INSTITUTO CUIAB DE ENSINO E CULTURA CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

GIULIANO RODRIGUES DE SOUZA LIMA

TUTELA ANTECIPADA RECURSAL

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CUIAB/MT 2011

GIULIANO RODRIGUES DE SOUZA LIMA

TUTELA ANTECIPADA RECURSAL

Monografia apresentada ao Curso de Direito do Instituto Cuiab de Ensino e Cultura - ICEC, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof.(a) ................................

CUIAB/MT

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2011

GIULIANO RODRIGUES DE SOUZA LIMA

TUTELA ANTECIPADA RECURSAL

Monografia apresentada ao Curso de Direito do Instituto Cuiab de Ensino e Cultura - ICEC, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito.

COMISSO EXAMINADORA

_________________________________________________ Prof.(a) Instituto Cuiab de Ensino e Cultura ICEC

_________________________________________________ Prof.(a) Instituto Cuiab de Ensino e Cultura ICEC

_________________________________________________ Prof.(a) Instituto Cuiab de Ensino e Cultura - ICEC

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Cuiab, _____ de ________________ de 2011

RESUMO

O presente trabalho tem a finalidade de analisar como se comporta a tutela antecipada no mbito recursal, para tanto a monografia ser dividida em trs captulos sendo que o primeiro capitulo ser abordada a tutela antecipada perpassando de firma perfunctria, pelo conceito de tutela jurisdicional, pelos breves comentrios sobre a liminar concessiva de tutela antecipada e pelos pressupostos do provimento antecipatrio, quais sejam, prova inequvoca e verossimilhana da alegao, do dano irreparvel ou de difcil reparao, abuso de defesa, ou manifesto propsito protelatrio do ru, do pedido incontroverso, do perigo de irreversibilidade do provimento antecipatrio, da revogao e modificao, da efetivao da tutela antecipada, da fungibilidade entre a tutela cautela e tutela antecipada, e dos recursos da tutela antecipada. O segundo capitulo tratar da tutela antecipada e sentena, analisando sobre a tutela antecipada na sentena e da tutela antecipada initio litis e sua relao com a sentena de total improcedncia. Finalmente o terceiro capitulo se ocupara da tutela antecipada recursal que tema propriamente dito de pesquisa, razo por que sero enfocados os poderes do relator, os pressupostos para concesso da tutela antecipada recursal, enfatizando como se aplica o instituto em cada recurso quais so, da tutela antecipada no agravo de instrumento, da tutela antecipada na apelao, da tutela antecipada nos embargos de declarao, da tutela antecipada nos embargos infringentes e da tutela antecipada nos recursos especial e extraordinrio.Palavras-chave: Tutela Antecipada. Tutela Antecipada Recursal. Efetividade da prestao jurisdicional. Perigo de Dano.

ABSTRACT

This paper aims to examine how it behaves under the tutelage appellate early for both the monograph is divided into three chapters with the first chapter will look at the preliminary injunction perfunctory passing by the firm, the concept of judicial review, the brief comments on the granting of preliminary injunctive relief and the provision of anticipatory assumptions, namely, unequivocal proof of the claim and likelihood of irreparable harm or difficult to repair, abuse defense, or procrastinating defendant's avowed purpose of the request uncontroversial, the danger irreversibility of the provision of anticipatory, revocation and modification of the execution of the injunction, the fungibility between protecting caution and injunctive relief, and injunctive relief resources. The second chapter deals with the preliminary injunction and sentence, looking over the preliminary injunction in the sentence and injunctive relief initio litis and its relation to the sentence of order. Finally, the third chapter deals of appellate injunctive relief that is the subject of research itself, why will focus on the powers of the rapporteur, the conditions for granting the preliminary injunction appellate, emphasizing as it does the institute in which each feature is, of injunctive relief in interlocutory appeal, the preliminary injunction on appeal, the injunctive relief in the motion for clarification, the embargoes on infringing injunctive relief and injunctive relief in special and extraordinary resources.Keywords: Injunctive Relief. Injunctive Relief Appeals. Effectiveness of judicial assistance.Damage Hazard.

SUMRIO

INTRODUO..............................................................................................................8 CAPITULO 1................................................................................................................10 DA TUTELA ANTECIPADA.........................................................................................10 1.1 CONCEITO DE TUTELA JURISDICIONAL..............................................................10 1.2 DA TUTELA ANTECIPADA..........................................................................................11 1.3 BREVES COMENTRIOS SOBRE A LIMINAR.......................................................13 1.4 DOS PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA................................................14 1.4.1 Da Prova inequvoca e verossimilhana da alegao ..............................................15 1.4.2 Do dano irreparvel ou de difcil reparao.............................................................17 ..........................................................................................................................................17 1.4.3 Do Abuso de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru ............................17 1.4.4 Do Pedido Incontroverso.........................................................................................19 1.4.5 Do perigo de Irreversibilidade do Provimento Antecipado.....................................19 1.5 DA REVOGAO E MODIFICAO.........................................................................20 1.6 DA EFETIVAO DA TUTELA ANTECIPADA.......................................................21 1.7 DA FUNGIBILIDADE ENTRE A CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA......22 1.8 DOS RECURSOS E DA TUTELA ANTECIPADA......................................................23 CAPITULO 2................................................................................................................25 DA TUTELA ANTECIPADA E SENTENA................................................................25 2.1 DA TUTELA ANTECIPADA NA SENTENA...........................................................25 2.2 DA TUTELA ANTECIPADA INITIO LITIS E SUA RELAO COM A SENTENA DE IMPROCEDNCIA TOTAL...................................................................27 CAPITULO 3................................................................................................................30 DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL...................................................................30 3.1 DOS PODERES DO RELATOR....................................................................................31 3.2 DOS PRESSUPOSTOS PARA CONCESSO DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL.............................................................................................................................32 3.2.1 Da Prova Inequvoca e Verossimilhana da Alegao............................................32 3.2.2 Do Dano Irreparvel ou de Difcil Reparao, Manifesto Propsito Protelatrio, e do Pedido Incontroverso...................................................................................................33 3.3 DA TUTELA ANTECIPADA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.........................33 3.4 DA TUTELA ANTECIPADA NA APELAO..........................................................36 3.5 DA TUTELA ANTECIPADA NOS EMBARGOS DE DECLARAO...................38 3.6 DA TUTELA ANTECIPADA NOS EMBARGOS INFRINGENTES........................39 3.7 DA TUTELA ANTECIPADA NOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO.............................................................................................................40 CONSIDERAES FINAIS........................................................................................44

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REFERNCIAS...........................................................................................................45

