Tutela Coletiva Resumida

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06/04/2012 Apontamentos Cada professor parte do pressuposto de que você não tem mais o que fazer, senão estudar a matéria dele. (Leis de Murphy) PROCESSO CIVIL: TUTELA COLETIVA

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06/04/2012

Apontamentos

Cada professor parte do pressuposto de que você não tem mais o que fazer, senão estudar a

matéria dele. (Leis de Murphy)

PROCESSO CIVIL:

TUTELA COLETIVA

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2/148 INTRODUÇÃO AO PROCESSO COLETIVO

Há uma lei acima do Direito.

1. INTRODUÇÃO AO PROCESSO COLETIVO

EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA:

a) Gerações De Direitos Fundamentais: 1) Direitos Civis e Políticos: 2) Direitos econômicos e sociais: 3) direitos da coletividade: 4) direitos da globalização:

b) Fases Metodológicas do Direito Processual Civil: 1ª) Fase Sincretista ou civilista: 2ª) Fase Autonomista ou Científica: 3ª) Fase Instrumentalista:

a) Onda de Tutela aos Pobres (assistência judiciária): b) Coletivização do Processo: c) Efetividade das Normas Processuais:

EVOLUÇÃO DO PROCESSO COLETIVO NO BRASIL: NATUREZA DOS DIREITOS COLETIVOS: CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO:

1) Quanto aos Sujeitos: Processo Coletivo Ativo: Processo Coletivo Passivo:

2) Quanto ao Objeto do Processo Coletivo: Especial: Comum:

2. PRINCÍPIOS

PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO

COMUM:

1) Princípio da Indisponibilidade Mitigada da Ação Coletiva:

2) Princípio do Interesse Jurisdicional no

Conhecimento do Mérito: 3) Princípio da Indisponibilidade da Execução Coletiva: 4) Princípio da Prioridade na Tramitação: 5) Princípio do Máximo Benefício da Tutela

Jurisdicional Coletiva: 6) Princípio da Máxima Efetividade do Processo

Coletivo ou do Ativismo Judicial: 7) Máxima Amplitude, da atipicidade ou da não-

taxatividade do processo coletivo: 8) Princípio da participação: 9) Princípio da Ampla Divulgação da Demanda

Coletiva: 10) Princípio da Integratividade do Microsistema

Processual Coletivo: 11) Princípio da adequada representação ou do

controle judicial da legitimação:

3. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO:

1) DIREITOS E INTERESSES NATURALMENTE COLETIVOS:

A) Interesses Difusos: B) Interesses Coletivos (Strictu Sensu): C) Direitos e Interesses Acidentalmente Coletivos: Fundamentos

a) Molecularização do Conflito: b) Economia Processual:

c) Redução de Custos Processuais: d) Evitar Decisões Contraditórias: e) Ampliação do Acesso à Justiça:

Características das pretensões individuais homogêneas

4. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO

CONCEITO LIMITES

Limites objetivos da coisa julgada Limites subjetivos da coisa julgada

OBSERVAÇÕES

5. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS:

CRITÉRIOS HIPÓTESES

Individual x Individual: Coletiva x Individual: Coletiva x Coletiva (inclusive de procedimentos

diversos): Critério para Reunião das Ações Coletivas

Relacionadas:

6. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS COLETIVAS:

EXECUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DAS AÇÕES REFERENTES A DIREITOS

DIFUSOS E COLETIVOS:

Liquidação/ Execução da Pretensão Coletiva (Art. 15 da LACP):

Liquidação / Execução da pretensão individual

derivada:

LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

a)Execução da pretensão individual b)Execução da pretensão individual coletiva c) Execução da pretensão coletiva residual

OBSERVAÇÕES FINAIS

7. COMPETÊNCIA

CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO

- critério funcional: - critério material: Competência da JE: Competência da JT: Competência da JF: Competência da Justiça Estadual

- critério valorativo: - critério territorial:

8. AÇÃO CIVIL PÚBLICA

INTRODUÇÃO:

Origem da nomenclatura: Conceito: Origem da ACP: Previsão legal e sumular da ACP:

OBJETO DA ACP:

Espécies de Tutela

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3/148 INTRODUÇÃO AO PROCESSO COLETIVO

Há uma lei acima do Direito.

