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Gabriela Gonzaga da Costa TUTELA ANTECIPADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO Centro Universitário Toledo Araçatuba 2017

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Gabriela Gonzaga da Costa

TUTELA ANTECIPADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Centro Universitário Toledo

Araçatuba

2017

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Gabriela Gonzaga da Costa

TUTELA ANTECIPADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Monografia apresentada como requisito para conclusão

do curso de graduação em Direito pelo Centro

Universitário Toledo, sob a orientação do professor Me.

Valdir Garcia dos Santos Junior.

Centro Universitário Toledo

Araçatuba

2017

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BANCA EXAMINADORA

Profº. Me. Valdir Garcia dos Santos Junior

Profº. Valério Catarin de Almeida

Profº. Me. José Carlos Monteiro de Castro Filho

Araçatuba, 08 de novembro de 2017

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A todos aqueles que dedicam a lutar

incansavelmente pelos seus sonhos.

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AGRADECIMENTOS

Á Deus meu Criador, digno de honra, gloria e majestade, que tem me dado forças me

revestindo assim de esperança quando pensei em desistir dos seus sonhos.

Á minha família, por ter acreditado e me ajudado a realizar tudo aquilo que sempre

desejei. Em especial a minha mãe Jacira, por ter sido meu esteio firme em meio a tantas

diversidades, e por me incentivar a cada sonho, chorando e sorrindo ao meu lado em todos os

momentos.

Ao meu orientador Valdir, pela paciência e atenção para com o meu intento.

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“Ora, a fé é o firme fundamento das coisas

que se esperam, e a prova das coisas que se

não vêem”.

Hebreus 11-1.

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RESUMO

O presente trabalho terá como finalidade discorrer sobre o direito de tutela antecipada

na área trabalhista, na qual com a vigência do Novo Código de Processo Civil, o direito de

tutela teve breves alterações, na qual será necessário analisar sua efetividade na área do

Direito do trabalho sem que se perda as prerrogativas.

Palavras-chave: Tutela; processo civil; processo trabalhista; prerrogativas; proteção.

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ABSTRACT

This study will aim to discuss the right to injunctive relief in labor, in which with the

effect of the new Civil Procedure Code, the protection of law had brief changes, which will be

necessary to analyze its effectiveness in labor law area without that loss prerogatives.

Keywords: Guardianship; procedure code; labor process; prerogatives; protection.

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LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Figura 1 - Processos em tramitação X casos novos X servidores ............................................ 15

Figura 2 - Serie histórica da movimentação processual da Justiça do Trabalho ...................... 16

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 11

I – DAS TUTELAS ................................................................................................................. 13

1.1 Conceito filosófico e normativo do direito ......................................................................... 13

1.2 Estrutura da Justiça do Trabalho segundo o CNJ ............................................................... 14

1.3 Conceito de Direito do Trabalho ........................................................................................ 16

1.4 Direito Processual do Trabalho e suas fundamentações ..................................................... 18

1.5 O direito processual civil advindo da lei 1305/15 .............................................................. 19

1.6 A IN nº 39/17 para resolução de lacunas no Direito do Trabalho ...................................... 20

II – TUTELAS DE URGÊNCIA............................... ............................................................ 23

2.1 Jurisdição das tutelas de antecipadas .................................................................................. 23

2.2 Tutela antecipada ................................................................................................................ 26

2.3 Satifatividade das tutela no processo .................................................................................. 27

2.4 Requisitos para o requerimento da tutela antecipada ......................................................... 29

2.5 Procedimentos para o pedido de tutela antecipada ............................................................. 31

2.6 Possibilidade de modificação da tutela antecipada ............................................................ 32

2.7 Tutela cautelar .................................................................................................................... 33

2.8 Relevância de sua aplicabilidade ........................................................................................ 34

2.9 Características relevantes ................................................................................................... 35

2.10 Requisitos para a solicitação da tutela cautelar ................................................................ 38

2.11 Procedimento da postulatura da tutela cautelar ................................................................ 40

2.12 Da insuficiência das provas .............................................................................................. 41

2.13 Matérias preliminares para a contestação ......................................................................... 43

2.14 Competência das tutelas ................................................................................................... 44

2.15 Distinções da tutela antecipada x tutela cautelar .............................................................. 46

2.16 Semelhanças das tutelas antecipada x cautelar ................................................................. 47

2.17 Fumus boni iuris e periculum in mora ............................................................................. 47

III – TUTELA DE EVIDÊNCIA ........................................................................................... 49

3.1 Diferenciação entre tutela de urgência x tutela de evidência ............................................. 49

3.2 Requisitos para o pedido de tutela de evidencia ................................................................. 51

3.3 Caso prático de concessão de tutela provisória .................................................................. 53

3.4 Súmulas 405 e 414 do TST ................................................................................................ 54

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CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................. 56

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 57

ANEXOS ................................................................................................................................. 61

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INTRODUÇÃO

O trabalho tem com tema ―A tutela Antecipada na Justiça do Trabalho‖. Este tema

consiste no em analisar as vertentes da tutela antecipada exposta no Novo Código de Processo

Civil em seu Livro V, na qual tem reflexos na Justiça Trabalhista graças a Instrução

Normativa nº 39/16.

Sua ponderação histórica ressalta os principais pontos desde a filosofia, a tem dados

concretos do Conselho Nacional de Justiça de números de casos existentes até 2016 na justiça

trabalhista.

Vale lembrar que hoje existem dois tipos de tutela, as tutelas de urgência e a tutela de

evidência, na qual será necessário estudar as peculiaridades de cada uma para ver qual será

melhor o enquadramento em as ações trabalhistas.

Expor sobre o nome tema trazido pelo Novo Código de Processo Civil buscando a

efetivação no Direito Trabalhista, uma vez que é uma área na qual tem como diferenciação a

agilidade na resolução das lides.

Neste sentido, podemos destacar o Professor Luiz Guilherme Merinoni (1998, p. 15)

no seguinte apontamento:

É preciso que o tempo do processo seja dado ao seu devido valor, já que, no escopo

básico da tutela dos direitos, o processo será mais efetivo, ou terá maior capacidade

de eliminar com a justiça as situações de conflito, quanto mais prontamente tutelar o

direito do autor que tem razão.

Neste caso é necessário se atentar com cautela sobre a vertente do Direito do Trabalho

e a sua principal função para que veja a possibilidade de migração dos artigos 294 a 311 do

CPC/15; uma vez que cada eixo o direito trata de forma específica uma área, e a análise

cautelosa é necessária para que sejam somadas possibilidades que auxiliam nos direitos e

garantias do indivíduo, sem que haja uma prejudicidade.

Conforme explica Martins (2007, p. 781):

Para a aplicação do CPC ao processo do direito do trabalho exige-se: a) necessidade

de compatibilidade com o processo do trabalho; b) não viole os princípios do

processo do trabalho; c) possa se adaptar ao andamento da reclamação trabalhista

comum com suas peculiaridades.

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Vale lembrar que o presente trabalha também terá a função de pontuar sobre os

recursos cabíveis para a concessão do presente direito, mostrando os requisitos necessários

para a postulação de cada uma das tutelas existes no CPC/15.

Deste modo com a IN 39/16, podemos ver em quais requisitos podemos utilizar o

CPC/15 no processo trabalhista, uma vez que existem peculiaridades que só compete ao

campo do Processo Civil.

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I – DAS TUTELAS

O indivíduo conforme a legislação torna-se detentor do direito à capacidade e

personalidade perante a sociedade, a partir do seu nascimento com vida. Nesta pontuação é

importante ressaltar o que o nosso Código Civil brasileiro de 2002 resguarda quando ao

direito do nascituro, nos seus artigos 1º e 2º ―toda pessoa é capaz de direitos e deveres na

ordem civil; 2o a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe

a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro‖.

1.1 Conceito filosófico e normativo do direito

Desta forma, o Código Civil reafirma além dos direitos cíveis do cidadão, os direitos

fundamentais descritos na Constituição Federal de 1988, em seus vários artigos.

Devido abrangência de direitos, neste trabalho discorreremos apenas sobre a

capacidade a partir do nascimento com vida, na qual o indivíduo concede através de sua

vontade transmitir a sociedade o direito contratual, conforme teoria Contratualista de John

Locke, Jan Jacques Rousseau, Thomas Hobbes e demais filósofos desta vertente de

pensamento.

Neste sentido de concepção de direitos é importante ressaltar a colocação do filósofo

John Locke, que no seu livro Segundo Tratado Sobre o Governo, traz o conceito detalhado da

compreensão do poder natural de liberdade de cada individuo, vejamos o que disserta

Monteiro e Jack (1963, p. 05):

Locke diz: Para bem compreender o poder político e derivá-lo de sua origem,

devemos considerar em que estado todos os homens se acham naturalmente, sendo

este um estado de perfeita liberdade para ordenar-lhes as ações e regular-lhes as

posses e as pessoas conforme acharem conveniente, dentro dos limites da lei natural

sem pedir permissão ou depender da vontade de qualquer outro homem. Estado

também de igualdade, no qual é recíproco qualquer poder e jurisdição, ninguém

tende mais do que qualquer outro; nada havendo de mais evidente que criaturas da

mesma espécie e da mesma ordem, nascidas promiscuamente a todas as mesmas

vantagens da natureza e o uso das mesmas faculdades, terão também de ser iguais

umas às outras sem subordinação ou sujeição; a menos que o senhor de todas elas,

mediante qualquer declaração manifesta de sua vontade, colocasse uma acima de

outra, conferindo-lhe por indicação evidente e clara direito indubitável e à soberania.

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Conforme explica Silva (2003, p. 36) ―o estado de natureza conforme Locke é aquele

que os seres humanos se encontram em estado de igualdade e liberdade‖.

A partir do momento em que cada indivíduo abre mão de seus direitos para o Estado

cumpra esse papel de proteção de direitos e deveres de cada cidadão tornando-se essencial a

criação de ferramentas para norteamento de procedimentos considerados constitucionais,

segundo Mariana Lambert:

Locke prega que o estado de natureza é uma situação real, que o individuo vem

antes da sociedade e vive num estagio, pré-social e pré-político na mais perfeita

harmonia, liberdade e igualdade.

O contrato social na concepção de Locke tem como principal objetivo a proteção da

propriedade e da comunidade e é acima de tudo um pacto de consentimento que os

homens concordam livremente em formar a sociedade civil para consolidar e

preservar ainda mais os direitos que tinham no estado de natureza. Disponível em:

<https://politicamenteativa.wordpress.com/2014/04/30/as-teorias-contratualistas-

john-locke-jean-jacques-rousseau-e-thomas-hobbes/>. Acesso em: 22 Mai. 2017.

Surge-se deste modo a oportuninização do Estado na criação de poderes para gerir esta

demanda de proteção, no caso do Brasil o Estado adotou a divisão de três poderes, nas quais

são Poder Executivo, Legislativo e o poder Judiciário.

A figura do poder judiciário na qual é o nosso foco tem como função a resolução de

lides dentro de uma sociedade de forma individual ou coletiva, sempre com a conscientização

a papel de garantir os direitos de cada parte.

Porém, a demanda do poder judiciário é muito grande, fazendo deste modo que a

morosidade nos processos se perdure por longos tempos.

A justiça do trabalho sistema da pesquisa deste trabalho tem a função de conciliar e

julgar ações de cunha das relações entre empregados e empregadores conforme a

Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT conceitua.

1.2 Estrutura da Justiça do Trabalho segundo o CNJ

O CNJ – Conselho Nacional de Justiça (2016, p. 151) ainda traz a definição a respeito

do que integra a Justiça do Trabalho, na qual ―são órgãos da Justiça do Trabalho: o Tribunal

Superior do Trabalho (TST), os 24 Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e os juízes do

trabalho, atuantes, estes últimos, nas varas do trabalho‖.

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De acordo com Mauricio Godinho Delgado (2014, p. 82):

O direito do Trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução histórica desse

sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a importante

relação de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em

especial no estabelecimento e a empresa.

Sua estrutura se dá conforme o Conselho Nacional de Justiça – CJN (2016, p. 151), do

seguinte modo:

Do ponto de vista hierárquico e institucional, cada uma destas regiões é estruturada

em dois graus de jurisdição: O 1° grau – composto pelas varas de trabalho onde

atuam os juízes do trabalho. Sua competência é determinada pela localidade onde o

empregado prestar serviços ao empregador, independentemente do local da

contratação (seja de caráter nacional ou internacional). O 2º grau – composto pelos

Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs). Neles são julgados recursos ordinários

contra decisões das varas do trabalho, os dissídios coletivos, ações originárias, ações

rescisórias de suas decisões ou das varas e os mandados de segurança contra atos de

seus juízes.

Figura 1 - Processos em tramitação X casos novos X servidores

Fonte CNJ, 2015

Os dados são do Conselho Nacional de Justiça do ano de 2015, na qual destacam 99,7

milhões de processos que estão em tramitação no Poder no Judiciário brasileiro.

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Na justiça do Trabalho, podemos ver que o índice de novos processos na 1º instancia

no triênio chega a 83%, fazendo deste modo com que a demora dos processos seja grande.

Ainda sobre a Justiça do trabalho, o gráfico abaixo nos mostra a real situação em que

se encontram os processos trabalhistas em abrangência total tendo como referência o ano de

2016:

Figura 2 - Serie histórica da movimentação processual da Justiça do Trabalho

Fonte: CNJ, 2016

1.3 Conceito de Direito do Trabalho

Através desta ilustração, fica claro a quantidade de processos existentes hoje no

processo judicial trabalhista, principalmente a relação de processos pendentes na evolução dos

anos na Justiça Trabalhista. A demora na resolução das lides faz com que o sistema carregue

uma sobre carga de atrasos aos novos processos que começam a serem postulados no ano

vigente.

A CLT – Consolidação de Leis Trabalhistas aprovada no dia 01 de maio de 1943 pelo

Decreto-Lei nº 5.452. Sua consolidação tem como finalidade a regulamentar a relação entre

empregador e empregos nos dissídios individuais e coletivos.

Neste ordenamento jurídico encontra-se elencado as fontes norteadas desse direito.

Nas quais podem ser formais ou ainda materiais.

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Maurício Godinho Delgado (2014, p. 139) traz duas teorias sobre as fontes formais no

Direito do Trabalho nas quais são a teoria monista e a pluralista. Sua fala exemplifica o

conceito de ambas:

A teoria monista, de filiação positivista, capitaneada por Hans Kelsen, sustenta que

as fontes formais de Direito derivam de único centro de positivação, o Estado,

caracterização como o único dotado de coerção/sanção. Já a teoria pluralista não

considera válida a tese do exclusivismo estatal, sustentando a clara existência de

distintos centros de positivação jurídica ao longo da sociedade civil, como o

demostram, ilustrativamente, o costume e os instrumentos jurídicos da negociação

coletiva trabalhista (contrato coletivo, convenção coletiva ou acordo coletivo de

trabalho). Para a vertente pluralista, a circunstâncias de um reconhecer no Estado o

centro hegemônico de positivação jurídica não se impede a percepção de nítida

conveniência, âmbito societário, de outros núcleos de produção de fones formais do

Direito.

Deste modo o Direito do Trabalho brasileiro possui como fontes a Constituição

Federal de 1988; leis; decretos; convenções; além dos costumes; tratados coletivos e acordos

coletivos; entre outros.

Outra vertente da área trabalhista é Direito Processual do Trabalho, na qual podemos

revelar que é um conjunto de partes que juntas formam um sistema, sendo como base

princípios e normas.

Sergio Pinto Martins (2006, p. 19) define esta área da seguinte forma:

O Direito Processual do Trabalho contém princípios, que são proposições genéricas,

das quais derivam as demais normas. Com o conhecimento dos princípios do

processo do trabalho nota-se um tratamento científico dado à disciplina, justificando,

também sua autonomia.

Tem o Direito Processual do Trabalho inúmeros regras que versam sobre a matéria.

A maioria delas está contida na CLT.

No Direito Processual do Trabalho, não existem apenas conjunto de princípios e

normas, mas também de instituições, de entidades, que criam e aplicam o referido

ramo do Direito. O Estado é o maior criador de normas processuais trabalhistas. A

justiça do Trabalho é o órgão do Poder Judiciário incumbido de aplicar regras

processuais trabalhistas.

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1.4 Direito Processual do Trabalho e suas fundamentações

Desta forma o Direito Processual do Trabalho possui normas e estruturas próprias para

o bom funcionamento das demandas existentes na área trabalhista, tendo assim autonomia na

aplicabilidade do Direito.

É importante destacar também os princípios norteadores do Direito Processual do

Trabalho, porém existem, vários doutrinadores que enumeram uma vasta lista de princípios

que nem sempre são os mesmos destacados por vários autores de renome.

Deste modo o destaque se dará ao jurista José Martins Catharino (1981, p. 113) que

enumera tais princípios:

a) da adequação, em que as normas processuais de trabalho devem ser adequadas à

finalidade do direito material do trabalho;

b) do tratamento desigual, em que, tendo em vista à desigualdade processual entre

empregado e empregador, deve haver tratamento desigual de pessoas que se

encontram em desigualdade de condições;

c) teleológico, da finalidade social específica, em que o objetivo é impedir efeitos

violentos da questão social, mediante regras constitucionais de competência da

Justiça do Trabalho, determinando a existência de normas processuais próprias;

d) normatividade jurisdicional, que caracteriza o processo coletivo do trabalho no

Brasil.