INTRODUO

O presente trabalho foi elaborado para atender a requisito parcial para a concluso do curso de Bacharelado em Direito do Instituto Cuiab de Ensino e Cultura, onde abordaremos o tema tutela antecipada recursal. A tutela antecipada foi introduzida no Cdigo de Processo Civil pela lei 8.952 de 1994, onde passou se admitir desde que preenchidos os requisitos, a antecipao dos efeitos tutela jurisdicional. Se aproximando assim do principio da efetividade jurisdicional. 1 Jose Roberto do Santos Bedaque afirma que aquilo que era possvel apenas com mandado de segurana, embargos de terceiros, possessrias e outras, hoje se admite em qualquer hiptese desde que estejam presentes pressupostos do art. 273do CPC. 2 Esse instituto contribui para a efetividade do processo, na medida em que afasta o risco da inutilidade do provimento final, minimizando as conseqncias da lentido do processo. instrumento que possibilita o verdadeiro acesso justia. Pelo fato deste instituo no apresentar um momento preclusivo, a tutela antecipada pode ser imprescindvel na fase recursal, pois no raro um recurso ficar represado no tribunal por anos. Razo pela qual se faz importante um questionamento sobre a possibilidade da antecipao da tutela na fase recursal, fazendo uma analise do artigo 273 e seus incisos, para que se possa demonstrar como o referido instituto se comporta na fase recursal e em cada recurso. Assim, busca-se com o desenvolvimento desta monografia analisar como se integra o instituto da tutela antecipada sede recursal. E, para tanto, dividir-se- o presente trabalho em trs captulos. O primeiro tratar do instituto da tutela antecipada, onde sero onde sero analisados inclusive, os requisitos para sua concesso. O segundo captulo tratar da tutela antecipada e sentena, onde ser estudado como se relaciona a tutela antecipada com a sentena e a possibilidade de concesso na prpria sentena. Por derradeiro, vislumbrar-se- a tutela antecipada1

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de sistematizao). 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 297. 2 Idem, p. 298.

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recursal, oportunidade em que se buscar constatar como se comporta o instituto na fase recursal e como funciona face de cada recurso, demonstrando a forma de requerimento, em cada um deles, tendo como referencia as obras de Cassio Scarpinella Bueno, Arruda Alvim, Luis Henrique Barbante Franze, Teori Albino Zavaski, Luiz Guilherme Marinoni, Jose Roberto dos Santos Bedaque e William Santos Ferreira.

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CAPITULO 1 DA TUTELA ANTECIPADA

Para que se possa aprofundar no instituto tema deste trabalho monogrfico preciso conceituar inicialmente a tutela jurisdicional, no intuito de compreender melhor o procedimento e aplicabilidade em relao tutela antecipada. Este capitulo tem como fontes principais, as obras de Cassio Scarpinella Bueno, Arruda Alvim, Luis Henrrique Barbante Franze, Humberto Theodoro Jnior , Teori Albino Zavaski, Luiz Guilherme Marinoni e Jose Roberto dos Santos Bedaque e William Santos Ferreira.

1.1 CONCEITO DE TUTELA JURISDICIONALO Professor Gelson Amaro de Souza conceitua de forma didtica:A tutela jurisdicional proteo que o Estado procura dar ao interessado portador de uma pretenso. Portanto, surge como necessria a separao entre direito e pretenso. A pretenso no corresponde ao direito, visto que nem todo aquele que tem pretenso tem direito. J ensinou PONTES DE MIRANDA, que tanto aquele que tem pretenso de direito material, bem como aquele que est obrigado tem direito de ir ao judicirio para buscar uma tutela jurisdicional. Esta modalidade de tutela representa o ato do Juiz em apreciar o pedido e julgar o mrito da causa, seja a favor de qualquer das partes. Com razo observa ORTIZ, que as condies da ao atuam como condicionante ao julgamento do mrito, sendo que a ausncia de qualquer delas impede a prestao da tutela jurisdicional. No mesmo sentido proclama MARINONI, que se o autor exerce o direito de ao para obter a tutela jurisdicional do direito, mesmo que a sentena no reconhea a pretenso de direito material, ainda assim, presta a tutela jurisdicional, respondendo ao direito de ao. 3

Segundo Luiz Henrique Barbante Franz:Tutela jurisdicional uma espcie do gnero tutela jurdica, isto , consiste no instrumento de concretizao da tutela material. o resultado da atividade jurisdicional e, por esta razo, chamada de tutela em sentido amplo. 43

SOUZA , Gelson Amaro de. Tutela jurisdicional. Disponvel em: < http://gelsonamaro.sites.uol.com.br/artigo35.html> Acesso em: 05 ago. 2011 4 FRANZ, Luiz Henrique Barbante. Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 26.

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Para Fredie Didier Jr.:O processo no um fim em si mesmo, mas a tcnica para a tutela de direito material. O processo a realidade formal - conjunto de formas estabelecidas. Sucede que a forma s deve prevalecer se o fim para qual ela foi desenvolvida no lograr tiver sido atingido. A separao entre direito e processo desejo dos autonomistas no pode implicar um processo neutro em relao em relao ao direito material que esta sob tutela. A viso instrumentalista do processo estabelece a ponte entre o direito processual e direito material. 5

Para realizao da tutela jurisdicional extremamente necessrio o direito processual nesse sentido Jos Roberto dos Santos Bedaque:[..] para que a tutela jurisdicional seja eficaz quanto ao resultado que dela se espera, para que se possa dizer efetivo o mecanismo estatal de soluo de controvrsias, imprescindvel que o titular da situao substancial carente de proteo possa utilizar instrumento para assegurar no apenas tutela formal de seu direito, mas proteo real, ou seja, capaz de proporcionar lhe praticamente a mesma situao que o cumprimento espontneo da norma lhe conferiria. 6

O direito processual existe como meio para se concretizar, tornar efetivo o direito material. Mesmo com as dificuldades para uma prestao jurisdicional mais clere e efetiva, com o risco do direito perecer com a demora no desenvolvimento do processo, o legislador vem tentando sempre que possvel minimizar esses riscos, a exemplo disso a lei que instituiu a tutela antecipada Lei n 8.952/1994.

1.2 DA TUTELA ANTECIPADAA tutela antecipada foi introduzida no Cdigo de Processo Civil pela Lei n 8.952 de 1994, em torno da necessidade de se evitar que a demora do processo tornasse ineficaz o provimento final. Outro ponto interessante foi que pensando justamente nesse perigo da demora processual que foi construda a teoria das medidas cautelares, mas, essa por sua vez tinha o intuito de preservar o direito e as caractersticas fundamentais desse instituto era a instrumentalidade, a provisoriedade, e a sumariedade.5

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JR., Fredie Didier. Direito Processual Civil Tutela Jurisdicional Individual e Coletiva. 5. ed. Salvador: Jus PODIVM, 2005, p. 69. 6 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de sistematizao). 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.13. 7 JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil Vol. 2. 46 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 676.