Tutela preventiva: - Tutela inibitória: - Tutela de remoção do ilícito:

Dano Moral Coletivo: Meio Ambiente: - MA natural: - MA artificial: - MA cultural:

Consumidor: Patrimônio Histórico-Cultural: Outros direitos metaindividuais:

HIPÓTESES DE NÃO CABIMENTO DA ACP: LEGITIMIDADE NA ACP:

Natureza da Legitimação: Formação de Litisconsórcio: Legitimados em Espécie: Legitimidade do MP: Defensoria Pública:

União, Estados DF, Autarquias, Empresas Públicas, Fundações e Sociedades de Economia Mista (SEM):

Associações: Ordem dos advogados do Brasil:

LEGITIMIDADE PASSIVA NA ACP: INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA ACP:

Denunciação da lide Chamamento ao processo Oposição Assistência MP (art. 5.º, § 1.º da LACP):

9. INQUÉRITO CIVIL:

GENERALIDADES: CONCEITO DE INQUÉRITO CIVIL: ESPÉCIES DE INQUÉRITOS CIVIS:

a) inquérito civil stricto sensu: b) peças de informação:

CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO CIVIL: FASES DO INQUÉRITO CIVIL:

a) Instauração do inquérito civil: Impedimento e suspeição do promotor: Instauração abusiva: Efeitos do inquérito civil:

b) Instrução do inquérito civil: Poderes Instrutórios Contraditório: Publicidade:

c) conclusão do inquérito civil:

COMPROMISSO/TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC):

Natureza Jurídica: Legitimidade: Fiscalização e responsabilidade: Eficácia: Imposição de multa: Celebração na pendência do inquérito civil: Compromisso preliminar: Hipótese de não cabimento do TAC:

PROCEDIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA:

Petição inicial: Análise do pedido liminar: Possibilidade de designação de audiência de

justificação: Cabimento de liminar contra a Fazenda Pública: Meios de impugnação da medida liminar:

Procedimento ordinário: Sentença na ACP: Recurso e reexame necessário:

OBSERVAÇÕES

Dever de Informação Diferença entre ACP e ADIN: Possibilidade de ajuizamento de ACP em favor de uma

única pessoa:

10. AÇÃO POPULAR

GENERALIDADES: NATUREZA DA AÇÃO POPULAR: OBJETO DA AÇÃO POPULAR:

Patrimônio público: Moralidade administrativa: a) nepotismo: b) propaganda institucional:

Meio ambiente: Patrimônio histórico cultural:

CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR:

a) ato: - atos administrativos: - atos legislativos: - atos jurisdicionais: - atos particulares:

b) ilegal: c) lesivo:

LEGITIMIDADE NA AÇÃO POPULAR:

Legitimidade ativa: Conceito de cidadão Necessidade de quitação com a justiça eleitoral Perda da legitimidade no curso da ação popular: Possibilidade de formação de litisconsórcio ativo

facultativo entre cidadãos: Impossibilidade de ajuizamento de ação popular por

pessoa jurídica: Natureza da legitimação ativa do autor da ação

popular: Legitimidade passiva:

MINISTÉRIO PÚBLICO: PARTICULARIDADES PROCEDIMENTAIS:

11. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

1) PREVISÃO LEGAL: 2) NATUREZA JURÍDICA: 3) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92: 4) LEGITIMIDADE:

4.1. Legitimidade ativa: art. 17 da LIA:

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4/148 INTRODUÇÃO AO PROCESSO COLETIVO

Há uma lei acima do Direito.

