Tribuna sumario

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LA LEY 1461/2015
Caso Marchena. ADN. Toma de muestras biológicas al detenido: exigencias legales y exigencias jurisprudenciales: el discutido derecho a la asistencia letrada en la prestación del consentimiento del detenido Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo
Tribunal Supremo TS Sala Segunda, de lo Penal, S 734/2014, de 11 Nov. Ponente: Andrés Ibáñez, Perfecto
RESUMEN DEL FALLO La sentencia estima parcialmente el recurso interpuesto por el MF contra la SAP Sevilla, Ssecc. 4.ª, de 13 de diciembre de 2013, por la que se absolvió, a los dos acusados de delito de asesinato con alevosía y ensañamiento y robo con violencia y uso de medios peligrosos en las cosas, además del delito de daños mediante incendio, al no valorar la prueba de ADN por no constar la asistencia letrada a los detenidos cuando se les tomó con su consentimiento las muestras biológicas en otro procedimiento. Se declara la nulidad de la sentencia y obliga a valorar la prueba de ADN.
DISPOSICIONES APLICADAS Arts. 18 y 24.1 CE; arts. 326 y 363 LECrim.; disp. adic. 3.ª LO 10/2007; arts. 237 y 242.1 y 2 CP (redacción anterior LO 5/2010), arts. 139.1 en relación con el art. 22.1, 193.3, 140 y 266 CP.
ANTECEDENTES DE HECHO
E n el caso concreto enjuiciado, son hechos probados en la instancia los siguientes:
«Sobre las 19 horas del día 24 de noviembre de 2009 dos o más personas desconocidas intenta- ron penetrar en el recinto de la planta fotovoltaica denominada “Fotovoltajes Marchena”, ubicada “en
la parcela n.° 25 del polígono 29 del catastro rústico del término municipal de Marchena y propiedad de la empresa “Sur de Renovables, S.L.” Para acceder a la planta los asaltantes practicaron con herramientas adecuadas un agujero en la alambrada metálica que circunda el recinto, sin llegar a entrar en él, al ser puestos en fuga por el vigilante de seguridad de la planta, D. J. A. J. C., que se limitó a enfocarlos desde lejos con su linterna, lo que bastó para que huyeran.
Tribuna Criterios de cálculo de las multas de defensa de la competencia 16
Tribuna El responsable civil a título lucrativo: art. 122 del Código Penal 14
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
Año XXXVI • Número 8497 • Martes, 10 de marzo de 2015
sumario
El TS fija la multa máxima por falta muy grave en materia de competencia en el 10% del negocio total de la empresa infractora
Ponentes: Manuel Campos Sánchez-Bordona, Manuel 18
Tribunal Supremo
Caso Marchena. ADN. Toma de muestras biológicas al detenido Manuel-J. DOLZ LAGO 1 Delito de posesión y distribución de pornografía infantil del artículo 189.1 b) CP: aplicación de supuestos agravados Manuel-J. DOLZ LAGO 4 Derecho a la información en los procesos penales. Interpretación de la Directiva 2012/13/UE Manuel-J. DOLZ LAGO 7 Caso PICABEA. Acumulación de condenas: inclusión de sentencias dictadas por Tribunales de Estados miembros de la UE Manuel-J. DOLZ LAGO 11
El responsable civil a título lucrativo: artículo 122 del Código Penal Miguel SÁEZ- SANTURTÚN PRIETO 14 El Tribunal Supremo se pronuncia sobre los criterios de cálculo de las multas de defensa de la competencia (STS de 29 de enero de 2015) Blanca LOZANO CUTANDA 16
n Comentarios de Jurisprudencia
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SEGUNDO.—Unas ocho horas después, siendo ya las tres de la madrugada del día 25 de noviembre de 2009, un grupo de personas en número indeterminado, consiguió entrar en la planta fotovoltaica antes mencionada; sor- prendiendo al vigilante, que se encontraba en momento dentro del turismo de su propiedad. Los asaltantes rompieron con algún instrumen- to contundente las ventanillas de ambos lados del vehículo y sacaron al Sr. J. C. de su interior, comenzando a golpearlo con los instrumentos que portaban. El Sr. J. C. trató infructuosamen- te de protegerse del ataque, recibiendo golpes en la cara, brazo izquierdo, espalda y rodilla izquierda; hasta que los asaltantes consiguieron reducirle e inmovilizarle con las mismas espo- sas que portaba para su labor de vigilante. Es- tando en esa situación, uno de los asaltantes, con ánimo de acabar con su vida, clavó al Sr J. C. en el ojo derecho un instrumento punzante no determinado, con tal fuerza que su punta fracturó la base del cráneo y penetró en el te- jido encefálico.
TERCERO.—Mientras el vigilante yacía exánime a resultas de la herida descrita, los asaltantes, usan- do las herramientas que portaban, cortaron los cables de cobre de la instalación fotovoltaica, ex- trayéndolos de las arquetas por los que discurrían y apoderándose de una gran cantidad de metros. Los cables sustraídos y los daños causados en la planta ascienden a un total de 21.448,83 euros. Los asaltantes sustrajeron además los dos teléfonos móvi- les que portaba el Sr. J. C., uno suyo particular y el otro, propiedad de la empresa de seguridad para la que trabajaba, “Uniformada, S.L.”.
CUARTO.—Al marcharse de la planta, con los cables en su poder y abandonando a su suerte al Sr. J. C., los asaltantes se llevaron también el vehículo propiedad del infortunado vigilante, un Dodge Caliber matrícula 7653 FWB, que más tarde incendiaron en un paraje denomina- do “Finca los Arroboneos”, sito a 900 metros de la autovía A-4, a la altura del km 518, término municipal de Carmona. El turismo, que quedó completamente destruido, tenía un valor venal de 10.200 euros.
QUINTO.—Sobre las 4:30 horas de esa misma madrugada el Sr. J. C. fue encontrado en
el interior de la planta por un supervisor de la empresa de seguridad, que acudió al lugar alar- mado porque no respondiera a sus llamadas. El maltrecho vigilante fue trasladado con vida al Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, donde a pesar de los cuidados médico-quirúrgicos que se le prodigaron falleció cuarenta días después, el 10 de enero de 2010, como consecuencia de un shock séptico secundario a un absceso cere- bral, producido a su vez por la infección causada por la herida penetrante en la masa encefálica.
Además de la herida que le causó la muerta, el Sr. J. C. presentaba las siguientes lesiones: fractura de cúbito y radio del antebrazo izquierdo, de ca- rácter defensivo; fractura de la rama derecha de la apófisis transversa de la quinta vértebra lum- bar; heridas contusas en región ciliar derecha, región auricular derecha y labio superior a esta transfixiante, y erosiones en mano izquierda, rodilla izquierda y región pretibial izquierda.
El Sr. J.C., de 32 años de edad, no tenía hijos y, convivía con sus padres (…)
SEXTO.—Una hora antes de que se produjera el primer y frustrado asalto a la planta fotovoltaica, el acusado Adi Dinu adquirió en una ferrete- ría de Marchena una tijera corta—ramas de 80 cm, una sierra y dos hojas de sierra. Todas estas herramientas, y alguna otra similar, le fueron incautadas sobre las 23 horas del mismo día, cuando la furgoneta que conducía el acusado, en la que viajaban otras cinco personas indo- cumentadas, fue interceptada por una patrulla de la Guardia Civil, al salir a la carretera Mar- chena—Paradas desde un camino de servicio agrícola, en una zona próxima a la ubicación de la mencionada planta.»
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia no es pacífica. La expuesta en esta sentencia es consecuencia de un confuso Acuerdo Plenario de fecha de 24 de septiembre de 2014 y contiene un importante Voto particular (Berdugo), en el que se expresa la discrepancia con la tesis mayoritaria. Por ello, se expondrán los dos razonamientos, siendo de hecho el del Voto particular el más exten- so y mejor fundamentado.