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Passou se a defender ento algo mais efetivo que a medida cautelar, defendendo assim a criao de um instrumento capaz de antecipar a providencia de mrito, nos casos em que a demora da prestao jurisdicional tornasse de todo, ineficaz o provimento final. 8 Foi nesse sentido em que se embasou a instituio da tutela antecipada no Cdigo de Processo Civil atravs da Li n. 8.952 de 1994apresentando inclusive os requisitos para a concesso do referido instituto, conforme bem lembra Jos Roberto do Santos Bedaque, admitiu desde que preenchidos os requisitos fossem antecipados os efeitos da tutela jurisdicional. Aproximando assim da do principio da efetividade jurisdicional. 9 Humberto Theodoro Jnior conceitua tutela antecipada da seguinte forma:O que o novo texto do art. 273 do CPC autoriza , nas hipteses nele apontadas, a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ru, nas aes dplices) um provimento imediato que, provisoriamente lhe assegure o bem jurdico que se refere a prestao de direito material reclamada como objeto da relao jurdica envolvida em litgio. 10

Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni entende que:A tutela antecipada constitui instrumento da mais alta importncia para efetividade do processo, no s por que abre oportunidade para a realizao urgente dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao como, tambm, porque permite a antecipao da realizao dos direitos no caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio de ru. 11

Jose Roberto do Santos Bedaque afirma que com aquilo que era possvel apenas com mandado de segurana, embargos de terceiros, possessrias e outras, hoje se admite em qualquer hiptese desde que estejam presentes os pressupostos do art. 273 do CPC. 128

JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil Vol. 2. 46 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 676. 9 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de sistematizao). 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 297. 10 JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil Vol. 2. 46 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 680. 11 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipao de Tutela. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 23. 12 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de sistematizao). 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 298.

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Antes de se adentrar ao tema central deste estudo faz se necessrio uma anlise geral sobre o artigo 273 do CPC, no intuito de melhor entender o instituto sua forma de aplicao bem como seus respectivos pressupostos.

1.3 BREVES COMENTRIOS SOBRE A LIMINARMostra se importante fazer uma rpida anlise comparativa sobre o termo liminar e sua relao com a tutela antecipada. Traduzindo literalmente o termo liminar significa in limine, no limiar, ou seja, aquilo que feito no incio ou de plano. Para Jos Roberto dos Santos Bedaque:Liminar indicativo de deciso proferida no inicio do processo, antes mesmo da citao do ru, o indeferimento da inicial, o reconhecimento de incompetncia absoluta de ofcio e a antecipao dos efeitos inaudita autera pars so exemplos de liminares. 13

Neste sentido tambm leciona Reis Friede:O vocbulo liminar, do latim liminare, adj., da soleira , posto a entrada, frente, que antecede o assunto principal, preliminar, [...] no mbito da cincia do direito, se constitui a muito expresso complexa e controvertido e, em grande medida em termo tcnico altamente equivoco, no obstante a inexorvel necessidade do rigor tcnico na linguagem jurdica. Por intermdio da designao genrica de liminar, por exemplo, podem traduzidos, sem maior cerimnia, alguns dos mais diversos institutos jurdicos processuais de maneira simplificada e nem sempre obediente orientao tcnico-jurdica e ao rigor terminolgico preconizado pea legislao processual ptria como nas hipteses vertentes do despacho liminar, positivo (deciso interlocutria do julgador relativa primeira fase do Processo de saneamento, que determina a citao dos integrantes do plo passivo da relao processual) da apreciao liminar do juiz, e outras. 14

A liminar est ligada intimamente com o momento do provimento, sendo que a tutela antecipada pode ser deferida em carter liminar, ou seja, pode ser concedida de plano no limiar do procedimento. Nesse sentido Leandro Antonio Pamplona:

13 14

Idem, p. 299. FRIEDE Reis, Conceito de Medida Liminar, Disponvel em:< http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/20087/conceito_medida_liminar.pdf?sequence=1> Acesso em 12 nov. 2011

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As medidas liminares so providncias adotadas durante uma relao jurdica processual instalada e em desenvolvimento, consubstanciando-se, em face do risco de dano e de uma situao emergencial, num provimento preliminar, que pode ser emitido logo entrada da causa em juzo, efetivando-se numa media antecipadora dos efeitos futuros do provimento final e definitivo, que o mrito da cautelar. 15

Neste sentido Humberto Theodoro Jnior salienta a diferena entre os institutos:No se deve, porem, confundir antecipao de tutela apenas com as liminares que j se conheciam em varias aes especiais. Embora essas liminares tenham sido as primeira forma de propiciar antecipao da tutela, forma generalizada de provimentos dessa natureza, concebida pelo atual art. 273 do CPC, compreende providencias que tanto podem ocorrer in limine litis como no curso do processo, em qualquer tempo. 16

Reconhecida essncia do termo liminar fica cristalina a diferena da tutela antecipada que por sua vez busca a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida, desde que preenchidos os requisitos para sua concesso, que poder ser liminarmente ou no.

1.4 DOS PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA

O art. 273 do CPC apresenta os pressupostos que podem ser positivos e negativos, para que o juiz a requerimento da parte possa conceder antecipao tutela. 17 Os pressupostos positivos so: prova inequvoca e a verossimilhana da alegao, o fumus boni iuris, o dano irreparvel ou de difcil reparao e o abuso do direito de defesa ou propsito protelatrio do ru. J o pressuposto negativo o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. analisar cada um desses requisitos. Sendo assim necessrio

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PAMPLONA Leandro Antonio, Comentrios Sobre Liminar, disponvel em:< http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1360 > Acesso em 10 out. 2011 16 JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil Vol. 2. 46 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 681. 17 BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 36.

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1.4.1 Da Prova inequvoca e verossimilhana da alegao Esses dois requisitos, assentados no caput do art. 273 do CPC, so importantes, pois, eles que demonstram ao juiz que as alegaes do requerente da tutela antecipada se mostram verossmeis atravs de provas contundentes, fortes e, portanto, inequvocas. Rapidamente, quanto ao fumus boni iuris, bem lembra Humberto Theodoro Jnior que para fins de antecipao de tutela, a lei exige mais do que simples aparncia de direito (fumus boni iuris), das medidas cautelares, devendo a tutela antecipada sempre se fundada em prova inequvoca. Quando do pedido de concesso da tutela antecipada, o requerente deve demonstrar a existncia de prova inequvoca da verossimilhana das alegaes conforme o art. 273, caput do CPC, sendo certo que no h prova inequvoca no sentido de incontestvel, mas prova que apresente alto grau de convencimento, afastado qualquer dvida razovel. A juno de prova inequvoca e verossimilhana leva a compreender que no basta uma prova aparente, mas uma prova que possibilite uma convincente fundamentao do magistrado, porm, sem a necessidade de uma certeza absoluta. A prova inequvoca conforme a instruo de, Cassio Scarpinella Bueno: aquele que afirma tratar se de prova robusta, contundente, que d, por si s, a maior margem de segurana possvel para o magistrado sobre a existncia ou inexistncia de um fato. 18

Teori Albino Zavascki tambm explica:O que o que a lei exige no , certamente, prova de verdade absoluta-, que sempre ser relativa, mesmo quando concluda a instruo mas uma prova robusta, que, embora no mbito de cognio sumria, aproxime, em segura medida, o juzo de probabilidade do juzo de verdade. 19

Ainda assim, esclarece William Santos Ferreira para a tutela antecipada no pode o julgador conformar-se com a mera aparncia (tnue): necessita de algo mais, que seria a prova inequvoca combinada verossimilhana. 2018

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de sistematizao). 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 37. 19 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 75. 20 FERREIRA, William Santos. Tutela Antecipada no mbito Recursal. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 140.