4.2. Legitimidade passiva: arts 2.º e 3.º da LIA:

5) COMPETÊNCIA: 6) OBJETO E SANÇÕES:

a) art. 9.º da LIA: enriquecimento ilícito do agente. b) art. 10 da Lia: qualquer conduta que cause lesão ao

patrimônio público c) art. 11 da LIA: violação dos princípios da

administração pública

7) PRESCRIÇÃO: 8) PROCEDIMENTO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

12. MANDADO DE SEGURANÇA

1 – GENERALIDADES

Conceito Garantia: Direito individual ou coletivo: Líquido e certo: Não amparado por habeas corpus ou habeas data: Ato:

- administrativos: - legislativos: - judiciais:

Ilegal ou abusivo de poder: Autoridade pública ou afim:

Previsão legal e sumular:

2 – LEGITIMIDADE:

Legitimidade ativa no MS coletivo (art. 5º, LXX): a) Partido Político: b) Organização Sindical, Entidade de Classe ou

Associação: Legitimidade passiva: Intervenção de terceiros:

3 – DIREITOS META-INDIVIDUAIS TUTELADOS EM MS

COLETIVOS: 4 - COMPETÊNCIA

a) funcional hierárquica: b) material: c) valorativo: d) territorial:

4 - PROCEDIMENTO 5 - SISTEMA RECURSAL: 6 - PRAZO DECADENCIAL: 7 - COISA JULGADA NO MS COLETIVO: 8 - EXECUÇÃO:

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INTRODUÇÃO AO PROCESSO COLETIVO 5/148

Sumário

Baseada na aula do Prof. Fernando Gajardoni (2010, LFG)

Bibliografia:

1) Luiz Manoel Gomes Junior :

2) Ricardo Barros Leonel – Manual do Processo Coletivo.

3) Hugo Nigro Mazzili – Defesa dos Interesses Difusos em Juízo

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INTRODUÇÃO AO PROCESSO COLETIVO 6/148

EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA:

Deve ser dividida em duas grandes classificações:

A) GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS:

1) Direitos Civis e Políticos:

É muito mais ligada ao direito constitucional. A primeira geração dos direitos fundamentais foram os direitos civis e políticos. Tiveram início no século XVIII e duraram até o século XIX.

Ficou conhecida como a geração das liberdades negativas. Isso porque havia nessa época uma transição na Europa, com revoluções burguesas aflorando. A única maneira da burguesia controlar o poder dos reis era justamente garantir ao individuo direitos a respeito dos quais não é dado ao Estado o poder de interferir.

A partir dessa 1.ª geração afloraram os seguintes direitos: liberdade, propriedade e direitos políticos.

Foi nessa época que surgiu o movimento econômico-político denominado liberalismo.

Passado o tempo, percebeu-se que o livre atuar desses direitos causava um movimento de perplexidade. Isso porque o Estado passou a ser tornado como algo selvagem. Isso porque o capital passou a gerir as relações.

2) Direitos econômicos e sociais:

São uma contrapartida à primeira geração. Isso porque o Estado passou a se omitir nas relações e a partir da segunda geração o Estado passou a intervir para garantir o mínimo de dignidade contra o capital. Na primeira geração, como a liberdade era absurda, havia muita exploração, pois não havia qualquer proteção por parte do Estado contra o capital.

É dessa geração que surgem os direitos trabalhistas, como carga horária mínima, limite de idade etc. Surgiu nessa geração os direitos previdenciários.

Ficaram conhecidos como liberdades positivas. Isso porque aqui a regra era que o Estado atuasse na relação entre capital e trabalho, protegendo o indivíduo.

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3) direitos da coletividade:

Tiveram início no século XX e vigem até os dias atuais.

Tanto os direitos da primeira como da segunda geração eram relacionados ao indivíduo como pessoa. Existem, no entanto, certos direitos que não são do indivíduo, mas da coletividade em que ele vive. Tais direitos não podem deixar de ser protegidos, pois sem eles não se consegue viver em sociedade.

Aqui iniciou-se a proteção a direitos comezinhos, que não são individuais, como por exemplo, meio ambiente, urbanismo, moralidade administrativa, dentre outros.

Isso porque sem a proteção desses direitos não há a menor possibilidade de haver convívio em uma coletividade.

Cada uma dessas gerações, respectivamente, pode ser assim definida:

Liberdade (1.ª geração),

Igualdade (2.º geração) e

Fraternidade (3.ª geração).