É importante lembrar que o grande princípio do Direito Processual do Trabalho é o

princípio da Proteção. Nele as regras devem ser analisadas e interpretadas pensando no

protecionismo na relação entre emprego e empregador, tendo em vista que muita das vezes o

empregado é a parte mais fraca da relação processual.

Além da referência da CLT e do Direito Processual do Trabalho para a resolução das

lides no processo trabalhista, é importante lembrar sobre o Código de Processo Civil (lei

13.105/15), que através da Instrução Normativa 39/2016 regulamentada pelo Tribunal

Superior do Trabalho – TST dispõe as normas que são aplicáveis e inaplicáveis do CPC/15

aos processos trabalhistas.

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1.5 O direito processual civil advindo da lei 1305/15

O CPC/15 foi sancionado através da lei 13.105 de 16 de março de 2015, alterando

assim algumas normas do antigo código de Processo Civil.

A função deste direito é a aplicação de normas ao caso concreto, solucionando assim

as lides que surgem a todo instante na sociedade.

Para Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2015, p. 25) o Direito Processual Civil tem a

seguinte função:

É a intervenção estatal que os direitos se tornam efetivos e podem ser realizados e

satisfeitos, quando não forem espontaneamente. O que a desencadeia é a provocação

do lesado. O processo civil estabelece as regras que balizarão a relação entre o

Estado-juiz e as partes no processo. Mas é preciso distinguir a jurisdição civil da

penal, porque somente a primeira é objeto do Direito Processual Civil.

No processo Civil é valido destacar as fontes do direito, ou seja, as normas, costumes,

doutrinas, princípios e outros, que norteadores deste campo do direito processual além do

CPC/15.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2015, p. 32) classifica essas fontes da seguinte

maneira:

São consideradas fontes formais de direito a lei, a analogia, o costume, os princípios

gerais do direito e ainda as súmulas do Supremo Tribunal Federal com efeito

vinculante (art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 126 do

CPC; art. 103-A da Constituição Federal). São fontes não formais a doutrina e a

jurisprudência, ressalvadas as súmulas vinculantes.

Ainda sobre as fontes do direito processual civil, Humberto Theodoro Junior (2014, p.

18) destaca a importância das doutrinas e jurisprudências em seu livro de Curso de Direito

Processual em seu volume I:

Mesmo diante de textos legais expressos, não é pequena a contribuição da

jurisprudência para a fixação dos conceitos básicos do direito processual.

A incoerência do legislador, a obscuridade dos textos normativos, a imprecisão

terminológica, com falhas naturais de toda criação humana, são frequentemente

superadas pelo trabalho criativo e aperfeiçoador da doutrina e da jurisprudência.

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Diante o exposto, são de grandes enaltecimentos as jurisprudências criadas nesse

século como forma facilitadora da compreensão das normativas existentes em nosso conjunto

de normas do judiciário brasileiro.

Todas essas ponderações sobre o Direito Processual Civil se faz necessária para a

melhor compreensão da Instrução Normativa nº 39/16 na qual possibilidade a utilização o

CPC nos processos trabalhistas atuais.

Editada no dia 16 de março de 2016 a IN 39/16 tem como a finalidade de

compatibilização das normas existentes no Direito do Trabalho em concomitância com o novo

código de Processo Civil de 2015.

1.6 A IN nº 39/17 para resolução de lacunas no Direito do Trabalho

A IN 39/2016 traz aos aplicadores do Direito Trabalhista, quinze dispositivos legais

que possuem divergências com a CLT, sendo assim não aplicáveis ao processo do trabalho.

Além de Alencar uma lista com os artigos que podem ser aplicáveis.

O presidente do TST, o ministro Ives Gandra Martins Filho, explica a elaboração desta

normativa com os seguintes dizeres:

Não poderíamos deixar que um código novo, com tantas inovações, pudesse gerar

uma série de discussões, com recursos apontando eventuais nulidades, para que só

posteriormente viéssemos a definir jurisprudencialmente quais delas seriam

aplicáveis", afirmou. "A quantidade de recursos que viriam só em matéria processual

poderia até inviabilizar a prestação jurisdicional normal já em segunda instância.

Disponível em: <http://www.tst.jus.br/noticia-destaque/-/asset_publisher/NGo1/

content/tst-regulamenta-pontos-do-novo-cpc-relativos-ao-processo-do-trabalho>. 03

Jun. 2017.

O tema ainda traz bastante divergência entre os doutrinadores, uma vez que a agilidade

na aprovação do CPC/15 e a IN39/16 no intuito de preenche algumas lacunas do Direito

Processual Trabalho acaba não tendo a eficácia total como é pretendida.

No artigo de Denise Pires Ficato, a mesma expõe um pouco desta divergência.

Com o advento do chamado Novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor no

mês de março de 2015, os operadores da área trabalhista passaram a ver-se diante de

inúmeras teorias, opiniões e práticas, nem sempre justificadas na necessidade de

complemento das lacunas de um processo especializado, mas, algumas vezes, sob o

argumento de ―melhoramento‖ do sistema. Houve pressa. E a pressa não é boa

amiga da evolução científica. É preciso estabelecer algumas premissas

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metodológicas para iniciar o diálogo sobre a (in)aplicabilidade do Novo Código de

Processo Civil ao Processo do Trabalho e é isto que este artigo pretende realizar, sob

o ponto de vista puramente científico-normativo. Disponível em:

<http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/simposio-de-processo/assets/2016/04.pdf>.

Acesso em: 06 Jun. 2017.

O colunista Roberto Monteira Pinho também diverge deste tema dizendo:

De fato os impactos do NCPC no processo do trabalho não foram ainda bem

dimensionados. Dessa forma é urgente que se criem canais de consenso, para que se

ofereça aos jurisdicionado a estabilidade jurídica, para evitar o açodamento do

processo do trabalho, Isso certamente o levará para numa interminável batalha

hermenêutica por anos, trazendo por completo o travamento da tutela jurisdicional

alimentar trabalhista. Disponível em: <http://conteudojuridico.com.br/

?colunas&colunista=12174_Roberto_Pinho&ver=2453>. Acesso em: 06 Jun. 2017.

O jurista Ricardo Souza Calcini, também pontua sobre este tema em seu artigo do

seguinte modo:

O legislador já se mostrava preocupado com a falta de disposições legais aptas a

disciplinar todas e quaisquer relações individuais e coletivas de trabalho nela

previstas.

Tanto é verdade que, logo em seus artigos introdutórios, consagrou-se a permissão

legislativa de que o ―direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho,

naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste‖ (CLT,

artigo 8º, parágrafo único). Do ponto de vista de normas direcionadas ao direito

processual do trabalho — afinal, o Brasil não dispõe de um efetivo código, a

exemplo do que ocorre em Portugal —, a legislação consolidada se mostra ainda

mais incipiente, ao fazer expressa menção ao artigo 769, voltado à fase de

conhecimento, e ao artigo 889, com aplicabilidade à fase executória.

Assim, considerando que a própria legislação consolidada há muito já reconheceu

ser imperativa a aplicação de outros institutos, especialmente no que se refere ao

direito processual trabalhista — tanto que previu os citados artigos 769 e 889 —, e

considerando o próprio ancilosamento de suas normas com o decurso do tempo,

exigindo-se, hoje, do Estado-Juiz um processo materialmente célere, justo e efetivo

(Kazuo Watanabe), fala-se, no atual cenário, em um ―Novo Processo do Trabalho‖,

sobretudo após o recente advento do Novo Código de Processo Civil de 2015

(CPC/15). Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-28/ricardo-calcini-

cpc-causa-impactos-processo-trabalho>. Acesso em: 06 Jun. 2017.

Para melhor compreensão dessa nova visão, imprescindível destacar os citados artigos

769 e 889, ambos da CLT:

Art. 769 — Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do

direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as

normas deste Título.

Art. 889 — Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis,

naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o

processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda

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Pública Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-

lei/Del5452.htm>. Acesso em: 04 Ago. 2017.

Neste sentido posiciona Ricardo Calcini:

A partir de uma interpretação literal dos mencionados preceitos legais, infere-se que,

na ausência de normas trabalhistas, e desde que haja compatibilidade

principiológica, deverá ser aplicado na fase de conhecimento o direito processual

comum de forma subsidiária ao processo trabalhista. Já na fase executória, será

aplicada a Lei 6.830/1980 que versa sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da

Fazenda Pública. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-28/ricardo-

calcini-cpc-causa-impactos-processo-trabalho>. Acesso em: 04 Ago. 2017.

Porém, mesmo com algumas divergências doutrinária a IN39/16 tem a função de

facilitar o andamento processual trabalhista nos dias atuais, apresentando desta forma mais

ferramentas para a solução das lides.

Deste modo, no livro V do CPC/15 é o livro de pesquisa deste trabalho que são as

Tutelas Provisórias. No código este tema se encontra nos artigos 294 a 311, sendo que

discorre dos dispositivos gerais no Titulo I, no Titulo II tem como assunto a Tutela de

Urgência e o fim no Titulo III o estudo da Tutela de evidência.

Nesta forma o CPC/15 pontuou novamente as importâncias das tutelas no judiciário,

na qual se permite ao autor do pedido a antecipação do direito ou a pretensão dele. Segundo

Ranila Lacerda Bragagnoli:

A antecipação dos efeitos da tutela representou inovação importante, vez que

permite o deferimento provisório ao autor, que pode ter seu pleito atendido parcial

ou integralmente, antes do julgamento definitivo. É ela que assegura, ao autor, a

fruição total ou parcial do objeto da lide. Não há que se olvidar, porém, que é

indispensável uma sentença final. Não se trata de simples faculdade ou de mero

poder discricionário do juiz, mas de um direito subjetivo processual, dentro dos

pressupostos rigidamente traçados pela lei. A parte tem o poder de exigir, da justiça,

a prestação jurisdicional a que o Estado se obrigou e justifica-se pelo princípio da

necessidade e da efetividade, posto que a ausência daquela importaria denegação da

justiça. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/monografia-tcc-tese,a-

tutela-antecipada-na-justica-do-trabalho,52282.html>. Acesso em: 04 Ago. 2017.

Com esta afirmativa de Ranila Lacerda Bragagnoli em seu trabalho, vê-se o destaque

que hoje as tutelas provisórias têm no Poder Judiciário. Destacando-se assim o princípio de

forma implícito da celeridade processual.

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II - TUTELAS DE URGÊNCIA

A organização das tutelas no CPC/15 encontram-se disciplinas na parte geral no livro

V, com a nomenclatura DA TUTELA PROVISÓRIA, dispondo-se assim dos artigos 294 a

311 do código em questão.

O fato das tutelas estarem dispostas na parte geral do código é de extrema importância,

pois indica que os respectivos institutos se aplicam, à primeira vista, a parte especial do

código, em que estão disciplinados os processos de conhecimentos e de execução.

2.1 Jurisdição das tutelas de antecipadas

Lecionando sobre o assunto Karyna Carvalho (2016, p. 26) aduz:

Acolhendo o entendimento doutrinário que une ambos os institutos pela

nomenclatura medidas urgentes, a Lei 13.105/2015 – em sua Parte Geral, Livro V –

dispõe sobre os mesmos pelo nome ―tutela de urgência e tutela de evidência‖, que

podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento, sejam elas de natureza

cautelar ou satisfativa (art. 269). Seu Capítulo I trata das disposições gerais das

medidas urgentes cautelares e satisfativas, o Capítulo III, prevê a tutela da evidência,

abordando ainda seus procedimentos (requeridos em caráter antecedente).

O doutrinador Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2014, p. 236) também destaca o

seguinte posicionamento:

O código de Processo Civil prevê a concessão de medidas de urgência quando

houver uma situação de risco ao provimento final decorrente da demora. Imagine-se

pessoa portadora de doença grave que necessite ser internado com urgência e não

consiga obter autorização do seu plano de saúde. Se fosse preciso aguardar o

resultado final da ação, seria tarde demais. Suponha-se, como segundo o exemplo,

que um credor ajuíze contra o devedor uma ação de cobrança Enquanto não sai a

sentença, o credor não pode promover à execução. É possível que o devedor,

sabendo da existência do processo, dilapide o seu patrimônio, transferindo seus bens

a terceiros.

Nesta linha de pensamento o CPC/15 possibilita no andamento do processo a proteção

de direitos e ao mesmo tempo a agilidade no andamento das garantias que estão em risco.

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Assim como tange a Constituição Federal de 1988, a relevância na proteção dos

direitos/garantias possui um papel importante, como explica Luiz Guilherme e Sergio

Arenhart (2008, p. 54):

A morosidade da prestação jurisdicional, oriunda, como é sabido, das demais

diversas causas, também está ligada a ineficiência do velho procedimento ordinário,

cuja estrutura encontrava-se superada antes da introdução da tutela antecipatória no

Código de Processo Civil. A inefetividade do antigo procedimento ordinário

transformou o art. 798 do CPC, em autêntica ―válvula de escape‖ para a prestação da

tutela jurisdicional tempestiva. A tutela cautelar transformou-se em técnica de

sumarização do processo de conhecimento.

Porém, vale ressaltar que é dever do poder judiciário não só possibilitar tal ato, mas

também fiscalizar o andamento e se manter neutro a em relação ao direito material pretendido

no processo ao analisar o pedido de tutela, já que nas tutelas antecipadas o enfoco rege nos

princípios do “fumus boni urus” e “periculum in mora”, ou seja, é necessária para a

postulação do pedido de tutela a possibilidade da existência do direito e também quando

algum comportamento de uma das partes sinaliza uma lesão á algum direito da outra parte no

processo, como afirma Luiz Guilherme Marinoni (2017, p. 23):

Portanto, outorgar à justiça o escopo de tutela dos direitos é imprescindível para dar

efetividade aos direitos fundamentais, inclusive ao direito fundamental à tutela

jurisdicional. Como é obvio, esta forma de conceber a função jurisdicional faz com

que a ação neutra (única) perca sustentação, já que essa ação é completamente

incapaz de atentar para o papel que o direito hegemônico desenvolve diante da

sociedade e do Estado.

Ainda sobre a jurisdição das tutelas, Marinoni (2017, p. 25) esclarece:

Não se quer dizer que a jurisdição, na tutela dos direitos fundamentais apenas

apareça no caso de omissão de tutela do legislador. O que realmente aqui importa é

o que a compreensão de tutela jurisdicional dos direitos exige esforço e

concentração no plano do significado das normas. As normas de proteção de direitos

fundamentais, como os do consumidor e ao meio ambiente sábio, não são atributivas

de direitos, mas impositivas ou proibitivas de condutas, partindo da consideração de

que determinadas condutas devem ser impostas ou proibidas para que os direitos

fundamentais sejam tutelados. Portanto, tais normas, quando violadas, não exigem

as formas de tutela que costumam ser dadas ao cidadão diante do ilícito danoso.

Como é evidente, a simples exposição à venda de produto nocivo à saúde não é dá a

consumidor algum direito de pedir tutela jurisdicional ressarcitória. A única forma

de tutela jurisdicional que se pode ter na hipótese de violação de norma de proteção

é exatamente aquele que, de forma similar ao que acontece no plano administrativo,

impõe a observância da norma ou remove os efeitos concretos derivados da sua

violação. Ora, qual seria a forma de tutela jurisdicional diante da violação de norma

de proteção a direito fundamental senão aquela capaz de fazer valer o próprio desejo

da norma descumprida? Nesse caso, a forma de tutela decorre da própria natureza da

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norma violada. A violação exige a atuação da norma e não um remédio capaz de

garantir proteção ao sujeito que sofreu dano, isto é, a tutela ressarcitória.

Como destacado pelo doutrinador, a jurisdição das tutelas tem o dever de proteção dos

direitos, mas também possui o papel de respeitar a idoneidade do processo, fazendo de forma

pontuar atender o andamento sem que haja prejudicarão de atribuições.

O outro exemplo sobre a acuidade das tutelas é destacado por Karyna de Almeida

Carvalho (2016, p. 26) em seu livro sobre as tutelas de urgência e evidência nas novas regras

do CPC/15.

Nele ela destaca, ―o novo CPC confere aos juízes o que pode ser chamado de poder

geral de urgência, uma vez que lhes permite seja deferida as medidas emergenciais de cunho

conservatório ou satisfativo‖, ou seja, traz ao magistrado mais uma ferramenta para melhoria

do andamento nos processos, neste sentido Karyna (2016, p. 28) continua:

Vislumbra-se que o Novo CPC/2015 traz, agora, a possibilidade de concessão da

tutela antecipada de ofício, nos casos de tutela provisória, como já preceituava Luiz

Fux, em excessiva crítica á necessidade de provocação da parte: ―O legislador

nacional desperdiçou a excelente oportunidade de enfrentar com coragem e ousadia

a questão da inércia jurisdicional. A atuação ex officio do Judiciário (...) é

consectário do dever geral de segurança que se âncora nos poderes instrumentais do

juiz para prestar a atividade substitutiva‖.