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Assim tambm informa Leander Belizrio da Silva:A prova inequvoca aquela que apresenta um alto grau de convencimento, capaz de afastar qualquer dvida razovel do juiz o direito do autor, ou cuja veracidade seja absolutamente incontestvel. [...] Prova inequvoca a que representa pela aptido para produzir no esprito do magistrado o juzo de verossimilhana capaz de autorizar a antecipao de tutela. 21

J o juzo de verossimilhana sobre a existncia do direito do autor surge a partir da prova inequvoca dos fatos e fundamentos, ou seja, quanto mais forte a prova maior ser o grau de verossimilhana dos fatos apresentados pelo autor. 22 Rosemiro Pereira Leal no tocante a verossimilhana da alegaoNa elucidao do termo jurdico verossimilhana, h de se afastar a semntica aristotlica que situa o vocbulo como atributo de representao do que "poderia acontecer", sem ter pretenso de ser verdadeiro, ou com o que semelhante verdade. 23

Nesse sentido, bem elucida J. E. Carreira Alvim:Para se convencer da verossimilhana da alegao, o juiz no depende necessariamente de prova, se a pretenso se assenta em fatos incontestes, no carentes de demonstrao, caso em que a atividade cognitiva detm-se no simples exame de direito. 24

Vale ressaltar aqui a interpretao de que as provas respeitem apenas o limite constitucional do art. 5, LVI, ou seja, no sentido de que as provas devam ter sido obtidas por meio lcito. Esses dois requisitos devem ser analisados em conjunto, pois, no pode haver verossimilhana de uma alegao se no houver prova ou se a prova for fraca, no podendo formar o convencimento do magistrado com segurana.

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SILVA, Leander Belizrio da, Antecipao da Tutela Recursal, disponvel em: Acesso em 15 nov. 2011 22 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de sistematizao). 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 341. 23 LEAL, Rosemiro Pereira, Verossimilhana e Inequivocidade-Tentativa de Ressemantizao, disponvel em:< http://jus.com.br/revista/texto/874/verossimilhanca-e-inequivocidade-na-tutelaantecipada-em-processo-civil> Acesso em 19 nov. 2011 24 ALVIM, J. E. Carreira. Antecipao de Tutela na Reforma Processual. Cdigo de Processo Civil Reformado. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: 1996, p. 58.

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1.4.2 Do dano irreparvel ou de difcil reparao

Dano irreparvel ou de difcil reparao, tido como cumulativo ao da prova inequvoca e verossimilhana, assimilado como periculum in mora, constantemente usada nas tutelas de urgncia, que se funda de que a demora do prestao jurisdicional poder tornar ineficaz, aquilo que se busca atravs da ao. A hiptese apresentada no inciso I do art. 273, do CPC requer que seja demonstrada a urgncia como justificativa para concesso da tutela antecipada. Alm do requerimento da parte, da identificao dos efeitos a serem antecipados com o provimento final, da existncia de prova inequvoca e do juzo de verossimilhana, a lei condiciona a possibilidade de antecipao de tutela existncia de riscos ao direito do autor frente demora processual, com caractersticas de irreparabilidade ou de difcil reparao, ou ainda que o ru demonstre no possuir motivos relevantes para contrapor ao pedido do autor. 25 Para Cassio Scarpinella Bueno:Esse perigo na demora da prestao jurisdicional deve ser entendido no sentido de que fundamental para que o processo realize, em concreto, os valores que lhe so impostos pela constituio, para que possa o autor sentir os efeitos concretos sobre a situao de leso ou ameaa a direito que narra perante o juiz antes que seja tarde demais, antes do que, normalmente, no fosse a antecipao da tutela, sentiria. 26

A tutela antecipada pode ser concedida em carter liminar, ou seja, antes mesmo da citao do ru, se houver perigo de que aquilo que o autor foi buscar em juzo perea caso o juiz no conceda liminarmente a antecipao da tutela. O contrario tambm est correto, por que se no estiver presente o periculum in mora, no h por que o juiz antecipar a tutela liminarmente sendo correto postergar para aps a citao do ru, levando sempre em considerao o caso em concreto.

1.4.3 Do Abuso de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru

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SILVA, Leander Belizrio da. Antecipao da Tutela Recursal, disponvel Acesso em 15 nov. 2011 26 BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.40.

em:

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Como bem salienta Luis Henrique Barbante Franz, utilizar o processo de forma desleal no intuito de evitar a efetividade do processo processual, afastando a entrega da tutela jurisdicional repulsivo. Ambas as partes devem cooperar ativamente com honestidade e lealdade perante a justia. 27 O abuso de direito de defesa do ru que busca protelar indevidamente o desfecho da demanda com o objetivo de continuar a beneficiar-se pela manuteno do status quo pode se dar por conduta extraprocessual, ocultar-se da citao, apresentar contestao inconsistente, reter os autos por tempo prolongado, ou por utilizar incidentes ou recursos protelatrios, entre outras hipteses.28 O legislador pensando nesta possibilidade do ru se utilizar de meios procrastinatrios disps como motivo para a concesso da antecipao dos efeitos da tutela. O ato protelatrio do ru desvirtua o instituto constitucional da ampla defesa do art. 5, LV da CF. Conforme Teori Albino Zavascki alem dos atos que o ru pratica no processo h tambm aqueles praticados pelo ru fora do processo que tambm colocam em risco a entrega da tutela jurisdicional, tais como: ocultao de prova, no atendimento de diligencias e simulaes de doenas. 29 Para FRANZ, Luis Henrique Barbante:Diante desse quadro, entendemos que: a) o abuso de direito de defesa abrange os atos praticados abusivamente, dentro do processo; b) o manifesto ato protelatrio do ru se refere aos atos procrastinatrios relacionados ao processo, porem, fora dele. Por derradeiro entendemos que da conjuno de ambas as expresses (abuso de direito de defesa e manifesto ato protelatrio), resulta que deve ser verificado e o ato praticado manifestamente frgil ou protelatrio. Mas se o interprete hesitar ao responder a esta indagao, ento, em regra, a medida no poder ser concedida com fundamento no inc. II do art. 273 do CPC, pois, ou a defesa no ser abusiva, ou no existir o ato manifestamente protelatrio. 30

Conclui se, portanto, que sempre que os atos do ru demonstrarem o intuito protelatrio afastando a entrega jurisdicional ou at mesmo travando o bom

27

FRANZ, Luiz Henrique Barbante. Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 63. 28 SILVA, Leander Belizrio da. Antecipao da Tutela Recursal, disponvel em: Acesso em 15 nov. 2011. 29 ZAVASCKI Teori Albino. Antecipao da Tutela. 4 ed. So Paulo: Saraiva,2005, p. 79. 30 FRANZ, Luiz Henrique Barbante. Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 64.