La tesis mayoritaria se expresa en los FF. JJ. 2.º y 3.º que vienen a aplicar el Acuerdo del Pleno de la Sala 2.ª del TS de fecha de 24 de septiembre de 2014, el cual en su segunda redacción, ya que tuvo que ser rectificado en la primera, dispone que: «La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su de- fecto autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas
en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción».
Por ello, se estima parcialmente el recurso del MF y de la acusación particular ordenando que se valore la prueba genética que había sido excluida en la instancia al no constar la asistencia letrada en el consentimiento de los detenidos acusados para su toma de muestras biológicas realizadas en otra causa judicial, con las que se había contrastado las muestras dubitadas de esta causa.
El ponente realiza un Voto particular enten- diendo que debieron desestimarse los recursos porque la impugnación de la prueba genética se realizó en el escrito de defensa y en la fase de juicio oral.
En síntesis, la tesis mayoritaria parte de las siguientes premisas: el ADN proporciona in- formación genética sensible del individuo, que debe ser protegida especialmente al afectar al derecho a la intimidad con independencia de la vía casi inocua a través de la que se obtiene (frotis bucal), el consentimiento del detenido para la afectación de un derecho fundamental requiere asistencia letrada como en el caso de la entrada y registro domiciliario, la boca es equi- parada al domicilio, la base de datos policial de ADN constituye una suerte de preconstitución de prueba a perpetua memoria. El prelegislador se ha inclinado por la tesis mayoritaria.
El importante Voto particular discrepante (Berdugo), contrario a que legalmente sea exigible la asistencia letrada al detenido cuando presta el consentimiento para la toma de muestras biológicas, demuestra mayor inteligencia en la comprensión de la problemática tratada partiendo de la consideración de que el ADN que se inscribe en la base de datos policial es sólo el ADN no codificante, que sólo proporciona información sobre la identidad genética del individuo y sexo. A partir de estas consideraciones, desmonta toda la argumen- tación de la tesis mayoritaria, la cual ni siquiera reflexiona sobre este hecho esencial que determina toda la problemática jurídica planteada. Se centra y concluye la cuestión en la siguiente frase: «La toma de muestras de ADN solo constituye un elemento objetivo para la práctica de una prueba pericial, resultando ser una diligencia de investigación en cuya prácti- ca no está prevista la asistencia letrada, sino el consentimiento informado del afectado y en caso de negativa la autorización judicial». Por la extensión e interés de este Voto particular nos remitimos en su totalidad a la sentencia comentada y a la STS, Sala 2.ª, 709/2013, dado que por razones de espacio no es posible re- producirlo en este breve comentario. n
La tesis mayoritaria impone unas exigencias jurisprudenciales a la toma de muestras biológicas del detenido no previstas legalmente en la disp. adic. 3.ª LO 10/2007
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Nuestro último comentario jurisprudencial sobre la prueba de ADN en el proceso penal, publicado en el Diario LA LEY núm. 8284, de 2 de abril de 2014, se titulaba «Pruebas de ADN en el proceso penal: crónica de una muerte anunciada gracias a la jurisprudencia de la Sala 2.ª del TS que desconoce lo que es el ADN no codificante».
En él denunciábamos la deriva de la Sala 2.ª del TS desde los obiter dicta de la STS, Sa- la 2.ª, 685/2010, de 7 de julio (Marchena), que sin razonamiento alguno había añadido una exigencia jurisprudencial a la toma de muestras biológicas al detenido con su consentimiento, como era la asistencia letrada, no exigida legalmente en la disp. adic. 3.ª LO 10/2007 y legislación concordante.
No vamos a cansar al lector con la reite- ración de nuestros argumentos, ahora también propios de algunos magistrados de la Sala 2.ª TS, como lo demuestra el inteligente Voto particular del magistrado Berdugo. Nos remitimos a lo ya publicado, más extensamente en GÓMEZ COLOMER (coordinador), La prueba de ADN en el proceso penal, Tirant lo Blanch, 2014 —donde se recogen en la misma línea los estudios del propio GÓMEZ COLOMER y de mi com- pañero CADENA, Fidel, entre otros. Reite- ramos nuestros argumentos, lógicamente, aunque no se compartan o no hayan sido leídos (v. gr. ACÓN ORTEGO, 2014 o RI- CHARD GONZÁLEZ, 2014), ya que no nos convencen los expuestos por los que des- conocen el art. 17.3 CE y lo que sea ADN no codificante en relación con la LO 10/2007.
Sólo insistir en dos cuestiones: La tesis jurisprudencial mayoritaria aporta datos erróneos, el único Anteproyecto de reforma de la LECrim. aprobado en Consejo de Ministros, el de fecha de 22 de julio de 2011 (art. 265) —PSOE—, en
fecha anterior a la de esta sentencia, establece que el consentimiento informado del detenido para la toma de muestras biológicas con objeto de obtener su perfil genético no codificante y posterior inscripción en la base de datos policial de ADN, no precisa asistencia facultativa. El reciente Anteproyecto de Ley de reforma de la LECrim. aprobado por el Consejo de Minis- tros de fecha de 5 de diciembre de 2014 (art. 520.4.º) —PP—, mantiene la misma posición, habiendo sido informado favorablemente en este punto por el Consejo Fiscal y en contra por el CGPJ. Los otros materiales atribuidos al prelegislador no debieron merecer cita en una sentencia de la Sala 2.ª TS, ya que no pasan de ser meros borradores de textos prelegislativos, con todos los respetos para sus autores.
La tesis mayoritaria desconoce la LO 10/2007 cuando no profundiza en el concepto de ADN no codificante, que acertadamente destaca el Voto particular de Berdugo y cuando se atre- ve a manifestar que la base de datos policial es una suerte de preconstitución de prueba a perpetua memoria, en abierta contradicción con el régimen jurídico legal establecido en el art. 9 LO 10/2007, relativo a la cancelación, rectificación y acceso a datos, que determina precisamente la imposibilidad de esa pre- constitución de prueba a perpetua memoria, al regular la cancelación de las inscripciones incluso con sentencias condenatorias firmes, en los supuestos legales allí establecidos. ¿Cómo puede la tesis mayoritaria desconocer la ley?
La tesis mayoritaria desconoce la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia de la Sala 1.ª núm. 135/2014, de 8 septiembre, que entiende que la asistencia letrada no es preceptiva y la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y Consejo de 22 de octubre de 2013 que no hace mención a la asistencia letrada para la obtención de estas pruebas [véase art.
3.3 c)]. También interpreta erróneamente la doctrina del TEDH, al no ceñirla al caso concreto que resuelve (v. gr. la STEDH de 4 de diciembre de 2006, caso S y Marper contra Reino Unido censura la conservación indefi- nida de los perfiles genéticos en la Base de Datos y no otra cosa. En España, conforme al art. 9 LO 10/2007, esto no es posible)
La tesis mayoritaria impone unas exigencias jurisprudenciales a la toma de muestras biológicas del detenido no previstas legalmente en la disp. adic. 3.ª LO 10/2007. ¿Es esto correcto, a la vista del art. 17.3 CE, que establece el derecho de asistencia letrada al detenido como un derecho constitucional de configuración legal? Quizás la respues- ta esté en lo que recuerda la exposición de motivos del Anteproyecto de reforma de la LECrim. de 5 de diciembre de 2014, la cual en su ap. IV afirma que «por más meritorio que haya sido el esfuerzo de Jueces y Tri- bunales para definir los límites del Estado en la investigación penal, el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa ha propi- ciado un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal, carencia que tanto la dogmática como instancias supra- nacionales se han encargado de recordar».
En definitiva, en calidad democrática, ¿no debe ser el legislador el que regula o debe de regular esta materia y no la jurisprudencia?