Enfim, as tutelas provisórias são assim denominadas porque as decisões judiciais que

as deferem ou não se caracterizam pela coisa julgada material, pois o exame que o juiz realiza

sobre o direito afirmado no caso concreto não é exauriente, mas sim superficial. Fala-se em

cognição sumária do direito alegado, incapaz de formar na convicção do magistrado um juízo

de certeza dele (do direito).

Deste modo, após uma breve explanação da função das tutelas no poder judiciário e o

dever do magistrado ao saber analisar e conceder tal providência, vamos analisar

criteriosamente cada tutela prevista no Livro V, suas diferenças, igualdades e a verificação de

quando cada uma delas deve ser postulada.

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2.2 Tutela antecipada

Com a breve explanação das tutelas, discorreremos das tutelas de urgência pontuadas

no Código do Processo de Civil de 2015.

Disposta no Título II no seu artigo 300 e seguintes, as tutelas de urgência possuem

como finalidade a concessão de medidas urgentes quando se analisa possível risco de danos

ao direito de uma das partes em uma lide.

Deste modo a concessão do direito é de caráter provisório, uma vez que se deve

analisar minuciosamente depois se existe realmente o ferimento do direito tutelado pelo

requerente do pedido.

Art. 300 a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que

evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil

do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir

caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir

a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente

hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação

prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver

perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso

em: 08 Ago. 2017.

Como transcrito acima, podemos ver que o legislador foi claro ao delimitar a

possibilidade da concessão da tutela, conforme explica Theodoro Junior (2005, p. 568):

Diz-se, na espécie, que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes

do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um

provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida à

apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença final.

Neste sentido, Salvador (1997, p. 97) explica:

É decisão de mérito, que alcança todo o pedido inicial ou a parte dele, em

julgamento antecipado, mas com a ressalva de que é provisório, podendo ser

revogada ou modificada a qualquer tempo. É de mérito, porque julga o pedido e não

uma questão interlocutória, mas não é sentença, por não extinguir o processo e não

autorizar o recurso de apelação.

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E por fim, para Lopes (2003, p. 50):

A tutela antecipada é uma decisão interlocutória pela qual o juiz concede ao autor o

adiantamento dos efeitos da sentença de mérito. Frisa, ainda, que não se trata de

julgamento antecipado da lide, é medida que tem caráter provisório com vistas à

efetividade da ação, ao conceder, ao autor que preencha os requisitos legais, o seu

direito.

Deste modo o juiz concederá o provimento do pedido ainda em caráter provisório,

dando deste modo ao autor do pedido à satisfação parcial ou total daquilo a qual está

pretendido. Sendo assim sua característica é satisfativa, uma vez que realiza a rogativa do

agente solicitante.

Luiz Guilherme Marinoni (2016, p. 109) leciona

A técnica antecipatória produz a tutela material ou o efeito jurídico, que a princípio,

viria apenas ao final. Um efeito que, por óbvio, não descende de uma eficácia que

tem a mesma qualidade da eficácia da sentença. Técnica antecipatória permite que

sejam realizadas antecipadamente as consequências concretas da sentença de mérito.

Estas consequências podem ser identificadas com os efeitos externos da sentença, ou

seja, com aqueles efeitos que operam fora do processo e no âmbito das relações de

direito material.

2.3 Satifatividade das tutela no processo

Existe também o questionamento sobre a tutela antecipada satisfativa se ao processo

será declaratória ou constitutiva, este ponto Maronini (2017, p. 110) nos responde:

Quando se fala em tutela satisfativa mediante cognição sumária ou em tutela

antecipada é fácil perceber que todas as tutelas de direito implementadas por

sentenças que dependem de execução podem ser antecipadas ou prestadas mediante

cognição sumária. O problema é saber se as tutelas declaratórias (des) constitutiva,

prestadas por sentenças autossatisfativas ou que desnecessitam de execução, podem

ser prestadas mediante a cognição sumária ou antecipadas.

Ferrruccio Tommaseo (2010, p. 257) explica melhor este questionamento da seguinte

forma:

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Ao tratar de questão que diz respeito à possibilidade da antecipação do efeito

declaratório para atribuir ao autor o bem jurídico da certeza, afirma que há uma

intrínseca inidoneidade da cognição sumária para permitir ao juiz antecipar a certeza

a respeito das relações jurídicas – em que se reduz o bem jurídico outorgado pela

sentença declaratória. Porém, Tommaseo sustenta que uma ―declaração sumária‖

pode ser útil ao autor da ação declaratória para determinar o seu comportamento em

fase de algumas situações de direito substancial. Assim, por exemplo, a tutela

requerida pelo empregador que declara antecipada e sumariamente a legitimidade da

despedida de um empregado.

A questão da tutela antecipada em ação constitutiva nos chama a atenção sobre o

direito que o autor terá ao recebê-la e a sua duração.

Luiz Guilherme Marinoni (2016, p. 113) insiste na seguinte explicação:

Já no caso de tutela antecipada em ação constitutiva, seria possível dizer que não se

pode antecipar a ―aquisição‖ de um direito ou mesmo o exercício de um direito que

ainda deve ser constituído – pois dependente de uma sentença constitutiva. Estaria

adotada a doutrina já difundida por Calvosa, que não se admite o uso de

procedimento d‘urgenza para garantir o exercício de um direito que poderá ser

constituído na dependência do acolhimento da ação constitutiva ou da realização de

determinadas circunstâncias de fato que, no momento em que se pede a concessão

da tutela de cognição sumária, não foram ainda realizadas e nem é absolutamente

certo potestativo à mudança jurídica, poderia surgir o óbice lembrado por Satta, no

sentido de que a constituição provisória de um direito é inconcebível e contraditória.

Sabe-se que a sentença constitutiva produz um duplo efeito. Um primeiro, de

natureza declaratória, sobre a existência do direito postetativo à modificação jurídica

e, um segundo, que seria propriamente constitutivo, capaz de operar tal modificação

na esfera jurídico-patrimonial das partes. Se o direito potestativo requer, para

produzir efeitos, uma sentença constitutiva e, assim, uma atuação jurisdicional que

se protai no tempo, não há dúvidas que no tempo necessário para que seja proferida

a sentença constitutiva pode ocorrer dano.

No que diz respeito à forma de requerimento do pedido da tutela de antecipada, é

importante lembrar que ela pode antecedente ou incidental (art. 303 e 304 CPC).

Sendo assim, para ser requerida uma tutela antecipada em caráter antecedente ao

futuro pedido principal, é preciso que o requerente apresente ao juiz uma petição inicial, cujos

requisitos estão nos mencionados artigos 303 e 304, CPC/15.

Porém se formos analisar esses artigos, podemos ver que os mesmo são incompletos,

de modo que eles precisam ser supridos com pelo menos mais três requisitos que estão nos

artigos 319 e 320, CPC.

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2.4 Requisitos para o requerimento da tutela antecipada

Como mencionado acima, os outros três requisitos para a obtenção da tutela

antecipada encontram-se nos artigos 319 e 320 do CPC, senão vejamos:

Art. 319. A petição inicial indicará:

I - o juízo a que é dirigida;

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão,

o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da

Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de

mediação.

§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na

petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.

§ 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que

se refere o inciso II, for possível a citação do réu.

§ 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso

II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou

excessivamente oneroso o acesso à justiça.

Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à

propositura da ação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_

ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 23 Ago. 2017.

Assim, de forma explicativa os requisitos devem possuir:

1 – Endereçamento ou autoridade judicial a que for dirigida, no caso, o juiz que for

competente para conhecer do futuro pedido principal de conhecimento (art. 299, Caput, CPC).

2 – Os nomes e a qualificação das partes, incluindo o CPF ou CNPJ das partes, o

endereço eletrônico delas e eventual união estável.

3 – A exposição da lide, isto é, uma narrativa do conflito de interesses envolvendo o

autor e o réu.

4 – A exposição do direito, isto é, uma descrição do direito que o requerente entende

titularizar em relação ao réu e que se acha ameaçado de lesão.

5 – A exposição do perigo, isto é, uma narrativa a respeito do receio da lesão ou do

risco ao resultado útil do processo.

6 – A indicação do pedido principal, isto é, o simples apontamento ou a mera

referência ao pedido de conhecimento que o requerente almeja formular oportunamente

dentro do próprio processo, nos mesmos autos. Portanto, não se trata ainda de formular o

pedido principal, pois do contrário a tutela antecipada seria incidental.

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7 – O requerimento de concessão da tutela antecipada, isto é, a postulação específica

de um ou mais efeitos da futura sentença a ser proferida na fase de conhecimento, efeitos estes

que o requerente deseja ver adiantados para o início do procedimento.

8 – O valor da causa, que corresponderá ao valor do futuro pedido principal.

9 – Instruir a inicial com documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação, isto é,

com documentos preexistentes que o autor já possua a respeito da lide que ele expôs, bem

como dos fatos originários de seu direito e daqueles que demonstram o periculum in mora,

tudo com o objetivo de obter liminarmente a tutela antecipada.

É importante observar a leitura do capítulo II do CPC nos seus artigos 303 a 304 para

melhor compreensão do que se fala sobre o procedimento da tutela antecipada requerida em

caráter antecedente, vejamos:

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a

petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do

pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do

perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua

argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela

final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na

forma do art. 334;

III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma

do art. 335.

§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1

o deste artigo, o

processo será extinto sem resolução do mérito.

§ 3o O aditamento a que se refere o inciso I do § 1

o deste artigo dar-se-á nos mesmos

autos, sem incidência de novas custas processuais.

§ 4o Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o

valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.

§ 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício

previsto no caput deste artigo.

§ 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o

órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias,

sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se

da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar

ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou

invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.

§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi

concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o,

prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no §

2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que

extinguiu o processo, nos termos do § 1o.

§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos

respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar,

proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo.

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Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/

l13105.htm>. Acesso em: 23 Ago. 2017.

2.5 Procedimentos para o pedido de tutela antecipada

De forma mais clara, o procedimento acontece da seguinte forma:

Protocolada a petição inicial, o juiz a examinará para inferir a presença dos três

requisitos de concessão da tutela antecipada fumus boni Iuri, o periculum in mora e a

reversibilidade dos efeitos da decisão. Presentes estes três requisitos, o juiz deferirá

liminarmente a tutela antecipada em caráter antecedente ao pedido principal, mas se faltar

qualquer dos mencionados pressupostos, o juiz indeferirá o requerimento liminar. Se o juiz

indeferir a tutela antecipada antecedente, ele intimará o requerente para, em 05 dias,

apresentar uma petição intermediária formulando o pedido principal anteriormente indicado.

Nesse novo peticionamento o requerente poderá completar os argumentos que já expôs

na petição inicial e juntar novos documentos para a prova dos fatos que afirmou em juízo. É

este peticionamento que dará origem à fase de conhecimento e nela é lícito a qualquer das

partes formular seu requerimento de tutela provisória, inclusive aquela que não a obteve no

procedimento antecedente. Para tanto, bastam novos fundamentos, vale dizer novos fatos que

desencadeiam o perigo de lesão ao direito afirmado. Só resta dizer que nesse peticionamento

intermediário o autor não precisará adiantar novas custas processuais, afinal, elas já foram

comprovadas na petição inicial.

Se o autor não peticionar naquele prazo de 5 dias, o juiz proferirá sentença

extinguindo o processo sem resolução de mérito. Contudo, esta sentença não impede que o

autor formule nova petição inicial requerendo a tutela antecipada em caráter antecedente ou já

deduzindo o pedido principal de conhecimento e requerendo a tutela antecipada em caráter

incidental.

De outro lado, se o juiz receber a petição inicial e entender demonstrados os

pressupostos legais já mencionados ele deferirá liminarmente a tutela antecipada em caráter

antecedente. Deferida a tutela antecipada antecedente, o juiz intimará o autor para, em 15 dias

ou em prazo maior que fixar, apresentar-nos mesmos autos e no próprio processo uma petição

intermediária contendo o pedido principal de conhecimento, eventual complemento dos

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argumentos que autor já expôs na petição inicial, assim também novos documentos. Aqui

também não é necessário adiantar novas custas processuais, pois elas já foram recolhidas na

petição inicial.

Por sua vez, o juiz também mandará intimar o requerido sobre a decisão interlocutória

em que foi deferida a tutela antecipada. A única forma prevista pelo CPC para que o réu se

insurja contra a liminar antecipatória é a interposição do agravo de instrumento.

Se o réu manejar este agravo, o procedimento continua a se desenvolver e o autor

precisará apresentar a referida petição intermediária contendo o pedido principal, ao que se

seguirá a citação do réu para vir a uma audiência de conciliação ou de mediação na fase de

conhecimento, da qual fluirá o prazo de 15 dias para contestação, se não houver acordo. Por

sua vez, se o réu intimado da liminar não agravar, o procedimento não continuará a se

desenvolver, pois o juiz sentenciará extinguindo o processo. Em virtude da inexistência do

agravo, a decisão antecipatória se estabiliza, isto é, se torna imutável dentro do próprio

processo.

2.6 Possibilidade de modificação da tutela antecipada

Porém surge o questionamento se é possível sua modificação. Para tanto a resposta é

positiva, pois o art. 305, CPC possibilitou o ajuizamento de uma nova ação e a formação de

um outro processo com o objetivo de rever a decisão concessiva da tutela antecipada. Aliás, o

CPC previu também que esta ação sucessiva pode ser intentada no prazo de dois anos

contados da ciência da decisão que extinguir o processo anterior. A ação em referência é de

conhecimento revisional da tutela antecipada, tramita segundo o procedimento comum dos

art. 318 e seguintes do CPC, e comporta pedidos de reforma, modificação ou invalidação da

mencionada decisão. Por fim, não se pode cogitar do cabimento de ação rescisória contra

aquele pronunciamento antecipatório porque o §6º do art. 305, CPC é enfático ao negar a

caracterização da coisa julgada material (decisão de mérito) na referida decisão, coisa julgada

esta que é pressuposto de cabimento da ação rescisória do art. 966, CPC.

A decisão da sentença da tutela antecedente (liminar) é feita com base em

probabilidade, e assim a decisão é imutável apenas dentro do processo e a sua decisão não faz

coisa julgada material, porque não há julgamento de mérito, portanto, posteriormente não

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cabe ação rescisória, pois esta se baseia em decisão com julgamento de mérito, ou seja, faz

coisa julgada material, sendo este um dos requisitos para o cabimento da ação rescisória.

Existente também no CPC a tutela provisória no quesito tutela cautela, também será

motivo de nosso estudo, antes de pontuarmos os pontos igualitários entre a tutela antecipada e

a tutela cautelar.

2.7 Tutela cautelar

O CPC/15 descreve no seu artigo 301 que, ―a tutela de urgência de natureza cautelar

pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto

contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito‖.

Através deste artigo podemos ver algumas distinções da tutela antecipada e da cautelar

no quesito do cabimento das mesmas.

O jurista Marinoni (2016, p. 69) diz:

Relevante para o efeito de demonstrar a distinção entre tutela cautelar e tutela

antecipada, inclusive na concepção do Código, é o art. 301. Essa norma mediante o

meio mais didático para demonstrar a distinção entre formas de tutela, alude a

exemplos bem claros de tutela de segurança. Diz o art. 301 que ―tutela de urgência

de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto....‖ .... esses exemplos

constituem genuínas tutelas de segurança da tutela principal, ou melhor, da tutela de

direito.

O art. 301 demonstra que a tutela cautelar se destina a assegurar a efetividade da

tutela satisfativa do direito material. Por esta razão, é caracterizada pela

instrumentalidade e pela referibilidade. A tutela cautelar é o instrumento da tutela

satisfativa, na medida em que objetiva assegurar a sua frutuosidade. Além disto, a

tutela cautelar sempre se refere a uma tutela satisfativa do direito, que deste logo

pode ser exigida ou que, dependendo do acontecimento de certas circunstâncias,

poderá ser exigida.

Com esse posicionamento é claro a função satisfativa da tutela cautelar, dando ao

interessado na protocolização do pedido maior confiança ao solicitar a satisfação do seu

pedido.

No livro de Direito de Processo Civil de Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2014, p.

238), o mesmo também atribui específica avaliação sobre a função satisfativa das tutelas

cautelares:

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O resultado cautelar está sempre atrelado ao do outro processo; não tem um fim em

si mesmo. Daí sua natureza acessória. Ninguém o objetiva, como fim ultimo, como

pretensão principal; o que se busca, por seu intermédio, é proteger o provimento

principal. O processo cautelar é um instrumento que serve a outro processo, pois

visa assegurar e garantir o que neste se postula. Daí a expressão ―instrumentalidade

ao quadrado‖ usada para designá-lo. O processo em si é um instrumento para

alcançar a satisfação de direitos. Se o cautelar serve para proteger o provimento

principal e se este, por sua vez, é um instrumento de realização e satisfação de

direitos, então o processo cautelar é o instrumento do instrumento.

É interessante também destacar a significativa da Tutela Cautelar no Código de

Processo Civil, na qual Luiz Guilherme Marinoni (2016, p. 71) compara com a Tutela

Antecipada:

A tutela antecipada, porém, é satisfativa do direito material, permitindo a sua

realização – e não a sua segurança – mediante cognição sumária. Na verdade, a

tutela antecipada tem a mesma substância da tutela final, com a única diferença de

que é lastreada em verossimilhança e, por isto, não fica a acobertada pela

imutabilidade inerente à coisa julgada material. A tutela antecipada é a tutela final,

antecipada com base em cognição sumária.