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andamento do processo o juiz poder, a requerimento da parte conceder a tutela antecipada com fulcro no inciso II, do art. 273 do CPC. 1.4.4 Do Pedido Incontroverso Aqui abre-se a possibilidade de ser antecipado o pedido incontroverso em decorrncia da ausncia de impugnao de cumulados desde que o juiz no tenha dvidas A inteno deste dispositivo e a antecipao da matria que no foi impugnada pelo ru, mesmo que haja apenas um pedido. Como por exemplo, o autor pede R$ 10.000,00 (Dez mil reais) e o ru reconhece ser devedor de seis Mil e apenas, contesta os quatro mil restantes. Neste caso nada impede a antecipao dos efeitos da tutela em relao aos seis mil reais reconhecidos pelo ru. 31 Para MARINONI, Luiz Guilherme:Se um direito (ou parcela deles) pode se mostrar incontroverso no curso do processo tambm destinado a investigar a existncia de outro pedido (ou parcela do direito) que requer instruo dilatria, necessrio que este processo seja dotado de uma tcnica que, atuando no seu interior, viabilize a realizao imediata do direito incontrovertido. 32

um ou mais pedidos dos pedidos

1.4.5 Do perigo de Irreversibilidade do Provimento Antecipado

O 2 do art. 273, do CPC, determina que a tutela antecipada deve ser reversvel, ou seja, deve haver possibilidade da coisa ser reposta ao estado anterior ao da providncia ou, ao menos, possibilidade de indenizao e que a parte seja capaz efetivamente de compensar o dano sofrido. Para se verificar a possibilidade de reversibilidade devemos aplicar o princpio da proporcionalidade, devendo haver a ponderao dos valores em questo, a fim de se solucionar o confronto: rapidez X segurana. 33 Como muito bem destaca Cassio Scarpinella Bueno:

31 32

Idem, ibidem. MARINONI, L. G. A Antecipao de Tutela. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999. p. 130. 33 GUILHEN, Adriana Jesus. Tutela Antecipada, diponivel em: Acesso em: 12 de nov. 2011

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A irreversibilidade do provimento antecipado a que se refere o 2 do art. 273 no propriamente, irreversibilidade da deciso que concede ou no concede da tutela antecipada. No se trata da irreversibilidade da deciso interlocutria que antecipa a tutela em favor do seu requerente. Essa deciso, presentes determinadas circunstancias e fatos novos, passvel de ser revogada ou modificada, no que expresso o 4 do art. 273. A irreversibilidade de trata o dispositivo em comento diz respeito aos efeitos prticos que decorre da deciso que antecipa a tutela, que lhes so conseqentes, que so externos ao processo. E propriamente, irreversibilidade daquilo que tutela jurisdicional tem demais sensvel e importante: seus efeitos prticos e concretos. 34

Essa mais uma condio para que o juiz possa conceder a tutela, sendo que a antecipao dos efeitos prticos no seja irreversvel, devera ser possvel ao retorno estatus quo , para evitar o abuso como ocorria nas cautelares inominadas.35 O perigo de irreversibilidade da antecipao dos efeitos quando presente impossibilita a concesso por parte do juiz, ate mesmo pelo carter provisrio da tutela antecipada, alem do mais, se o efeito for irreversvel ter muito mais carter de sentena transitada em julgado, isso porque ate mesmo na sentena sujeita a recurso, poder o recurso ser recebido no efeito suspensivo, se a execuo provisria do efeito devolutivo, tornar irreversvel seus efeitos. Como bem destacado por Jos Roberto dos Santos Bedaque, em alguns casos mesmos que presente o perigo de irreversibilidade, se a concesso da tutela antecipada for a nica forma de no ver o direito do autor perecer, como nos casos de extrema urgncia envolvendo sade, mercadorias perecveis apreendidas de forma irregular, mesmo que haja aqui um carter satisfativo da medida, o juiz devera optar por deferir a medida. 36 Nesse sentido, Jos Roberto dos Santos Bedaque, as vezes a irreversibilidade ftica acaba tornando desnecessria a propria tutela definitiva, pois a soluo para a questo deixa de ser relevante.37

1.5 DA REVOGAO E MODIFICAO

34 35

BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 63. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de sistematizao). 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.345. 36 Idem, ibidem. 37 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de sistematizao). 4 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.351.

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A tutela antecipada pode ser revogada ou modificada no percurso do procedimento, sempre de forma fundamentada. Para Cassio Scarpinella Bueno:A revogao que trata o dispositivo deve ser entendida como a deciso que nega os efeitos a deciso que concedeu a antecipao da tutela, que tira do mundo jurdico deciso a ela anterior e em sentido completamente diverso. Concedeu a se a tutela e, agora, deixa de concede la, volta se atr. isso o revogar. O modificar deve se entendido como a alterao parcial. O pedido do autor havia sido atendo integralmente; agora, a tutela deve limitar se a determinada parte do pedido. 38

Tanto no caso de revogao quanto modificao devera sempre ser a requerimento da parte, sendo que essa provocao poder ser feita atravs do agravo de instrumento, e sem a necessidade do agravo de instrumento se o quadro ftico se alterar a no havendo assim necessidade de se manter a tutela antecipada.

1.6 DA EFETIVAO DA TUTELA ANTECIPADA Aqui analisa se os mecanismos que o magistrado se utiliza para tornar eficaz a deciso antecipativa. Como pode ser vislumbrado no prprio art. 273 3, do CPC, j apresenta os moldes em que se efetiva a tutela antecipada, que so nos moldes dos art. 588, 461 4 e 5, e 461-A do CPC. Referente ao 461, 4 e 5 e 461-A, possibilita ao juiz meios de compelir o jurisdicionado a cumprir sua deciso, podendo ainda, sendo elas imposio de multa diria, busca e apreenso, remoo de coisas ou pessoas. E o 475-O, do CPC apresenta o procedimento para execuo provisrio.39Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento;38 39

BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 73. FRANZ, Luiz Henrique Barbante, Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 65.

