UNIVERSIDADEFEDERALDORIOGRANDEDOSULUFRGSFACULDADEDECINCIASJURDICASESOCIAISDIREITO

RESUMODOSCAPTULOSVIII,XI,XVIEXVIIIDOLIVROTEORIAGENERALDELESTADO,DEGEORGJELLINEK

LeandroMarcioTeixeiraMat.229318/TurmaBDisciplinadeSeminriosdeTeoriadoEstadoV

Novembrode2015

VIII A DOUTRINA DOS FINS DO ESTADO OproblemaA doutrina dos fins do Estado tem tido igual sorte da justificao do mesmo, a que est intimamente unida. Durante muito tempo tem sido o ponto central sob o qual tem girado a discusso da cincia do Estado, singularmente durante a primeira metade do sculo XIX em que se considerava que o conhecimento do Estado dependia da compreenso exata que se tem sobre o seus fins porm na poca moderna ou bem se deixou de fazerse tema particular de investigao deste problema ou bem se tem permanecido ignorado ou ainda se tem considerado como uma questo v e desnecessria de tratar. Holtzendorff baseou toda sua Poltica sobre a doutrina dos fins porm seu exemplo no teve continuadores na literaturamoderna.Para ver com clareza a natureza e significado do problema de que vamos nos ocupar, necessrio fixar de uma maneira precisa que do que se trata, tanto mais quanto reina a confuso entre os inumerveis pontos de vista que se adotam sobre este tema. expresso fim do Estado vo unidos trs problemas completamente diferentes. Se pode perguntar: que fim que cumpre a instituio do Estado na economia da Histria com relao s ltimas determinaes do homem? Que fim teve ou tem o Estado individual determinado na Histria? E, finalmente, que fim tem a instituio do Estado em um momento determinado para os que formam parte dele, e, portanto, para a comunidade? Destas trs questes, a primeira e a segunda no podem ser contestadas com os meios de investigao emprica. Somente com a investigao da questo nos colocaremos dentro do terreno da especulao metafsica, e na maioria das vezes no reino do arbitrrio e caprichoso. Daqui que, para aqueles que no querem abandonar o terreno da investigao emprica, ho de ser consideradas como questes suprfluas. Quero marcar a estas duas questes problemas referentes aos fins objetivos do Estado. A primeira, como a que se prope tratar dos fins universaisdomesmoasegundacomoencaminhadaadeterminarseusfinsparticulares.A primeira destas duas questes, ou seja, a dos fins universais objetivos do Estado, se tem investigado em relao sempre com os sistemas filosficos, a partir de Plato, e frequentemente se lhe tem dado uma resposta. Tem sido o eixo sobre o qual tem girado toda a especulao poltica do pensamento teolgico ao qual abriu seu caminho Santo Agostinho. A teologia crist necessitava, j, em virtude do problema escatolgico, tratar o problema do fim ltimo do Estado. Estas doutrinas teolgicas tem uma significao permanente, porque tem sido as primeiras em conceber os fenmenos da histria, no como uma ordem resultante da sucesso dos fatos humanos, seno como desenvolvimento de uma atividade que se prope alcanar um objetivo. Por isto a sua vez tem se dado estas doutrinas um impulso s ideias modernas da evoluo, aplicadas em um comeo to somentehistriaedepois,emnossosdias,naturezaemgeral.Esta questo acerca dos fins universais, objetivos, do Estado, tem sido negada na poca em que a ideia da evoluo tem sido apresentada pela especulao filosfica como princpio geral. Entre os partidrios da doutrina orgnica do Estado contase principalmente os que negam a finalidade do mesmo, no que tem perfeito direito uma vez levada a serio a analogia com as cincias naturais, porque a questo relativa a saber se um organismo tem algum fim com relao a algo que est fora dele, no tem sentido do ponto de vista emprico das

cincias naturais. Frequentemente a teoria orgnica diz que o Estado um fim em si mesmo, isto , que o fim imanente a seu ser, o que no na realidade outra expresso que nega igualmente os fins objetivos do mesmo. Porm ainda mais enrgica que a doutrina orgnica a concepo mecanicomaterialista do mundo e da histria no que toca negaoabsolutadafinalidadedoEstado.Pelo contrrio, uma concepo teleolgica do mundo atribuir ao Estado um valor que transcende de sua mera existncia por quanto trata de adivinhar o sentido da histria. Depende, por conseguinte, da concepo filosfica que se tenha da histria, concepo que sempre aparece como parte integrante de uma viso de mudo, o valor objetivo que se atribui concepo de Estado. Tais filosofias da histria jamais desapareceram do reino da especulao, pois a reflexo acerca dos limites de nosso conhecimento no chegar a intimidar a nsia por alcanar a totalidade do saber. Porm se se convm em reconhecer que, aqui como em todos as ordens do saber, nosso esprito, a causa de sua organizao, sente uma necessidade, que no pode dominar, de completar o investigado mediante o desconhecido e o incognoscvel, ento, todas as respostas s ltimas havero de carecer da fora de convico geral, e alm disso h de considerarselhes incapazes para dar uma soluo satisfatria aos problemas reais da atualidade. Do mais geral destes princpios no podededuzirsejamaiscomcertezaalgoconcreto. completamente arbitrria a teoria dos fins particulares do Estado, segundo a qual cada Estado teve ou ter fins inteiramente privativos que s a ele correspondem e que haveriam de ser condicionantes de sua situao histrica. Ao fixar estes fins somente atenderse frequentemente a uma das atividades varias e trocveis historicamente do Estado que se observa, e se lhe explica como se fosse o fim propriamente essencial a seu ser. Assim, por exemplo, somente dizerse que Roma significa a conquista Inglaterra, a poltica da liberdade o restabelecimento da unidade da f, a Espanha dos Habsburgo Alemanha, a realizao do reino da liberdade (Fichte) Russia, a colonizao e civilizao do norte da sia, etc. Na conscincia popular esta teoria tem um grande papel, singularmente quanto se trata de relaes internacionais. Quo frequente , ainda hoje, falar dos problemas histricos, das misses histricas de um ou outro Estado, quando, na verdade, no se trata de fins objetivos associados histria por um poder superior que a domine, seno de interesses particulares, reais ou imaginrios, de cada Estado em especial, criados pela situaohistricadosmesmos!Em oposio a este problema dos fins objetivos do Estado encontrase o que se refere aos fins subjetivos do mesmo, isto , relao dos Estados com seus fins individuais. Esta questo necessita ser exposta e resolvida, e resulta em confuso entre ambas as ordens de fins o afirmar que questo infundada. A necessidade da mesma resulta das reflexes que haverodeseguir,O Estado uma unidade de fim por isto a doutrina social do Estado a partir de uma concepo desta natureza acerca do mesmo, h de provar quais so os fins que elevam a unidade a variedade que se tem reunida no Estado. A existncia de tais fins resulta do fato psicolgico irrefutvel de consistir a vida do Estado em uma srie ininterrupta de aes humanas, e como toda ao necessariamente determinada por um motivo, toda ao por sua vez determinada por um fim. A eliminao de toda finalidade, a respeito do Estado no sentido que temos dito, lhe degradaria at fazer dele uma fora cega e natural, lhe roubaria toda unidade e continuidade, o que s pode ser filho ou da falta de clareza ou da ausncia de todo pensamento. Toda lei, toda disposio, toda nomeao, todo contrato