Finalmente, cabe informar que la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en cumplimiento de esta sentencia, dictó nueva sentencia en fecha de 7 de enero de 2015, en la que se incluye al acusado Ma- rius Lucian Cancea en el hecho segundo del factum pero sin indicar que se encontraron restos genéticos suyos en el pantalón de la víctima. Valorando la prueba genética omitida, en sus FF. JJ. 8.º y 9.º se condena a acusado Marius Lucian Cancea por delito de asesinato a la pena de 17 años de pri- sión e inhabilitación absoluta y por delito de robo a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, delitos que habrían quedado impunes de forma difícilmente ex- plicable bajo las coordenadas del Estado social y democrático de derecho, donde la ley como expresión de la soberanía que emana del Pueblo es la principal fuente del Dere- cho (cfr. párr. 3.º del Preámbulo CE 1978).
Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición online del Diario LA LEY.
COMENTARIO FINAL
LA LEY 1462/2015
Delito de posesión y distribución de pornografía infantil del artículo 189.1 b) CP: aplicación de supuestos agravados del párrafo 3.º del mismo precepto excepto el de su letra a) Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo
Tribunal Supremo TS Sala Segunda, de lo Penal, S 12/2015, de 20 Ene. Ponente: Conde-Pumpido Tourón, Cándido
RESUMEN DEL FALLO: La sentencia estima el recurso del MF contra la SAP Madrid, Secc. 16.ª, de 9 de junio, por la que se condenó por un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil del art. 189.1 b) CP pero sin apreciar las agravaciones del núm. 3 b) —hechos particularmente degradantes o vejatorios— y d) —niños o incapaces víctimas de violencia física o sexual— CP, casando la sentencia de instancia y apreciando estos subtipos agravados, con una elevación de la pena de 2 y 4 meses de prisión a 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sometimiento a libertad vigilada durante 5 años desde que cumpla la pena de prisión o se le otorgue la libertad condicional, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores por tiempo de 3 años y pago de costas y comiso.
DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 189.1 y 3 CP.
E n el caso concreto enjuiciado, los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que al acusado Diego
Alberto Monedero Conde le fueron ocupados en el disco duro de su ordenador una serie de correos electrónicos enviados a receptores con domicilio en el extranjero, adjuntando archivos de contenido pedófilo (posados eróticos de niñas impúberes, niña impúber practicando una felación a un adulto, etc.) y enlaces para descargas de contenido pornográfico.
Desde una de sus cuentas de correo electró- nico envió a otra cuenta los días 12 y 14 de marzo de 2013 los siguientes archivos: 16 archivos de imagen con menores de 13 años practicando sexo explícito; 143 archivos de imagen de una menor posando desnuda; un video de una impúber que es penetrada va- ginalmente por un adulto; un video en el que aparece una menor de trece años acostada con una máscara en su cara y sobre ella un adulto masturbándose y eyaculando en su rostro; un video de una menor de 13 años a quien un mayor de edad obliga con violencia a practicarle una felación empujando la cabeza de la menor contra su cuerpo provocando que
la menor se atragante con el miembro viril adulto; y otro en el que se ve una menor im- púber haciendo una felación a un adulto mas- turbándose el adulto en la cara de la menor.
En otra cuenta de correo el acusado recibió el día 14 de marzo de 2013 un archivo de imagen en el que aparece una menor impúber practicando sexo explícitamente.
Desde uno de sus correos facilitó el 12 de marzo de 2013 enlace relativo a archivos de imágenes de menores practicando sexo a otra cuenta de correos, situada fuera de España.
En el disco duro de su ordenador portátil se hallaron 6 archivos de pornografía infantil y en otro disco duro un total de 554.948 archivos con contenido pedófilo como un vídeo donde se observan menores atadas por el cuello y las manos practicando una felación a un adulto y después a un animal; otro con una menor con las manos atadas a sus piernas siendo penetrada por un adulto, y otro mostrando una penetración vaginal a un bebé de corta edad.
En los DVD intervenidos en los que se han hallado un total de 291.460 archivos, el acusado tenía fotografías y videos de similar contenido pornográfico al encontrado en el disco duro,
mostrando en numerosos de ellos a menores de edades entre los 3 a los 6 años maniatados sobre los que se ejercían prácticas sexuales de extrema violencia, sadomasoquistas o con animales ori- nándose o eyaculando los adultos sobre los ros- tros de los niños, constando que se remitieron a otra cuenta de correo, como también remitió otro de los videos con el título How to practice child love (Cómo hacer el amor a un niño).
El acusado al prestar declaración como detenido y posteriormente en el Juzgado recono- ció los hechos expuestos.
La doctrina del Tribunal Supremo, que recoge íntegramente el excelente recurso de la Fis- calía del Tribunal Supremo, firmado por mi compañero Quintana, sobre esta materia en sus FF. JJ. 4.º a 6.º señala:
«Es cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha interpretado restrictivamente el ámbito de aplicación de las agravaciones del párrafo tercero del art. 189 CP (pornografía infantil) pese a que el encabezamiento del epí- grafe en el que se relacionan las agravaciones se refiere a su aplicación a todos los supuestos del párrafo primero. Párrafo primero que incluye, en términos genéricos, tanto la elaboración del material pornográfico como su difusión.
En lo que se refiere a la circunstancia agravatoria del ap. 3.º a), que afecta a los supuestos en que “se utilicen menores de 13 años”, la doctrina jurisprudencial (SSTS 588/2010, de 22 de junio; 674/2009, de 20 de mayo; 795/2009, de 28 de mayo; 873/2009, de 23 de julio, entre otras) considera que la expresión verbal em- pleada por esta modalidad agravada, “utilizar”, que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la apli- cación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes por- nográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados por otro.
Señala la STS 1055/2009, de 3 de noviembre, tras recordar la doctrina jurisprudencial expuesta, que parece claro que no es lo mismo el trato del productor con el niño que la distri- bución únicamente de las fotografías o videos antes obtenidos por otros.
Y asimismo la STS 592/2009, de 5 de junio, señala “que el art. 189.1 b) CP castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes por- nográficas” en cuya elaboración “se haya utilizado a menores”. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas. En cambio, el mismo
artículo, en su inserto 3 a), prevé la utilización de “niños menores de trece años”; esto es, contempla acciones que consisten en servirse —directamente— de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que esta circunstancia de agravación de los comporta- mientos primeramente descritos, sólo podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto, en cambio, no se dará cuando se trate, por ejemplo, de la distribución de aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet (en igual sentido SSTS 1016/2009 de 28 de octubre, 130/2010 de 17 de febrero).
QUINTO.—La limitación del ámbito de aplica- ción de la modalidad agravatoria prevenida en el art 189 3.º a) (utilización de menores de 13 años), que se fundamenta en la especial cuali- dad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no está justificada en otros supuestos agravatorios del art. 189.3, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo.
En el caso actual el propio Ministerio Fiscal, respetando la doctrina jurisprudencial citada, ha omitido solicitar la aplicación de la agravante prevista en el citado ap. a), pese a que entre el material pornográfico ocupado al acusado se incluyen incluso imágenes de acciones sexuales sobre un bebé.
Pero esta doctrina restrictiva, como se ha expresado, no resulta aplicable a las moda- lidades agravadas b) y d), que son las que el Ministerio Público interesa aplicar.
En relación con la modalidad agravatoria la letra b) (cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carác- ter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos.
Por tanto la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un
ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implíci- to en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente cuali- ficada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia ob- jetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado.
En el caso actual el Ministerio Fiscal interesa la aplicación de esta agravación en relación específicamente con imágenes de bestialis- mo, en las que se puede observar a menores obligadas a practicar una felación con un animal, y explicitando el plus de gravedad de la conducta exponiendo, con apoyo en la STS 1098/2010 de 13 de diciembre, que la práctica sexual de niños o niñas con animales cualifican la acción como repugnante y especialmente degradante, pues se rebaja al menor a la categoría de animal, lo que constituye una humillación manifiesta
Junto a la difusión de imágenes de bestia- lismo con menores, los soportes pedófilos que difundía el acusado incluyen otras prácticas aberrantes con menores, como la urolagnia, undinismo o “lluvia dorada”, al obrar entre los soportes difundidos videos de adultos orinando en el rostro de los niños, práctica que ha de considerarse particularmente degradante, a los efectos de la aplicación de la agravación prevista en el art 189 3 b).