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III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos. 1o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentena provisria for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficar sem efeito a execuo. 2o A cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo poder ser dispensada: I quando, nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio-mnimo, o exeqente demonstrar situao de necessidade; II - nos casos de execuo provisria em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao. 3o Ao requerer a execuo provisria, o exequente instruir a petio com cpias autenticadas das seguintes peas do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal: I sentena ou acrdo exeqendo; II certido de interposio do recurso no dotado de efeito suspensivo; III procuraes outorgadas pelas partes; IV deciso de habilitao, se for o caso; V facultativamente, outras peas processuais que o exeqente considere necessrias. 40

1.7 DA FUNGIBILIDADE ENTRE A CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADASer feita aqui uma anlise sobre a fungibilidade entre os dois institutos, a tutela antecipada e a cautelar. Por vezes a parte tinha seu pedido de medida antecipativa, indeferido pelo juiz, pela argumentao de que se tratava de medida cautelar, para acabar com essa divergncia Luiz Henrique Barbante Franz:No intuito de acabar com esta frustrante realidade, andou bem o legislador ao inserir o 7 no art. 273, por meio da lei 10.444/02 pois outorgou ao jurisdicionado o direito de obter, no bojo da ao tanto a medida antecipativa, quanto a cautelar. 41

Antes de constar expressamente previsto no ordenamento jurdico ptrio, alguns doutrinadores j vinham reconhecendo a fungibilidade entre as tutelas antecipatria e cautelar, neste sentido, como pode ser verificado no entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier:

40

Cdigo de processo Civil, Lei n 5.869/73, Artigo 475-O. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm> Acesso em 12 nov. 2011. 41 Idem. p. 67

Disponvel

em:

Acesso em 12 nov. 2011. 64 MARQUES, Anderley Ferreira, TUTELA ANTECIPADA RECURSAL A urgncia nos processos perante os tribunais. Disponvel em Acesso em: 09 ago. 2011.

35

b) uma vez distribudo o agravo de instrumento o relator pode negar lhe o seguimento, nas hipteses do caput do art. 557, do CPC, ou dar lhe provimento se sua situao estiver tipificada no 1-A, do art. 557 do CPC; c) se a reforma da deciso agravada no for urgente e tiver meio para reiterar a espcie retida, o relator deve convert lo em agravo retido ( CPC, art. 527, inc. II do CPC); d) mas nos termos do inc. III do art. 527 do CPC, se a reforma clamar por urgncia e o recorrente postular, deve ser concedido o efeito suspensivo na presena do periculum in mora e o fumus boni iuris, ou antecipativo se presentes os pressupostos do art. 273 do CPC ( gerais e especifico); e) sendo pertinentes para formar a sua convico, o relator deve requisitar informaes ao juzo a quo (CPC, art. 527, inc. IV); f) aps, abrir o prazo de dez dias para o agravado contraminutar e transladar peas (CPC, art. 527, inc. V), bem como se for o caso de interveno do Ministrio Publico, conceder prazo para manifestao deste (CPC art. 527, inc.). VI; g) uma vez processado, o relator pedir dia para o colegiado julgar o agravo (CPC, art, 522). 65

Luis Henrique Barbante Franz considera que o nico pressuposto cumulativo que poder lastrear a concesso do efeito antecipativo do perigo da demora (CPC, art. 273, I), pois da natureza do agravo de instrumento, que exista urgncia na reforma da deciso interlocutria impugnada. 66 Os outros pressupostos do art. 273, II, abuso do direito de defesa e manifesto propsito protelatrio do ru, e do art. 273, 6, dos pedidos incontroversos s podero ensejar o efeito antecipativo se a urgncia tambm estiver presente. O agravo de instrumento quanto ao efeito em que recebido, a regra que seja recebido no efeito devolutivo, mas abre se a possibilidade como j foi estudado de o relator recebe lo no efeito suspensivo, no intuito de evitar risco de leso grave ou de difcil reparao e nos casos elencados no art. 558 do CPC. Sendo assim o relator s poder conceder o efeito suspensivo a requerimento do agravante, podendo ser requerido no prprio agravo de instrumento, apresentando assim seu fundamento relevante, ou seja, a verossimilhana da alegao e o fundado receio, de dano irreparvel ou de difcil reparao. Sendo que se o relator conceder o efeito suspensivo devera conforme o inciso III do artigo 527 do CPC notificar o juiz de sua deciso para que ele cesse o cumprimento da deciso interlocutria. Sendo assim permitido tambm a concesso de tutela antecipada desde que preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC no agravo de instrumento pelos argumentos j citados, pelo fato da tutela antecipada no ser represada em nenhum65

FRANZ, Luiz Henrique Barbante, Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 195. 66 Idem, p. 97.

36

momento processual, pela efetividade da prestao jurisdicional, por se aproximar muito dos direitos humanos, e por fim atravs das consolidaes constitucionais. Neste contesto verifica se que para concesso da tutela antecipada em sede do recurso em estudo necessrio a presena da prova inequvoca e da verossimilhana das alegaes e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao do caput do art.273 e inciso I do CPC, que nada mais desdobramento do art. 522 do CPC.

3.4 DA TUTELA ANTECIPADA NA APELAOA apelao o recurso cabvel contra em decises que visem por fim ao processo, com ou sem resoluo do mrito (arts. 267 e 269 do CPC). Assim, havendo sentena, na forma do 1 do art. 162 do CPC, que d pela extino do processo sem ou com resoluo de mrito, o meio impugnativo cabvel ser a apelao. O recurso de apelao conforme o art. 520 do CPC, tem com regra que seja recebido no duplo efeito, sendo que a segunda parte do referido artigo apresenta as excees em que a apelao ser recebida somente no efeito devolutivo, possibilitando a execuo provisria da sentena.Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: I - homologar a diviso ou a demarcao; II - condenar prestao de alimentos; III - julgar a liquidao de sentena; (revogado) IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem. VII - confirmar a antecipao dos efeitos da tutela; Art. 521. Recebida a apelao em ambos os efeitos, o juiz no poder inovar no processo; recebida s no efeito devolutivo, o apelado poder promover, desde logo, a execuo provisria da sentena, extraindo a respectiva carta. 67

Como j foi dito incessantemente, a tutela antecipada pode ser concedida a qualquer tempo, imprescindvel para realizar o acesso a justia, desde que presentes os pressupostos. 6867

Cdigo de processo Civil, Lei n 5.869/73, Artigo 520 e 521. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm> Acesso em 12 nov. 2011. 68 FRANZ, Luiz Henrique Barbante, Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 252.

