1. DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR DO IMÓVEL

O Direito do Promitente Comprador do imóvel está disposto no Código Civil

Brasileiro de 2002, no artigo nº 1.225, inciso VII. Esse direito real possibilita ao Promitente

Comprador a possibilidade de exigir judicialmente a posse do imóvel, desde que o mesmo

esteja integralmente pago. Ao Promitente Vendedor é vedado o arrependimento quanto à

venda, exceto se disposição diversa estiver estipulada no contrato de compra e venda.

Também dispostos no rol dos direitos reais, enumerados no Novo Código Civil, estão

os incisos XI e XII, que versam respectivamente sobre: a concessão de uso especial para fins

de moradia e a concessão de direito real de uso.

O presente trabalho versará a respeito dos citados incisos do artigo 1.225 do Código

Civil de 2002. No ordenamento legal brasileiro, algumas relações obrigacionais obtêm

eficácia real, o contrato de promessa de compra e venda de imóvel e um desses exemplos, que

devidamente registrado garante o Direito do Promitente Comprador do Imóvel. O surgimento

desse direito será descrito no tópico que segue.

1.1. DO HISTÓRICO

O rol dos direitos reais apreciados no Código Civil de 1916 foi ampliado com a

inovação da promessa irretratável de venda de um bem de raiz. Pois antes, conferiam-se as

partes somente direitos obrigacionais, que se baseavam na boa fé, só lhes restando as vias

indenizatórias. Outrora ajustava-se ao conceito de contrato preliminar, com as seguintes

características:

Mera obrigação de fazer;

Caráter pessoal;

Concluía com a outorga da escritura definitiva, após o pagamento.

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Além de leis especiais, o assunto era tratado no Código Civil de 1916, no artigo 1.088

que permitia o arrependimento de qualquer das partes antes da conclusão do contrato

definitivo, o que prejudicou muitos, como explica a Professora Maria Helena Diniz (Direito

das Coisas, 25ª ed, saraiva, 2010):

“se ingressasse em juízo, o máximo que poderia obter era a satisfação de perdas e danos dado que o compromisso somente gerava vínculo obrigacional (...) de modo que o compromissário comprador, que era, em regra, individuo de poucos recursos, ao ser espoliado, não podia recorrer a justiça, porque não tinha nenhuma garantia real pela falta hábil a criá-lo, ficando ao desamparo”.

Desta maneira em vez de ser celebrada a escritura definitiva, escolhia-se pagar perdas

e danos, o que beneficiava promitentes vendedores astuciosos a aproveitarem da situação que

era de crescente desenvolvimento imobiliário e valorização de imóveis e, sobretudo momento

de inflação da moeda corrente.

Com a criação do Decreto-Lei 58/37 este compromisso tornou-se irretratável, se

registrado. Posteriormente, em 11 de março de 1949, com advento da Lei 649, modificou-se o

artigo 22 do referido decreto e mais adiante alterado pela Lei 6.014 de 27 de dezembro de

1973, que ampliou essa proteção aos imóveis não loteados, atualmente este decreto só se

aplica aos loteamentos rurais. A razão de toda essa mudança foi proteger a segurança da

ordem social e bem estar coletivo.

1.2. DAS DENOMINAÇÕES

Essa promessa também assume outras denominações:

Promessa de compra e venda;

Contrato preliminar de compra e venda;

Promessa Bilateral de compra e venda.

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A Lei 6.766/79 – Lei de parcelamento do solo urbano designa como compromisso de compra

e venda diferentemente do atual Código Civil que a denomina como promessa de compra e

venda.

O instituto em questão trata-se de uma promessa através da qual as partes

comprometem-se a celebrar futuramente um contrato definitivo. Como bem explica o ilustre

autor Carlos Roberto Gonçalves (Direito das Coisas, 10.ed.rev. e atual – São

Paulo:Saraiva,2009):

“Tal promessa ou compromisso de compra e venda é um contrato (pactum de contrahendo), pelo qual as partes se comprometem a levar efeito um contrato definitivo de venda e compra. O consentimento já foi dado, na promessa, convencionado os contraentes reiterá-lo na escritura definitiva”.