Desse modo, a tutela antecipada não é instrumento de outra tutela ou se faz

referencia a outra tutela. A tutela antecipada satisfaz o autor, dando-lhe o que

almejou ao propor a ação. O autor não quer outra tutela além daquela obtida

antecipadamente, diversamente do que sucede quando pede tutela cautelar, sempre

predestinada a assegurar uma situação dependente da tutela final ou a própria

efetividade da tutela jurisdicional do direito. A tutela antecipada também não aponta

para uma situação substancial diversa daquela tutelada, ao contrario da tutela

cautelar, que necessariamente faz referência a uma situação tutelável ou a uma tutela

do direito material.

2.8 Relevância de sua aplicabilidade

Ainda sobre a tutela cautelar é de grande relevância destacar sua ênfase na nossa

Constituição Federal ainda pontuda por Marinoni (2016, p. 78-79).

Se a tutela cautelar foi reconhecida como tutela a serviço do Estado há

aproximadamente um século, não é possível esquecer que o Estado constitucional

tem o dever de tutelar os direitos fundamentais e, em razão do direito fundamental â

tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF) o dever de tutelar de forma efetiva todo e

qualquer direito. Assim, não há como deixar de enxergar na tutela cautelar o dever

do Estado, imprescindível para se outorgar segurança às situações a que Estado,

deve tutela jurídica, bem como para que a tutela do direito material possa ser

prestada de forma efetiva.

A tutela cautelar não pode ser vista como dirigida a assegurar a utilidade do

processo. Como é evidente, a única utilidade que o autor almeja quando vai juízo é a

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tutela do direito material. Assim, a tutela cautelar somente pode ser relacionada com

a efetividade da tutela do direito ou com a segurança da situação tutelável.

A doutrina clássica, ao supor a tutela cautelar como dirigida a assegurar a

efetividade do processo, frisou a ideia de que esta nasceria para morrer quando da

prolação da sentença que decidisse o litígio, pondo fim ao processo. A falta de

percepção de que a tutela cautelar se destina a assegurar uma tutela do direito, não

sendo, portanto, uma simples decisão marcada pela cognição sumária, levou a

doutrina a incidir no grave equívoco de subordinar o tempo de ida da tutela cautelar

à sentença condenatória.

O processo da tutela cautelar o jurista Gonçalves traz algumas características

peculiares na qual merecem serem estudadas. Elas são a acessoriedade, autonomia, urgência,

a sumaridade da cognição, a provisoriedade, a revogabilidade, a inexistência de coisa julgada

material e a fungibilidade.

A acessoriedade diz respeito a analise do pedido principal para o julgamento da tutela

cautelar, pois não se pode esquecer-se da função de proteção do direito da tutela, como

leciona Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 245):

É característica inerente às cautelares que não podem ter natureza satisfativa e

existirem por si mesmas. O resultado buscado é a segurança, a proteção do

provimento no processo principal. Não se admitem mais as cautelares satisfativas,

mero artifício para a obtenção de soluções jurídicas que outro modo não seriam

alcançadas.

2.9 Características relevantes

Já a característica da autonomia diz respeito à existência de uma independência do

pedido acessório e do pedido principal, ou seja, acaba-se criando um ―novo‖ processo para a

análise do pedido da tutela cautelar com o processo já existente em juízo, como explica

Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 246):

O processo cautelar tem dupla face: conquanto acessório, guarda autonomia do

processo principal. Forma-se uma nova relação processual, que exige outra citação

do réu e um procedimento próprio, com peculiaridades que o distinguem dos outros

processos. Deve ser julgada por sentença, distinta da proferida no processo principal.

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Para Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 247), a característica de urgência já se

dá pelo nome atribuído no CPC/15 ao título de tutelas de urgência, que nada mais é que a

presunção de um risco ao direito do autor.

As cautelares são espécies de tutela de urgência, como, ao menos em boa parte, as

tutelas antecipadas. Pressupõem uma situação de risco, de perigo, que deve ser

afastada de imediato, ou em pouco tempo.

A urgência constituirá o próprio mérito da cautelar. É o periculum in mora, que, com

o fumus boni juris – a plausibilidade, a verossimilhança do direito alegado –, deverá

ser examinado pelo juiz, para a concessão da medida.

Sobre a sumariedade da cognição Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 247)

disserta:

Considerando a classificação da cognição proposta por Kazuo Watanabe, nas

cautelares, ela é plena e superficial. Pleno porque não há, em princípio, limites à

amplitude da cognição do juiz, podendo versar sobre qualquer situação ou estar

referida a provimentos de qualquer natureza, sejam cognitivos – de caráter

condenatório, constitutivo ou declaratório.

A provisoriedade como o próprio nome já pronuncia, trata-se da duração que a decisão

da tutela cautelar terá vigência, pois após a análise do processo principal será julgado mérito

material da coisa, extinguindo-se assim a necessidade do pedido acessório, como explica

Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 248):

Porque concedidas em cognição sumária e em caráter acessório, as cautelares não se

tornam definitivas: as decisões cautelares não estão sujeitas a preclusão, nem a

sentença à coisa julgada material.

É uma natureza que venham a ser substituídas, no momento oportuno, por outras

definitivas, dadas em cognição exauriente.

A revogabilidade é ponderada devido às tutelas serem de caráter provisório, ou seja,

podem ser alteradas ao fim da cognição exauriente. No entanto, é importante ressaltar que

entanto não há a cognição final, as tutelas podem sofrer modificações de acordo com as

decisões interlocutórias que o magistrado proferir durante o processo, conforme as palavras de

Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 249):

Por serem provisórias, as cautelares poder ser revogadas ou modificadas a qualquer

tempo, conforme o art. 807 do CPC: ―As medidas cautelares conservam sua eficácia

no prazo do artigo antecedente e na pendencia do processo principal, mas podem, a

qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

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A sentença cautelar perderá a sua eficácia de qualquer maneira com o julgamento do

processo principal, porque ou será substituída pelo provimento definitivo, em caso

de procedência, ou deixará de produzir efeitos, em caso de improcedência ou

extinção.

Conforme explica Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 250) a característica da

inexistência da coisa julgada material acontece na tutela cautelar, pois ela não contém a

perspectiva de ser tornar definitiva.

A coisa julgada é a qualidade dos efeitos da sentença, que se torna imutável quando

contra ela não cabe mais nenhum recurso. Desdobrando-se e dois aspectos: aquele

dentro do processo em que a sentença é proferida, e o que resulta na impossibilidade

do ajuizamento de outra demanda idêntica, sobre os mesmos fatos, e com os

mesmos elementos. O primeiro, chamado coisa julgada formal, é um fenômeno

interno, endoprocessual; o segundo, coisa julgada material, fenômeno que se projeta

para fora do processo em que a sentença é dada, impedindo que novas ações sejam

aforadas.

A sentença nas ações cautelares não está sujeita à coisa julgada material, isto é, ela

não se torna definitiva. Quando contra ela não couber mais recursos, não poderá

haver, no próprio processo em que foi dada, nenhuma outra alteração. Do contrario,

o processo não se encerraria nunca.

Ainda sobre a abrangência da inexistência de coisa julgada é valido falar da proibição

como princípio do bis in idem, ou seja, não se pode sancionar ou dar benefício a uma das

partes duas vezes em uma mesma ação conforme aduz Marcus Vinícius Rios Gonçalves

(2014, p. 251):

Isso decorre da proibição geral do bis in idem no processo civil. Não se admite a

mera repropositura de demandas, sem qualquer tipo de modificação em relação às

anteriores. Mesmo as ações extintas sem julgamento de mérito não podem ser

simplesmente repropostas, sem nenhuma modificação sobreveio. Não possível, sob

pena de bis in idem, repetir o pedido cautelar, já concedido, que perdeu a eficácia.

E por último a fungibilidade das tutelas cautelares está associada ao princípio, na qual

dá o poder do magistrado conferir o andamento do processo, mesmo que ele tenha sido

peticionado com a nomenclatura errada.

Vale ressaltar que deve ser analisado o tamanho do equívoco na protocolização da

ação, pois se isso tiver sido feito de má-fé, o juiz pode não aceitar e processo.

Conforme afirma Paulo Afonso Garrido de Paula (2005, p. 2313) ―o dispositivo em

apreço permite a substituição, a troca, o câmbio de uma medida por outra, desde que se

afigure adequada ao desiderato da cautela‖.

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Neste sentido, Nelson Nery Júnior (1997, p.109) leciona que ―como o próprio nome

indica, fungibilidade significa troca, substituição‖.

Rachel Figueiredo Viana Martins afirma que:

Com o princípio da fungibilidade fica comprovado o preceito de que o nomen júris

não possui qualquer relevância ou importância para o julgamento do processo.

Importante é que os elementos da ação estejam presentes, em harmonia, ou seja,

partes, causa de pedir e pedido.

A fungibilidade representa um meio de racionalização do processo diante de uma

crescente demanda pela efetividade e celeridade na prestação da tutela jurisdicional.

Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5605/O-Principio-da-

Fungibilidade-na-Medida-Cautelar>. Acesso em: 28 Ago. 2017.

Existe também a ponderação de Gonçalves (2014, p. 252) sobre o tema:

A fungibilidade das cautelares estendeu-se para as tutelas antecipadas. A Lei

10.444/2002 acrescentou o §7ª ao art. 273: permite-se que o juiz conceda tutelas

cautelares, quando tenham sido requeridas tutelas antecipadas e vice-versa (embora

a lei não o diga expressamente).

Isto dá ao juiz liberdade para examinar qual a tutela de urgência mais adequada, sem

ficar preso ao requerimento da parte.

2.10 Requisitos para a solicitação da tutela cautelar

Para requerer então o pedido de tutela cautelar antecedente, se importante se atentar

aos requisitos elencados nos artigos 305, 319 e 320 do CPC15.

O CPC/15 valorizou o sincretismo processual e, ao fazê-lo, permitiu a formação de um

único processo em que o juiz pode desempenhar aquelas três atividades jurisdicionais antes

realizadas de modo compartimentado. Por isso, o novo CPC prevê a possibilidade de uma

ação cautelar antecedente para gerar um procedimento vocacionado à aferir a necessidade ou

não desse tipo de tutela e que a parte pode, superada esta primeira fase, dar seguimento ao

mesmo processo formulando seu pedido principal de conhecimento ou de execução. Aliás, se

o pedido principal for cognitivo, a respectiva se encerrará com uma sentença, e poderá tornar

necessário um módulo seguinte do mesmo processo, para o cumprimento de sentença.

Para o ajuizamento da ação cautelar antecedente, é preciso apresentar ao juiz uma

petição inicial. Essa inicial deve ser construída segundo o art. 305 e seguintes do CPC:

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Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter

antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se

objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza

antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e

indicar as provas que pretende produzir.

Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-

ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco)

dias.

Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento

comum.

Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo

autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos

em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de

novas custas processuais.

§ 1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela

cautelar.

§ 2o A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido

principal.

§ 3o Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de

conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou

pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.

§ 4o Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma

do art. 335. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-

2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2017.

Como se pode ver, o artigo 305 do CPC não é completo e por isso acaba tornando

necessário integrá-lo com alguns requisitos dos artigos 319 e 320:

Art. 319. A petição inicial indicará:

I - o juízo a que é dirigida;

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão,

o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da

Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de

mediação.

§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na

petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.

§ 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a

que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.

§ 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso

II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou

excessivamente oneroso o acesso à justiça.

Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à

propositura da ação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_

ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2017.

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2.11 Procedimento da postulatura da tutela cautelar

Deste modo, exemplificando o procedimento da postutalatura do pedido, aconteceria

do seguinte modo:

1 – O endereçamento, a ser feito para o mesmo órgão judicial com competência para

conhecer do pedido principal de conhecimento ou de execução (o dispositivo que traz esta

informação é o art. 299, CPC);

2 – Os nomes e a qualificação das partes, incluindo o endereço eletrônico, o CPF ou

CNPJ e eventual união estável;

3 – A lide e seu fundamento. Apesar dessa previsão, é preciso observar que as lides em

geral não possuem fundamento, e por isso a ―fundamentação‖ pelo art. 305, CPC só pode

estar associada a outro elemento da ação, mas propriamente ao pedido que o requerente

formulará à autoridade judiciária. Portanto, o correto seria o CPC dizer para o autor da ação

cautelar expor o pedido e o seu fundamento. O pedido aí referido não é propriamente o

cautelar, mas sim, o pedido principal e o fundamento dele. Portanto, na inicial da ação

cautelar, o requerente deve informar ao juiz qual é o pedido principal de conhecimento ou de

execução que formulará oportunamente no próprio processo, bem como os fundamentos dele.

Ao se referir à necessidade do fundamento, o CPC certamente não está exigindo a

indicação dos fundamentos legais do pedido principal, mesmo porque a legislação brasileira

não contém qualquer exigência nesse sentido. É assim porque compete ao Estado positivar o

direito na legislação, de modo que se presume que o juiz a conheça, pois ele é o próprio

Estado atuando no processo. Por estas razões, é que se conclui estar o CPC exigindo a

indicação do fundamento jurídico do pedido principal, isto é, a descrição dos fatos que o

ensejarão e do tratamento que a legislação brasileira dá a eles. Em conclusão, o requerente da

cautela precisa indicar qual é o pedido principal que fará no mesmo processo, os fatos que dão

base a ele e como o nosso ordenamento jurídico trata estes fatos.

4 – A exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão. Portanto, são duas

narrativas que o CPC exige: a descrição do direito que o autor afirma possuir em relação ao

réu, direito este colocado em estado de perigo, bem como o risco de dano a que este direito

provável está exposto, portanto trata-se de descrever o fumus boni iuris e o periculum in

mora: o direito provável e a provável lesão.

5 – O pedido de tutela cautelar. Este pedido não se confunde com aqueles que podem

ser formulados na ação de conhecimento, invariavelmente condenatórios, declaratórios ou

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constitutivos. Na ação cautelar o pedido sempre envolve uma providência prática capaz de

evitar a lesão ao direito do autor, a exemplo de uma apreensão de bens, bem como a

expedição do respectivo mandado para cumprimento dela pelo oficial de justiça.

6 – O valor da causa, que deve corresponder, o tanto quanto possível, ao valor do

futuro pedido principal de conhecimento ou de execução.

7 – A indicação das provas que o autor pretende produzir, isto é, as provas com que o

autor deseja demonstrar os fatos afirmados na petição inicial, provas estas que podem

compreender todos os meios legais e os moralmente legítimos. Os meios legais são

depoimento pessoal das partes, a confissão, prova documental, exibição de documento, prova

testemunhal, prova pericial, inspeção judicial (em pessoa ou coisa) e a ata notarial.

8 – Instruir a petição inicial com documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação.

O autor ajuizará a ação cautelar protocolando a petição inicial. Ao despachá-la, se o

juiz entender ausente algum requisito formal, ele mandará intimar o autor para completá-la

em 15 dias, sob pena de extinção do processo, mas indicará o requisito faltante. Estando a

inicial em ordem, o juiz deferirá liminarmente a medida cautelar, se entender que foram

demonstrados os respectivos pressupostos (fumus boni iuris e periculum in mora), mediante

documentos que instruíram a inicial. Deferida a medida cautelar, na mesma ocasião o juiz

ordenará a expedição de um mandado de cumprimento dela, normalmente dirigido ao oficial

de justiça (ex.: mandado de arresto). Porém, nem sempre o autor dispõe de provas

documentais suficientes para obter a tutela cautelar, caso em que a prática forense admite com

tranquilidade que ele instrua sua petição inicial com declarações firmadas de próprio punho

pelas testemunhas que tiver. Essa prática é aceita porque a concessão da tutela cautelar não

exige transmitir ao juiz a certeza do direito afirmado pelo requerente e tampouco a certeza de

que ele sofrerá um dano, bastando, pois um convencimento de simples probabilidade do

direito e da lesão.

2.12 Da insuficiência das provas

Seja como for, o CPC ainda prevê uma alternativa para a insuficiência de provas

documentais e a denomina ―justificação prévia‖. Trata-se de uma audiência realizada logo no

início da relação processual, de ofício ou a requerimento da parte e de modo unilateral, apenas

com a presença do autor e de suas testemunhas, com o objetivo de inquiri-las

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emergencialmente para suprir a falta de documentos sobre os pressupostos cautelares e tentar

obter a respectiva tutela, liminarmente. Para essa audiência, que também existe no

procedimento da tutela antecipada, o autor pode conduzir independentemente de intimação.

Concluída a audiência de justificação o juiz pode deferir ou não a medida cautelar conforme

considere provados ou não os pressupostos cautelares. A liminar cautelar não é pressuposto de

desenvolvimento do processo, de modo que o procedimento cautelar avançará deferida ou não

liminarmente a tutela de simples de segurança. Deferida ou não liminarmente, essa

interlocutória é agravável por instrumento pela parte prejudicada Na sequência, com ou sem

liminar, o juiz mandará citar o réu para contestar a ação cautelar em cinco dias. Se no polo

passivo estiver o MP ou a Fazenda Pública, esse prazo será contado em dobro, também haverá

essa dobra se houver litisconsórcio passivo, com advogados distintos, de escritórios diferentes

e os autos forem físicos. Se o requerido não contestar o pedido inicial, o juiz decidirá em

cinco dias e, no comum, deferirá a medida cautelar. É assim em razão da presunção de

veracidade dos fatos articulados na petição inicial. O CPC não especificou a natureza da

decisão que encerra o procedimento cautelar e ainda não há jurisprudência sobre o assunto, o

que existe são teses opostas. Nos comentários ao CPC coordenado por Eduardo Arruda Alvin,

adota-se a tese da sentença e da apelação. Porém, no curso de direito processual civil de

Humberto Teodoro Junior prefere-se a orientação da interlocutória e do agravo de

instrumento.