37

A apelao tem a funo de impugnar a sentena, esta que programado para entregara tutela jurisdicional definitivamente. E conforme bem lembra Lus Henrique Barbante Franz:Ora no caso de a sentena ter sido equivocada, aparte teria que marcar a indesejvel espera por anos e anos, ate o julgamento da respectiva apelao. Da mesma forma, o efeito suspensivo advindo da apelao interposta pelo ru para impugnar a sentena de procedncia (proferida corretamente), prejudicar mais o autor. Alem disso, o legislador ordinrio no delineou o procedimento para a obteno do efeito antecipativo da apelao (ao contrario do agravo de instrumento), limitando se a mencionar a sua existncia (CPC, art. 558, pargrafo nico) [...] nesse contexto, a admisso da medida antecipada recursal como um efeito da apelao, se mostra melhor para uma melhor sistematizao na busca pela tutela jurisdicional.69

A tutela recursal busca adiantar os efeitos do julgamento das razoes recursais tendo poder o relator para conceder a tutela antecipada ou o efeito suspensivo, ora se o juiz pode conceder tutela antecipada em cognio sumaria, poder o tribunal tambm conceder, pois a cognio ser exauriente e a matria lhe foi devolvida. 70 Nesse sentido, Joo Batista Lopes Nessa hiptese, a antecipao no atua como se fora argio de urgncia no julgamento do recurso, mas objetiva conceder ao recorrente, efeitos antecipados de provvel deciso favorvel do recurso.71 Quanto a forma de procedimento do pedido de tutela antecipada recursal Luis Henrique barbante Franz, trata os ritos como idnticos, para atribuio, ao recurso de apelao, dos efeitos antecipativos e suspensivo, pois tem a mesma incidncia, alem de usarem o mesmo dispositivo para serem processados (par. nico do art. 558). 72 O referido autor referente a competncia traz trs correntes. A primeira de que a competncia seria do juzo a quo, pois para essa corrente do juzo a quo declarar os efeitos do recurso. A segunda entende que o juizo ad quem que o competente, isso com uma analise literal do art. 558 do CPC e sua situao topogrfica, e tambm pelo fato que o juiz depois de proferir a sentena no poder mais inovar no processo, resguardada a exceo do 296 do CPC. A terceira que 69 70

Idem, p. 253. Idem, p. 259. 71 LOPES, Joo Batista. Tutela Antecipada no Processo Brasileiro. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 151. 72 FRANZ, Luiz Henrique Barbante, Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 260.

38

tambm chamada de intermediaria, que diz que tanto o juzo a quo quanto o ad quem competente, pois o juzo a quo e quem delibera sobre o efeitos do recurso, ampliando assim o entendimento do art. 558 do CPC. 73 Se mostrando mais coerente a segunda corrente pois aps a prolao da sentena no pode mais o juiz inovar no processo, sendo que se o perigo existir entre o lapso de tempo entre a interposio da apelao ate chegar ate o tribunal, o meio mais eficaz ser a interposio da medida cautelar direto ao tribunal conforme o art. 800, CPC, tornando assim preventa a competncia d relator em relao a apelao.Art. 800. As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. Pargrafo nico. Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. 74

Como bem lembra Luis Henrique Barbante FRANZ, referente ao mando de segurana essa previso da medida cautelar afasta o mandado de segurana, pois o remdio herico apenas teria cabimento se os demais sistema processual no fossem suficientes.75 Mesmo sabendo que a utilizao da medida cautelar para fins de antecipao da tutela recursal, ultrapassa os limites da cautelar, mas, como se trata de tutela diferenciada deve se utilizar o Maximo de ferramentas do sistema processual para materializa la. meios existentes no

3.5 DA TUTELA ANTECIPADA NOS EMBARGOS DE DECLARAONesta seo trataremos sobre a possibilidade da tutela antecipada nos embargos de declarao. Conforme o art. 535, do CPC: caber embargos de declarao quando houver na sentena ou acrdo obscuridade, contradio ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal; ser interposto no prazo de cinco dias o prprio juzo prolator do pronunciamento conforme o art. 536, do CPC; sendo que o73

FRANZ, Luiz Henrique Barbante, Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 261. 74 Cdigo de processo Civil, Lei n 5.869/73, Artigo 800. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm> Acesso em 12 nov. 2011. 75 FRANZ, Luiz Henrique Barbante, Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 271.

39

juiz julgara dentro de um prazo de cinco dias sendo que nos tribunais, o relator apresentar os embargos em mesa na sesso subseqente, proferindo voto conforme 537, CPC, alem de interromper o prazo para a interposio do demais recursos, art. 537 do CPC; se manifestamente protelatrios o recorrente estar sujeito ao pagamento de multa do art. 538, do CPC. Para Luis Henrique Barbante Franz esse recurso tem fundamento vinculado ao artigo 535, s sendo possvel seu cabimento quando estiverem presentes os pressupostos do referido artigo, quais so obscuridade, contradio e omisso, possui esse carter vinculado pelo fato de ser julgado pelo prprio juzo prolator do pronunciamento. 76 Este recurso utilizado frequentemente pelo ru no intuito de travar o processo, protelando assim a prestao jurisdicional, nesse escopo que h que se falar em tutela antecipada com fulcro no art. 273, do CPC. Nesse sentido William Santos Ferreira entende que, "Como o julgamento dos embargos pode demorar, nada h que impea que o pedido de tutela antecipada seja apreciado pelo relator, que ser o mesmo do acrdo embargado." Ressalva este autor que a deciso provisria do relator ser revista pelo colegiado. 77 Ainda com relao aos embargos de declarao, a doutrina lana alerta no que concerne aos eventuais efeitos infringentes dos embargos de declarao. E, nesse sentido, o ensinamento de William Santos Ferreira:Aqui o cuidado do relator dever ser redobrado, eis que dever avaliar se o pedido do embargante (ru) poder ter sucesso, hiptese em que a tutela antecipada ser indeferida. Imagine-se o caso em que uma das matrias da apelao tenha sido a ocorrncia da prescrio, no apreciada pelo acrdo; neste caso, se admitida, os embargos de declarao sero conhecidos e providos para o fim de dar provimento apelao, julgando-se a ao improcedente nos termos do art. 269, IV. 78

3.6 DA TUTELA ANTECIPADA NOS EMBARGOS INFRINGENTESAqui ser analisada a possibilidades da tutela antecipada nos embargos infringentes.76

FRANZ, Luiz Henrique Barbante. Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 287. 77 FERREIRA, Willian Santos. Tutela Antecipada no mbito Recursal. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 313. 78 FERREIRA, Willian Santos. Tutela Antecipada no mbito Recursal. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 314.