Procede, en consecuencia, estimar la concurrencia de la agravación prevenida en el art 189 3 b) CP 95.
SEXTO.—También se interesa por el Ministerio Público la aplicación del art. 189.3 d) «cuando el material pornográfico represente a niños que son víctimas de violencia física o sexual».
En este caso el verbo típico (que el material pornográfico ocupado “represente”) es compatible con la conducta básica del art. 189.1 b) ahora enjuiciada (difusión del
material pornográfico y posesión con dicha finalidad) por lo que no existe óbice alguno a su aplicación en supuestos de difusión caso de que se incluya entre el material ocupado algún archivo que represente a niños que son víctimas de violencia física o sexual.
El Ministerio Fiscal funda su solicitud en videos donde se observan menores atadas por el cuello y las manos practicando una felación a un adulto y después a un animal; otro con una menor con las manos atadas a sus piernas siendo penetrada por un adulto, y otro mostrando una penetración vaginal a un bebé de corta edad, en el que la propia desproporción del órgano determina la violencia de la acción.
Asimismo en los DVD intervenidos, en los que se han hallado 291.460 archivos, el acusado disponía de fotografías y videos mostrando a menores de edades entre los 3 a los 6 años maniatados sobre los que se ejercían prácticas sexuales de extrema violencia y sadomasoquistas, constando que se difundieron pues se remitieron al menos a otra cuenta de correo.
En el art. 189.3 d) se contemplan de forma alter- nativa, dos clases de violencia: una, equivalente a fuerza material o maltrato de obra; y otra coinci- dente con la naturaleza misma del acto o actos sexuales practicados (actos sadomasoquistas).
En el caso actual concurren ambas, por lo que debe estimarse asimismo de aplicación la modalidad agravatoria del ap. d) del art 189 3.º.» n
La sentencia indicada, estimando íntegra- mente el recurso de la Fiscalía, clarifica la aplicación de los subtipos agravados del núm. 3 del art. 189 CP en relación con su
núm. 1 [letras a) y b)], ya que el propio núm. 3 circunscribe la aplicación de estas agravaciones al núm. 1 y no al núm. 2, que contempla la posesión para uso propio.
No estaría de más que en futuras reformas legislativas también se incluyeran los supuestos agravados del núm. 3, excepto la utilización de menores de 13 años, para la
COMENTARIO FINAL
La pobreza y situación de abandono social de la infancia es el principal factor criminógeno para que se cultive la explotación y pornografía infantil
conducta del núm. 2, ya que refleja la mayor perversidad del sujeto que posee ese material para uso propio e incrementa el desvalor de su conducta. El Proyecto Ley de reforma actualmente en tramitación presentado el 4 de octubre de 2013, nada dice sobre este particular.
En nuestros estudios «La protección penal de los menores ante la pornogra- fía infantil: normativa internacional y el proyecto de ley de reforma del CP de 2013», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 5, de septiembre de 2014, y «La Fiscalía ante la pobreza y desprotección social infantil: algunas reflexiones», publicado en el Diario LA LEY, núm. 8335, de 18 de junio de 2014, recordando otros anteriores, destacábamos la dimensión uni- versal de la protección de la infancia, y resaltábamos este aspecto y sus contra- dicciones con una realidad internacional, en la que la desprotección social de los menores es patente, en la que abunda la
explotación infantil, en todas sus moda- lidades: alimenticia (hambre), sanitaria (mortandad y enfermedades), laboral (trabajo infantil), sexual (prostitución, abusos y agresiones sexuales, pornogra- fía), bélica (niños-soldado, víctimas de la guerra), familiar (malos tratos), desde un círculo vicioso —pobreza infantil—, contra el cual la lucha se torna con característi- cas de titánica, dada su macrodimensión estructural.
Esta pobreza y situación de abandono social de la infancia es el principal factor criminó- geno para que se cultive la explotación y pornografía infantil. Las normas internacio- nales más importantes sobre esta materia son: el Protocolo Facultativo de la Conven- ción sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 (Instrumento de Ratificación de 5 de diciembre de 2001, publicado en BOE, núm.
27 de 31 de enero de 2002); el Convenio del Consejo de Europa sobre la Ciberdelincuen- cia, Budapest, de 23 de noviembre de 2001. Instrumento de Ratificación de fecha de 20 de mayo de 2010 (BOE, núm. 226/2010, de 17 de septiembre); el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado mediante Instrumento de 22 de julio de 2010, publicado en el BOE, núm. 274 de 12 de noviembre de 2010 y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Eu- ropeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE de 17 de diciembre de 2011, serie L. 335/1).
Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición online del Diario LA LEY.
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LA LEY 1465/2015
Derecho a la información en los procesos penales. Interpretación de la Directiva 2012/13/UE: extensión y delimitación del «derecho de acceso a los materiales del expediente» Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo
Tribunal Supremo TS Sala Segunda, de lo Penal, S 795/2014, de 20 Nov. Ponente: Palomo Del Arco, Andrés
RESUMEN DEL FALLO: La sentencia desestima el recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 29.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por la que se condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.º.5.º CP a penas de siete y ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.000.000 euros y abono de costas procesales..
DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 368, 369.1.5 CP, 5.4 LOPJ, 18.4 y 24 CE; Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos; art. 2.2 c) de la LO 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal; Ley 31/2010, 27 julio, sobre simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea; Decisión Marco del Consejo 2006/960/JAI, de 18 diciembre, de 18 de diciembre de 2006, sobre la simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea; arts. 39 y 46 del Convenio de Aplicación de Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990; art. 9.2 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981; art. 36 del Reglamento (CE) núm. 515/1997 del Consejo de 13 de marzo de 1997, relativo a la asistencia mutua entre las autoridades administrativas de los Estados miembros y a la colaboración entre éstas y la Comisión con objeto de asegurar la correcta aplicación de las reglamentaciones aduanera y agraria, modificado por el Reglamento (CE) núm. 807/2003 del Consejo y el Reglamento (CE) núm. 766/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo; Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008 relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial en materia penal y art. 40 del Convenio relativo a la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal hecho en Prüm el 27 de mayo de 2005; STCE núm. 205, de Tromso de 18 de junio de 2009;
E n el caso concreto enjuiciado, nos remitimos al factum de la sentencia, en la que se describe una operación po-
licial antidroga que culmina con la detención de los acusados y la aprehensión de cocaína dividida en 287 paquetes dentro de una furgoneta con un peso total bruto de 306.360 gr, y neto de 283.010,0 kg y valor en venta al por mayor de 2.068.202,90 euros. La opera- ción se inicia gracias a e-mail comunicación del agregado de la aduana francesa en España en el que pone en conocimiento que se está preparando una operación de transacción de drogas en Madrid.
La doctrina del Tribunal Supremo sobre la problemática planteada en los recursos que incide en el derecho a la información en los procesos penales, señala lo siguiente: FJ 1.º
«(…) I.— Acceso a las bases de datos de inteligencia e investigación criminal, en general
La cita de tal amalgama de fuentes normati- vas precisa de alguna clarificación:
a) El Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos,
STCE núm. 205, hecho en Tromsø el 18 de junio de 2009, precisa la ratificación de diez Estados miembros para su entrada en vigor, cifra en esta data aún no consegui- da; y España en todo caso no lo ha ratificado; además, su art. 3 permite limitar el acceso, a fin de proteger la prevención, la investigación y la persecución de actividades criminales; expresamente indica en su informe explicativo que dar libre acceso a dichos documentos podría, por ejemplo, interferir con las investigaciones, sustraer- se a la justicia o dar lugar a la destrucción de pruebas.
b) Se admite que el art. 18.4 CE reconoce el habeas data, cuando establece que “la ley limitará el uso de la informática para garan- tizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”; interposición legislativa que se cumplimenta en la actualidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que en su art. 2.2 c) excluye expresamente del régimen de protección de los datos personales que tutela, a los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y las formas graves de delincuencia organizada.
c) La Ley 31/2010, de 27 de julio, sobre sim- plificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea, incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Decisión Marco del Consejo 2006/960/JAI, de 18 de diciembre, también conocida como “iniciativa sueca”, meramente incluye la tarea de inteligencia a la vez que desarrolla y hace más fluidas las previsiones de intercambio de información para prevenir e investigar infracciones criminales y el suministro espontáneo de información en el ámbito de cooperación policial, previstas en los arts. 39 y 46 del Con- venio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990, a los que en este es- tricto ámbito deroga en su mayor parte.