Prosseguindo, se o réu contestar o pedido inicial em 5 dias e juntar documentos, alegar

matérias preliminares ao mérito (art. 337, CPC) ou suscitar fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do autor (prescrição ou decadência):

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta e relativa;

III - incorreção do valor da causa;

IV - inépcia da petição inicial;

V - perempção;

VI - litispendência;

VII - coisa julgada;

VIII - conexão;

IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X - convenção de arbitragem;

XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação

anteriormente ajuizada.

§ 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa

de pedir e o mesmo pedido.

§ 3o Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

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§ 4o Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão

transitada em julgado.

§ 5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz

conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.

§ 6o A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma

prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo

arbitral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/

2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2017.

O juiz precisará realizar o contraditório, intimando o autor para se manifestar. O CPC

prevê que o prazo da réplica é de 15 dias, mas no procedimento cautelar a igualdade impõe

que ele seja o mesmo prazo da contestação, isto é, 5 dias vide artigos, 7º e 139 I, CPC:

Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de

direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à

aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo

contraditório.

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,

incumbindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento. Disponível em: <http://www.planalto

.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2017.

2.13 Matérias preliminares para a contestação

Em síntese, o autor terá 5 dias para se manifestar sobre os documentos da contestação,

ou conforme o caso para se pronunciar sobre ela (contestação), mais especificamente sobre as

referidas matérias de defesa. Contudo, se o réu contestar sem juntar documentos, alegar

preliminares ou suscitar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, o juiz está dispensado

de realizar o contraditório. Na sequência o juiz saneará o processo (art. 357, CPC) deferirá as

provas necessárias, realizará se for o caso a audiência de instrução e julgamento (art. 358,

CPC) e proferirá decisão julgando o pedido cautelar. Nesta decisão, o juiz pode deferir a

medida cautelar, se provados os dois pressupostos dela (fumus boni iurus e periculum in

mora), tal qual ocorre com a decisão liminar, aquela que foi proferida no início do

procedimento. Em síntese, o juiz pode deferir a medida cautelar em dois momentos desse

procedimento antecedente: liminarmente e no final do rito acima explicado. Em qualquer

caso, se o juiz decidir deferindo a medida cautelar, na própria decisão ele ordenará a

expedição de um mandado de cumprimento dela, dirigido ao oficial de justiça. É da

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EFETIVAÇÃO (cumprimento, execução, realização, etc) da medida cautelar deferida pelo

juiz que começa a correr o prazo de 30 dias para o autor formular no próprio processo e nos

mesmos autos seu pedido principal, de conhecimento ou de execução, o que fará mediante

uma petição intermediária que poderá alterar a causa de pedir da inicial e juntar novos

documentos. Nesta nova petição não é preciso adiantar outras custas processuais além

daquelas já comprovadas na petição inicial. Se o autor perder o prazo de 30 dias, a medida

cautelar cessa (perde sua eficácia) e as partes devem ser reconduzidas pelo juiz à situação em

que elas estavam antes do cumprimento da cautela. Contudo, respeitado o referido prazo, o

pedido principal dará início a uma fase seguinte do próprio processo, de conhecimento ou de

execução, conforme o caso. É bom lembrar que a referida regra dos 30 dias possui uma única

exceção no tocante ao termo inicial do referido prazo. A propósito, quando o pedido principal

for de execução e o vencimento do respectivo título ocorrer só depois dos referidos 30 dias,

este prazo para a elaboração do pedido principal só começará a correr quando for

juridicamente possível apresentá-lo ao juiz, isto é, só serão contados a partir do vencimento

do respectivo título.

Vale ressaltar que se a medida cautelar cessar, ela não poderá ser postulada

novamente, salvo por novo fundamento, isto é, por novos fatos de que decorram o periculum

in mora. Além disso, a cessação da tutela cautelar torna o requerente civil e objetivamente

responsável pelos danos que a efetivação dela (tutela) causar ao requerido.

2.14 Competência das tutelas

Sobre a competência para deferir as tutelas provisórias requeridas no âmbito recursal,

é interessante analisarmos o artigo 299 CPC:

Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente,

ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária

de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional

competente para apreciar o mérito. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br

/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2017.

No parágrafo único do artigo 299, CPC é aonde podemos ter a resposta da

competência das tutelas, na qual prevê o seguinte: ressalvada disposição especial, na ação de

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competência originária de tribunal e nos recursos, a tutela provisória será requerida ao órgão

judicial competente para julgar o mérito. A título de exemplo, se uma tutela provisória é

postulada na petição dos embargos de declaração da sentença, ela será requerida ao juiz da

causa, porém, se a tutela provisória for postulada na apelação, ela será requerida ao respectivo

tribunal. Por sua vez, se o recurso é de agravo de instrumento, a tutela provisória também será

pretendida no tribunal, pois a ele compete julgar o mérito deste recurso. Solução

eventualmente diferente pode ser adotada no RESP e no RE, especialmente após a lei

13.256/16 que alterou em parte o CPC de 2015. É assim porque o RESP e o RE são

interpostos no tribunal de origem da decisão recorrida, mais precisamente perante a respectiva

presidência ou vice, a depender do regimento interno. Interpostos estes recursos, eles serão

juntados aos autos e a própria secretaria do tribunal se incumbirá de intimar o recorrido para

contrarrazões. Decorrido o prazo destas, os autos seguirão conclusos ao presidente ou vice do

tribunal inferior, para o juízo de admissibilidade. Se o recurso for conhecido, só então os

autos serão remetidos ao STJ ou ao STF conforme o caso. Recordada esta dinâmica, não é

difícil perceber que estes dois recursos não são interpostos no STJ ou STF e nem sobem

imediatamente para estes tribunais. Diferente disso estes dois recursos tramitam certo tempo

ainda no tribunal inferior e só são remetidos para instância superior se positiva a

admissibilidade deles na origem. Logo, qualquer requerimento de tutela provisória

apresentado antes do juízo de admissibilidade do tribunal inferior deve ser dirigido à

presidência ou vice do tribunal de origem da decisão recorrida, razão pela qual recomenda-se

formular e justificar este requerimento logo na petição de interposição, pois é ela que se dirige

à presidência ou vice.

De outro lado, se já foi feito o juízo de admissibilidade nesses dois recursos e qualquer

das partes pretenderem uma tutela provisória, a respectiva petição avulsa e intermediária será

endereçada ao relator do RESP ou do RE no STJ ou no STF, conforme o caso.

Um lembrete quando a aplicabilidade das tutelas provisórias em geral, aquela que é

frequentemente requerida no âmbito recursal consiste no efeito suspensivo para o recurso que

não o possui, ou seja, as tutelas em regra não possui efeito suspensivo.

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2.15 Distinções da tutela antecipada x tutela cautelar

Conhecendo um pouco das tutelas de urgência, vamos pontuar as distinções que

existem entre a tutela antecipada e a tutela cautelar no procedimento antecedente, segundo o

que ensina Luiz Guilherme Marinoni (2016, p. 251):

No caso de tutela antecipada antecedente não há contestação do pedido de tutela.

Esta é concedida ou negada em face apenas da petição inicial em que requerida a

tutela antecipada. O réu só é citado quando a inicial é aditada, tenha a tutela sido

concedida ou negada. No caso de não ter sido possível a autocomposição, o réu

poderá apresentar contestação para se contrapor ao pedido de tutela final e aos seus

fundamentos.

Algo bem diverso sucede em caso de tutela cautelar antecedente. Nessa hipótese,

além de não se exigir a indicação do pedido da tutela final na petição em que é

requerida a tutela de urgência, fala-se expressamente em contestação do pedido

cautelar (arts. 306 e 307, CPC) e, além disso esclarece-se que o pedido principal

deve ser apresentado apenas quando a tutela cautelar for efetivada – não bastando a

sua concessão e pouco importando a sua negação (art. 308, CPC). Só quando

efetivada a tutela cautelar o autor terá o ônus de apresentar o pedido principal e a

causa de pedir – embora a norma fale, por lapso, em aditar a petição inicial (art. 308

§2º, CPC). Diante deste novo pedido, caso não se chegue à autocomposição, o réu

novamente terá oportunidade de contestar (art. 308 §§3º e 4º, CPC). Como está

claro, o réu tem duas oportunidades para contestar: uma para contestar o pedido de

tutela cautelar e outra para contestar o pedido de tutela ―principal‖. Ademais, o juiz

deve julgar o pedido de tutela cautelar à luz do contraditório travado entre os

litigantes e não apenas decidir sobre o requerimento de tutela urgente em face de

argumentos exclusivamente do autor – como ocorre no caso de tutela antecipada

antecedente.

Outro quesito de diferenciação que as tutelas antecipatórias são sempre satisfativas do

direito afirmado, enquanto que as tutelas cautelares servem apenas à mera segurança do

direito sobre o qual incide a atuação judicial, sem satisfazê-lo.

Ser satisfativa significa ter a capacidade ou o efeito de realizar de modo adiantado o

direito que a parte diz possuir, direito este que só seria realizável após a final sentença. Se de

simples segurança é ter como consequência a mera proteção do direito alegado, atuando sobre

ele para afastar o perigo de dano, mas sem realizá-lo por antecipação. A título de exemplo, se

um conveniado propõe contra o convênio médico uma ação de conhecimento cominatória da

obrigação de fazer uma cirurgia e acaba necessitando dela emergencialmente antes da

sentença, a tutela a ser requerida é a tutela antecipada, pois acabará realizando na prática e

adiantando no tempo o direito que, a rigor, só seria realizado após a sentença. Porém, se no

curso de uma ação de conhecimento de cobrança o credor necessita apreender bens do

devedor para evitar fraude, a tutela a ser requerida é cautelar, pois os bens apreendidos não

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serão dados em pagamento ao credor, mas sim reservados aos cuidados de um depositário até

a futura execução.

2.16 Semelhanças das tutelas antecipada x cautelar

Vale lembrar que as tutelas de evidência são igualmente satisfativas do direito alegado

e nesse ponto se assemelham às tutelas antecipadas, embora se distingam destas porque não

dependentes do periculum in mora, mas sim da clarividência do direito alegado.

Com essas ponderações, finalizaremos o estudo das tutelas de urgência ressaltando

suas igualdades quanto ao processo.

As semelhanças da tutela antecipatória e a tutela cautelar são que elas fazem parte das

modalidades de tutelas de urgência. Isto significa que entre elas há um ponto de contato: elas

só são deferíveis quando presente o periculum in mora. Isto significa que ambas sempre

estarão associadas com atuações emergenciais do juiz a fim de evitar uma lesão importante ao

direito da parte. Ademais, estas duas modalidades de tutela são provisórias e por isso as

decisões que as concedem não se caracterizam pela coisa julgada material, porquanto

apoiadas em uma cognição meramente sumária do direito alegado, apta apenas para sinalizar

a mera aparência dele, não a certeza.

2.17 Fumus boni iuris e periculum in mora

Deste modo, vamos destacar discrições das expressões “fumus boni iuris e periculum

in mora”, na qual são citadas com muita frequência durante as explicações sobre as tutelas de

urgência.

Expressão advinda do latim, “fumus boni iuris”, tem como conceito da fumaça do

bom direito, ela tem como discrição conforme o glossário do STF ―é um sinal ou indício de

que o direito pleiteado de fato existe. Não há, portanto, a necessidade de provar a existência

do direito, bastando à mera suposição de verossimilhança‖.

Conceituando fumus boni iuris, Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2014, p. 261):

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É a aparência do bom direito. O juiz, ao conceder a medida cautelar, profere uma

decisão, que pode impor as mais variadas determinações e ônus, em cognição

superficial.

Para isso, é preciso que verifique se provimento no processo principal tem

probabilidade de ser deferida, se é verossímil.

O exame do fumus boni iuris não exige uma avalição aprofundada dos fatos, nem da

relação jurídica discutida. A concessão da tutela cautelar não pode constituir um

prognóstico do que irá ocorrer no processo principal. É possível que o juiz a

conceda, ainda que esteja pouco convencido de que o requerente possa sair vitorioso

no processo principal, quando verificar que o não deferimento inviabilizará a

efetivação do direito, caso, apesar de tudo, ele venha a ser reconhecido.

Já ao abordar o periculum in mora, Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2014, p. 261)

afirma que tem como significado o ameaça de demora do processo, lesando assim o direito de

uma das partes.

O deferimento da tutela cautelar está acondicionada a que o provimento final corre

risco, esteja ameaçado e não possa aguardar o julgamento final.

Sem isso não se justifica. Ao avaliá-lo, o juiz não precisa fazer um juízo de certeza.

Não é preciso que a ameaça esteja cabalmente comprovada, bastando que seja

provável ou possível que exista. A cognição do perigo também não é exauriente,

mas superficial, pois se contenta com a possibilidade da existência, sem exigir

certeza.

Deste modo, o periculum in mora tem como foco a expressão de ameaça de uma

possível demora no poder judiciário, podendo afetar o direito de um dos litigantes dentro de

um processo.

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III - TUTELA DE EVIDÊNCIA

Livro V que diz respeito às Tutelas Provisórias, além das tutelas antecipadas e da

tutela cautelar como espécie das Tutelas de urgência, o código ainda traz uma terceira

modalidade a Tutela de evidencia pontuada no artigo 311 do CPC/15.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração

de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito

protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e

houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do

contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto

custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos

constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar

dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir

liminarmente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/_ato2015-

2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2017.

A tutela de evidência é bem diferente das tutelas que estudamos até agora, desta forma

o jurista Marinoni (2015, p. 276), nos traz uma introdução do estudo do conceito desta tutela.

Como é obvio, a tutela de evidência não pode ser confundida com a tutela cautelar

ou com a tutela antecipatória que se funda em perigo. O art. 311 diz expressamente

que a tutela da evidência independe ―da demonstração de perigo de dano ou de risco

ao resultado útil do processo.‖

O Código de 2015, na linha do art 273, II do código de 1973, institui uma técnica

processual destinada a viabilizar a tutela do direito do autor quando os fatos

constitutivos do direito são incontroversos ou evidentes e a defesa é infundada, e,

portanto, quando o exercício da defesa pode ser visto com um abuso.

3.1 Diferenciação entre tutela de urgência x tutela de evidência

Desta forma, fica claro que não se podem confundir as tutelas de urgência com a tutela

de evidência, pois o seu aparato é diferenciador entre as outras espécies.

O atual ministro do STF Luiz Fux (1996, p. 84), também doutrina sobre o tema:

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A tutela de evidência é uma espécie de técnica da condenação com reserva de

exceções, portanto, caso requerida de forma incidental, tem a provisoriedade como

uma das suas características, e, de acordo com a autora, tem os efeitos antecipados

aptidão para confluírem na sentença, por se tratar de decisão privada de

independência estrutural.

A tutela da evidência também é uma prestação jurisdicional provisória, antecipatória e

satisfativa, tal qual a tutela antecipada. O que difere uma da outra é que a tutela da evidência é

deferível porque o direito rivalizado no caso concreto é notório, não porque ele está exposto

ao risco de lesão grave ou de difícil reparação.

Para definir a evidência que justifica o deferimento desse tipo de tutela, o CPC usou

um critério puramente objetivo, ao relacionar no artigo 311 quatro situações casuísticas que,

ocorrendo, retiram do juiz qualquer poder de deliberação sobre deferir ou não este tipo de

tutela. Em termos mais simples, se o fato retratado no processo se ajustar a um dos casos

elencados no artigo 311 do CPC.

O CPC considera evidente o respectivo direito, ainda que ele não o seja na perspectiva

do magistrado. Diante de um critério objetivo como este, o juiz não possui qualquer

discricionariedade para deferir ou não a tutela da evidência.

A advogada Karyna Almeida Carvalho (2016, p. 32), também posiciona sobre a

especificidade da tutela de evidência:

O artigo do Novo Código de Processo Civil, inovou trazendo uma nova espécie de

tutela de urgência a exemplo da tutela antecipatória e da tutela cautelar, que será

nomeada como ―tutela de evidência‖, cuja previsão é de que poderá ser requerida

toda vez que o direito de um dos sujeitos processuais for líquido e certo, e tiver sido

violado ou impedido de ser exercido correspondendo à atual tutela antecipada, pois

possuem os mesmos regramentos.

Ao definir o papel da tutela de evidência no processo, é questionável a ponderação

sobre a fragilidade do direito para a parte da defesa na ação.

Deste modo, Marinoni (2017, p. 282) nos responde tal preocupação:

No jogo entre a tempestividade e a segurança, a tutela da evidencia ou a distribuição

do tempo do processo somente é possível quando a defesa deixar entrever a grande

possibilidade de o autor resultar vitorioso e, consequentemente, a injusta espera para

a realização do direito.