40

Conforme o art. 530 do CPC:Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto da divergncia. 79

Luis Henrique Barbante Franz sistematiza o procedimento da seguinte forma:a) o prazo para interposio de quinze dias (CPC, art. 508); b) aps a referida interposio, ser aberta vista ao recorrido para ofertar as contra-razoes e, na seqncia, os autos iro ao relator para analisar a admissibilidade do recurso (CPC, art. 531); c) se os embargos no forem admitidos, caber agravo interno, no prazo de cinco dias (CPC, art. 532). Do contrario, sero processados na forma do regimento do respectivo tribunal (CPC, art. 533), devendo ser escolhido um novo relator que, preferencialmente, no tenha participado do Julgamento. 80

Segundo o referido autor este recurso tem sua devolutividade limitada (e por conseqncia, do efeito antecipativo) ao voto divergente.81 Sendo assim o pedido de tutela antecipada recursal se limitara ao objeto da divergncia desde que presentes os pressupostos do art. 273 do CPC. Como Bem lembra Franz referente ao que se limitar o pedido de tutela antecipada recursal o critrio para aferir a discordncia deve focalizar a concluso adotada em cada voto. 82

3.7

DA

TUTELA

ANTECIPADA

NOS

RECURSOS

ESPECIAL

E

EXTRAORDINRIOSer aqui analisada a possibilidade da tutela antecipada recursal nos dois recursos devido a suas peculiaridades e estreita relao procedimental. O recurso extraordinrio tem suas hipteses elencadas na constituio federal no art. 102, inc. III, alneas a, b, c e d:

79

Cdigo de processo Civil, Lei n 5.869/73. Artigo 530. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm> Acesso em 12 nov. 2011. 80 FRANZ, Luiz Henrique Barbante. Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 307. 81 Idem, ibidem. 82 Idem, p. 308.

41

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.83

J o recurso especial nas hipteses do art. 105, inc. III, alnea a, b e c da CF/88;Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.84

Sobre a semelhana procedimental desses dois recurso Luis Henrique Barbante FRANZ:Outro aspecto a semelhana entre os procedimentos dos recursos especial e extraordinrio. Desse modo, as principais etapas so: a) deve ser interposto no prazo de quinze dias perante o tribunal que proferiu o acrdo impugnado (CPC, art. 508), juntamente com o comprovante de recolhimento de preparo; b) aps o processamento feito o juzo de admissibilidade previsto no art. 541, do CPC, pelo presidente ou vice do tribunal de origem ( conforme o disposto no regimento interno; c) desse primeiro exame de admissibilidade podem resultar: o deferimento do recurso; indeferimento ou decretao de sua reteno prevista no 3 do art, 542, do CPC; d) sendo deferido, o recurso ser remetido para o tribunal superior competente que far o respectivo julgamento. 85

83

Constituio Federal, artigo 102. Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acesso em 28 nov. 2011. 84 Constituio Federal, artigo 105. Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acesso em 28 nov. 2011. 85 FRANZ, Luiz Henrique Barbante. Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 319.

42

Ressalta ainda o referido autor se os dois recursos forem distribudos admitidos, o recurso especial devera ser processado primeiro conforme o art. 543, do CPC, e depois o extraordinrio conforme o art. 543, 1 do CPC.86 Outro fato importante o de que os recursos especial e extraordinrio so recebidos apenas no efeito devolutivo, permitindo assim a execuo provisria, como bem analisa Luis Henrique Barbante Franze, isso permitira que um acrdo equivocado possa ser executado provisoriamente em detrimentos da parte executada87

, sendo assim totalmente possvel se falar em tutela antecipada na

inteno ou que se atribua o efeito suspensivo desde que esteja presentes os requisitos Fumus boni iuris e periculum in mora no intuito de uma maior entrega da tutela jurisdicional. Como lembra Luis Henrique Barbante Franze, o processamento dos efeitos antecipativos e suspensivos so similares. Sobre a competncia de quem ira decidir sobre tais efeitos o STF j sumulou afastando de si a responsabilidade, nas sumulas 634 e 635, onde diz que o juzo a quo quem devera decidir antes mesmo da analise de admissibilidade.Sumula 634 STF No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi feito objeto de juzo de admissibilidade na origem. Sumula 635 STF Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de admissibilidade. 88

Luis Henrique Barbante Franz defende que como a tutela jurisdicional no pode ser negada, em casos de extrema urgncia e excepcionalidade, sendo que a plausibilidade do direito pode se aferida na petio inicial da cautelar, sendo necessrio a copia do julgado incluso nas peas que instrurem o o pedido de tutela antecipada.89

86 87

Idem, ibidem. Idem, p. 320. 88 Supremo Tribunal Federal. Sumulas 601 a 700, disponvel em: acesso em 12 out. 2011. 89 FRANZ, Luiz Henrique Barbante. Tutela Antecipada Recursal. 4.ed.So Paulo: Juru., 2007. p. 326

43

Sendo assim aps a interposio do recurso, a providencia cautela devera ser requerida ao juzo ad quem, o pedido de tutela antecipada postulado por meio de medida cautelar perante o tribunal superior competente. 90 Lembrando que para que a medida cautelar possa ser requerida ao tribunal superior o recurso j deva ter sido interposto, pois caso contrario no h como proceder a transferncia de competncia para o respectivo tribunal superior.

90

Idem, p. 328.

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CONSIDERAES FINAIS

Chega se ao fim do presente estudo monogrfico, e conclui se que a tutela antecipada foi sim, atravs da Lei n 8.952/94, um dos maiores avanos do sistema processual ptrio, no sentido de minimizar os riscos provenientes de uma demora da prestao jurisdicional. Chega se a concluso de que justamente por se tratar de instrumento capaz de garantir maior celeridade, e o referido dispositivo no fazer meno a nenhum momento processual para sua concesso, poder ser concedida em qualquer fase do processo, podendo ser concedida a tutela antecipada em carter liminar, na sentena ou inclusive na fase recursal. Se a tutela antecipada pode ser concedida em sede de cognio sumaria, desde que preenchidos os requisitos, poder com muito mais razo ser concedida em sede de cognio exauriente. Uma vez que se consagra a possibilidade da tutela antecipada recursal, conclui-se, que necessrio que estejam preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC, diferentemente com o que ocorre para concesso do efeito suspensivo-ativo, que se baseara principalmente no fumus boni iuris e o periculum in mora. Quanto competncia para analise do pedido de tutela antecipada recursal o artigo 527, III do CPC, fixa a competncia do relator para decidir sobre a tutela antecipada, isto fica evidente no caso do agravo de instrumento. J no caso do recurso de apelao, poder ser tanto o juzo a quo, quanto ad quem, pois o juiz quem decide sobre os efeitos, e em caso de negativa poder ser analisado o pedido novamente pelo tribunal. Enfim a concesso de tutela antecipada recursal, consiste em meio de elevada contribuio para a entrega tempestiva da tutela jurisdicional, e, por conseguinte, e condio para a subsistncia do Estado Democrtico.

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