entre Estados, necessita ter um fim, e um fim conforme conscincia de seus autores isto ,umfimracional,ouemcasocontrriooEstadonoseriasenoumgrandemanicmio.O que passa com o Estado neste respeito o que ocorre com todas as demais instituies sociais: buscar seu fim objetivo problema prprio da especulao, e no da cincia, tanto mais quanto que as observaes histricas nos mostram que toda instituio tem de ser compreendida, como vivendo em um fluir constante. Partindo deste princpio, necessitamos prescindir da fixao de um fim permanente. porm os indivduos e a comunidade necessitam destas instituies para seus fins particulares daqui que cada poca haja tido sua concepo particular sobre os fins destes institutos, o qual explica o fenmeno da evoluodosfns.Aqui poderia caber a objeo, to frequente, de que todo Estado concreto tem em cada poca fins prprios, e que estes so os nicos que tem significado, porm aos quais no se lhes pode abarcar dentro de um nome comum. Por diferentes que possam ser as aes humanas e por mltiplas formas que sejam suscetveis de revestir os fins humanso, sempre pode ser fundida esta variedade de fins em alguns que valham como superiores e ltimos. A maior parte das aes humanas, por confusa que possa ser a diversidade de fins que imediatamente se trate de alcanar, esto subordinadas aos fins superiores de conservao da existncia individual e de felicidade dos mesmos indivduos. Os meios para conseguir estes fins superiores so vrios, do prprio modo que os fins intermedirios porm a variedade destes ltimos tende a converterse no em um nmero escasso, mas em s fim. Por isso exata a afirmao de que todo Estado tem em cada momento fins particulares para si e para seus membros, que pugnam por realizar, porm isto no impede que se reconheanestesfinsparticularesumfimgeral.Chegados a este ponto poderia talvez surgir uma dvida, qual seja, a de se no bastaria comprovar os fins do Estado e considerar indiferente o problema da reduo dos fins intermedirios a fins superiores. Estas dvidas se resolvem mediante o reconhecimento da grande significao terica e prtica que tem os fins superiores do Estado, sem conhecer os quais no possvel uma cincia perfeita de Estado. Uma definio puramente forma do mesmo, em que se prescindira da ideia de fim, no pode dar uma noo perfeita do Estado e omitir, por conseguinte, a fixao de uma nota que seja suficiente por s mesma para diferenciar o Estado de todas as outras formaes que pretendem ser seus iguais quando no superlo. Igreja da Idade Mdia convm todas as notas que incidem em uma definio formal de Estado. Possui um territrio dividido em provncias e dioceses tem a exigncia de estender seu domnio a quantos vivem no seu territrio tinha na cristandade seu povo e estava dotada de um poder que se considerava independente de todo poder terreno e cuja soberania foi superior a do Estado d leis, julga e castiga tinha uma administrao muito mais ampla e rica que a do Estado do seu tempo, o qual, naquele momento, a tinha rudimentar comparada com a da Igreja. Se isto, contudo, no era Estado mas Igreja, se deve distino entre os fins de uma e outro se assim no tivesse sido, no haveria de fato distino alguma conscincia geral entre os fins do Estado e os da Igreja, e esta haveria absorvido aquela. Porm ainda hoje s possvel estabelecer uma delimitao estritaentreEstadoeIgrejaconhecendoosfinsdeambos.O significado prtico da determinao dos fins do Estado consiste em que mediante ele se completa a necessria justificao tica e psicolgica do mesmo. A doutrina dos fundamentos justificativos do Estado s podia legitimar a instituio deste, porm no o Estado em sua forma individual, e aqui precisamente onde entra a doutrina dos fins do

Estado. Tanto a conscincia ingnua como a convico cientfica havero de imporemse necessariamente questo de saber por que as instituies do Estado, que no so poderes cegos da natureza, existem e adotam realmente formas mutveis mediante o influxo da vontade humana, e para que so exigidos os sacrifcios que os individuos e a comunidade oferecem de contnuo ao Estado. Com a negao oportunista dos princpios gerais das aes deste, e com a observao resignada no pode ser de outro modo, ou com a afirmao, praticamente da mesma natureza, de que o Estado tem seu fim em si mesmo, como podem justificarse os deveres militares, econmicos e judiciais e os outros mil deveres que o Estado nos impe! Por isso se ocupam deste ponto a doutrina do Estado e a poltica prtica. Toda modificao na organizao e legislao dos Estados necessita legitimarse, atendendo finalidade das mesmas. Toda exposio de motivos de uma proposio de lei necessita apoiarse, explcita ou implicitamente, nos fins do Estado. Por isso a oposio entre os grandes partidos polticos se pe de relevo ao mostrarse como antitticos a respeito aos fins do Estado: liberais, conservadores, ultramontanos, socialistas, significam essencialmente diferenas sobre os problemas que nos ocupam isto , diferenas sobre os princpios polticos. Ter princpios polticos no quer dizer outra coisa que possuir pontos de vista determinados sobre as relaes concretas ocasionais do Estado e sobre os fins intermedirios e ltimos do mesmo. S partindo do problema dos fins se pode julgar acerca do valor do erro da poltica de um Estado, a qual nem sempre conhecidaaoquejulga.Todojuzopoltico,pois,umjuzodevalorteleolgico.Esta concepo do significado dos fins do Estado se mostrado de um modo ostensivo na formao das confederaes modernas. Tanto a introduo constituio dos EUA como constituio da Confederao sua e a introduo Constituio do imprio alemo, estatuem como motivos expressos das novas formaes polticas os fins do Estado que vai serfundado.Por importante que seja este ltimo fato para conhecer as ideias vivas que tem os prncipes e os povos acerca da finalidade do Estado, no por isso se h de prescindir de determinar os limites desta teleologia poltica. A afirmao, to frequente antes, de que o problema mais importante da doutrina do Estado o de fixar seus fins, porque deles se pode depois deduzir a totalidade das atividades do mesmo, completamente falsa, porque, assim, como no podem ser produzidas as obras de arte meramente pelo conhecimento das leis estticas, da mesma forma no pode darse soluo a um problema poltico positivo por simples deduo dos fins do Estado. Se se admite que o fim do Estado consiste na realizao do direito, ento no se nos diz que o que deve valer como direito, porque a forma concreta do mesmo depende sempre das relaes sociais circunstanciais de um determinado povo. Se bem que verdade que um mesmo fim pode ser alcanado por muitos distintos meios, no por isso o conhecimento deste fim nos haver de ensinar quais so os meios para realizlo. Por isso a histria das teorias polticas oferece o exemplo instrutivo de que frequentemente os pontos de vista de partidos, que em uma determinada circunstncia tem os autores, pareciam ser deduzidos de uma maneira imediata e com um carter de necessidade lgica, dos fins do Estado. Frente a estes arriscados ensaios se necessita comprovar, antes de tudo, que o contedo concreto da atividade do Estado s pode ser determinado empiricamente e para um Estado particular em uma situao igualmente concreta de sua vida.Mas a observao dos fins supremos do Estado continua sendo sempre para cada um um regulador de sua atividade poltica. No afirmam tanto o que haver de suceder, quanto que