Independente de sua denominação, essa forma de contrato tem por finalidade o

desfecho de um contrato principal e definitivo, tornando-se assim modalidade autônoma, por

isso isolada nos artigos 1.417 e 1.418 no Livro de Direito Das Coisas no Novel Código Civil,

que dispõem:

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Destarte instituto jurídico de promessa de compra e venda celebrado entre partes e que passar

a existir com o registro - Um direito de aquisição póstumo.

1.3. DOS REQUISITOS

Irretratabilidade do Contrato, desde que não exista clausula expressa de

arrependimento, pois havendo poderá o compromitente vendedor rescindir o negócio

conjuntamente com pagamento de indenização de perdas e danos. Como bem leciona

o autor Silvio de Salvo Venosa:

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“O contrato representa, um acréscimo patrimonial para o contratante. A posição contratual possui valor econômico relevante, tanto que pode ser cedida à titulo oneroso, isto porque existe vasta população que está alijada do direito de contratar por dificuldades econômicas. Desse modo, sob o plano ainda exclusivamente obrigacional, surgirá a conveniência de contratar preliminarmente. Podem as partes necessitar de prazo maior de meditação para a conclusão do contrato definitivo, aguardar melhor situação econômica, ou, naquilo que nos interessa agora, pode o alienante, pretender maior garantia de pagamento, não concluindo definitivamente a venda enquanto não pago o preço. Surge neste ultimo enfoque a efetiva utilidade da promessa de compra e venda que ganha os contornos de contrato quase definitivo quando nela se insere as clausulas de irretratabilidade e irrevogabilidade”.

Portanto, se não existir essa cláusula, ou se convencionada a irrevogabilidade e

registrado em cartório, não dispõe o vendedor do direito de arrepender-se. Cumpre ressaltar a

Sumula 412 do STF: “No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a

devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui

indenização maior a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo”.

Recaia sobre bem Imóvel:

Que o preço seja pago à vista ou em prestações periódicas, pois tratando-se de

promessa não será caracterizado se pago no ato. Aduz o artigo 15º do Decreto-Lei

Nº 58/37: “os compromissários tem o direito de, antecipando ou ultimando o

pagamento integral do preço, e estando quites com os impostos e taxas, exigir a

outorga da escritura de compra e venda”. Subsequente o artigo 16: “recusando-se

os compromitentes a outorgar a escritura definitiva do caso do artigo 15, o

compromissário poderá propor, para o cumprimento da obrigação, ação de

adjudicação compulsória, que tomara o rito sumaríssimo”. Cabe retificar que

atualmente o rito cabível não é convencionado no artigo mas rito sumário.

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Loteado ou não; Rural ou urbano; Edificado ou não; Desde que alienável.

OBS.1: O anuncio de venda do imóvel deverá apresentar circunscrição imobiliária, para

comprovação de legitimidade dos títulos e domínio.

OBS.2: Se for pessoa casada é obrigatória a outorga uxória ou marital, por consistir em

alienação de bem imóvel sujeita a adjudicação compulsória, salvo no regime de separação

absoluta, como ressalta o artigo 1.647, do Código Civil:

“Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;” Omissis.

Assento no Cartório de Registro de Imóveis, pois antes do assento geram-se

apenas direitos obrigacionais e não reais e conforme artigo 5º do Decreto-Lei Nº

58/37, “A averbação atribui ao compromissário direito real aponível a terceiros, quanto

à alienação ou oneração posterior, e far-se-á à vista do instrumento de compromisso de

venda, em que o oficial lançará a nota indicativa do livro, página e data do

assentamento”.

Portanto nessa linha de raciocínio não era permitido adjudicação compulsória quando

o compromisso não era registrado, até o surgimento da Súmula 239 do STJ: “O direito à

adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda

no cartório de imóveis”

Sobre esse entendimento existem correntes doutrinárias divergentes:

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Capacidade das partes (civil ou devidamente representados), pois quem se compromete a vender deve:

Ser proprietário do bem; Ter plena disposição sobre o bem; Ser capaz.

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De igual modo, Maria Helena Diniz, com categoria: “O novo Código Civil exige o

registro para a configuração do direito real à aquisição imóvel”.

Em consonância com a orientação da matéria em Súmula, está a maioria dos Juízes e

Tribunais:

SILVIO SALVO VENOSA, que explana:

“(...) Essa orientação esta atualmente superada por decisões do Superior Tribunal de Justiça que atenderam aos reclamos da doutrina e de nossa realidade social, cuja sistemática inviabiliza o registro imobiliário para grande massa da população. A Jurisprudência homogênea do Superior Tribunal de Justiça é, portanto, no sentindo de prescindir o compromisso de compra e venda de registro imobiliário para possibilitar a adjudicação compulsória”.