A tutela de evidência tem o similar no direito comardono refere provisiondo direito

francês. É possível antecipação mediante a provision na hipótese em que ―a

obrigação não‖ seriamente contestável.

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Deste modo, a agilidade do processo acaba se dando quando não há o lesamento da

segurança processual, ou seja, quando a defesa ainda que de forma imperfeita possibilitar a

possível vitória do autor. Sendo assim após a concessão da tutela, a defesa demonstrará se

existe ou não o direito pedido pelo autor do processo.

Outra ponderação de Marinoni (2017, p. 284) é:

Porém, aqui não importa saber quem deve provar ou quando o ônusda prova deve

ser invertido, mas quem deve suportar o tempo necessário à produção da prova. Se o

ônus da prova dos fatos litigiosos deve ser repartido entre o autor e o réu na medida

do que estes alegam, cabe indagar se o tempo para a produção da prova também não

deve ser repartido de acordo com a mesma regra. Ou melhor: se o réu deve provar o

fato impeditivo, modificativo ou extintivo, há racionalidade em obrigar o autor a

pagar pelo tempo necessário à produção da prova de tais fatos? Essa questão, de

grande relevância para a realização do princípio da efetividade e do princípio

chiovendiano de que o processo não pode prejudicar ao autor que tem razão, esta à

base da tutela cautelar.

Nesta ponderação voltamos à ênfase do papel do autor e da defesa. A celeridade do

processo esta a cargo de que resistirá e aguentará o tempo da produção de provas para que

assim o processo seja justo para os litigantes.

Para fechar esses pensamentos trazidos por Marioni (2017, p. 340), antes de entrarmos

nos requisitos para o requerimento da tutela, é importante lembrar sobre a fundamentação da

tutela:

A tutela da evidência requer, em regra, fatos constitutivos incontroversos, ou seja,

fatos constitutivos provados mediante documento, não contestados ou reconhecidos

expressamente na contestação. Nesse caso a tutela da evidência é baseada na

incontrovérsia dos fatos constitutivos e em defesa de mérito indireta inconsistente ou

infundada – alegação improvável de fatos impeditivo, modificativo ou extintivo.

Admite-se, excepcionalmente, tutela da evidência ancorada em fatos constitutivos

demostrados mediante prova testemunhal ou pericial produzidas em outro processo.

Nessa última hipótese deve haver defesa de mérito direta inconsistente – negação

infundada dos atos constitutivos.

3.2 Requisitos para o pedido de tutela de evidencia

Neste sentido, a função regrada da tutela de evidência é constituída por fatos

incontroversos, ou seja, é necessário ao protocolizar o pedido da tutela, apresentar

documentos comprovatórios sobre as alegações suscitadas na petição. Esses fatos mostraram

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que o pedido poderá ter o efeito modificativo, extintivo ou ainda impeditivo a causa alegada

ao requerimento da tutela de evidência.

Antes de relacionarmos os casos de concessão da tutela da evidência, não é demais

realçar o caráter antecipatório dela, já que a satisfatividade desse tipo de prestação foi

suficientemente esclarecida. Com efeito, o parágrafo único do artigo 311, CPC possibilita a

concessão liminar (antecipada) da tutela da evidência quando ocorrer qualquer das situações

descritas em seus incisos II e III.

Esse deferimento liminar representa, por si só, um adiantamento da tutela satisfativa,

visto que ela será deferida no início do processo. Nos casos dos incisos I e IV do art. 311,

CPC, a tutela da evidência só pode ser deferida na sentença, mas ainda assim é possível

identificar nela alguma antecipação. Fala-se em antecipação porque o deferimento da tutela da

evidência na sentença retira o efeito suspensivo da futura apelação e permite o cumprimento

imediato do julgado, mesmo na pendência do recurso.

Ainda o art. 311, CPC possibilita a concessão da tutela da evidência, é preciso

observar que no primeiro deles a concessão dela está mais associada à punição de quem

pratica dolo no processo do que propriamente à notoriedade do direito envolvido no caso

concreto.

É que o CPC autoriza a conceder a tutela da evidência quando a parte contrária abusar

do seu direito de defesa, concessão esta que tem o franco objetivo de reprimenda processual.

Enfim, os casos de tutela de evidência são os seguintes:

I) quando a parte contrária abusar do seu direito de defesa ou agir com manifesto

propósito protelatório (só é deferida na sentença);

II) quando as alegações de fato puderem ser provadas todas documentalmente e

houver tese já definida no julgamento de casos repetitivos;

III) quando se tratar de pedido reipersecutório e houver prova adequada e documental

do contrato de depósito;

IV) quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos

constitutivos do direito do autor e o réu não opuser prova capaz de gerar dúvida razoável.

Após analises das tutelas, vamos analisar um caso pratico da utilização de umas das

tutelas, segundo afirma Ranila (2013, p. 49)

Assim, uma vez concedida a tutela antecipada em sede de reclamação trabalhista, a

parte prejudicada não poderá interpor agravo de instrumento, posto que tem, ao seu

dispor, apenas o manejo de mandado de segurança para o tribunal correspondente,

nos termos da Súmula 414, inciso II, do TST.

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Ressalte-se, outrossim, que quando a antecipação dos efeitos da tutela se der em

sede de sentença, não há falar-se em manejo de mandado de segurança, tendo em

vista que há recurso próprio para atacar a sentença de 1º grau (recurso ordinário),

havendo a possibilidade de se pleitear efeito suspensivo da decisão através de ação

cautelar (Súmula 414, inciso I do TST).

3.3 Caso prático de concessão de tutela provisória

Como análise temos o RO nº TST-RO-6081-12.2012.5.04.0000, na qual analisa o caso

de antecipação de tutela em mandato de segurança para o caso de auxílio-doença.

Nesse RO pede-se a antecipação no quesito a nulidade da justa causa pedindo a

reintegração.

Após analises das tutelas, vamos analisar um caso pratico da utilização de umas das

tutelas.

Como análise temos o RO nº TST-RO-6081-12.2012.5.04.0000, na qual analisa o caso

de antecipação de tutela em mandato de segurança para o caso de auxílio-doença.

No RO a seguir é possível visualizar a aplicabilidade das tutelas invocadas nos artigos

294 a 311 CPC/15, graças a instituição da instrução normativa nº 39/16, que acabou

possibilitando essa migração de normas de um código de processo civil a CLT ferramenta da

justiça do trabalho.

1. A tutela provisória deita suas raízes na efetividade do processo, pois, enquanto

espécie de providência imediata e de urgência afasta a possibilidade de dano

decorrente da demora na prestação jurisdicional (CF, art. 5º, LXXVIII). 2. Funciona,

portanto, como instrumento de harmonização entre a segurança jurídica e a

efetividade do processo, na medida em que viabiliza a outorga de providências de

natureza temporária, tendentes a frear situações de risco. 3. Nessa perspectiva e a

teor do art. 273 do CPC, a concessão de tutela antecipada depende tanto da

existência de prova inequívoca capaz de convencer o julgador da verossimilhança da

alegação quanto do "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" ou

do "abuso de direito ou o manifesto propósito protelatório do réu" (incisos I e II do

art. 273 do CPC). 4. A noção de urgência dá margem ao julgador para decidir sem a

necessidade de aprofundar a cognição, desde que presentes os elementos que

impulsionem a formação do seu convencimento quanto à existência do direito. 5. A

presença dos requisitos do art. 273 do CPC aconselha a antecipação da tutela.

Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e desprovido. Disponível

em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24616627/recurso-ordinario-ro-

60811220125040000-6081-1220125040000-tst/inteiro-teor-112113472>. Acesso

em: 04 Ago. 2017.

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3.4 Súmulas 405 e 414 do TST

Deste modo, é importante analisarmos também as súmulas 405 do TST:

Súmula n.º 405 do TST AÇÃO RESCISÓRIA. LIMINAR. ANTECIPAÇÃO DE

TUTELA I - Em face do que dispõe a MP 1.984-22/2000 e reedições e o artigo 273,

§7º, do CPC, é cabível o pedido liminar formulado na petição inicial de ação

rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão

rescindenda. II - O pedido de antecipação de tutela, formulado nas mesmas

condições, será recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não se

admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória. Disponível em: < http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.h

tml#SUM-405>. Acesso em: 01 Set. 2017.

Súmula 414 do TST

Súmula n.º 414 do TST MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE

TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA I - A

antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do

mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação

cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso II - No caso da

tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do

mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. III - A

superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado

de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar).

Orientação Jurisprudencial n.º 64. MANDADO DE SEGURANÇA.

REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE CONCEDIDA . Não fere direito líquido e

certo a concessão de tutela antecipada para reintegração de empregado protegido por

estabilidade provisória decorrente de lei ou norma coletiva. Orientação

Jurisprudencial n.º 68. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COMPETÊNCIA .Nos

Tribunais, compete ao relator decidir sobre o pedido de antecipação de tutela,

submetendo sua decisão ao Colegiado respectivo, independentemente de pauta, na

sessão imediatamente subsequente‖. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br

/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-414>.

Acesso em 01 Set. 2017.

Sendo assim, fica claro a atuação da aplicabilidade das tutelas na Justiça do Trabalho,

reforçando deste modo o agilizamento dos processos protocolizados diariamente do judiciário,

assim afirma Ranila (2013, p. 49):

Assim, uma vez concedida a tutela antecipada em sede de reclamação trabalhista, a

parte prejudicada não poderá interpor agravo de instrumento, posto que tem, ao seu

dispor, apenas o manejo de mandado de segurança para o tribunal correspondente,

nos termos da Súmula 414, inciso II, do TST.

Ressalte-se, outrossim, que quando a antecipação dos efeitos da tutela se der em

sede de sentença, não há falar-se em manejo de mandado de segurança, tendo em

vista que há recurso próprio para atacar a sentença de 1º grau (recurso ordinário),

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havendo a possibilidade de se pleitear efeito suspensivo da decisão através de ação

cautelar (Súmula 414, inciso I do TST).

Segundo Dalazen ―retardar a prestação jurisdicional no processo do trabalho pode

significar o comprometimento da fonte única de subsistência de uma pessoa e sua família. É

denegação de Justiça qualificada‖, assim, mais que no Processo Civil, no Processo do

Trabalho, a efetividade e a celeridade são corolários da tutela antecipada, posto que ganham

contornos absolutamente sociais e de manutenção da vida do trabalhador.

O ilustre mestre Leite (2005 apud MARINONI, 2013, p. 561) de forma brilhante

conclui que:

O procedimento ordinário é injusto às partes pobres, que não podem esperar, sem

dano grave, a realização dos seus direitos. Todos sabem que os mais fracos ou

pobres aceitam transacionar sobre seus direitos em virtude da lentidão da Justiça,

abrindo mão da parcela de direito que provavelmente seria realizado, mas depois de

muito tempo. A demora do processo, na verdade, sempre lesou o princípio da

igualdade.

Com essas ponderações fica nítido que as tutelas provisórias na Justiça Trabalhista têm

grande valia, trazendo uma maior ajuda na proteção dos direitos dos litigantes em um

processo jurisdicional.

Pois a tutela de evidência por mais que tenha também duração provisória, ela facilita a

busca da proteção do direito a autor do pedido em uma ação de litígio.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

As espécies de tutela antecipadas existentes no Código de Processo Civil de 2015

possibilitou ao Direito do Trabalho através da Instrução Normativa nº 39/16, uma vasta

possibilidade de proteção dos direitos entre as partes litigantes.

Sempre com embasamentos nos princípios legais existentes na Constituição Federal ou

ainda na Jurisprudência, a aplicabilidade das tutelas promove um certame importante na

obtenção da satisfatividade dos direitos que podem ou foram lesados de uma das partes no

processo.

Os discernimentos elencados pela norma facilita a pontuação do periculum in mora e

do fumus boni iuris, ou seja, traz de fora específica qual requerimento deve ser feito para cada

todo de direito possivelmente a ser prejudicado.

As tutelas de urgência com toda sua maestria possuem critérios cruciais para que não

haja a confusão com a tutela de evidência.

A tutela de evidência possibilita o agilizamento da proteção dos direitos com possível

risco de lesão, pois em seu requerimento já pede-se que seja anexado documentos, ou seja,

provas da possível lesão.

Por fim, ainda que o Código de Processo Civil não seja totalmente aplicável ao

Processo Trabalhista, existem normas que conseguem atender as demandas do mesmo. Deste

modo a Instrução normativa 39/16 contribui para a tempestidade das ações no processo

judiciário. A forma mais correta para o solucionamento desta emblemática seria com a

reforma trabalhista a reformulação do código de processo do trabalho deixando assim mais

sincrético a função de cada ramo do direito na justiça brasileira.

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ANEXOS

Anexo A - PROCESSO Nº TST-RO-6081-12.2012.5.04.0000

A C Ó R D Ã O

(SDI-2) GMALB/grm/AB/jn

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. RESOLUÇÃO DO

CONTRATO DE TRABALHO NO CURSO

DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTROVÉRSIA

ACERCA DA JUSTA CAUSA. NULIDADE

DA DISPENSA. REINTEGRAÇÃO.

RESTABELECIMENTO DO PLANO DE

SAÚDE. PRESENÇA DOS

PRESSUPOSTOS QUE AUTORIZAM A

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. 1. A

tutela provisória deita suas raízes na efetividade do processo, pois, enquanto espécie de providência imediata

e de urgência, afasta a possibilidade de dano decorrente da demora na prestação jurisdicional (CF, art. 5º, LXXVIII). 2. Funciona, portanto, como instrumento de harmonização entre a segurança jurídica e a efetividade do processo, na medida em que viabiliza a outorga de providências de natureza temporária, tendentes a frear situações de risco. 3. Nessa perspectiva e a teor do art. 273 do CPC, a concessão de tutela antecipada depende tanto

da existência de prova inequívoca capaz de convencer o julgador da verossimilhança da alegação quanto do "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" ou do "abuso de direito ou o manifesto propósito protelatório do réu" (incisos I e II do art. 273 do CPC). 4. A noção de urgência dá margem ao

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julgador para decidir sem a necessidade de aprofundar a cognição, desde que presentes os elementos que impulsionem a formação do seu convencimento quanto à existência do direito. 5. A presença dos requisitos do art. 273 do CPC aconselha a antecipação da tutela. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Recurso Ordinário n° TST-RO-6081-12.2012.5.04.0000, em que é

Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, Recorrido CARLOS

EDUARDO DE ARAÚJO MOURA e Autoridade Coatora JUIZ TITULAR DA

13ª VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª

Região, pelo acórdão de fls. 294/298, denegou a segurança, por

entender presentes os que autorizam o deferimento de medida

liminar.

A impetrante (Caixa Econômica Federal - CEF)

interpõe recurso ordinário (fls. 300/335), sustentando, em

resumo, a existência de direito líquido e certo tutelável pela

via do mandamus. Alega que não estão presentes os requisitos

que autorizam o deferimento da tutela antecipada (CPC, art.

273), uma vez que "a melhor interpretação do artigo 476 da CLT não veda a rescisão

do contrato de trabalho quando configuradas qualquer uma das hipóteses previstas no artigo

482 da CLT". Insiste na configuração da justa causa.

Guia de custas a fl. 336.

Recebido o recurso pelo despacho de fl. 339.

Contrarrazões a fls. 347/355.

Manifestação do d. Ministério Público do

Trabalho pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO.

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Presentes os requisitos extrínsecos de

admissibilidade, pois tempestivo o apelo (fls. 299 e 300),

regular a representação (fl. 26) e recolhidas as custas

processuais (fl. 336), conheço do recurso ordinário.

II - MÉRITO.

RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NO CURSO DE

AUXÍLIO-DOENÇA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA JUSTA CAUSA. NULIDADE

DA DISPENSA. REINTEGRAÇÃO. RESTABELECIMENTO DO PLANO DE SAÚDE.

PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS QUE AUTORIZAM A ANTECIPAÇÃO DA

TUTELA.

Caixa Econômica Federal - CEF impetra mandado

de segurança contra a decisão de fls. 54/55, pela qual Exma.

Juíza da 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS deferiu o

pedido de antecipação de tutela, para determinar que a

reclamada, no prazo de 48 horas, reintegre o reclamante ao

emprego e restabeleça o plano de saúde (titular e

dependentes), nos mesmos moldes anteriores, sob pena de multa

diária de R$300,00 (trezentos reais).

Estes, os fundamentos da decisão impugnada:

"Vistos e examinados os autos.

O reclamante informa ter sido admitido em 14-06-2004 e

dispensado em 26-05-2011, por imputação de justa causa, a qual

refere não sustentar pela ostensiva e latente condição de

incapacidade para o trabalho há muito presente.

Refere que, independentemente da discussão acerca da falta

grave, a dispensa é nula, aduzindo estar incapacitado para o

trabalho e, mesmo, para os atos da vida civil, salientando que o

quadro de ansiedade, angústia e depressão que o acomete haveria

de ser atestado no exame médico demissional, contudo o

empregador não o realizou.

Busca, entre outros pedidos, a nulidade do ato demissional,

com imediata reintegração nos quadros funcionais da primeira

reclamada, e o pagamento dos salários e demais vantagens, bem

como aqueles decorrentes da condição de trabalhador incapacitado,

especialmente o Plano Médico de Saúde que era mantido a si e a

seus dependentes.