no h de fazerse. E este influxo negativo tem sido historicamente de um grande valor e continuar sendo politicamente no futuro. Toda nossa cultura moderna descansa sobre a afirmao de que os poderes do Estado tem um limite e de que ns no estamos submetidos como escravos ao poder ilimitado do Estado. Uma observao puramente formal e jurdica do Estado jamais pode chegar a conhecer a limitao material da atividade do mesmo, seno que no lhe reconhecer outra limitao que a que a si mesmo se pe, porm sem poder determinar o contedo desta atividade que se limita a si mesma. A existncia de tais limitaes se prova pelo conhecimento progressivo da coeso interna que vai alcanando o Estado mediante seus fins. O exemplo mais admirvel disto o oferecido hoje atitude do Estado a respeito da religio. Depois de muitas lutas se chegou a reconhecer que o problema do Estado no pode se o de dominar as crenas, e isto se tem reconhecido por haverse esclarecido quais so os limites em que h de moverse o Estado atendendo sua natureza e aos seus fins. O conhecimento do significado dos fins jurdicos do Estado tem colaborado profundamente superao do Estadopolcia, e o conhecimento dos fins da cultura, supresso de instituies danosas comunidade. Todas as grandes revolues da Idade Mdia tem terminado por determinar sua posio a respeito aos fins do Estado. Esta fora negativa reguladora confirma a necessidade de conhecer os fins do Estado, j que em todo momento da vida poltica, cotidiana oferece um critrio com que julgar das relaes existentes com arranjo ao qual pode determinarse se o dado deve ser destitudo ou transformado. No h dvida de que nos encontramos aqui de novo ante um daqueles pontos prticos em que inevitavelmente o interesse de partido tende a ocupar o lugar dos interesses do Estado e o que irritante a um partido intenta rechalo este como prejudicialcomunidade.OlharsobreasteoriasparticularesacercadafinalidadeA histria das doutrinas dos fins do Estado to antiga como a histria da cincia do Estado. Em Aristteles, a teleologia poltica, de conformidade com o esprito total de seu sistema filosfico, tem o valor de ponto de partida das investigaes sobre o Estado. Tambm entre os romanos encontramos observaes muito claras acerca dos fins do mesmo, que chegaram a ter um grande influxo na literatura posterior. Na moderna escola do Direito Natural, afirmase de modo ainda mais enrgico a significao dos fins do Estado, singularmente naquelas obras que querem encerrar nos limites concretos a atividade deste. Ao derivar o Estado esta escola das vontades individuais, convertese este para ela em uma instituio nascida e orientada satisfao dos fins do indivduo. To peculiar a esta caracterstica escola de direito natural, que no h faltado quem diga que todo o problema do fim havia sido explicado e aclarado pelo direito natural. Posteriormente, com a vitria da escola histrica do Direito e do Estado, foi preciso uma reviso da teleologia poltica, e isto nos conduz a uma profunda transformao de toda a doutrina Em tanto que antes se afirmava um im geral do Estado sem fazer uma investigao previa sobre sua natureza e o modo de realizlo, necessitase agora ao considerar a realidade prtica da vida do Estado e aplicar os ideais aos tipos empricos dos mesmos, investigaes especiais, os resultados das quais so muito mais complicados que as afirmaes gerais das doutrinas antigas do Estado. H de fazerse notar para a evoluo moderna que, em tanto antes os filsofos do direito e os que cultivavam o direito pblico eram os que tomavam sobre si a investigao acerca dos fins do Estado, na atualidade leva a cabo este labor os representantes da

economia poltica, os quais so principalmente quem se ocupa deles ou nela se apoiam. O formalismo extremo da nova doutrina jurdica do Estado cre poder prescindir completamente do contedo das funes do mesmo, contedo que iguala em importncia ao conhecimento das formas jurdicas, para quantos querem conhecer a vida total do Estado. Porque no se pode estabelecer uma estrita separao entre contedo e forma na unidade inseparvel da vida, de um modo consequente, apesar de que tenhamos conscincia de seus limites recprocos. Daqui que a doutrina jurdica do Estado opere com a representao dos fins do mesmo,inclusivequandonoconvmentresidemaneiraexpressa.Para ter uma viso sinttica das teorias que temos exposto at agora, nos ocuparemos neste luga da doutrina antes mencionada acerca da ausncia de finalidade no Estado ou da que afirma que este fim em si mesmo, cuja significao prtica consiste em negar o direito dos indivduos a tomar parte na organizao e direo do Estado. Sob esta teoria se oculta uma determinada tendncia poltica. A literatura poltica conservadorareacionria do primeiro decnio do sculo XIX tem trabalhado mais que todos Haller por negar os fins do Estado, de sorte que fique desviada toda crtica que fira ordem existente. A chamada falta de finalidade no Estado se reduz nestes escritores ideia de que a ordem social atual inaltervel, e que o fim do Estado consiste em impedir a expanso e a vitria das ideias evolucionrias.S aparentemente pode ser includa aqui outra doutrina, nascida ao calor da teoria orgnica do Estado, que considera o que se chamam fins como as funes prprias do mesmo. Esta uma ideia obscura que descansa em uma falsa analogia com a concepo do organismo natural porque funes do Estado quer dizer aes do Estado, e toda funo necessita ter um motivo, por conseguinte um fim. Se tem funes o Estado, ento necessariamente h de terfinsPormtomarasfunespelosfinsconfundirmeioefim.As antigas doutrinas reconheciam o Estado um fim frente aos indivduos e comunidade e tomavam seus princpios, pelo comum, do tipo ideal de Estado eles s conheciam, portanto, um fim abstrato, e careciam em troca de uma determinao concreta. A estas doutrinas chamaremos teorias dos fins absolutos. Se propem afirmar um fim nico para o Estado, o mesmo para todos os tempos, que haver de permanecer idntico a si mesmo em todas suas formas e que contem em sua unidade aos demais fins. Ao no partir estas teorias do existente, mas do Estado perfeito, resulta que jamais corresponde realidade a seu ideal teleolgico mas como este ideal deve tender a ser realizado, existe no fundo desta doutrina um princpio vigoroso de agitao poltica, pelo qual exercido sempre um influxo prtico noinsignificante.As teorias absolutas se opem s dos fins relativos e concretos do Estado, as quais tem sido alcanadas graas representao histrica e mutvel do problema do Estado e das relaes concretas estatistas, assim, como mediante a cuidadosa investigao da limitao naturaldaatividadedaquela.Devemos citar em primeiro lugar as teorias absolutas Se nos oferecem divididas em duas grandes categorias: ou favorecem a ilimitada extenso do poder do Estado ou encerram a este em limites fixos. s ltimas pertencem as doutrinas dos fins expansivos e dos limitativosdoEstado,dentrodasquaiscaemasteoriasabsolutas.AsdoutrinasdosfinsexpansivosdoEstado