RSTJ 43/458: “A promessa de venda gera efeitos obrigacionais ainda que não

formalizada por instrumento particular e não registrada. Mas a prestação à

adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrita assim aos contraentes

não podendo prejudicar os direitos de terceiros, que entrementes hajam

adquirido o imóvel e obtido o devido registro em seu nome, no oficio

imobiliário”.

1º TACSP, 8ª Câm. Esp., Ap. 452.491-2 – Praia Grande; Rel. Juíz Raphael

Salvador: “se o compromisso particular não registrado não autoriza

adjudicação compulsória, nada impede, que o juiz receba a inicial como

pedido para exigir cumprimento de uma obrigação de fazer, a outorga da

escritura definitiva. Se reconhecido esse direito, a sentença produzirá todos os

efeitos da declaração não emitida na forma do artigo 641do Código de

Processo Civil”.

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JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR;

CARLOS ALBERTO DABUS MALUF,

MÁRIO MÜLLER ROMITTI

Entendem que a Súmula supra citada perdeu eficácia,

pois o artigo 1.417 do atual CC, condiciona o registro

como requisito para configuração do direito real.

E por fim RUY ROSADO DE AGUIAR JUNIOR: “Sabemos que as pessoas, quanto

mais simples, menos atenção dão a forma e a exigência de regularizar seus títulos. A

experiência revela que os contratos de compra e venda de imóveis normalmente não são

registrados. Não há nenhum óbice em atribuir-lhes eficácia entre as partes, possível mesmo a

ação de adjudicação, se o imóvel continua registrado com o promitente vendedor”.

No que discerne o artigo 1.418, do CC, prescreve:

“O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”.

É garantido ao compromissário comprador, o direito de seqüela permitindo a exigência

do cumprimento da promessa de venda, esteja o imóvel com o promitente vendedor ou com o

terceiro, pois como frequentemente ocorre não há empecilhos para aquele aliená-lo antes do

adimplemento total. Em que pese a exigência do artigo supra citado ser mera “ superfetação

burocrática irritante e meramente cartorial no atual estágio da historia do direito imobiliário

do país” (VENOSA, op. citi).

Contudo há disposições contrárias reafirmando a importância do artigo em questão,

como bem exemplifica o Doutor NELSON ROSENVALD, Procurador de Justiça de Minas

Gerais, em seu artigo: A PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO CÓDIGO CIVIL DE

2.002:

“Assim, quando A se torna promissário comprador, sem contudo efetuar o registro, a relação obrigacional não impede que posteriormente o promitente vendedor B possa alienar o mesmo bem a C. Frustrado o direito obrigacional de A, em face de evicção, apenas lhe restará a demanda de perdas e danos em face de B. Todavia, sendo o registro da promessa de compra e venda anterior ao ato dispositivo, consegue-se resguardar o crédito do promissário comprador pelo direito de seqüela, diante da ineficácia relativa da alienação praticada por B em favor de C, ensejando a possibilidade de A inserir o adquirente C no pólo passivo da ação de adjudicação ou da outorga de escritura.A falta de registro faria com que, mesmo pago o preço, o promissário comprador não mais pudesse reaver o imóvel de terceiro. De fato, se o

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promitente vendedor alienasse o imóvel prometido à venda em detrimento ao direito obrigacional do promissário comprador, obstaculizar-se-ia o seu direito à execução específica do contrato, pois nenhuma sentença poderia substituir a vontade do promitente vendedor se ele já não mais se encontrasse na titularidade do imóvel ao tempo da quitação da promessa. Restaria ao compromissário o direito a indenização por perdas e danos resultantes do inadimplemento do contratante em sua obrigação de fazer”.

Conseguinte, o artigo 22 do Decreto-Lei, com a redação atual conferida pela Lei N°.

6.014/73, adaptadora do atual CPC, mantendo a inovação introduzida pela Lei N°. 649/49,

salienta:

“Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma, ou mais prestações, desde que, inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissos direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos artigos 16 desta lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil”.

Por sua vez, a Lei N° 6.766/79, dispondo sob o parcelamento do solo urbano e dando

outras providências, no artigo 25 estabeleceu:

“São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros”.