Pues bien, el Convenio Schengen y la De- cisión Marco 2006/960/JAI (al igual que el Convenio Europol y la Decisión 2009/371/ JAI, de 6 de abril de 2009, por la que se crea la Oficina Europea de Policía, que sustituye al Convenio) remite en protección de datos al Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, STCE núm. 108, cuyo art. 9.2 establece la posibilidad de excepcionar la aplica- ción de los derechos allí reconocidos cuando sea necesario en una sociedad democrática, entre otros supuestos para la represión de las “infracciones penales”; noción que su informe explicativo precisa que abarca tanto las investigaciones criminales como las persecuciones penales. Tal como el legislador español optó
en el citado art. 2 LOPD, en los términos ex- presados.
d) Normativa interna a la que igualmente remite el art. 36 del Reglamento (CE) núm. 515/1997 del Consejo de 13 de marzo de 1997, relativo a la asistencia mutua entre las autoridades administrativas de los Estados miembros y a la colaboración entre éstas y la Comisión con objeto de asegurar la correcta aplicación de las reglamentaciones aduanera y agraria, modificado por el Reglamento (CE) núm. 807/2003 del Consejo y el Reglamento (CE) núm. 766/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo.
e) Posteriormente, la Unión Europea aprobó la Decisión Marco 2008/977/JAI del Conse- jo de 27 de noviembre de 2008, relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial, en materia penal, que no ha sido objeto de imple- mentación en nuestro ordenamiento interno; y si bien ya ha transcurrido con creces el tiempo fijado de transposición, su contenido no puede ser objeto de aplicación, por cuanto la doctrina sobre la “interpretación conforme” del TJUE, plasmada en el asunto Maria Pupino, no permite un resultado contra legem del ordenamien- to interno (& 47 STJUE 16 de junio de 2005) y dado el contenido del reiterado art. 2 de la Ley de Protección de Datos, la investigación de un delito de tráfico de drogas en cantidad de no- toria importancia, con relaciones en el extranjero que determinan el aviso de las autoridades francesas, excluye su eficacia en esta concreta cuestión hasta que medie su incorporación a nuestro ordenamiento interno.
f) De otra parte, el acceso a los datos que el recurrente solicitaba, al margen de que fuera o no interesado, en su mayoría eran atinentes a terceros; no eran “sus datos”, que es una de las circunstancias exigidas para habilitar
el acceso, en los supuestos no excepcionados del ámbito de la LOPD.
g) Y en los supuestos, donde se trate de datos personales del recurrente, donde la posibilidad de acceso, resulta regulada y permitida de forma específica, como podría ser el caso del art. 40 Convenio relativo a la profun- dización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal, hecho en Prüm el 27 de mayo de 2005, no precisaba el recurrente de intermediación judicial para su obtención, de modo que no cabría alegar como sustento de motivo casacional alguno, las consecuencias de su propia inactividad.
II.—Delimitación de la extensión del “expediente”
Consecuentemente, el derecho de acceso in- vocado no resulta predicable en las circunstancias expuestas por el recurrente; pero al margen de la existencia de esa facultad, resulta obvio que el derecho de acceso a los materiales del expediente, que no a las bases de datos utilizadas por los investigadores y analistas policiales, en los términos que desarrolla la Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales debe ser observado y así lo ha sido en este proceso.
En la referida Directiva, el derecho al acceso a los materiales del expediente, diferencia dos finalidades, la impugnación de la privación de libertad (art. 7.1), que no es objeto del presente recurso; y la salvaguardia de la equidad del proceso y preparación de la defensa, que concreta en el derecho a acceder a la totalidad de las pruebas materiales, como, por ejemplo, fotografías, grabaciones de sonido o de vídeo, en posesión de las autoridades competentes
a favor o en contra de dichas personas (art. 7.2) con la debida antelación para un ejercicio efectivo de los derechos de la defensa (art. 7.3)
Por tanto, se proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, pero no incluye las fuentes u origen de la investigación estrictamente policial.
Ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861, extendiendo lo dispuesto en las de 6 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851, dis- pensaba a los comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que reglamenta- ron los servicios de policía y vigilancia; tam- bién la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 7 de octubre de 1889, de 13 de noviembre de 1890, de 9 de abril de 1968, de 22 de marzo de 1986 o 635/2008, de 3 de octubre) afirmó la impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines “salvo determinadas circunstancias”; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguri- dad del Estado, publicado por Orden de 30 de septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictare la norma legal de rango adecuado, adoptó la Resolución 690 del Con- sejo de Europa relativa a la Declaración sobre la Policía, estableciendo —principio número quince— que los miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que co- laboran con ellos “salvo cuando su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles”. Congruentemente, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dedica un capítulo, a modo de código deontológico, a los que titula “Principios básicos de actua- ción”, que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del Consejo de Europa, y en el “Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” de la Asamblea de las Naciones Unidas, imponien- do a los miembros de los cuerpos policiales un “absoluto” respeto a la Constitución —que por mor del principio de igualdad no consien- te parcelas de inmunidad—, donde asimismo les sigue eximiendo de revelar las fuentes de información “salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera” (art. 5.1 y 5).
Así, en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la uti- lización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Asuntos Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 —& 44—, o Windisch, de 27 de septiembre de 1990 —& 30—).
Dicho de otro modo, la fase previa a la investi- gación que no se vierte sobre el proceso y que por ende, carece de virtualidad como fuente de prueba, no integra el “expediente” preciso para el efectivo ejercicio de defensa. Tampoco desde la perspectiva del art. 6.3 CEDH; y así en la propia jurisprudencia que cita el recurrente, no ya en Zaivecs contra Letonia de 31 de julio de 2007, donde el TEDH niega en proceso por falta (contravención) de desacato, que exis- ta indefensión en entregar un dosier de siete folios dos días antes de la vista, que entiende suficiente para preparar la defensa (& 45); sino ya en Öcalam contra Turquía de 12 de marzo de 2003, donde se identifica el expediente (vd. & 160) con los elementos de prueba y la documentación referida a los mismos, más concretamente, a los presentados por la acu- sación. De igual modo en Kamasinski contra Austria de 19 de diciembre de 1989, en el & 87, se indica como finalidad del acceso al dosier el poder controlar las pruebas de cargo. Lo que efectivamente incluye la oportunidad de familiarizarse con el expediente a los efectos de la preparación de su defensa con el resultado de las investigaciones realizadas durante el proceso (caso Foucher contra Francia de 18 de marzo de 1997 o Leas contra Estonia de 6 de marzo de 2012).
El principio de disponibilidad al que obedece la iniciativa sueca implementada en nuestro ordenamiento por la Ley 31/2010, atiende al intercambio de información e inteligencia sobre la delincuencia y actividades delictivas como base de la cooperación policial en la UE para alcanzar el objetivo general de aumentar la seguridad de sus ciudadanos; dotar de eficacia a la lucha contra la delincuencia trasnacional al contar cada vez con mayor información y acceder a ella en menor tiempo; para lo que es necesario que el intercambio e inteligencia sobre los delitos graves o los actos de terrorismo se plantee de forma trasversal, y no compartimentada en función de las distintas formas de delincuencia o del reparto de competencias entre las autoridades policiales, aduaneras o judiciales de cada Estado miembro. De modo que el ámbito nacional, reste superado por un ámbito de libertad y seguridad europeo. Y de igual modo que la consulta, solicitud o intercambio de in- formación, entre diversas Comisarías o entre diversas Comandancias o entre diversos Cuer- pos de Seguridad, en una concreta investigación delictiva, no precisa de su traslación al procedimiento judicial, en principio tampoco resulta necesario, cuando esa información proviene de una autoridad policial de otro Estado Miembro de la Unión Europea, al contar con la previsión convencional (art. 46 Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen o el art. 7 Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Es- tados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000) y también con previsión legal interna que adopta en nuestro ordenamiento la Decisión Marco 2006/960/JAI, a través de la Ley 30/2011, sobre simplificación
del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea.