Teoria eudemonista utilitria. Esta doutrina a mais antiga. Formase especulativamente e de suma clareza para as conscincias ingnuas. Parece evidente desde logo que o bemestar do indivduo e da comunidade sejam o objetivo supremo e nico de toda organizao pblica. A antiga doutrina do Estado est edificada sobre a ideia do eudemonismo, o qual, por sua vez, constitui o fundamento da tica helnica. Ainda a eudemonia formulada de muitos distintos modos por diferentes escolas. Os modernos sistemas de moral utilitria so impulsionados a esta consequncia, a saber: a definir o Estadocomoumainstituioqueserveparaautilidadecomum.Porm quando se intenta levar prtica estas ideias, surgem imediatamente grandes dificuldades porque o conceito de bemestar e o que dele est bem prximo, o de utilidade, a tal ponto so suscetveis de interpretaes variadas a causa de sua indeterminao, to fortemente dependem das concepes subjetivas, que tudo possvel deduzilo dele e tudo na realidade se tem deduzido. Em todas as pocas se tem posto sob a dedicao de bem estar comum os ataques mais violentos que se tem diridigo aos mais altos e importantes bens do indivduo. Por isto a doutrina do bem estar foi aceita por quem tem tratado de ampliar ilimitadamente o crculo de atividade do Estado. Esta a teoria clssica do Estadopolcia e do Estado absoluto. Por isso se formou principalmente no sculo XVIII, na poca do despotismo ilustrado, para apoilo. A filosofia de Christian Wolff foi principalmente a que introduziu esta teoria, enquanto afirmou que o mais alto fim do homem tende a alcanar a felicidade em que consiste a perfeio, e esta h de ser por sua vez o fim ao qual se dirigem as aes do prximo. Wolff mesmo afirma que a vitae sufficientia, tranquillita et securitas, das quais as duas ltimas so condio para alcanar a felicitas, constituem o fim do Estado, e no entanto o exigem estes fins, necessita o individuo permitir uma limitao da liberdade. Porm a poltica tem demonstrado que frequentemente estas limitaes equivalem ao aniquilamento da liberdade. Sob este influxo de Wolff, principia a formarse desde Justi a teoria do Estadopolcia, a qual considera justificado todo ataque vida jurdica individual sempre que seja necessrio ao bem geral, do qual nos tem oferecido um testemunho claro na legislao o direito geral dos Estados. Porm no s foi inspirado nas teorias eudemonistas o absolutismo monrquico, mas tambm o absolutismo democrtico, pois os jacobinos declararam oficialmente o bem comum como o fim supremo do Estado, o qual significa, praticamente, sancionar o poderio ilimitado das maiorias. Os primeiros comunistas modernos, Babeuf e seus partidrios, se inspiraram igualmente nesta mesma doutrina da felicidade comum para justificar suas loucuras a respeito da transformao da sociedade. Apoiandose na doutrina utilitria de Bentham, segundo a qual o fim nico de todas as instituies sociais consiste em alcanar a mais alta felicidade do maior nmero, pode chegarse como consequncia ltima das aes do Estado, a aniquilar os interesses espirituais mais altos quando por sua natureza s so interesses de uma minoria, e a rebaixar o nvel espiritual e moral tomando como medida o mais baixo, pois o que se encontra no alto pode ser rebaixado, mas no pode ser elevado a uma grande altura o tipo mdio. Todo progresso, toda melhora do existente, todo sacrifcio do atual em causa de um futuro longnquo, pode ser rechaado do ponto de vista do bem. Este bem comum est determinado pelas concepes especiais de partido e por apreciaes subjetivas dos que circunstancialmentedetenhamopoder.Falta precisamente teoria do bem estar ou da utilidade toda medida, toda limitao interna. O elemento de verdade que h nelas s pode alcanarse mediante uma anlise minuciosa

dos problemas concretos do Estado, anlises detalhadas que jamais foram postas claramentepelosfundadoresepartidriosdestasteoriasabstratas.

TeoriasticasNestas o fim do Estado est unida ideia de uma realizao de uma moralidade. O bem mais prximo seria o bem moral. Teve estas teorias origem em Plato, cujo Estado ideal a realizao da justia que coincide com a virtude total, em Aristteles, para quem o Estado nasceu expressamente por vontade dos homens, e deve existir exatamente para alcanar um bem, uma eudemonia, no somente fsica, mas tambm moral. Hegel reviveu estas teoriaseacrescentouqueoEstadoamaisaltaformademoralidadeobjetiva.Uma manifestao da teoria tica a doutrina que atribui ao Estado uma funo religiosa. No sculo XIX, o Estado deve ser um Estado cristo e ter como fim a realizao da doutrina crist.O problema das teorias ticas precisar o que moral, pois depende das convices dos que dominam, os quais podem estar em terreno de moral religiosa em aberta oposio a dos governados. Esta teoria desconhece os limites que o Estado deve ter, pois a moralidade interioraoindivduoenopodeserrealizadamedianteumpoderexterior.

AdoutrinadosfinslimitadosdoEstadoPossuem estas teorias grandes limitaes em relao ao indivduo. Possuem trs formas: assumemcomofimouasegurana,oualiberdadeouodireito.Atribui a doutrina moderna que ao Estado se deve a atribuio de estabelecer o Direito. Seu objetivoporlinhadivisriaentreoEstadoeoIndivduo.Na Inglaterra, John Locke funda a teoria liberal do Estado logo aps o Bill of Rights, que mira como fim nico a proteo da propriedade (dentro dela esto a vida e a liberdade). So excees as limitaes feitas pelo direito ao indivduo. um protesto contra o EstadoPolcia ento dominante. Para Kant, o Estado a unio de uma variedade de homens sob lei jurdicas. O Direito tem a funo de manter a coexistncia dos homens. O Estado s deve ocuparsedoDireitoerenunciararealizarobemcomum.Uma crtica que se faz a este tipo de Estado sacrificado ao individuo que ele no existe, nem pode existir, j que o Estado pelo menos deve atender a sua segurana internacional, quenemsemprecoincidecomseguranadoscidados.