O objetivo do legislador é garantir os direitos do comprador que adimpliu suas

obrigações colocando-o a salvo de possíveis aborrecimentos principalmente quanto a

terceiros. Assim, caso haja recusa ou obstáculo na entrega do imóvel, ou tenha sido este

alienado a terceiro, o promitente comprador pode exigir, adjudicando-lhe o juiz o bem em

espécie (com todos seus pertences). Portanto o que antes era uma promessa com caráter de

obrigação de fazer se converte em obrigação de dar.

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1.4. DA NATUREZA JURÍDICA

O promitente vendedor matém apenas a nua propriedade até que toda obrigação seja

adimplida, dessa maneira os poderes ius utendi, fruendi, et abutendi, são repassados ao

compromissário comprador. O direito de dispor não se transfere na sua integralidade, apenas

com a quitação parcial à integral. O artigo 11, do Decreto Lei Nº. 58/37 trata das

especificações:

“Do compromisso de compra e venda a que se refere esta lei, contratado por instrumento público ou particular, constarão sempre as seguintes especificações:

a) nome, nacionalidade, estado e domicílio dos contratantes; b) denominação e situação da propriedade, número e data da inscrição;

c) descrição do lote ou dos lotes que forem objeto do compromisso, confrontações, áreas e outros característicos, bem como os números correspondentes na planta arquivada;

d) prazo, preço e forma de pagamento, e importância do sinal;

e) juros devidos sobre o débito em aberto e sobre as prestações vencidas e não pagas;

f) cláusula penal não superior a 10 % do débito, e só exigível no caso de intervenção judicial;

g) declaração da existência ou inexistência de servidão ativa ou passiva e outros ônus reais ou quaisquer outras restrições ao direito de propriedade;

h) indicação do contratante a quem incumbe o pagamento das taxas e impostos”.

STJ – Recurso Extraordinário 36.322 – Rel. Afrânio Costa – 8–8-58:

“Compromisso de compra e venda de terrenos loteados; pode ser contratado por

instrumento publico ou particular”.

No que discerne a natureza há controvérsias:

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1 – Pré–Contrato ou Contrato Preliminar de Venda;

Muito se assemelha, pois sua finalidade é procrastinar a transferência do domínio do bem

até total adimplemento, o que diferencia é que no compromisso de compra e venda há a

possibilidade de adjudicação compulsória.

2 – Contrato;

Não se qualifica nessa natureza, pois não houve ainda a outorga definitiva.

3 – Contrato com Eficácia Real;

1.5. DOS EFEITOS JURÍDICOS

Após o registro passa a produzir os seguintes efeitos:

1 – Oponibilidade “Erga Omnes”: pois em sendo direito real é oponível a terceiros.

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4- Direito Real sobre Coisa

alheia que se subdivide:

Direito Real sobre Coisa Alheia de gozo ou fruição: visto que tendo o compromissário comprador o domínio, usa e goza do bem extraindo utilidades e percebendo frutos.

Direito Real sobre Coisa Alheia em garantia: embora diferencia-se pois seus elementos não são correspondentes.

Direito Real sobre Coisa Alheia sue generis: pois a uma mescla de direito real de gozo e direito real de garantia, corrente de Orlando Gomes.

Direito Real sobre Coisa Alheia de aquisição: corrente de Maria Helena Diniz, onde essa afirma ser um novo direito real (corrente à qual nos filiamos).

2 – Transmissibilidade aos Terceiros: por devido morte tanto compromissário comprador

quando do promitente vendedor.

3 – Direito de Sequela: porque o compromissário comprador tem o direito de buscá-lo onde

quer que esteja.

4 – Imissão na Posse: pois o compromissário comprador tem o direito de usar e gozar do

imóvel mesmo em nome do promitente vendedor, se responsabilizando pelas obrigações

legais e civis.

5 – Cessibilidade da Promessa: em virtude de caracterizar um direito transferível.

OBS: Para ter eficácia real deverá a promessa ser levada a assento e averbada em instrumento

publico ou particular.

6 – Purgação da Mora: uma vez notificado judicialmente ou extrajudicialmente o devedor,

estando em atraso, prestações vencidas e não pagas:

Prazo de 30 dias para imóvel loteado;

Prazo de 15 dias para imóvel não loteado.