4) direitos da globalização:

Há constitucionalistas que falam em uma quarta geração de direitos, que são aqueles relativos à globalização, como por exemplo, direito a paz, desenvolvimento econômico sustentável e meio ambiente internaicional.

B) FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL:

Os processualistas analisam o nascimento dos direito coletivos por outro ângulo.

1ª) Fase Sincretista ou civilista:

A origem do estudo do processo civil se deu na fase sincretista ou civilista. Essa fase durou da origem do direito romano até mais ou menos 1868.

O que caracteriza essa fase é a confusão metodológica entre direito material e processo. Não havia nessa época autonomia do processo. Este era um apêndice do direito material. Os romanos falavam que o processo civil era o direito armado para a guerra, tanto para se defender como para atacar.

2ª) Fase Autonomista ou Científica:

Teve origem por meio de livro do alemão Oskar Von Bullow. Escreveu uma obra em 1868. Essa fase durou até mais ou menos 1950.

Bullow percebeu a relação jurídica material.

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INTRODUÇÃO AO PROCESSO COLETIVO 8/148

Ex: casamento, compra e venda, doação. Afirmou que se todos cumprissem o que estava disposto nas relações

nunca haveria problema. Este surgiria quando um dos componentes da relação material rompesse com o que fora

avençado. Nesse momento surgiria uma nova relação jurídica, que não mais seria bilateral, porque seria o Estado que

resolveria o problema gerado pelo descumprimento do que fora avençado.

Surgia, aqui, uma relação jurídica autônoma, chamada de relação jurídica processual, que é uma relação jurídica trilateral. A partir daqui o processo civil passou a ser estudado de forma autônoma, de forma independente do direito material, sendo trilateral, porque tem em um dos seus pólos o Estado-Juiz.

3ª) Fase Instrumentalista:

Foi de 1950 e perdura até os dias atuais.

A finalidade prática do processo é tutelar o direito material. Na terceira fase os processualistas passaram a perceber que o processo nada mais é senão um instrumento de acesso à justiça. Sendo o processo um instrumento, só se pode analisá-lo à luz de um objetivo maior, que é justamente prestar a jurisdição. Aqui não se nega a autonomia do processo, apenas reconhece o vínculo que existe entre o processo e o direito material.

O instrumentalismo foi dividido em ondas renovatórias. Há dois autores, um italiano e um americano que melhor estudaram essa matéria, que foram Bryant Garth e Mauro Capelleti. Em 1950 apresentaram ao mundo uma obra denominada “Acesso à Justiça”. Esses autores defendem que deve haver um resgate dos verdadeiros fins do processo. O processo deve se reaproximar do direito material. Só através do resgate do direito material é que o processo realmente se torna um meio de acesso à justiça. Para sustentar esse movimento novo, para que o processo se tornasse, realmente, um instrumento de acesso à justiça, eles dizem que todos os ordenamentos jurídicos do mundo deveriam observar aquilo que eles chamaram de As 3 Ondas Renovatórias de acesso à Justiça1:

Afirmaram que havia três ondas renovatórias:

a) Onda de Tutela aos Pobres (assistência judiciária):

Não adianta dizer que o processo é um instrumento de acesso à justiça se não se permite a quem não tem dinheiro ter acesso ao processo. Apenas para exemplificar, a Lei Brasileira de Assistência Judiciária é de 1950.

b) Coletivização do Processo:

Aqueles autores perceberam que o processo civil clássico era inadequado para proteção de interesses massificados. Isso ocorria por três situações:

1ª) O bem jurídico era de titularidade indeterminada.

1 Vide: Cappelletti, Mauro; Garth, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

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Existem certos direitos que não se sabe quem é o titular. Ex: meio ambiente.

É preciso que os sistemas prevejam quem defenderá os bens de titularidade indeterminada.

2ª) Necessidade de se tutelar direitos economicamente não tuteláveis do ponto de vista individual.

Existem certos bens e direitos que não são defendidos individualmente.

Ex: caixa de leite com 950 ml onde a embalagem afirma que há um litro. Individualmente, as pessoas não

defendem esses direitos, porque não suportam proteção se se considerar apenas o indivíduo. Mas essa relação atinge a

coletividade.