XI O ESTADO E O DIREITO OproblemadoDireito preciso determinar o sentido claro de Direito. Um caminho a especulao metafisica que pretende conhecer a existncia do Direito independentemente da vontade humana. Outra formadeveroDireitocomoumfenmenopsicolgico,isto,internoaohomem.As prescries do Direito, da religio, moral e de costume so um conjunto de regras para as aes humanas. Mas o Direito tem notas especficas que o diferencia dos outros conjuntosdenormas,asaber:

sonormasquesereferemsrelaesexternasemtuasentreoshomens sonormasqueprocedemdeumaautoridadeexteriorreconhecida sonormascujocarterobrigatrioestgarantidoporpoderesexteriores

O Direito se caracteriza pela obrigatoriedade, pois s faz parte da ordem jurdica se o princpio for obrigatrio, isto , quando dispe de capacidade bastante para motivar as aes da vontade, determinandoa, pois nos sentimos obrigados a obedecla. A obrigao esto vinculada, portanto, convico da sua obrigatoriedade, e sobre este fundamento todaaordemjurdicaestestabelecida.Esta teoria, modernamente, desconhece que existem fora do Estado outros poderes sociais que oferecem garantias essenciais para a satisfao das normas jurdicas, que podem exercer uma fora coativa ainda mais potente do que o Estado poderia fazer, como por exemplo os costumes sociais, regras de urbanidade de determinadas classes da sociedade e certas profisses, associaes eclesisticas, a imprensa e a literatura. A experincia tem mostrado que onde existe um costume com razes profundas na vida social, ou uma prtica religiosa, em oposio ao ordenamento jurdico, resulta impotente a ao do Direito. Ou seja,acoaojurdica,sozinha,incapazdegarantirodireito.No , portanto, a coao uma nota essencial ao conceito de Direito, mas a garantia, da qualacoaonosenoumaformasubordinada.Questesparticularesa.OproblemadoDireitoPblicoA vontade do Estado uma vontade humana se trata, pois, de determinar a existncia de normas obrigatrias para a vontade humana que o Estado representa. A origem da crena de que existem relaes normais procede de determinada atitude do homem, psicologicamente condicionada, a partir dos fatos. O homem v o que constantemente o rodeia, o que sem cessar percebe e sem interrupo executa, no somente como um fato, mas tambm como uma norma de juzo, a que intenta fazer que se conformem e se adequem os fatos heterogneos e discordantes. H uma tendncia de converter o real em normal,eistodesdecriana.Para compreender a evoluo do Direito e da moralidade de grande importncia conhecer a fora normativa dos fatos. As ordens emanadas da autoridade religiosa ou do Estado se

executam umas vezes por temor, outras por outro motivo, e daqui parte o desenvolvimento da representao de que as ordens repetidas to frequentemente, desligadas das fontes de que procedem, so normas morais que devem ser executadas por causa de sua fora interna obrigatria. Toda moral imperativa religiosa funda, portanto, seus princpios em constituirocontedorealdavontadedeumaautoridadequedeveserreconhecida.A realidade tem muita importncia tambm quando se fala do Direito. Vale como Direito, em cada povo, aquilo que realmente vivido como tal, e o exerccio permanente deste direito cria a representao de que este exerccio se conforma a uma norma aparecendo por conseguinte a norma mesma como ordenao autoritria da comunidade, isto , como norma jurdica. Isto resolve tambm o problema do Direito Consuetudinrio. Este direito no nasce do esprito popular que o sanciona nem da convico comum de que algo h de ser direito em fora de sua necessidade interna no nasce de um ato de vontade tcita do povo, mas das propriedades internas gerais psquicas que fazse considerar como normativo oqueconstantementesevemrepetindonarealidade.Favorece grandemente doutrina do Estado o conhecimento fundamental da significao normativa dos fatos. Graas a isto recebe uma base slida e se faz inteligvel o que respeita teoria social das relaes do Estado e da sociedade. Segundo esta, a ordenao daquele significa um compromisso permanente entre os grupos particulares que lutam pela dominao, e a Constituio do Estado por sua vez expressa as relaes de potencialidade entreosdistintosfatoressociais. preciso distinguir entre a Constituio escrita e a Constituio viva de um Estado. Esta ltima em que encontra expresso a realidade do Estado, consiste na diviso eletiva do poder, diviso que independente em todos os Estados das frmulas de direito escritas existentesnele.Embora esta teoria no explique completamente a natureza essencial da ordem jurdica e da ordem estatal, ela consegue ajudar a compreender as origens e os efeitos de algumas partes importantssimas do Direito Pblico. Ela completase mediante a ideia de que nas relaes reais reside uma fora normativa, isto , que daquelas relaes nasce a convico dequeasrelaesreaisdedominaohodeserconsideradascomojurdicas.Para completar o conceito de direito, no basta a convico de que o real se transforma em normativo mas que so necessrias para o direito garantias que incidem nas relaes de fora. Tais garantias radicam antes de tudo naquelas que enquanto permanecem inalterveis,garantiramcomsuaexistnciaaordemjurdicaquedelasemanara.Outro elemento importante sobre a formao e evoluo do Direito se trata do seguinte: a modificao das relaes sociais se modifica tambm o valor atribudo s normas que esto em vigor. Na sociedade existe um movimento ininterrupto e uma transformao igualmente incessante da que participam as normas. Porque este movimento sempre acompanhado de um impulso a modificar e a complementar o direito existente. Aqui a situao muda: se antes os fatos determinavam o direito, agora o direito que muda a realidade. induvidvel que no futuro a ideia de um direito de lege ferenda continuara sendo um fator poderoso no processodeformaodoDireito.Todo direito s possvel debaixo da suposio de que temos capacidade para considerarmos obrigados s exigncias formuladas por nossa vontade o contedo das quais fica separado do arbtrio subjetivo. A investigao da psicologia social nos faz ver que para formar a convico da existncia de uma norma jurdica no tem sido de menor importncia este fenmeno inseparvel que antes fizemos notar, que a capacidade para converter a

ao real em norma. Se meramente o real fosse reconhecido como normativo, chegaramos a um ponto em cada poca histrica em que a causa da transformao das relaes sociais desapareceria o carter jurdico do real, sem que pudesse ser substitudo por algo novo. A consequncia necessria de uma considerao to unilateral da natureza humana seria a existncia de grandes perodos de anarquia selvagem porm a ideia de um direito natural ou racional colabora energicamente para legalizar, e ainda para fazer mais intensas, as transformaesviolentasecompletas,operadasnavidadodireitoedoEstado.H, pois, dois elementos psicolgicos que originam a transformao da ordem do Estado em ordem jurdica: o primeiro troca o real em normativo e o elemento conservador o segundo que engendra a representao de um direito superior ao direito positivo o elemento racional, evolutivo, progressivo, o que impulsiona adiante e se prope a modificao das situaesjurdicas.O elemento racional da formao do direito na fixao da ordem tem grande importncia, porque pode determinar e adequar as instituies em uma dada poca, sem modificarlhes essencialmente a sua forma, a fim de que apaream como racionais. Toda a histria do Direito est formada por um processo ininterrupto de racionalizao das instituies. A continuidade histrica das instituies humanas descansa na possibilidade da transformao das tradies conforme aos fins sociais reconhecidos como racionais. Sobre a base de uma experincia, que durante muito tempo tem sido unida a uma instituio, se forma a representaoquemaistardeseaplicaumaracionalidade.O dogma que considera o sistema do direito como uma unidade fechada desconhece a relao fundamental entre direito e Estado. Todo direito tem um limite insupervel no fato mesmo da existncia do Estado. Por isso pode aniquilar o direito uma modificao dos fundamentos da vida do Estado porm o direito no tem jamais fora bastante para determinar nos momentos crticos da vida do Estado a direo do seu caminho. Para atenuar as violaes da ordem do Estado, se idealizou a categoria do direito da legtima defesa daquele, o que no seno outra expresso para indicar como a fora vai antes do Direito. O fato das revolues, sejam levadas a cavo pelos governantes ou pelos governados, no pode medirse em geral como o critrio de uma ordem jurdica, a menos de julgar a histria segundo os artigos do cdigo penal. A possibilidade destes fatos que esto completamente fora da ordem do direito, jamais poder evitarse por meio de leis, e ainda na ordem jurdica mais perfeita podem existir lacunas constitucionais, que em casos dados s possvelpreenchermediantearelaorealentreforas.As lacunas jurdicas s aparecem em casos especiais e tem sempre a tendncia a serem salvas, diante da introduo de instituies que conheam destas contenciosas ou, quando isto no possvel pela natureza da coisa, mediante a converso do real em normativo. Por isto, as revolues e a ruptura das constituies so pontos de partida para novas formaes do direito. Porm ainda nos momentos de maior confuso s fica em suspenso ou completamente aniquilada uma parte da ordem jurdica do Estado, entanto que a maior parte das instituies legais funcionam nestes casos. A plena anarquia no tem sentido quandosetratadeumEstadodeculturadesenvolvido.A verdadeira constituio de um Estado descansa em mtuas relaes de fora dos fatores particulares do Estado. Tal fora no fora fsica nem econmica em parte uma fora tica e histrica. Mais importante para as reciprocas relaes dos rgos superiores do Estado a fora jurdica que lhes corresponde. Por causa dela o Direito desempenha uma funo reguladora das lutas sociais que sem interrupo tem lugar. O exerccio do poder