7 – Adjudicação Compulsória, quando:

Houver recusa da entrega de imóvel comprometido;

Recusa da outorga de escritura definitiva;

Ou quando o imóvel tiver sido alienado a terceiros, caso em que, o compromitente

comprador deverá ter pagado totalmente o preço estipulado.

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Nessas hipóteses o compromissário comprador poderá propor adjudicação compulsória e a

sentença transitada em julgada valerá como titulo para registro.

8 – Não há resolução de contrato por sentença declaratória de falência de qualquer das

partes (ORLANDO GOMES). Assim, a falência não elimina a promessa.

1.6. DA EXECUÇÃO

O contrato de promessa irretratável de venda cumpre-se:

1) Pela escritura definitiva;

OBS.: Se entre o momento da conclusão da promessa e o da assinatura do instrumento

público definitivo ocorrer casamento do promitente-vendedor, não será obrigatório

outorga do seu cônjuge, por isso, não haverá anulabilidade pela ausência desta

anuência.

2) Pela sentença constitutiva de adjudicação compulsória, que servirá de título

translativo, ao passo que vincula o imóvel compromissado ao patrimônio do comprador.

1.7. DA EXTINÇÃO

São sete formas de extinção do direito real do compromissário-comprador:

1) Pela execução voluntária do contrato, porque o registro da escritura definitiva tem

como consequência o cancelamento da averbação;

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2) Pela execução coativa compulsória, (com acento da carta de adjudicação do

registro imobiliário);

3) Pelo mútuo consentimento ou conhecido distrato, cuja promessa torna-se sem

efeito por vontade das partes e tudo volta ao estatus quo anti (isto deve ser

registrado);

4) Pela resolução que deverá, obrigatoriamente, intervenção judicial.

Quando o contrato está rescindido, há duas consequências, que evitam o

enriquecimento ilícito do devedor:

a) Devolução ao devedor das prestações pagas + juros;

b) Ressarcimento das prestações pagas ao devedor.

5) Pelo vício redibitório;

6) Pela evicção;

7) Pela impossibilidade superveniente decorrente de caso fortuito ou força maior, por

exemplo:

a) Destruição total do imóvel;

b) Desapropriação.

1.8. DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE

1) Decreto- Lei N°. 58/37: que compreende lotes rurais e loteamentos de terrenos.

Uma vez vendidos s lotes, serão averbados através do contrato e assim nasce o Direito

Real.

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2) Lei N°. 6.766/79: que legifera o Parcelamento do solo urbano e outras providencias,

possui a finalidade de combater loteamentos clandestinos. Mais especificamente em

seu artigo 27, esta lei resguarda o indivíduo, ao passo que admiti que “qualquer

documento representado a vontade das partes para este tipo de negócio sirva

para obrigar o credor a outorgar o contrato”.

1.9. DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA.

Importante: Não confundir os conceitos de direito real e adjudicação compulsória, pois

esta é de natureza pessoal, registrado ou não:

“Adjudicação Compulsória – Imóvel – Outorga de escritura definitiva – revelia – quitação não negada – pedido de reserva – irrelevância – direito de caráter pessoal dos contraentes – ação, ademais, que se identifica com a prevista no artigo 639 do Código de Processo Civil – ação procedente – recurso não provido” (TJSP – Ap. CÍVEL 140. 906-4/1, 17-6, 2003, 3ª Câmara de Direito Privado – Rel. Carlos Roberto Gonçalves).

Como bem assevera RICARDO ARCOVERDE CREDIE (1991:32), em monografia:

“a ação pessoal que pertine ao compromissário comprador ou ao cessionário de seus direitos à aquisição, ajuizada com relação ao titular do domínio do imóvel – (que tenha prometido vende-la através do contrato de compromisso de venda e compra e se omitiu quanto a escritura) – tendente ao suprimento judicial desta outorga, mediante sentença constitutiva com a mesma eficácia do ato não praticado”.

Por conseguinte, em termos simples nada mais é a adjudicação compulsória, um direito que o

compromissário comprador tem de adjudicar compulsoriamente o imóvel via judicial, onde o

magistrado proverá sua pretensão por meio da escritura definitiva, uma vez evidenciada sua

adimplência frente à mora do credor.

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1.10. DAS SÚMULAS

STF Súmula 166: “É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra

e venda sujeito ao regime do Dec-Lei 58, de 10.12.1937”.