A idéia de Garth e Capelleti era de que esses direitos dos consumidores deveria ser tutelado.

3ª) Bens cuja tutela individual seja possível, mas a tutela coletiva seja mais recomendável do ponto de vista do sistema.

Esta situação não se preocupa com o jurisdicionado, mas com o sistema jurisdicional. O Judiciário julgando uma única ação acaba resolvendo o problema de centenas de pessoas

Ex.: ações referente às perdas econômicas dos Planos Econômicos dos governos Sarney e Collor.

c) Efetividade das Normas Processuais:

Sobre essa última onda renovatória não há quase consideração a ser feita. Estamos vivendo essa nova onda neste momento: súmula vinculante, repercussão geral, nova lei de execução, tudo para aperfeiçoar a sistema, para que ele se torne mais eficiente, mais eficaz.

São ondas renovatórias que primam pela efetividade, ou seja, não adiante dizer que o devedor tem que pagar se o Estado não pode compeli-lo a pagar.

Onde surgiram os direitos coletivos?

Na terceira geração de direitos fundamentais. Resposta para a área de direito constitucional.

Se a pergunta for de prova de processo, surgiu na terceira fase metodológica (instrumentalismo), e dentro

dela na segunda onda renovatória.

EVOLUÇÃO DO PROCESSO COLETIVO NO BRASIL:

A primeira vez que se falou no Brasil em processo coletivo foi quando do advento da ação popular. Com a

Lei nº 6.938/1991 foi criada a Ação Civil Pública que ainda necessitava ser regulamentada.

É importante notar que depois da ação popular, em 1985 surgiu no Brasil a Lei mais importante acerca do

tema, que foi a Lei da Ação Civil Pública (7.347/85).

Depois da LACP veio para o sistema o CDC, que trata de diversos assuntos acerca dos direitos coletivos.

A CF/88 ao criar o suporte da ACP, o CDC, o ECA. Mas essa lei também passou por vários retrocessos: o Executivo federal limita o alcance da APC via medida provisória Lei 9.494/97 foi uma MP que virou lei, acabou com o processo coletivo no Brasil, ao alterar o art. 16, da Lei de Ação Civil Pública:

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INTRODUÇÃO AO PROCESSO COLETIVO 10/148

Art. 16 - A sentença civil fará coisa julgada "erga omnes", nos limites da competência territorial do

órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que

qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

(Alterado pela L-009.494-1997)

O processo coletivo hoje no Brasil sofre de um mal, que é a falta de legislação unificada acerca do processo coletivo.

Por conta dessa idéia de se ter uma legislação unificada, houve uma tentativa frustrada de se elaborar um Código de Processo Coletivo. Esse projeto foi capitaneado pela Profa. Ada Pelegrini Grinover.

Hoje, existe uma comissão do Ministério da Justiça que sugere a alteração da Lei de Ação Civil Pública. Deixará de ser a Lei da Ação Civil Pública e passará a ser uma Lei geral de processo coletivo.

Hoje, no Brasil, houve tentativa de se elaborar um Código Brasileiro de Processo Coletivo. Houve dois projetos, um coordenado pela Ada Pelegrini e outro elaborado pela Emerj (Juiz Federal Alouisio Mendes). Eles colocam o processo coletivo dentro de uma maneira equilibrada, com princípios e regras próprias. O objetivo desses dois códigos era fazer com que se entendesse que não dava para aplicar o CPC na esfera do processo coletivo.

O problema é que isso demora muito. Em 2008 o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas para

dar um destino para o processo coletivo brasileiro porque estava confuso e com a aplicação dificultada. Essa comissão foi

criada (Ada, Alouisio Mendes, etc.) e logo na primeira reunião, chegou-se à seguinte conclusão: vamos transformar a

Lei de Ação Civil Pública numa lei geral de processo coletivo. Foram três ou quatro meses de trabalhos intensos que

culminou na nova lei de ação civil pública. O trabalho foi concluído e foi encaminhado ao congresso e já é um projeto de

lei 5.139/09 que será a Nova Lei da Ação Civil Pública. E você vai ouvir falar muito nele. Agora a briga agora é

política. Essa é a parte histórica do processo coletivo no Brasil.