jurdico pode criar situaes que se desviem das normas escritas ou no escritas na Constituio ou na lei. Nestes casos pode emitirse um juzo lgico acerca da no conformidade com a norma, porm no um juzo jurdico, porque precisamente falta nesta ocasiocomohaverdefaltarsempre,umjuiz.b.OEstadoeaformaodoDireitoO Direito uma funo exclusivamente social, e por isto tem como suposto a comunidade humana. Toda comunidade terrena organizada, que no tenha associao alguma sobre si, Estado. Qualquer que haja podido ser as formas primitivas de existncia da comunidade humana, nunca poder provarse que os homens haviam vivido, nem na poca prhistrica nem durante a histria, na forma de uma mera justaposio atomstica. Compreendido o Estado desta maneira, no existiu jamais um direito que o preceda. Mas isto no quer dizer que de nenhum modo o Direito tenha sido coisa que deva a evoluo do Estado. O Direito antigo dos povos civilizados do Ocidente se desenvolveu em famlia, estreita ou ampla, assim como tambm a religio, intimamente enlaada com os comeos de toda comunidade, se converte em culto de famlia e progride at ser culto de uma tribo. Mas no Estado existe uma tendncia para submeter a si todos os meios de poder das associaes que lhe esto subordinadas, e o processo que se inicia desta sorte termina fazendo o Estadoonicopossuidordopoderdeautoridade.c.AobrigaodoEstadoarespeitodoseudireitoO Estado incapaz de ficar ligado e obrigado ao seu Direito? Esta concepo s pode levarse a cabo em uma ordenao jurdica estritamente teocrtica. S um deus ou um monarca venerado como um deus o que pode fazer reconhecer como imutveis e indiscutveis as decises de sua vontade e implas como normas de ao a todos, exceto a si mesmo. Porm muito distinto o que ocorre quando o Estado procede segundo regras jurdicas estabelecidas, regras que por sua vez s de uma maneira jurdica podem ser modificadas. Estas regras contem em si a obrigao dos rgos do Estado com o qual fica submetida a obrigao a atividade daquele em si mesmo, j que a dos rgos do Estado o que deste mesmo que no pode exercer uma atividade que no est realizada mediante um rgo. Oferece esta regra, ademais, aos sditos, a segurana de que os rgos do Estado ficam obrigados a proceder segundo a regra. Todas a normas so tidas por inviolveis, e a confiana nesta inviolabilidade da ordem jurdica se apoia para o indivduo em grande parte nanecessidadedecalcularsuasaeseasconsequnciasdasmesmas.Acompanha a todo princpio de direito a segurana de que o Estado se obriga a si mesmo a cumprilo, o qual uma garantia para os submetidos ao Direito. O fundamento ltimo de todo direito radica na convico imediata de sua obrigatoriedade, de sua fora determinante e normativa. As trs caractersticas concordam em um ponto: em que se trata sempre nestas de normas e estas no significam jamais nada que venha exclusivamente de fora, mas necessitam descansar em uma propriedade do sujeito para que deste modo possa ser reconhecidacomolegtimaporaquele.A ideia da autoobrigao do Estado a respeito do seu direito tem desempenhado um papel importantssimo na formao do constitucionalismo moderno. No somente trata este de conter a onipotncia do Estado mediante a fixao de normas para a exteriorizao de sua

vontade, mas trata de refrelo muito especificamente mediante o reconhecimento de direitos individuais garantidos. Esta garantia consiste em outorgar o carter de imutveis aos direitosprotegidos.d.OEstadoeodireitointernacionalOs Estados do velho oriente no chegaram a conhecer um direito internacional, ainda que os romanos conhecessem o conceito e a palavra e as relaes que mantinham. muito discutida a possibilidade e existncia do Direito internacional. Se os Estados reconhecem o Direito Internacional como um direito que os obriga, ento existe para ele o que forma a natureza psicolgica de todo o direito. A distino ente o direito internacional e o direito do estado radica em que naquele no existe regulada nenhuma relao entre superior e inferior mas se trata de relaes de coordenao, pois as autoridade que poem o direito internacional e os sujeitos que esto obrigados a seu cumprimento so os mesmos, a saber: osEstados.

XVI OS RGOS DO ESTADO 1. ConsideraesgeraisToda associao precisa de uma vontade que a unifique, que no pode ser outra que a do indivduo humano. Um indivduo cuja vontade valha como vontade uma associao deve ser considerado, enquanto subsista esta relao com a associao, como instrumento da vontadedesta,ouseja,comoumrgodamesma.A ideia de rgo surgiu de um grau social rudimentar, em povos selvagens. Originariamente, todaaodeummembrodeumgruposocialerareputadacomoaodoprpriogrupo.2. AsdiferentesclassesdergosDa prpria natureza do Estado, isto , do fato de ter carter de uma associao organizada, se segue necessariamente a existncia de rgos do Estado. Um Estado sem rgos uma representaoquenopodepsicologicamentechegaraexistirequivaleaanarquia.