STF Súmula 412: “No compromisso de compra e venda com clausula de

arrependimento, a devolução do sinal, por que o deu, ou a sua restituição em

dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a titulo de perdas e danos,

salvo os juros moratórios e os encargos do processo”.

STF Súmula 413: “O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não

loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos

legais”.

STF Súmula 167: “Não se aplica o regime do Dec-Lei 58, de 10.12.1937, ao

compromisso de compra e venda não inscrito no registro imobiliário, salvo se o

promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro”.

Súmula 239 do STJ: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao

registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”;

Súmula 76 do STJ: “A falta de registro do compromisso de compra e venda de

imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor”.

Súmula 84 do STJ: “è admissível a oposição de embargos de terceiro fundados

em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel,

ainda que desprovido de registro”.

2. INCISO XI E XII DO ARTIGO 1.225 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002:

CONCESSÕES DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA E DE DIREITO

REAL DE USO

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Tais concessões derivam direito de uso sobre coisa alheia, onde o usuário com

autorização expressa do cedente dispõe da coisa conforme o acordado. Maria Helena Diniz,

define “o uso como sendo o direito real que, a título gratuito ou oneroso, autoriza uma pessoa

a retirar, temporariamente, de coisa alheia, todas as utilidades para atender às sua próprias

necessidades e às de sua família.”

Como objetos do direito de uso, temos: bens móveis (duráveis e infungíveis); bens

imóveis e bens corpóreos e incorpóreos.

O uso, pela sua definição e finalidade, apresenta algumas características jurídicas,

sendo:

a) temporário, tem a duração do prazo estipulado ou dura enquanto o usuário viver;

b) indivisível, não pode ser constituído pro parte;

c) intransmissível, o direito e o exercício não podem ser cedidos;

d) personalíssimo, o uso é destinado apenas para o usuário e sua família ;

e) um direito real sobre coisa alheia, concedido apenas para garantir ao usuário e a sua família

a utilização imediata da coisa e resguardar os direitos do cedente.

Direitos reais somente podem ser criados por lei. A lei nº 11.481/2007 introduziu no

rol do artigo1.225 do Código Civil as duas modalidade de concessão:

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; e

XII - a concessão de direito real de uso.

A origem da norma citada encontra-se na Medida Provisória nº 335/2006, “cujo

âmbito é a realização da justiça social por meio de concessão de uso especial para fins de

moradia em terrenos de marinha ou a regularização a ser promovida de terras públicas

ocupadas, com proteção especial à população carente, sob o espírito da Constituição Federal

de 1988.

2.1. CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO

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O direito real de uso pode ser conceituado a partir do artigo 1.412 do CC/2002, como

sendo, o direito de utilizar da coisa cedida para fins exclusivos de uso, na medida exigível à

satisfação das necessidades pessoais do usuário e sua família.

Criado pelo Decreto lei nº 271/67, a concessão de direito real de uso é um instituto que

pode ser utilizado na transmissão da posse direta de bens públicos ou privados, de forma

gratuita ou onerosa, objetivando favorecer e efetivar à função social da propriedade urbana.

Tem respaldo legal quando fundada em contrato administrativo, de direito real, transmissível

por ato inter vivos e causa mortis.

“Concessão de direito real de uso – é o contrato pelo qual a

Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno

público ou particular, como direito real resolúvel, para que dele se

utilize em fins específicos de urbanização, industrialização,

edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social.”

(Hely Lopes Meirelles, p.589)

A concessão de direito real de uso refere-se a direito real sobre coisa alheia, é

transmissível, mas retornará à Administração se o usuário ou seus sucessores não derem a

devida utilização ao bem. Dessa forma a Administração Pública se garante para o caso de o

imóvel permanecer sem uso ou com uso indevido, dando margem a especulações imobiliárias

e não cumprindo a finalidade social. Tal direito pode ser concedido por escritura pública ou

termo administrativo. Tal concessão substitui com vantagem as hipóteses de venda ou doação

pelo Poder Público.

O instrumento em tela , apresenta vantagens para a Administração pública, são

palavras de Carvalho Filho: “A concessão de direito real de uso salvaguarda o patrimônio da

Administração e evita a alienação de bens públicos, autoriza às vezes sem qualquer vantagem

para ela. Além do mais, o concessionário não fica livre para dar ao uso a destinação que lhe

convier, mas, ao contrário, será obrigado a destina-lo ao fim estabelecido em lei, o que

mantém resguardado o interesse público que originou a concessão de uso.”