Ello conlleva en relación a la lucha contra las formas más graves de delincuencia transna- cional, entre las que se encuentra sin duda alguna los delitos de tráfico de drogas, a que “la actividad descrita en su conjunto se apoya en el principio de reciprocidad y cooperación internacional entre instituciones, también las policiales, que necesariamente lleva a que el funcionamiento de esta colaboración se desenvuelva inspirada por el principio de confianza, tanto en los medios y en las formas utilizadas en la investigación como en los resultados obtenidos y en la fiabilidad de las informaciones facilitadas”. (SSTS 575/2013, de 28 de junio y 445/2014, de 29 de mayo).
III.—Ausencia de necesidad de práctica proba- toria sea o no, el examen de las bases de datos policiales, cuando meramente se pretende indagar hipótesis o probabilidades de poten- ciales irregularidades o ilegalidades
En autos, el recurrente, tuvo acceso a todo el expediente tal como fue conocido por el Tribu- nal, sin que por tanto fuera conculcado desde el ámbito que invoca, quebranto del derecho de acceso; tanto desde la perspectiva del art. 7 de la Directiva 2102/13/UE, como desde el art. 6.3 b) CEDH; tanto más cuando la justificación de la solicitud del acceso a las bases de datos policiales que interesa se sustentan en la mera hi- pótesis o probabilidad de la existencia de alguna irregularidad meramente abstracta; de forma que ni el derecho de la defensa ni el principio de igualdad de armas, resultan quebrantados.
Así en la Decisión núm. 29835/1996, de 15 de enero de 1997, en el asunto C.G.P. contra Ho- landa, donde la investigación policial se inicia tras haber recibido el Servicio de Inteligencia Criminal (Criminele Inlichtingen Dienst —CID—) información incriminatoria sobre el recurrente, el cual no pudo determinar de dónde venía esta información ni como se había obtenido; y además un diario fue llevado durante la in- vestigación policial llevada en el seguimiento de un camión a través de Bélgica y los Países Bajos, había aparentemente desaparecido y el recurrente por tanto no había tenido acceso al mismo. Acceso que el recurrente entendía necesario porque la fuente de información CID y el diario de seguimiento podía haber revelado irregularidades en la investigación que conlleva- ra que la acusación o las pruebas fueran inadmi- sibles. La Comisión considera que en la medida que se pudo interrogar a los agentes policiales, sin que se revelara irregularidad alguna, ante la ausencia de cualquier indicación concreta de cuales fueren o en qué consistían tales irregularidades, dada la información que estaba a disposición de los tribunales nacionales, no parece que la ausencia de información sobre el “soplo” y sobre el diario de investigación, hu-
biera infringido el derecho de la defensa ni el principio de igualdad de armas.
No conlleva indefensión, no atender a la mera sospecha de la existencia de otra investigación previa de la que derivaría la que ahora analiza- mos, sobre la que nada se concreta y por ende se carece de cualquier indicio mínimamente justificativo de alguna sombra de ilicitud. Efec- tivamente, la interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE, que en su ma- nifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial; sin que baste para su generación una mera irregularidad procesal como sería el desglose que presume el recurrente meramente por razón del Juzgado al que se turna este procedimiento.
Como ha reiterado esta Sala, entre otras en la STS 202/2012, de 12 de marzo, con cita abundante de otras varias: “no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de ob- tención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho”. Pues no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido (STS 85/2011, de 7 de febrero).
Y en todo caso, el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada; y en autos, el recurrente, en modo alguno justifica cómo afecta el desco- nocimiento de las bases de datos que deseaba examinar a su derecho de defensa.
IV.—La procedencia de la “notitia criminis” de una autoridad policial extranjera no precisa la inclusión de las fuentes de conocimiento de la misma
La cuestión fue abordada por la sentencia de esta Sala núm. 884/2012, de 12 de noviembre, que expresamente explicita que “cuando servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad es- pañoles, la exigencia de que la fuente de cono-
Importante sentencia sobre el derecho de acceso a los materiales del expediente, re- cogido en la Directiva 2012/13/UE del Parla- mento Europeo y del consejo de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales (DOUE L 142, de 1 junio), la cual se haya pendiente de trans- posición en nuestro ordenamiento interno mediante el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LECrim. para transpo- ner esta Directiva y la 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a la interpretación (BOCG Congreso de los Dipu- tados. X Legislatura. Seria A: Proyectos de Ley, 5 de septiembre de 2014, núm. 114-1)
Es necesario también indicar que confluye en esta materia la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con
terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad (DOUE L núm. 294, de 6 noviembre), cuya transposición pretende el Anteproyecto de reforma de la LECrim. aprobado por el gobierno en fecha 5 de diciembre de 2014, actualmente en fase de informes por los órganos consultivos.
Al margen de la buena construcción de la sentencia comentada, tanto en la forma como en su contenido, en donde queda claro que el acceso al expediente se refiere al judicial y no a las fuentes de los medios de prueba y que la denuncia de irregularidades debe tener una base concreta, quisiéramos destacar el correcto tratamiento y valora- ción que se hace de las actuaciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la fase de investigación preprocesal de los delitos, sobre los que expresamente se dice cuando se le atribuyen gratuitamente irregularidades o ilegalidades: «No se trata de sostener una presunción de regularidad a favor de la actuación policial, sino de valorar el cumplimiento de las exigencias que
garantizan aquélla y las razones que existan en cada caso para dudar de la misma (STS 293/2011, de 14 de abril)» FJ 2.º in fine.
En efecto, este ponderado juicio sobre la actuación policial, al que se debe un Tribu- nal Supremo, consciente de lo dispuesto en el art. 2 LECrim., que obliga a todas la autoridades y funcionarios públicos que intervienen en la investigación penal a ser imparciales y objetivos, contrasta con algunos obiter dicta que vienen repitiéndose en la Sala Segunda, como se observa al hilo de la STS, Sala 2.ª, 848/2014, de 9 diciembre, en la que indebidamente se «demoniza» a la policía atribuyéndole poco menos que prácticas delictivas (torturas sistemáticas) realizadas en las comisarías, al indicar que las declaraciones en estas se realizan en un contexto inquisitorial que no garantiza la fiabilidad de las mismas.
COMENTARIO FINAL
cimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investi- gación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos”.
Lo determinante, como indica dicha reso- lución, es que la condena del recurrente no tiene su apoyo en una información opaca, en un material probatorio no conocido por la defensa, ofrecido por una autoridad policial o servicio de aduanas extranjero, sino que su autoría ha sido declarada después de ponderar todo un conjunto de pruebas generadas a partir de esa información ini- cial que ha agotado su significado jurídi- co en la justificación de la incoación de
un proceso penal para la averiguación y enjuiciamiento de hechos de especial gravedad relacionados con el tráfico de estu- pefacientes. En la vista prestó testimonio el instructor del atestado policial, donde expuso las circunstancias del informe que motivó el inicio del procedimiento, sin que resultara de su contenido la existencia de irregularidad alguna.
El motivo se desestima.» n
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Caso PICABEA. Acumulación de condenas: inclusión de sentencias dictadas por Tribunales de Estados miembros de la Unión Europea Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo
Tribunal Supremo TS Sala Segunda, de lo Penal, S 874/2014, de 27 Ene. Ponente: Soriano Soriano, José Ramón
RESUMEN DEL FALLO: La sentencia desestima el recurso interpuesto por el etarra Pedro José PICABEA UGALDE contra el AAN, Secc. Tercera de 4 de septiembre de 2014, en el que se denegó al recurrente la acumulación de una condena ya cumplida por sentencia de 26 de mayo de 1997 del Tribunal de Gran Instancia de París de 10 años de prisión por asociación de malhechores y otros en su respectiva ejecutoria penal (núm. 14/2005).
DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 70.2 y 76.2 CP, 988 LECrim.; disp. adic. única LO 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea y Decisión Marco 2008/675/JAI, del Consejo de Europa de 24 de julio de 2008.
E n el caso concreto enjuiciado, se resuelve desestimándolo el recurso del condenado expuesto en el resumen
del fallo. El condenado pretendía reducir en 10 años su estancia en prisión al computar en la ejecutoria referida los 10 años de prisión sufridos en Francia, adelantando su salida de la cárcel a febrero de 2012 en lugar de la fecha fijada en el auto recurrido, que es de 23 de febrero de 2022.
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia es muy controvertida, como expresaremos en el comentario final. Aquí extractaremos la tesis mayoritaria y se hará una mera referencia a la existencia de votos particulares, que por razones de espacio es imposible detallar. La sentencia tiene 168 páginas. La tesis mayoritaria se sostiene en argumentos expuestos en los FF. JJ. 1.º a 7.º, siendo el esencial el FJ 4.º, dado que el FJ 5.º rechaza el planteamiento de una cues- tión prejudicial. En el FJ 4.º se concreta la temática en virtud del cambio legislativo operado por la LO 7/2014 y en el contenido de su disp. adic. única, que impide una inter- pretación contra legem de la Decisión Marco que permitiera la consideración de sentencias europeas anteriores al 15 de agosto de 2010. Así, se indica:
«(…) 1. Sin embargo, como indicábamos anteriormente, el panorama normativo ha experimentado una relevante modificación después de dictada la STS 186/2014, de 13 de marzo. Como esta resolución indica, en ese momento operábamos en ausencia de normas internas que “regulen expresamente la materia de una forma terminante”, lo que conllevaba una interpretación de las normas vigentes (la sentencia cita en su texto los arts. 988 LECrim. y 76 CP) de la manera más conforme posible con la Decisión marco. Pero en el momento actual ya contamos con legislación nacional que regula expresamente la materia, como es la LO 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea. Esta norma fue publicada en el BOE de 13 de noviembre de 2014 y entró en vigor a los veinte días de su publicación (disp. final 4.ª).
Mediante esta Ley Orgánica se incorporan al Derecho español (disp. final 3.ª) la De- cisión Marco 2008/675/JAI, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Es- tados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal; y la Decisión marco 2008/315/JAI, de 26 de febrero de 2009, relativa a la organización y al contenido del intercambio de infor- mación de los registros de antecedentes penales entre los Estados miembros.
Su objeto es (art. 1) regular el régimen aplicable al intercambio de información sobre antecedentes penales de las personas físi- cas entre el Registro Central de Penados y las autoridades responsables de los registros nacionales de cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea y la consideración en los procesos penales tramitados en España de resoluciones condenatorias definitivas y firmes dictadas por un órgano jurisdiccional penal por la comisión de un delito con anterioridad contra las mismas personas físicas en otros países Estados miembros de la Unión Europea.
La consideración de resoluciones condenatorias dictadas en otros Estados miembros de la Unión Europea se regula en el Título II de la Ley, compuesto del art. 14 (efectos jurídicos de las resoluciones condenatorias anteriores sobre el nuevo proceso penal) y art. 15 (solicitud de antecedentes penales de otros Estados para su consideración en un nuevo proceso penal). Es destacable el contenido del art. 14, que indica:
“1. Las condenas anteriores firmes dictadas en otros Estados miembros contra la misma persona por distintos hechos surtirán, con motivo de un nuevo proceso penal, los mismos efectos jurídicos que hubieran correspondido a tal condena si hubiera sido dictada en Es- paña, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que se hubieran impuesto por hechos que fueran punibles de conformidad con la ley es- pañola vigente a la fecha de su comisión.
b) Que se haya obtenido información suficiente sobre dichas condenas a través de los instrumentos de asistencia judicial aplicables o mediante el intercambio de información extraída de los registros de antecedentes penales.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las condenas firmes dictadas en otros Estados miembros no tendrán ningún efecto, ni tampoco podrán provocar su revocación o revisión:
Motivos de seguridad jurídica abonan por la indispensable realización de un estudio práctico de la normativa europea penal y su repercusión en nuestro Derecho penal
a) Sobre las sentencias firmes dictadas con anterioridad a aquéllas por los Jueces o Tribunales españoles, ni sobre las resoluciones adoptadas para la ejecución de las mismas.
b) Sobre las sentencias de condena que se im- pongan en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales del otro Estado miembro.
c) Sobre los autos dictados o que deban dictar- se, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que fijen los límites de cumplimiento de penas entre las que se incluya alguna de las condenas a que se refiere la letra b).
3. Los antecedentes penales que consten en el Registro Central se tendrán por cancelados, aunque procedan de condenas dictadas en otros Estados, a efectos de su toma en consi- deración en España por los Jueces y Tribunales de acuerdo con el Derecho español, a menos que antes se comunique su cancelación por el Estado de condena.”
Según el preámbulo de la norma se consagra el principio de equivalencia de las sentencias dictadas en la Unión Europea, mediante su toma en consideración en procesos posteriores derivados de la comisión de nuevos delitos; teniendo en cuenta que el reconocimiento de efectos alcanza cualquier fase del procedimiento penal (investigación, imposi- ción de pena y ejecución). Pero, junto a este principio general, con el propósito de reforzar la seguridad jurídica, la Ley enumera, en línea
con las previsiones o facultades previstas en la Decisión marco, los supuestos en los que tales condenas no pueden ser tomadas en consideración (art. 14.2).
A ello se añade lo dispuesto —de manera taxativa— en la disp. adic. única:
“En ningún caso serán tenidas en cuenta para la aplicación de la presente Ley las condenas dictadas por un Tribunal de un Estado miembro de la Unión Europea con anterioridad al 15 de agosto de 2010.”
Es decir, la norma interna no reconoce efectos a todas las condenas en el extranjero de manera ilimitada, sin atender a criterios objetivos ni temporales. Sino que, al contrario, li- mita los supuestos de condenas en el extranjero con efectos en España de dos maneras: atendiendo a criterios objetivos (art. 14.2) así como a un criterio temporal imperativo, referido a las condenas anteriores al 15 de agosto de 2010.
En consecuencia, ya no operamos en un marco en el que existe una norma de la Unión (Decisión Marco 2008/675/JAI), pero con ausencia de normas internas que regulen expresamente la materia de una forma terminante, que es el caso de la STS 186/2014, de 13 de marzo. Sino que, partiendo del hecho de la existencia de la norma comu- nitaria, ya contamos con: i) norma interna que la incorpora, que es LO 7/2014, de 12 de noviembre; ii) que regula expresamente la materia, como se deriva de sus arts. 1, 14 y 15 y disp. adic. única; y iii) de una forma
terminante, sobre todo en lo referente a los casos en que las condenas en el extranjero no tendrán efectos (art. 14.2) y al establecer un límite temporal a partir del cual se reco- nocen efectos a las condenas en el extranjero: 15 de agosto de 2010 (…).
Al aplicar los arts. 76 CP (o 70 CP de 1973) y 988 LECrim., esta Sala ha entendido rei- teradamente que es preciso que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento mismo de su comisión, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre sí. Lo relevante es que todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso. Pero esta exigencia de enjuiciamiento conjunto, que se observa desde una perspectiva pu- ramente temporal, engloba un prius lógico jurisdiccional: que todas las condenas se ejecuten por los tribunales españoles. Si no opera la jurisdicción española, no hay posibilidad de enjuiciamiento conjunto de los hechos. En palabras de la STS 2117/2002, de 18 diciembre, los distintos hechos no pueden ser objeto del mismo proceso si ocurren en territorios nacionales distintos, están some- tidos a la soberanía de diferentes estados y, por tanto, son enjuiciados por jurisdicciones nacionales diferentes.