a. rgos imediatos: em todo Estado h rgos necessariamente imediatos cuja existncia o que determina a forma das associaes e cujo desaparecimento desorganiza todo o Estado ou o transforma fundamentalmente. Se chamam imediatos porque seu carter de rgo uma consequencia imediata da constituio da associao mesma. Isto , de qualquer sorte que se estabeleam estas associaes estes rgos no esto obrigados a fazer nada. Sua situao radica na organizao da propria associao a tal ponto que somente mediante eles pode a associao tornarse ativa. Este rgos imediatos podem ser indivduos um s homem pode concentrar todo o poder do Estado, como por exemplo as monarquias absolutistas. Os rgos imediatos nascem ou porque a ordem jurdica liga de um modo direto a qualidade de rgo a certos fatos jurdicos, como acontece com o monarca ao descender de determinada pessoa. Algumas vezes necessrio um ato particular, ordenado pelo direito, para a produo de um rgo de natureza jurdica. Outras vezes as pessoas que levam a cabo os atos de criao so elas mesmas rgos: rgos de criao. Estes rgos s podem ser ativos conformandose com um processo prescrito pela constituio.A atividade dos rgos de criao est limitada juridicamente ao ato de criao. Uma distino anloga a esta de rgos de criao e rgos criados a de rgos primrios e secundrios. rgos secundrios so aqueles que se encontram com respeito a outro em relao orgnica e representam de uma maneira imediata. O rgo primrio representando somente pode exteriorizar sua vontade mediante o rgo secundrio, e a vontade deste deveserconsideradacomovontadeimediatadorgoprimrio.Este tipo leva em considerao todo gnero de representaes polticas. Os parlamentos, qualquer que seja a forma que se os elija, so rgos imediatos,

porm secundrios. Sua vontade vale como vontade do povo, ou seja, como vontadedorgoprimrioquerepresenta.So rgos secundrios tambm aqueles que, em casos extraordinrios, intervem para executar as aes de um rgo. Um rgo secundrio pode tambmestarrepresentadoporoutro.Outra distino importante aquela entre rgos simples e potenciado: simples o que por sua qualidade mesma de indivduo se v chamado a ser titular de um rgo potenciado, aquele que leva unida sua qualidade de rgo de um modo permanente de exercer funes de rgos, de modo queserenememsuapessoajurdicamentevriosrgos.Outra diviso entre rgos substantivos ou independentes e rgos dependentes. rgos independentes so aqueles que podem exteriorizar uma vontade que tem fora para obrigar imediatamente ao Estado e aos seus sditos.Osrgosdependentescarecemdestaforaobrigatria.Diferenciamse tambm em rgos normais e rgos extraordinrios os ltimossentramemaoemsituaesespeciais.rgos imediatos no podem jamais estar submetidos a outros rgos imediatos de mesma associao. Quando h, num Estado, vrios rgos independentes, ou eles so limitados uns pelos outros ou haver aniquilao pelaconstantelutaentreeles.

b. rgos mediatos: so rgos mediatos aqueles cuja situao no descansa de modo imediato na constituio, mas em uma comisso individual. So responsveis e esto subordinados a um rgo imediato, direta ou indiretamente. Sua atividade a respeito da coletividade sempre derivada. Segundo sua origem histrica, so indivduos que, associados, formam um rgo imediato para a satisfao de sua atividade social. O fundamento jurdico de sua funo ou o dever legal de um servio ou o contrato de serviosdedireitopblico.Alm das classificaes internas como as dos rgos imediatos, destacase a importncia da diviso entre rgos necessrios e facultativos. rgos necessrios so aqueles que se instituem pelo chefe de Estado, conforme a Constituio e as leis, e no dependem assim da discricionariedade do Chefe deEstado.

c. situao jurdica dos rgos do estado: preciso distinguir radicalmente entre o rgo e a pessoa titular do mesmo. O rgo, como tal, no possui personalidade alguma frente ao Estado. O Estado s pode existir mediante seus rgos. O rgo representa o Estado, porm s dentro de uma certa competncia. Esta competncia pode chegar a encontrarse frente a frente, isto , pode haver luta entre os rgos acerca dos seus limites de competncia, e esta competncia pode substanciarse na forma de um procedimento judicial, podendo o Estado atribuir a seus rgos o papel de partes.

O rgo no tem direito algum e sim s competncia poltica, de sorte que esta no pode constituir um direito de personalidade para o rgo. A ordem jurdica regula de dois modos a situao do rgo: descreve a este em suas funes e suas relaes mtuas, e das normas sobre os direitos e deveres dos indivduos em relao aos rgos. A ordenao desta organizao s estatui direitos objetivos, enquanto a ordenao de sua funo estatui tambmdireitossubjetivos.A situao do rgo tem sempre, naturalmente, como titular a um indivduo, que jamais se pode identificar com o rgo mesmo. Estado e titular do rgo so, portanto, duas personalidades separadas, entre as quais possvel e necessriaumapluralidadederelaesjurdicas.

XVIII AS FUNES DO ESTADO IntroduoMontesquieu deu o passo decisivo para a elaborao da teoria das funes do Estado. H em todo Estado 3 classes de poderes: o legislativo, o executivo e o judicial. Para Montesquieu, rgos completamente separados uns dos outros em suas funes correspondem a poderes internamente separados tambm, pois apesar de todos os contatos que podem estabelecerse entre os titulares dos poderes, as funes de cada um deles ficam separadas entre si. O chefe do executivo exercita a facult dempcher, mas no a facult dstatuer, e ele ope seu veto a uma lei, mas no por isso ele possui uma parte positiva na legislao. O poder legislativo no pode, sem dvida alguma, deter a marcha do executivo, porm lhe corresponde determinar o modo e maneira como este h de executar a lei. A nica exceo que estabelece Montesquieu a relativa s atribuies judiciais da cmara dos lordes. Porm no sabia ele que a Cmara dos Lordes era o mais alto tribunal judicial da Inglaterra, e em sua virtude justifica os casos conhecidos de jurisprudncia deste tribunalcomodesviosdeumprincpioporrazesdecarterfinalista.DivisodasfunesA separao das funes corresponde diviso de trabalho entre os rgos. Isto ficar justificado enquanto nos referirmos diferena dos rgos s das funes. O poder do Estado no se deixa fracionar em suas manifestaes exteriores, de sorte que podese fazer umadivisodasfunespelosrgoscorrespondentes.H a necessidade de separarse as funes em materiais e formais, isto , distinguir as grandes direes das atividades do Estado e as de determinados grupos de rgos. As funes materiais do Estado nascem da relao entre a atividade do mesmo e seus fins. A causa dos fins jurdicos, tem o Estado que dirigir sua atividade implantao e proteo do Direito, atividade que se separa das demais funes que se prope a afirmao do seu podereofavorecimentodacultura.O estudo da natureza das atividades do Estado exige o conhecimento das formas possveis em que estas atividades se podem manifestar. Estas formas so duas: ou o Estado estabelece regras abstratas, que como tais no dominam de imediato a realidade, sem que necessitem de uma atividade prpria motivada por aquelas regras, ou trabalha de um modo imediato e direto nos problemas que lhe competem, j conforme aquelas regras abstratas, j dentro dos limites que aquelas normas lhe impem. Deste ponto de vista aparecem duas funes: uma normativa, e outra de realizao de problemas determinados e concretos, medianteatividadesindividualizadasedirigidasatestefim.Temos trs funes materiais para o Estado: a legislao, jurisdio e administrao. A legislao estabelece uma norma jurdica abstrata que regula uma pluralidade de casos ou um fato individual. A jurisdio fixa nos casos particulares o direito incerto ou questionvel ou as situaes e interesses jurdicos. A administrao resolve problemas concretos de acordo com as normas jurdicas, ou dentro dos limites desta, valendose de meios que ante umainvestigaoaparecemcomoumsistemacompleto.