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2.2. CONCESSÃO ESPECIAL DE USO PARA FINS DE MORADIA

O direito à concessão de direito especial de uso para fins de moradia foi reconhecido

pela Constituição Federal, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 183. Funda-se no

princípio constitucional de que a propriedade deve cumprir sua função social. Por este motivo

é mais restrito, pois distingue-se da concessão de direito real de uso, por ter cunho

exclusivamente habitacional.. Consubstancia-se no CC/2002, em seu artigo 746: “Quando o

uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não pode

alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupa-la com sua família”. Vindo para

regulamentar a concessão especial de uso mencionada referido no artigo , parágrafo 1º da

Constituição Federal. Esta garantiu o direito à concessão de uso especial, de forma individual

ou coletiva, de áreas públicas federais, estaduais, municipais ou do Distrito Federal, de até

250m², localizados em área urbana.

Os requisitos para a aplicação da concessão de uso especial para fins de moradia de

bens da União são:

a) será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente

do estado civil;

b) será concedida quele que, até 27 de abril de 2006, possuiu como seu, por cinco anos,

ininterruptamente e sem oposição, até 250m² de imóvel público situado em área urbana,

utilizando-o para sua moradia ou de sua família;

c) estiverem utilizando o imóvel público para sua moradia ou de sua família;

d) direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma

vez;

e) o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já

resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão;

f) não serem proprietários ou concessionários, a qualquer título de outro imóvel urbano ou

rural;

g) não será reconhecido ao mesmo possuidor por mais de uma vez; e

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h) o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já

resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão. Desta forma é reconhecido o direito ao

herdeiro legítimo que já morasse no local, acrescer o prazo de posse de seu antecessor.

(Requisitos contidos na lei nº 9.636/98, a qual foi alterada pela lei nº 11.481/2007).

A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva,

com a apresentação dos seguintes requisitos:

a) para imóveis, com mais 250m² que, até 27 de abril de 2006;

b) estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia;

c) por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição;

d) onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor; e

e) desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de

outro imóvel urbano ou rural.

Deve ser requerido o reconhecimento do direito da Concessão Especial de Uso para

Fins de Moradia de forma coletiva, sempre que for impossível individuar os lotes ocupados

por cada um dos moradores em área pública.

Segundo esclarecimento de Maria Helena Diniz, “O título de concessão de uso

especial para fins de moradia deverá ser obtido por via administrativa perante o órgão

competente da Administração Pública, ou em caso de recusa ou omissão deste, por meio do

Poder judiciário, mediante sentença. Esse título servirá para efeito de registro no cartório de

registro de imóveis, que lhe dará eficácia erga omnes.”

Essa modalidade de concessão é transferível por ato inter vivos ou causa mortis.

Extinguindo-se quando o usuário der ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para

sua família , quando adquirir outra propriedade ou outra concessão de uso. Tal extinção deve

ser averbada em cartório de registro de imóveis, por meio de declaração do Poder Público.

A Medida Provisória nº 2.220 de 2001, por meio de seu artigo 9º, criou a autorização

de uso para beneficiar aquele que possuir imóvel público para fins comerciais, respeitadas as

demais prescrições de lapso temporal e tamanho do imóvel da concessão de uso especial para

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moradia. É uma medida muito importante, permitindo a saída de muitos pequenos negócios da

clandestinidade e da informalidade, abrindo possibilidades de acesso a crédito e de

desenvolvimento das atividades. Esta excepcionalidade de autorizar o uso de comércio de

imóvel público deve ser adotada pelo Poder Público municipal somente nas áreas públicas

ocupadas por população de baixa renda, que serão objeto de regularização fundiária e

urbanização.

Em todo caso, se o local da ocupação oferecer algum à vida e à saúde dos usuários o

Poder Público deverá indicar e providenciar outro local, que comporte satisfatoriamente o

mesmo fim.

A concessão de uso especial para fins de moradia e para direito real de uso , além de

proporcionar meios do Estado levar a efeito a destinação social da propriedade, apresenta

vantagem considerável, pois a Administração Pública não transfere sua propriedade, somente

sua posse. A qual pode reivindicar, quando a destinação dada ao imóvel cedido, for diversa da

razão da concessão.

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