camuflados, que nem a vítima percebe que está

sendo atacada, quando se dá conta, já aconteceu. Dificulta a defesa da vítima, deve ser

analisado casuisticamente.

Os cruéis são aqueles que causam a vítima um sofrimento maior do que o

necessário ou prolongam o tempo de sua agonia, etc.

Já o perigo comum, é quando aquela conduta além de causar dano à vítima

poderia ter causado danos a terceiros, colocando em perigo várias pessoas.

VI - Crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge.

O legislador teve a intenção de proteger ainda mais as relações familiares,

agravando a pena do agente que comete crimes contra essas pessoas. Nota-se:

Nesse caso, maior insensibilidade moral do agente às relações que pressupõe

carinho, afeto e amizade.

Nesse dispositivo descartam-se as relações de afinidade tais como pai ou mãe de

criação, concubinos ou companheiros.

É importante salientar que para a aplicação dessa agravante se faz necessário a

juntada nos autos do processo de documento que comprove tal parentesco.

VII - Abuso de autoridade ou prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação

ou de hospitalidade.

Essa agravante pune o abuso de autoridade nas relações domésticas, o exercício

ilegítimo da autoridade no campo privado, como relações de tutela, curatela, de

hierarquia eclesiástica, não abrangendo funções públicas.

Relações domésticas: são as relações entre indivíduos da mesma família, criados

e patrões, aquelas pessoas presentes no âmbito familiar.

Coabitação: são aquelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, mesmo que seja

por pouco tempo, temos uma pensão como principal exemplo.

Hospitalidade: a expressão indica a estada de alguém na casa alheia sem que seja

caso de coabitação, uma visita por exemplo.

VIII - Abuso de poder ou violação inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão.

O agente deve exercer cargo, ofício, ministério ou profissão, vindo a praticar o

delito com o abuso de poder ou violação de obrigações inerentes a sua atividade.

Cargo ou ofício: devem ser necessariamente públicos.

Profissão: qualquer atividade exercida como meio de garantir sua subsistência.

Ministério: pressupõe uma atividade religiosa.

É importante ressaltar que se o agente for punido com base na Lei 4.898/65

(Crimes de Abuso de Autoridade), não se pode aplicar essa agravante, e deve-se lembrar

da necessidade de existir o liame entre o crime cometido e o abuso de poder, o agente

tem que ter se valido dessa condição para a prática do crime, exemplo: quando uma

autoridade constrange alguém a celebrar contrato de trabalho, responderá pelo art. 198,

combinado com o art. 61, II, alínea ‘g’.

IX - Cometer crime contra criança velho ou enfermo

Cometer crime contra pessoas nessas condições consiste em agravante porque

elas possuem menos condições de se defenderem, não podemos deixar de lembrar que

quando formadora do tipo penal, não se aplica como agravante.

Na doutrina há grandes discussões a respeito da defesa da criança. Até que idade

deve ser considerada assim?

Alguns doutrinadores falam sete anos, consideradas a primeira infância, outros

falam em 12 anos de idade, completos, conforme o ECA (Estatuto da Criança e do

Adolescente) e ainda existem outros que falam em 14 anos incompletos, comparando

com as referências feitas no Código Penal, que possuem maior proteção.

Sobre a pessoa velha, primeiramente devemos substituir essa expressão por

idoso ou pessoa idosa, de acordo com o Estatuto do Idoso, Lei 10.714/2003. Algumas

doutrinas consideram pessoa idosa aquela que está debilitada, biologicamente falando,

porém existem outras correntes que consideram a idade cronológica, essa é a corrente

mais utilizada nos dias de hoje.

Enfermo é o indivíduo que na sua integridade física ou mental não está perfeito,

deixando de realizar determinadas funções ou as exerce de forma irregular ou

imperfeito.

Deficiente se enquadra nessa possibilidade? Sim, os deficientes físicos, cegos e

os paraplégicos também.

Deve-se observar mais uma vez as condições do tipo penal.

Se o sujeito ativo e passivo estiverem nas mesmas condições, não se justifica a

agravante.

Mulher grávida: nos casos de crimes contra mulher grávida é importante

falarmos de alguns pontos:

* é aplicável a qualquer crime;

* admite o dolo direto e eventual;

* a falta de conhecimento desse fato pelo agente conduz a erro de tipo;

* inaplicável no crime de aborto como agravante.