Esta interpretación de los preceptos relacionados con la acumulación es conforme con la Decisión marco, porque es coherente con las excepciones que se recogen en su art. 3, y no da lugar a resultados contra legem en relación con la LO 7/2014, de 12 de noviembre (…).» n
La sentencia comentada ha tenido como precedente inmediato más significativo, contrario a la posición adoptada en ésta, a la STS, Sala 2.ª, 186/2014, de 13 de marzo (Colmenero) que expresaba una de las posturas doctrinales mantenidas sobre el cómputo de las penas impuestas por Tri- bunales europeos en el expediente de acu- mulación de condenas previsto en el art. 988 LECrim. y que, a su vez, se apartaba de la doctrina contraria a la acumulación expresada en la STS, Sala 2.ª, 2117/2002, de 18 de diciembre de (Delgado).
Pero el escenario legal ahora ha cambiado con la publicación de la LO 7/2014, de 12 noviembre, sobre intercambio de informa- ción de antecedentes penales y considera- ción de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea (BOE núm. 275, de 13 de noviembre de 2014), que entró en vigor el día 3 de diciembre de 2014, en cuya disp.
adic. única excluye de este expediente de acumulación las condenas anteriores al 15 de agosto de 2010, que era el plazo máximo para la transposición de la Decisión Marco 2008/675/JAI, de 24 de julio de 2008, se- gún el art. 5.1 de la Decisión, que transpone esta LO 7/2014.
En efecto, el tema es objeto de enconada controversia jurídica, como lo demuestran los cuatro votos particulares de esta sentencia. No tanto por la acumulación de sentencias europeas en los expedientes de acumulación nacionales, que procede en los términos establecidos en la Decisión Marco citada y en la LO 7/2014, que hay que complementar con las LO 6/2014 y LO 23/2014, sino en las excepciones y en el lí- mite temporal establecido en la disp. adic. única que excluye de estas acumulaciones de sentencias europeas a las dictadas con anterioridad al 15 de agosto de 2010.
Con anterioridad a la vigencia de la LO 7/2014, la Audiencia Nacional dictó varios autos de fecha 2 de diciembre de 2014 por su Sección 1.ª de la Sala de lo Penal, que accedía a la acumulación de sentencias europeas, que fueron recurridos por la Fiscalía del TS, firmados por mi compañero Fungai- riño, y que motivaron el Acuerdo plenario de la Sala 2.ª TS de fecha 13 de enero de 2015 contrario a la acumulación, si bien con votos particulares. Ahora, se dicta esta primera sentencia siguiendo la tesis de la Fiscalía aunque no responde a los recursos del fiscal sino del propio condenado en rela- ción con el auto de la Sección 3.ª de la Sala de lo Penal de la AN, que no compartía el criterio de la Sección 1.ª de la misma Sala.
Hecha la misma alegación en otra causa, la Fiscalía del TS, en escrito firmado por mi compañero Álvarez Anllo, se mantiene la misma postura contraria a esas acumula-
COMENTARIO FINAL
ciones. Doctrinalmente, véase un buen resumen en MANZANARES, «La acumulación de penas y la Decisión Marco 2008/675/JAI, del Consejo» publicado en el Diario LA LEY, núm. 8463 de 21 de enero de 2015.
Las argumentaciones que se barajan en la hermenéutica de esta materia son diversas, desde cómo se interpretan las excepciones, el límite temporal ya indicado hasta el efec- to directo o no de las Decisiones Marco, o la exclusividad de las jurisdicciones nacionales para interpretar estas acumulaciones en los términos de sus propios ordenamientos jurídicos.
Pero lo bien cierto es que el proceso de in- tegración europea, con raíces más remotas en la propuesta de Schuman en 1950, que cristalizó en 1951 con el Tratado de París (CECA) y más recientemente establecida a partir del Tratado de Maastricht o Tra- tado de la Unión Europea de febrero de 1992 (Amsterdan en 1997, Niza, en 2001
y Lisboa, en 2007), implica la armonización penal entre los Estados miembros y ello entraña consecuencias ineludibles, que avanzan hacia una integración y no sólo ar- monización también penal. Integración di- fícil de conseguir por la pluralidad de ordenamientos jurídicos existentes, inspirados en modelos diferentes —anglosajón y con- tinental— que impiden por ahora el pre- supuesto inexcusable para entender estas materias, que pasa por el establecimiento de un sistema penal europeo homogéneo tanto en sus aspectos sustantivos como procesales, actualmente inexistente, a pesar de los avances realizados en esta dirección en campos concretos, como el Corpus iuris (años 1995-1996) para la pro- tección de los intereses financieros de la Unión Europea. Véase mi libro Los fraudes agrarios a la Unión Europea: materiales de Derecho Comunitario e Interno. Posición del Ministerio Fiscal, editado por Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, Madrid, 1995, 427 páginas.
Para concluir, dada la importancia de estas cuestiones, se hace cada vez más necesario un estudio práctico de la normativa europea penal y su repercusión en nuestro Derecho penal, tanto sustantivo como procesal, para la correcta inteligencia no sólo de las normas europeas, en ocasiones difíciles de conocer en su exacta dimensión dados sus diferentes rangos y órganos emi- sores, sino del alcance de su impacto en el Derecho nacional. Motivos de seguridad jurídica abonan por la indispensable reali- zación de este estudio práctico. En materia de Derecho de Menores, en el año 1997, en nuestro trabajo «¿Existe un Derecho Co- munitario del Menor? (La Unión Europea y los Niños)», Noticias de la Unión Europea, núm. 146, de marzo de 1997, págs. 37 y ss., Ed. CISS, ya reflexionábamos sobre estos particulares.
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Tribuna El responsable civil a título lucrativo: art. 122 del Código Penal
LA LEY 1584/2015
El responsable civil a título lucrativo: artículo 122 del Código Penal Miguel SÁEZ-SANTURTÚN PRIETO Abogado. Doctor en Derecho. Mediador civil y mercantil
El art. 122 CP nos menciona la figura del receptador civil como aquella persona física o jurídica imputada en un procedimiento penal, por una responsabilidad exclusivamente civil, por unos hechos que ni ha participado ni ha tenido conocimiento, pero donde sí se ha aprovechado de sus efectos, yo entiendo que dicha figura adolece de una mala regulación procesal en nuestra LECrim., por lo que creo acertado un cambio procesal de dicha Ley procesal para encajar mejor dicha figura o bien acondicionarlo en el proceso civil ya que su origen es claramente civil.
I. INTRODUCCIÓN
E n el presente trabajo desarrollaré la figura recogida en el Capítulo II referido a las personas civilmente respon-
sables y más en concreto a lo preceptuado en su art. 122 CP (1) referido a las personas físicas o jurídicas, civilmente responsables, dentro de un proceso penal, al haber participado por título lucrativo de los efectos de un delito y en consecuencia adquieran una obligación de restitución o resarcimiento del daño causado y no un castigo estrictamente penal y así evitar que se produzca un enri- quecimiento injusto a su favor en la figura de estos responsables civiles.
El origen de este precepto penal estaría en el art. 1305 CC que menciona la nulidad de los contratos si el hecho del que prevenga es ilícito (2).
Dicha figura jurídica establecida en el art. 122 CP y pese a no haber sido muy tratada por la doctrina, la considero una figura original (al tratar aspectos civiles unidos al proceso penal) e interesante en los días actuales donde tienen gran importancia los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, por lo que pronostico que se darán abundantes casos en la práctica forense donde se mencio- ne a esta figura jurídica en la que se imputa, en un procedimiento penal, a aquella persona (normalmente la pareja sentimental) que sin haber participado en la comisión delictiva que se juzga (sin ni siquiera tener conocimiento de
la misma, a diferencia del receptador penal del art. 2

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