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Nega ter cometido falta grave a ensejar o lima e contratual,

aduzindo ser indispensável à compreensão do feito, o reexame do

seu quadro psicológico e do contexto da dispensa.

Argumenta que desde o final de 2009 e início de 2010

apresentou quadro de depressão e ansiedade, com sinais de euforia

e excitação, seguidos de quadros de introspecção, em quadro que

evoluiu para outro de extrema e gravíssima depressão, beirando a

demência mental com tentativas ostensivas de suicídio. Informa

que vem sistematicamente em tratamento médico, custeado por sua

mãe (diarista).

Prossegue historiando a evolução do quadro psíquico e as

programações mentais tidas, que há muito indicavam afastamento

em benefício previdenciário, só tendo percebido o quadro em que

se encontrava, por familiares e mais próximos quando se

encaminhava para o final do contrato, não tendo sido percebido no

trabalho a gritante incapacidade mental.

Diz que além da dispensa ter ocorrido no auge de sua

insanidade, foi compulsoriamente culpado por ações que devem ser

revistas pelo Judiciário, somando-se a isso os descontos

sistemáticos que vem sofrendo que em muito superam os

R$2.101,24 que a suposta e inadvertidamente teria transferido.

Postula, em liminar, a antecipação parcial dos efeitos da

tutela com a reintegração aos quadros funcionais do reclamado,

com restabelecimento urgente dos benefício funcionais e das

mesmas condições contratuais até então vigentes, especialmente o

plano de assistência médico-hospitalar.

Pois bem, relatado o feito, a prova documental que

acompanha a inicial demonstra que o reclamante esteve em

benefício previdenciário, espécie 31, nos períodos abaixo:

- de 12-05-2011 a 31-08-2011 (fl. 45)

- de 19-08-2011 a 26-01-2012 (fl. 44)

- de 30-01-2012 a 15-05-2012 (fl. 26)

Também há prova documental de internação junto à

Associação Encarnacióm Blaya Clínica Pinel, de 10-5-2011 a 0-6-

2011 (fl. 38).

Além disso, há prova documental de atendimento hospitalar

em 2010, bem como receituários médicos e agendas de consulta

com médicos da área psiquiátrica.

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Portanto, está demonstrado pela prova documental, em

especial pela Comunicação de Decisão da Previdência Social (fl.

45), identificando o período do benefício previdenciário de 12-05-

2011 a 31-08-2011, que a ruptura do contrato de trabalho ocorrida

em 26-05-2011, se deu em período de suspenção do contrato de

trabalho, o que, por si só, afasta a sua validade.

Outrossim, os documentos juntados com a inicial evidenciam

a indispensabilidade do Plano de Saúde, nos moldes antes mantido

com a empregadora, inclusive a dependentes do reclamante, a fim

de assegurar tratamento de saúde físico-psíquica.

Desse modo, por não se cogitar de validade da despedida

havida em 26-05-2011 no curso da suspensão contratual decorrente

do benefício previdenciário, a teor dos artigos 9º e 476 da CLT,

cumpre, de forma liminar, inaudita altera parte, antecipar os

efeitos da tutela para a retomada do contrato de trabalho, mantidas

as mesmas condições anteriores, tudo sem prejuízo de posterior

reexame.

Ainda é acolhida a pretensão, de forma liminar, para

determinar o restabelecimento do Plano de Assistência Médico-

hospitalar ao reclamante, e seus dependentes, nos mesmos moldes

do anteriormente mantido, devendo as respectivas Carteiras serem

fornecidas pela primeira reclamada, no prazo de 48 horas, sob pena

de multa de R$ 300,00 por dia, até o cumprimento da obrigação de

fazer, reversível, ao reclamante.

Sem prejuízo da retomada do contrato de trabalho, a

retomada das efetivas atribuições laborais deve ser precedida de

exame médico de retorno.

A eventual prorrogação de benefício previdenciário

concedido ao reclamante deverá ser comunicada à empregadora,

bem como a documentação deverá ser juntada aos autos.

Expeça-se Mandado acompanhado de cópia da presente

decisão, inclusive para notificação a primeira reclamada para

audiência inicial, a ser realizada no dia 13-08-2012, às 10h30min,

nos termos do artigo 844 da CLT.

Cumpra-se por Oficial de Justiça, em regime de plantão.

Ainda, notifique-se o reclamante a segunda reclamada para a

audiência, nos termos do artigo 844 da CLT.

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Intime-se o procurador do reclamante, ainda que por via

telefônica.

Determino, neste primeiro momento e, por cautela, a

tramitação em segredo de justiça.

Em 27/06/2012."

A MM. Desembargadora relatora, pela decisão

de fls. 257/258, indeferiu a pretensão liminar formulada nesta

ação de segurança.

No julgamento do mérito, a 1ª Seção de

Dissídios Individuais do TRT da 4ª Região denegou a segurança,

assim manifestando o seu convencimento (fls. 295/297):

"Trata-se de mandado de segurança impetrado por CAIXA

ECONÔMICA FEDERAL visando seja desconstituído ato

considerado ilegal, emanado da MM. Juíza-Substituta da 13ª Vara

do Trabalho de Porto Alegre, que nos autos da reclamatória

trabalhista nº 0000777-90.2012.5.04.0013, movida por Carlos

Eduardo de Araújo Moura, determinou a imediata reintegração do

autor no emprego, mantidas as condições anteriores, bem como o

restabelecimento do Plano de Assistência Médica-Hospitalar ao

reclamante e seus dependentes, nos mesmos moldes anteriormente

mantidos, sob pena de multa de R$ 300,00 por dia, até o

cumprimento da obrigação de fazer, determinando ainda que a

retomada das efetivas atribuições deve ser precedida de exame

médico de retorno.

A impetrante defende que o autor da ação subjacente teve o

contrato de trabalho rescindido por justa causa em 07.02.2012, em

razão da comprovação de atos irregulares praticados enquanto

detentor do cargo de Gerente de Pessoa Jurídica da Ag. Canoas,

apurados através de processo administrativo no qual assegurado o

direito à ampla defesa e ao contraditório. Sustenta que o processo

administrativo foi instaurado em 27.12.2010, com o objetivo de

apurar irregularidades em transferências entre contas de clientes e

avaliações de crédito no Sistema de Avaliação de Risco de Crédito,

concluindo pela prática de atos ilícitos, que culminaram, ao término

do processo administrativo, com a despedida por justa causa por

cometimento das faltas graves tipificadas no artigo 482, letras ‗a‘,

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‗b‘ e ‗h‘, da CLT. Defende que apesar de o contrato de trabalho

estar suspenso à época da despedida, vez que o autor se encontrava

em benefício previdenciário, o artigo 476 da CLT não veda a

despedida quando configurada a prática de qualquer uma das

hipóteses previstas no artigo 482 consolidado, caso dos autos,

enfatizando que a lei não prevê garantia de emprego contra a justa

causa. Argumenta, por fim, a aparência do bom direito

consubstanciada na comprovação dos fatos que justificaram a justa

causa e o perigo da demora, evitando-se que os prejuízos

financeiros decorrentes da determinação de reintegração indevida

se somem àqueles já causados pelo empregado e que, inclusive,

culminaram com sua despedida por justa causa. Busca,

liminarmente, seja cassada a ordem de imediata reintegração do

reclamante no emprego e o restabelecimento dos salários e, no

mérito, a concessão definitiva da segurança com a confirmação da

liminar.

Examina-se.

Nos termos do disposto no artigo 273 do CPC é possível

conceder-se a antecipação dos efeitos da tutela definitiva,

constituindo-se em uma decisão com natureza satisfativa. Aqui,

impera a verossimilhança da alegação. A antecipação da tutela, em

verdade, é admitida quando se vislumbrar concretamente a

antecipação do ato de execução. Diz o art. 273 do CPC: ‗O juiz

poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,

os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,

existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da

alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa

ou o manifesto propósito protelatório do réu‘.

O artigo 461 do CPC estabelece que ‗na ação que tenha por

objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o

pedido, determinará providências que assegurem o resultado

prático equivalente ao do adimplemento‘. O § 3º deste dispositivo

impõe que ‗sendo relevante o fundamento da demanda e havendo

justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz

conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia,

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citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada,

a qualquer tempo, em decisão fundamentada‘.

Como dito na decisão liminar, a nulidade da despedida pelo

não cometimento dos fatos tipificados pelo empregador, por tais

fatos não serem suficientemente graves a justificar a rescisão

contratual calcada no artigo 482 da CLT, ou mesmo pela

incapacidade para o trabalho e ausência de exame demissional, são

matérias cuja prova inequívoca dependem de ampla dilação

probatória, devendo ser discutidas na esfera apropriada.

Não se trata de perquirir acerca da existência de garantia no

emprego, de acolher ou de rejeitar a falta grave apurada no

processo administrativo e sim de se reconhecer a invalidade da

despedida formalizada enquanto suspenso o contrato de trabalho. A

suspensão do contrato de trabalho em face do gozo de benefício

previdenciário é circunstância que impede a efetivação da

despedida enquanto não findar a causa suspensiva do pacto.

Ainda, é irrelevante a inexistência de notícia, nos autos,

acerca da atual condição do reclamante junto ao Órgão

Previdenciário. O que importa é que à época da despedida o

contrato estava suspenso em face de gozo de benefício

previdenciário.

A aparência do bom direito, assim, é suficiente para a

manutenção do comando de reintegração.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação,

justificador da antecipação de tutela concedida na origem, resta

configurado pela insegurança jurídica causada pela extinção do

pacto em momento em que o contrato estava suspenso em face de

gozo de benefício previdenciário, prática vedada pelo ordenamento

legal vigente.

Vale salientar, por fim, que a tutela deferida tem caráter de

provisoriedade: embora possua efeito satisfativo momentâneo,

pode ser revogada a qualquer tempo, na exata medida em que a

defesa - eventualmente – lograr êxito em suas ponderações.

A propósito, não há perigo de irreversibilidade do ato.

Nenhum prejuízo financeiro sofrerá a empresa enquanto o

empregado estiver afastado em gozo de benefício previdenciário.

De resto, foi expressamente determinado que a retomada das

efetivas atribuições laborais deve ser precedida de exame médico

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de retorno. Portanto, se o empregado não mais estiver em gozo de

benefício previdenciário e for considerado apto, sua permanência

no emprego propiciará o sinalagma entre as prestações trabalho e

salário, garantida a bilateralidade ínsita à relação empregatícia, não

se observando prejuízos à empresa. Neste sentido, por analogia, a

Orientação Jurisprudencial nº 142 da SDI-II do C. TST:

‗MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO

LIMINARMENTE CONCEDIDA. Inexiste direito líquido e certo a

ser oposto contra ato de Juiz que, antecipando a tutela jurisdicional,

determina a reintegração do empregado até a decisão final do

processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo

material, como nos casos de anistiado pela da Lei nº 8.878/94,

aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigente sindical,

portador de doença profissional, portador de vírus HIV ou detentor

de estabilidade provisória prevista em norma coletiva.‘ Assim,

nenhum prejuízo terá a empregadora ao efetivar a reintegração, ao

contrário, se beneficiará da prestação do trabalho.

Deste modo, dos fatos narrados e da prova trazida aos autos

do mandamus, não se verifica ilegalidade ou abusividade no ato

atacado que determinou, liminarmente, a reintegração do

reclamante no emprego e o pagamento dos salários

correspondentes.

Denega-se a segurança pretendida.

Custas de R$ 20,00 (vinte reais), pela impetrante, calculadas

sobre o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) atribuído à causa."

Pelas razões de recurso ordinário, a

impetrante sustenta que não estão presentes os requisitos que

autorizam o deferimento da tutela antecipada (CPC, art. 273).

Sustenta que "a melhor interpretação do artigo 476 da CLT não veda a rescisão do

contrato de trabalho quando configuradas qualquer uma das hipóteses previstas no artigo 482

da CLT". Insiste na configuração da justa causa.

À análise.

O Estado, como produto da razão humana, tem

suas origens nas chamadas teorias contratualistas ou

pactistas, também conhecidas como teorias racionalistas de

justificação do Estado, desenvolvidas a partir do estudo das

primitivas comunidades, em estado de natureza.

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John Locke, em contraponto ao absolutismo

teorizado por Thomas Hobbes ("o homem é o lobo do homem"),

assentou a sua teoria em bases liberais, com o propósito de

traduzir a obediência dos súditos em proteção.

Nessa concepção, "a autoridade dirige e promove justiça; o

contrato é utilitário e sua moral é o bem comum ... o Estado não cria a propriedade, mas a

reconhece e protege" (Sahid Maluf, Teoria Geral do Estado, 23ª ed.,

São Paulo: Saraiva, 1995, p. 69).

Vale dizer, o homem delega ao Estado os

direitos necessários à manutenção da paz e da segurança de

todos, conservando, por outro lado, o direito à vida, à

propriedade e à liberdade (direitos naturais inalienáveis).

A teoria contratualista, na compreensão de

Jean Jacques Rousseau, representou a máxima expressão do

Estado Liberal, funcionando, inclusive, como base filosófica

da Revolução Francesa, que, comparada aos movimentos político-

sociais precedentes (Revolução Inglesa - 1689 e Revolução

Americana - 1776), teve a propriedade de universalizar os

princípios que iriam conduzir ao Estado Democrático

(Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789).

Para Rousseau, segundo Sahid Maluf, a

liberdade "consiste, em última análise, em trocar cada um a sua vontade particular pela

sua vontade geral. Ser livre é obedecer ao corpo social, o que equivale a obedecer a si

próprio" (obra citada, p. 73).

E conclui:

"O homem transfere o seu eu para a unidade comum,

passando a ser parte do todo coletivo, do corpo social, que é a soma

de vontades da maioria dos homens. O povo, organizado em corpo

social, passa a ser o soberano único, enquanto a lei é, na realidade,

uma manifestação positiva da vontade geral" (obra citada, p. 73).

Sobreleva notar que a luta contra o

absolutismo monárquico, além de influenciar a formação do

Estado Democrático, consolidou os ideais de liberdade e

igualdade defendidos pelos contratualistas, impedindo, assim,

a imposição de qualquer limitação aos direitos fundamentais

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dos indivíduos, salvo por meio de Lei, expressão máxima da

vontade geral.

Nesse cenário, os movimentos que consagraram

as aspirações preponderantes na Europa dos séculos XVII e

XVIII, notadamente as Revoluções Inglesa, Americana e

Francesa, esquadrinharam o caminho dos Estados que se

pretendem democráticos, sendo a supremacia popular, a

liberdade e a igualdade de direitos os valores a serem

realizados.

O Estado, enquanto elemento condutor das

modificações então preconizadas, assume o compromisso de

livrar a sociedade das desigualdades e dos preconceitos de

origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outras formas de

discriminação, tornando-a justa e solidária (CF, art. 3º).

Não por outra razão que, no âmbito da

proteção jurisdicional, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão

ou ameaça a direito" (CF, art. 5º, XXXV).

Prestar tutela jurisdicional ou apreciar

lesões ou ameaças a direitos, na expressão de Teori Albino

Zavascki, significa "formular juízo sobre a existência dos direitos reclamados e,

mais que isso, impor as medidas necessárias à manutenção ou reparação dos direitos

reconhecidos" (Antecipação da tutela, 7ª ed., São Paulo: Saraiva,

2009, p. 6).

A tutela jurisdicional, consoante orientação

que se extrai do CPC, compreende a tutela de conhecimento, a

executiva e a cautelar, cada qual com seus princípios e normas

específicas, sem importar, no entanto, segmentação absoluta.

Ou seja, a classificação tripartite, embora

represente opção legislativa, não afasta da tutela cautelar as

atividades cognitivas e executivas. Daí a razão pela qual o

estudo da tutela jurisdicional envolve, na prática, a exata

compreensão dos institutos da tutela definitiva (cognição

exauriente) e da tutela provisória (cognição sumária).

Enquanto a tutela definitiva implica cognição

formada com base no contraditório e na ampla defesa (art. 5º,

LIV e LV, da Carta Magna), a tutela provisória, como espécie

de medida imediata e de urgência, deita suas raízes na

efetividade do processo, de modo a assegurar que os indivíduos

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não venham a sofrer danos em razão da demora na prestação

jurisdicional (CF, art. 5º, LXXVIII).

Diante de tal recomendação, fácil concluir

que a cognição exauriente "se presta à busca de juízos de certeza, de convicção,

porque o valor por ela privilegiado é o da segurança jurídica", ao passo que a

sumária, "própria da tutela provisória, dá ensejo a juízos de probabilidade, de

verossimilhança, de aparência, de fumus boni iuris, mais apropriados à salvaguarda da

presteza necessária a garantir a efetividade da tutela" (Teori Albino Zavascki,

Antecipação da tutela, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p.

33).

Note-se que tanto a tutela cautelar quanto a

antecipatória, espécies que são da função jurisdicional

provisória, harmonizam a relação jurídica existente entre a

segurança jurídica e a efetividade do processo, pois

viabilizam a outorga de medidas de natureza temporária,

tendentes a frear situações de risco.