Alm destas funes normais, h outras atividades extraordinrias do Estado que no podem incluirse em nenhuma das trs categorias. Ocupa o primeiro lugar a guerra. Segundo a distino das funes normais, dividemse os atos particulares do Estado, segundo seu contedo, em leis, atos administrativos e decises judiciais. Destas, as leis e as decises judiciais tem o carter de atos de imprio: a primeira ordena uma regra jurdica a segunda subsume um caso concreto sob uma norma abstrata, e decide, isto , fixa de um modo autoritrio o direito, e diz qual a fora que lhe corresponde em virtude da autoridade doEstadoeasconsequnciasjurdicasquehodeseguirdele. separao das funes corresponde separao dos rgos, e esta diviso no nem nunca pode ser absoluta. Segundo seu aspecto formal, as atividades do Estado se dividem em atos formais de legislao, de administrao e de justia. Mas temos uma unio de todas as funes materiais, especialmente nos rgos da Administrao, a qual, em seu sentido formal, tem um poder de regulamentao e de deciso. Em vista do primeiro, participa da legislao material, e por segundo, das decises judiciais. Os rgos legislativos no s cumprem aquelas funes administrativas a que esto unidas legislao em sentido material, mas tambm tomam parte em certos atos administrativos cuja ordenao ou autorizao s podem fazerse na forma da lei, assim como em certos atos jurdicos (tais como a validade das eleies ou resolues sobre peties). Os tribunais ordinrios exercem, em grande medida, a fim de assegurar o direito, funes administrativas (como por exemplo a tutela, livros de cadastro, custdia dos registros do comrcio, etc). Que o ato judicial e a sentena no so de modo algum idnticos, resulta de uma claridade imediata atendendoaprpriadistinoterminolgica.A teoria constitucional francoamericana tem visto na separao das funes formais a garantia mais firme do exerccio legal do poder do Estado e, portanto, a segurana da liberdade politica dos cidados. Os poderes independentes formam, entre si, ao prprio tempo, uma rede que enlaa uns com os outros, influindose mutuamente como reguladores. A formao normal das funes formais deve, portanto, levar em si um sistema de check andbalances,quesepropeimpediraospoderesparticularesrebasearsuaesferalegal.Em todo Estado se pode uma oposio entre o exerccio de todas as suas funes, como por exemplo, a oposio entre a atividade livre e a atividade regrada. A primeira se determina pelo interesse comum, porm no mediante uma regra especial jurdica. A segunda se prope satisfao de um dever de direito. A atividade livre por sua importncia a primeira, primeira tambm logicamente, e constitui o fundamento de todas as demais atividades. Por ela afima o Estado sua prpria existncia, pois a fundao deste no significa jamais a execuo de princpios de direito. Por ela obtm o Estado direo e objetivo em seu movimento histrico toda transformao e progresso em sua vida, parte delaumEstadocujaatividadeforatotalmenteregradaumaconcepoirrealizvel.Esta atividade livre se encontra em todas as funes materiais do Estado que tem aparecido separadamente na histria. Nenhuma possvel sem ela seu mais amplo campo de ao aparece na atividade legislativa, a qual, conforme sua natureza, deve gozar da mais ampla liberdade. No menor sua importncia na administrao, de onde este elemento central recebe o nome de governo. Um Estado com um governo que trabalha somente segundo leis no seria possvel politicamente. Sobre a direo da atividade que d ao Estado o governo, jamaispodedecidirumaregradedireito.Assimtambmapolticaexterior.A doutrina de Rousseau havia subtrado do Executivo toda a atividade prpria, e expressamente o deixava limitado execuo do que a lei determinava. No obstante esta

teoria, a prtica francesa se viu impelida a distinguir entre gouvernement e administration, e de advertir que quase todas as constituies francesas, a partir do Consulado, consideram opoderexecutifcomoumafunoparticulardoGoverno.A administrao, em sentido material, contm, pois, em si dois elementos: o de governo e o de execuo. Aquele contm a iniciativa e a regulamentao este a aplicao do ordenado. O ato administrativo dividese, pois, em ato de governo e ato de execuo porm ambos podem encontrarse unidos. Os rgos do Estado que cuidam especialmente dos assuntos de governo so chamados governo em sentido formal ou subjetivo. Neste sentido exercem os governos, os monarcas e os chefes de Estado republicanos, assim como autoridades subordinadasaeles.O complemento da atividade livre a atividade regrada. Com mais amplitude do que na criao do direito, mostrase a atividade regrada na administrao, de onde adquire o carter de execuo. Quanto mais se amplia o crculo da legislao, tanto mais se restringe o a administrao livre, embora esta ainda possua um certo campo de atividade livre. Uma administrao que s procede em vista da lei no poderia existir seno em um Estado sem governo, o qual uma criao de uma metafsica poltica qual no corresponde realidade.A atividade regrada se mostra especialmente na jurisdio, cuja forma especfica, o juzo, necessita ser representada como a aplicao da regra jurdica em um caso particular, de sorte que nenhum ato judicial que decida um litgio pode tomar, seja a que fosse a atividade livre do juiz, o carter de uma medida puramente arbitrria. Por grande que seja a liberdade que mostra o juiz em seus procedimentos, sempre h um momento juridicamente regrado queseencontracontidonarelaocomofimltimodoprocesso.Uma oposio mais importante a que existe entre a atividade da autoridade e a atividade social, a qual, ainda que aparentemente anloga a que existe entre a atividade livre e a regrada, na realidade muito distinta, pois a atividade da autoridade pode ser livre e a social juridicamenteregrada.Das investigaes anteriores se deduz que a essncia a justificao do Estado radica na posse do imperium, porm no exclusivamente limitada a este. Pelo submetimento da comunidadeaoimperiumseestabeleceumlaoentreossditos.Mas o que teoricamente aparece distinto est indissoluvelmente unido na unidade da vida do Estado. Cada novo princpio de direito produz uma modificao no estado social maior ou menor, e o legislador pensa nesta modificao, na medida em que isto suscetvel de prever, e trata mediante sua atividade de produzir efeitos sociais. Mediante um poder de autoridade se deseja produzir resultados sociais, e de outra parte, necessidade da atividade social, a qual se mostra na administrao do poder de autoridade, sem a qual no poderia lograr xito em muitas ocasies. H, portanto, uma separao entre a atividade autoritria e a atividade social do Estado. Quanto mais dominar o lado social, menos independente viver o poder do Estado de seus sditos e atuar mais em servio do indivduo. Entre alguns exemplos deste tipo de atividade, podemos citara aqueles que visam o bem comum, como promover a cultura, explorar ferrovias, fundar escolas, propagar ensinos, cuidar dos indigentes,construirviasurbanas.