Existem doutrinadores que só aplicam a agravante à agente que tenha se

aproveitado do estado de gravidez da vítima, da maior exposição física dela para a

prática do delito.

X – Quando o ofendido está sob a imediata proteção da autoridade.

Quem está sob a proteção do Estado, supõe uma proteção maior e causa

agravamento da pena, pois o agente teve uma ousadia ímpar, desafiando a segurança

estatal, portanto deve ver sua pena agravada em função dessa ousadia.

XI – Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação, ou qualquer calamidade pública ou

de desgraça particular do ofendido.

Essa agravante é nos casos que a situação não foi causada pelo agente, porém, se

aproveita da situação para cometer o delito, demonstrando total desprezo com a

sociedade e plena falta de solidariedade.

XII – Embriaguez preordenada.

Ocorre quando o agente se embriaga propositalmente para adquirir coragem para

praticar o delito, atitude essa que ele não teria se tivesse sóbrio.

Outras agravantes

Além dessas agravantes do art. 61, existem ainda as agravantes especificadas no

caso de concurso de pessoas, as quais estão previstas no art. 62.

Estas agravantes como já foi dito, só se aplicam no caso de concurso de pessoas,

porém deve-se lembrar que aplica-se também nos casos de autoria mediata, que não é

um concurso de pessoas propriamente dito e sim o intercurso de mais de uma pessoa.

O legislador ao formular mais essas agravantes analisou bem a situação daquele

que organiza, promove, ou coopera, para que os outros agentes cometam o delito, esse

agente certamente é uma pessoa mais ardilosa, lidera o grupo e portanto mais perigosa.

Sobre a coação ou indução ao crime: em ambas as situações aquele que coagiu

ou induziu certamente é mais perigoso que o mero executor, em se tratando de coação,

devemos falar de coação moral irresistível, na qual quem responderá é o coator, se for

coação resistível o coator responde e o coato recebe uma atenuante por isso.

Falando da instigação ou determinação: instigar é fomentar ideia que já existe,

enquanto determinar é dar a ordem, recebe ordem aquele que é subordinado, podendo

até mesmo configurar para o executor uma hipótese de exclusão de culpabilidade.

Aquele que pratica o delito mediante paga ou promessa também tem a pena

agravada, demonstra seus valores corroídos, não possui caráter, nem mesmo respeito

pelo ser humano.

Atenuantes

São aquelas circunstâncias dados ou fatos, de caráter objetivo ou subjetivo, que

estão ao redor do crime, servem para expressar uma menor culpabilidade e

consequentemente atenuar a pena, sem interferir no tipo. O art. 65 do Código Penal

Brasileiro traz em quais circunstâncias são aplicáveis.

I - Menoridade (menor de 21 anos)

Aplica-se essa atenuante nos casos em que o agente está na idade de 18 a 21

anos, pois considera-se que nesse período ele ainda não se encontra totalmente

amadurecido, e pode agir por impulsividade, merecendo a benevolência do juiz.

II - Senilidade (maior de 70 anos)

Aplica-se essa atenuante no caso do agente do delito ter essa idade na data da

sentença condenatória, visto que uma pessoa nessa idade já não possui a mesma lucidez

de uma pessoa normal, pode sofrer alterações no seu estado psíquico e agir de forma

irracional e assim como o menor de 21 anos merece também maior benevolência do

juiz. Cabe lembrar que essa atenuante aplica-se também na data do reexame feito pelo

tribunal.

II - Desconhecimento da lei

Quanto ao desconhecimento da lei, é difícil aplicar essa atenuante, pois o art. 21

do próprio Código Penal diz que o desconhecimento da lei é inescusável, poderíamos

pensar em alguém que não tenha contato nenhum com a sociedade, um índio de uma

tribo muito distante, existe também a possibilidade de errar quanto ao conteúdo da

norma, nesse caso é mais provável que o agente consiga uma atenuante, exemplo disso é

a lei 5.700/71, a qual dispõe sobre a forma e apresentação dos símbolos nacionais,

preceitua a execução do Hino Nacional deve ser em si bemol.

IV - Relevante valor social ou moral

Quando o motivo da prática do crime é o valor social, levam-se em conta

interesses coletivos, não meramente individuais, por exemplo, manter preso alguns dias

um bandido procurado. Por sua vez, o valor moral já diz respeito aos interesses

particulares do agente, algo que a sociedade não considera tão reprovável, exemplo, o

pai que mata o homem que estuprou sua filha.