Com efeito, ante o possível confronto entre a

segurança e a efetividade, cabe ao julgador, atento às

circunstâncias do caso concreto e com o desígnio de preservar

os bens e valores prevalentes à luz do Direito, deferir a

medida liminar, sem olvidar a hipótese de tal medida ser

concedida inaudita altera pars, quando, por exemplo, a

bilateralidade for incompatível com a urgência da pretensão

provisória.

Delimitados os fundamentos das medidas de

urgência, passo ao exame detalhado dos seus pressupostos.

Dispõe o art. 273 do CPC:

"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar,

total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido

inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da

verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propósito protelatório do réu."

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A leitura atenta do mencionado dispositivo

legal revela que a "prova inequívoca" e a "verossimilhança da alegação"

correspondem aos pressupostos necessários, sendo os incisos I

e II os pressupostos cumulativo-alternativos.

Indene de dúvidas que a concessão de tutela

antecipada, nos termos do art. 273 do CPC, depende tanto da

existência de prova inequívoca (prova contundente) capaz de

convencer o julgador da verossimilhança da alegação, quanto do

"fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" ou do "abuso de direito ou o

manifesto propósito protelatório do réu" (incisos I e II do art. 273 do CPC,

respectivamente).

O § 3º do art. 461 do CPC também orienta

situações em que a tutela jurisdicional pode ser antecipada:

"Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de

obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica

da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências

que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

[...]

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo

justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz

conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia,

citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada,

a qualquer tempo, em decisão fundamentada."

Destaque-se, ainda, o poder geral de cautela

consolidado no art. 798 do CPC, cuja redação é a seguinte:

"Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos,

que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz

determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando

houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da

lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação."

A gênese dos mencionados dispositivos legais,

apesar dos diferenciais semânticos, encontra justificação na

noção de urgência, que dá margem ao julgador para decidir sem

a necessidade de aprofundar a cognição, desde que presentes os

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elementos que impulsionem a formação do seu convencimento

quanto à existência do direito ("fumaça do bom direito"), impondo-se,

na espécie, a pronta atuação do Estado, a fim de combater o

risco iminente de lesão (periculum in mora).

Compete destacar que a Lei nº 10.444/02, ao

inserir o conceito de fungibilidade entre a "tutela cautelar" e a

"tutela antecipada", aproximou, definitivamente, o conteúdo material

dos institutos processuais que autorizam o juiz, com apoio em

cognição sumária, a prestar a tutela jurisdicional.

Essa é a compreensão depositada no § 7º do

art. 273 do CPC (incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002):

"Art. 273.

[...]

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer

providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes

os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter

incidental do processo ajuizado".

No mesmo sentido é a lição de Cássio

Scarpinella Bueno:

"Como os números anteriores querem demostrar, a doutrina e

a jurisprudência não conseguiram, desde a introdução do instituto

da tutela antecipada no Código de Processo Civil, em 1994,

estabelecer um parâmetro objetivo e unanimemente aceito de

distinção entre a ‗tutela antecipada‘ e a ‗tutela cautelar‘. Ainda que

haja algumas conclusões sobre as quais há maior consonância, não

existe, em termos gerais, uniformidade quanto aos critérios de

classificação aptos a distinguir os institutos.

O que é ‗antecipar‘ para muitos não passa de mero

‗acautelamento‘ para outros e a recíproca é verdadeira. Até porque

a ‗tutela cautelar‘, quando analisada em si mesma e tendo em conta

os seus próprios fins, é inequivocamente satisfativa. O que o autor

pede ao Estado-juiz em um ‗processo cautelar‘ - liminarmente,

como é mais comum no foro, ou na sentença, isso não faz diferença

- é, naquele âmbito, inegavelmente satisfativo: uma decisão liminar

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concedida no âmbito de um ‗processo cautelar‘ tem, por isso

mesmo, inegável natureza antecipatória (v. n. 1 do Capítulo 1).

[...]

Não obstante a discussão ser interessantíssima e

relevantíssima do ponto de vista teórico, começou-se a verificar

que, na prática - leia-se, no dia a dia forense -, as incertezas da

doutrina passaram a ter aptidão para causar prejuízos ao

jurisdicionado, o qual, ao bater nas portas do Judiciário, passou a

ver seu pleito indeferido por questões técnicas, formais,

indiferentes ao fato que reclamava a concessão de tutela

jurisdicional, independentemente de seu nome, natureza ou critério

classificatório.

Um devedor, por exemplo, pedia, em demanda que visava à

anulação de título cambial, a sustação do protesto perseguido pelo

credor, e o magistrado indeferia o requerimento acentuando tratar-

se aquela providência de natureza cautelar por ser inviável a

antecipação da certeza jurídica, que caracteriza a ‗tutela

declaratória‘, máxime porque a ‗tutela antecipada‘ pode ser

revogada a qualquer tempo nos termos do § 4º do art. 273.

Em ‗processo cautelar‘ preparatório, o devedor formulava o

mesmo pedido de sustação de protesto, e um outro magistrado

indeferia a petição inicial por entender que a providência só poderia

ser obtida pela antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, a ser

pedida no ‗processo de conhecimento‘ dado o seu alto grau de

satisfatividade.

Não é desnecessário destacar que deixar de conceder tutela

jurisdicional por causa de seu rótulo é clara contradição do que

pregam os estudos do direito processual civil mais recentes.

Máxime porque a fonte da tutela jurisdicional, qualquer que seja a

sua ‗espécie‘ ou ‗classificação‘ é uma só, a Constituição, que não

faz, com relação a ela, qualquer distinção. O que importa, na

perspectiva constitucional, é que lesões e ameaças a direito sejam

devidamente protegidas pela intervenção jurisdicional (art. 5°,

XXXV, da Constituição Federal) e que haja técnicas aptas à

otimização da prestação jurisdicional (art. 5°, LXXVIII).

Tais dificuldades acabaram por sensibilizar o legislador das

‗Reformas do CPC‘ que, com a Lei n. 10.444/2002, fez introduzir

um § 7° no art. 273, com a seguinte redação: ‗§ 7º Se o autor, a

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título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza

cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos

pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do

processo ajuizado‘.

[...]

A interpretação literal do dispositivo tal qual sugerida pelo

parágrafo anterior, contudo, deve ser afastada. Ela conspira contra

o ‗modelo constitucional do processo civil‘. O que menos importa

para a solução do problema é a presença ou a ausência de texto

expresso na lei em um ou em outro sentido.

A „fungibilidade‟ ou a ‗conversão‘ do pedido de tutela

jurisdicional é providência impositiva ao magistrado e que deriva

não da lei, mas do sistema processual civil como uni todo, desde a

Constituição Federal. Se é certo que os incisos XXXV e LXXVIII

do art. 5º daquela Carta deixam ao alvedrio do legislador a escolha

das técnicas pelas quais ameaças a direito serão imunizadas e pelas

quais o processo será célere no atingimento de seus resultados, não

é menos certo que não é dado ao legislador criar uma situação tal

que resulte no afastamento de determinadas situações da apreciação

tempestiva do Poder Judiciário.

Mas não é só. Os arts. 154, caput, 244 e 250 e o ‗princípio da

instrumentalidade das formas‘ deles derivado são suficientes para

afastar o entendimento de que a letra do § 7° do art. 273 pode

querer sugerir. O que há de fundamental nesses dispositivos é que a

forma do ato processual não pode frustrar o atingimento de sua

finalidade substancial (v. n. 5 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1).

O que se pretende, em última análise, em situações como as

descritas ilustrativamente, é que o Estado-juiz preste tutela

jurisdicional para imunizar uma dada situação de ameaça. Desde

que a iniciativa tal qual formulada seja apta para romper

validamente a inércia da jurisdição e conquanto os pressupostos

exigidos pelo art. 273 ou pelo art. 798 estejam presentes, não há

razão para negar o pedido de qualquer ponto de vista.

Não existe, mormente pelas razões expostas pelo n. 1, supra,

uma distinção rígida entre ‗tutela antecipada‘ e ‗tutela cautelar‘.

Elas não são - e nunca foram, a depender da perspectiva eleita para

o estudo do tema (v. n. 1 da Introdução) - realidades

ontologicamente distintas; no máximo, trata-se de duas facetas

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diversas de uma mesma realidade que, como tais, complementam-

se. A não admissibilidade de um ‗pedido pelo outro‘, mormente

quando são a própria doutrina e jurisprudência que apresentam

tantas dúvidas e incertezas quanto ao tema, agride o ‗modelo

constitucional do processo civil‘.

Assim, não é porque a literalidade do § 7° do art. 273 não

autoriza a conversão da ‗tutela cautelar‘ em ‗tutela antecipada‘ que,

diante dos pressupostos exigidos pelo art. 273 e/ou pelo art. 798, o

magistrado deverá indeferir o pedido de tutela jurisdicional que lhe

é endereçado, independentemente da forma que ele apresentar.

‗Desde que presentes os pressupostos respectivos‘, assunto do qual

se ocupa o número seguinte, um pedido de ‗tutela cautelar‘ ou um

pedido de ‗tutela antecipada‘ deve ser concedido um pelo outro,

protegendo-se o direito lesionado ou ameaçado. Se esse direito será

‗antecipado‘ ou ‗acautelado‘ é questão que o n. 1, supra, demonstra

como sendo de nenhuma relevância.

O § 7º do art. 273, portanto, deve ser interpretado de forma a

permitir fungibilidade ampla e recíproca entre a ‗tutela antecipada‘

e a ‗tutela cautelar‘.

[...]

É desejável ir um pouco além. O art. 273, § 7º, quando

analisado no seu devido contexto, nem sequer deve ser entendido

como um caso de fungibilidade da ‗tutela antecipada‘ em ‗tutela

cautelar‘ ou o contrário. À luz do ‗modelo constitucional do

processo civil‘ - e é este, vale a ênfase, o contexto adequado de

exame do dispositivo legal -, a hipótese aproxima-se muito mais a

uma indiferença de técnicas processuais. Tanto faz qual a técnica a

ser empregada pelo jurisdicionado e pelo magistrado para, diante

de cada caso concreto, tutelar (proteger) adequadamente (imunizar)

situação de ameaça, pressuposto comum entre uma e outra técnica

como demonstra o n. 4, infra.

O que importa é que cada técnica processual seja utilizada de

acordo com os seus respectivos pressupostos, e quanto a isto não há

qualquer crítica que mereça o dispositivo em exame.

[...]

Ademais, os efeitos práticos, isto é, os efeitos exteriores ao

processo, obtidos pelo deferimento do pedido, em um e em outro

casos, são rigorosamente idênticos. É supor a hipótese de, em

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‗processo cautelar preparatório‘, pedir que o réu seja impedido de

incluir o nome do autor em algum banco de informações de

proteção ao crédito para que, oportunamente, seja declarada a

inexistência da dívida que justificaria aquela iniciativa. Se a ordem

judicial para o mesmo fim fosse resultado da concessão de um

‗pedido de antecipação de tutela‘, mesmo que parcial, do pedido de

declaração de nulidade daquele débito já formulado perante o

Estado-juiz, o resultado útil do processo, isto é, da necessária

intervenção e atuação jurisdicional, seria rigorosamente o mesmo.

Analisada a questão dessa perspectiva, é impossível constatar

qualquer distinção entre as duas hipóteses a robustecer o acerto da

orientação aqui proposta.

São essas as razões pelas quais é importante entender que a

fungibilidade propugnada pelo § 7º do art. 273 é de forma, de

procedimento, de técnica e não substancial, aplicando-se a ela,

consequentemente, os princípios regentes das formas dos atos

processuais. A situação é tanto mais evidente quando comparada

com hipóteses similares da legislação processual civil extravagante

em que a ‗tutela antecipada‘ ou a ‗tutela cautelar‘, com as vestes de

uma ‗liminar‘ é obtenível no mesmo processo, incidentalmente a

ele, sem que isso tenha despertado na doutrina nacional qualquer

suspeita de que a iniciativa fosse representativa de uma nova ou

distinta ação."

Ocorre que ambos os requisitos se

materializam na hipótese dos autos, especialmente porque

restou demonstrada a plausibilidade do direito que se

pretende.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado

pela então reclamada contra decisão da Exma. Juíza da 13ª Vara

do Trabalho de Porto Alegre/RS, pela qual deferido o pedido de

antecipação de tutela, para determinar, no prazo de 48 horas,

a reintegração do reclamante ao emprego e o restabelecimento

do plano de saúde (titular e dependentes), nos mesmos moldes

anteriores.

É incontroverso, nos autos, que o reclamante

foi revela durante o curso do auxílio-doença (espécie B31), em

face de imputação da prática de falta grave (CLT, art. 482).

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O comunicado de deferimento do auxílio-doença

(fl. 45) revela a concessão do benefício no período de

12.5.2011 a 31.8.2011, sendo a resolução contratual datada de

26.5.2011.

Com efeito, os demais documentos colacionados

(fls. 26, 27, 37 a 51) revelam que o então reclamante, já em

meados de 2010, era submetido a tratamento psiquiátrico, com

concessão de auxílio-doença em três períodos distintos, nos

anos de 2011 e 2012.

Os arts. 476 da CLT e 63 da Lei nº 8.213/91

dispõem que o empregado, no gozo de auxílio-doença, será

considerado em licença.

Sobreleva registrar que a concessão de

auxílio-doença não funciona como obstáculo à justa rescisão

contratual, na medida em que subsistem, a despeito da

suspensão do contrato de trabalho, todos os deveres de

lealdade, probidade e boa-fé.

Entretanto, na hipótese dos autos, as

supostas faltas teriam sido praticadas em momento anterior aos

períodos de afastamento, época em o reclamante já apresentava

os sinais da moléstia, o que, após apuração administrativa,

teria culminado com a demissão por justa causa.

A resolução contratual, portanto, somente

poderia surtir efeitos após a cessação do auxílio-doença.

Nesse sentido, a parte final da Súmula 371

desta Corte:

"AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS.

SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO

DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135

da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela

concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às

vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja,

salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de

auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam

os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício

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previdenciário. (ex-OJs nºs 40 e 135 da SBDI-1 – inseridas,

respectivamente, em 28.11.1995 e 27.11.1998) "

De toda sorte, a controvérsia acerca da justa

causa aplicada escapa aos limites do mandado de segurança,

enquanto ação de cognição sumária, incompatível com a dilação

probatória que se faria necessária.

Nesse contexto, ainda que em análise abstrata

do caso concreto, revela-se a plausibilidade do direito a ser

resguardado.

Denunciam os autos que o reclamante apresenta

quadro de grave comprometimento psíquico, inclusive com

relatos de tentativas de suicídio, necessitando de tratamento

e acompanhamento constantes.

Portanto, também está presente o risco da

demora.

Isso é o que basta para sustentar a

legalidade da decisão impugnada.

Do contrário, estar-se-ia dissipando o valor

social do trabalho e a dignidade da pessoa humana (CF, art.

1º, III e IV), pois o empregado, em percepção de auxílio-

doença e submetido a tratamento psiquiátrico, ficaria, agora,

ante a tentativa da empresa de por fim à relação contratual,

sem a possibilidade de utilização do convênio médico, o que,

na verdade, revela o descaso do empregador, bem como a sua

intenção de evitar a assunção das irrefutáveis obrigações

decorrentes do curso regular do contrato.

Thereza Cristina Gosdal, Procuradora do

Trabalho da 9ª Região, adverte que "a lógica econômica é aceita sem

reservas, assim como os primados da produção e do crescimento. Generaliza-se a ideia de que

os homens estão reunidos em sociedade para produzir mais" (Dignidade do

Trabalhador: um conceito construído sob o paradigma do

trabalho decente e da honra, São Paulo: LTR, 2007, p. 22).

Nesse contexto, afirma (obra citada, p. 22-

23):

"O bem-estar, possibilitado pelo crescimento econômico,

torna-se fim dos indivíduos e da sociedade, colocando-se a

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produção, os meios de produção e a técnica no centro dos interesses

da sociedade. Como o dinheiro é o principal meio para a realização

desta finalidade, o objetivo da produção passa a ser o dinheiro.

Nenhum valor se opõe à técnica e o indivíduo e sua

existência passam a ser uma mera contingência. Com a

mundialização da economia esta tendência se acentua,

neutralizando-se qualquer conteúdo de valor. Poder fazer torna-se a

substância ética da liberdade e a emancipação passa a ser

compreendida como bem-estar econômico, posse de bens de

consumo. Este mundo da técnica e do consumo é apresentado como

natural, como única via possível para a existência social. A

dignidade do trabalhador é compreendida dentro da perspectiva

estrita do acesso a bens e serviços."

Assim, o exame atento dos documentos

carreados aos autos, tomados em seu conjunto, ao menos em

cognição sumária, evidenciam a presença de elementos de

persuasão robustos, que justificam o deferimento do pedido de

tutela de urgência.

Nesse sentir, não restam dúvidas de que a

decisão proferida pelo Exma. Juíza da 13ª Vara do Trabalho de

Porto Alegre/RS, na esteira do que decidiu o Tribunal

Regional, quando do julgamento do mandado de segurança, está,

de fato, devidamente amparada nos pressupostos que autorizam o

deferimento das medidas liminares.

À vista de todo o exposto, não há reforma

possível.

Nego provimento ao recurso ordinário.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Egrégia Subseção II

Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no

mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 05 de novembro de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA

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Ministro Relator