V - O arrependimento

Essa atenuante cabe quando o agente tentar por sua espontânea vontade

amenizar ou até mesmo evitar as consequências do crime, deve repara o dano antes do

julgamento ou agir para diminuir as consequências do delito, deve haver sinceridade na

ação, espontaneidade, conforme descrito na alínea ‘b’.

VI - Coação

Aquele que é coagido a cometer um crime só que essa coação era resistível terá

sua pena atenuada, pois talvez pudesse se refutar, mas por algum motivo não conseguiu,

dessa forma recebe a atenuante, se a coação fosse irresistível, seria uma exclusão de

culpabilidade.

VII - Cumprimento de ordem superior

Aplica-se essa atenuante porque sabe-se o quanto é difícil o subordinado evitar o

cumprimento de uma ordem superior, mesmo que ilícita.

VIII - Violenta emoção

A aplicação dessa atenuante não requer que seja logo após a provocação e basta

ser a influência dessa violenta emoção.

IX - Confissão espontânea.

Confessar é admitir contra si, voluntária e espontaneamente, diante de uma

autoridade competente a prática de algum ato delituoso.

X - Influência de multidão, em meio a tumulto

Aplica-se essa atenuante quando o agente agiu por influência de multidão

criminosa, pois entende o legislador que quando nessas circunstâncias, o agente

desagrega-se de sua personalidade, devemos salientar, no entanto que o agente

criminoso não pode ter sido o provocador do tumulto.

Atenuantes facultativas

O artigo 66 do Código Penal traz ainda a possibilidade da atenuante facultativa,

na qual prevê uma circunstância relevante antes ou depois do crime, é uma norma

extremamente aberta, o juiz aplicará segundo sua vontade e interpretação.

Atenuantes em lei especial

Existem ainda as atenuantes em leis especiais, as quais devem ser analisadas

casuisticamente, de acordo com cada crime.

Concurso de agravantes e atenuantes

No caso de concurso de agravantes e atenuantes o magistrado deve fazer

preponderar a agravante da reincidência, por exemplo em face da confissão espontânea.

Está expresso no artigo 67:

" No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado

pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos

motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência."

Após ter o magistrado estabelecido a pena base, analisando as circunstâncias

agravantes e atenuantes, e por fim situado a pena provisória, procede-se a terceira e

última fase que é a do cálculo da pena definitiva conforme prevê o artigo 69 do Código

Penal Brasileiro.

Nesta fase, levam-se em conta todas as causas de aumento da pena previstas na

parte geral ou especial do código.

As causa especiais de aumento ou diminuição da pena estão previstas no Código

Penal Brasileiro ora na parte especial ora na parte geral.

As circunstâncias são subjetivas e objetivas, devendo prevalecer, no caso de

concurso, as primeiras, não se podendo esquecer que, segundo já defendido,

circunstâncias que decorrem da personalidade e dos antecedentes do agente só podem

ser compreendidas no sentido de favorecê-lo, nunca de conduzir à agravação da

reprimenda. Por essa razão, a reincidência não pode preponderar sobre nenhuma

circunstância atenuante.

As atenuantes da motivação preponderam sobre todas as agravantes, e a

menoridade, é entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, por se tratar de

circunstância relativa à personalidade do agente, preponderará sobre qualquer

agravante, inclusive sobre a reincidência.

Na fase de aplicação da pena, o juiz não pode utilizar raciocínio aritmético, por

exemplo, assim: “há duas atenuantes, e duas agravantes, que se anulam, pelo que

mantenho a pena-base”. Em qualquer das hipóteses de concurso de agravantes e

atenuantes, haverá prevalência das circunstâncias subjetivas. Apenas na hipótese de não

se caracterizar nenhuma dessas circunstâncias é que se manterá a pena-base.

Em qualquer hipótese, a decisão do julgador deverá ser convincentemente

motivada, sob pena de nulidade.

Bibliografia

Celso Delmanto, Código Penal Interpretado, 6º adição.

Guilherme de Souza Nucci, Individualização da Pena, Revista dos Tribunais.

Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Interpretado, Revista dos Tribunais.

Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal Interpretado.

Nelson Ferraz, Dosimetria da Pena, 7º edição.