NATUREZA DOS DIREITOS COLETIVOS:

Existe uma discussão acerca dos ramos do direito, que vem ficando superada em face da obediência ao sistema jurídico constitucional.

O direito público regulamenta as relações do Estado e entre o Estado e o indivíduo.

Já o direito privado regulamenta as relações entre o indivíduo e o indivíduo.

Os direitos coletivos são públicos ou privados? Depois de muita discussão chegou à conclusão que o direito coletivo faz parte de uma terceira categoria, sendo interesses não necessariamente afetos à Administração, mas que, como um todo, representam o interesse público tendo uma conotação público-social.

A doutrina faz uma diferenciação do interesse público, dividindo-o da seguinte forma:

a) Interesse público primário: é o bem geral

b) Interesse público secundário: é o que a Administração Pública acredita ser o bem geral. É o que o Estado acha que é o melhor. Muita vez isso não ocorre, acabando por ser um mal geral.

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INTRODUÇÃO AO PROCESSO COLETIVO 11/148

Este interesse secundário, explica, por exemplo, a demora do Estado no pagamento dos precatórios uma vez que

ele (Estado) está defendendo seu próprio interesse (art. 100, CF).

O processo coletivo protege o interesse público primário. Isso porque na grande maioria das ações coletivas o réu é o próprio Estado.

Existem alguns autores, entretanto, entre eles o promotor Gregório Assagara, de MG, que, ao invés de dividir entre público e privado e metaindividual, eles dizem que tem que vir uma nova suma divisio entre os ramos do direito, já que a divisão entre público e privado está superada. De acordo com Assagara, com Mancuso, a suma divisio agora seria entre individual e metaindividual.

CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO:

São várias classificações, mas duas são as mais importantes, as quais serão estudadas a seguir:

1) QUANTO AOS SUJEITOS:

o processo coletivo pode ser:

Processo Coletivo Ativo:

Aquele em que a coletividade é a autora.

Processo Coletivo Passivo:

Aquele em que a coletividade é ré.

Há duas posições na doutrina acerca dessa matéria.

1ª Posição: existe ação coletiva passiva apesar da falta de previsão legal. A experiência prática tem demonstrado que a coletividade vem sendo ré. O direito não pode ignorar a realidade. (Ada Pellegrini – é a corrente majoritária)

Ex.: Greve de metroviários – o MP do Trabalho e o MP Estadual começaram a entrar com ação contra os

metroviários (que são uma coletividade ré);

Greve da Policia Federal. Houve uma ação coletiva contra o Sindicato de Polícias Federais para que fossem

obrigados a manter um certo numero de policiais trabalhando.

2ª Posição: não existe ação coletiva passiva. O fundamento é o de que não existe porque não tem previsão legal. O grande problema da ação coletiva passiva é saber quem representa a coletividade, ou seja, quem responde em nome de toda a coletividade. Tem preponderado que só podem responder pela coletividade o

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INTRODUÇÃO AO PROCESSO COLETIVO 12/148

sindicato ou a associação de classe. Isso porque representam o interesse dessa coletividade (Cândido Dinamarco defende esta tese).

2) QUANTO AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO:

O processo coletivo pode ser:

Especial:

São as ações de controle abstrato de constitucionalidade. ADIN, ADC e ADPF.

É processo coletivo porque atinge toda a coletividade.

Comum:

São todas as ações para a tutela dos interesses transindividuais que não se relacionam ao controle concentrado de constitucionalidade.

A ação coletiva comum é conceituada através da negação do que é a coletiva especial. Ação coletiva comum é toda aquela que não é dirigida ao controle abstrato de constitucionalidade. O foco do estudo do processo coletivo está aqui, no processo coletivo comum. E quais são os representantes do processo coletivo comum? Vou citar pela ordem de importância:

a) Ação Civil Pública

b) Ação Coletiva* (para os que adotam)

c) AIA – Ação de Improbidade Administrativa d) AP – Ação Popular e) Mandado de Segurança Coletivo (previsão na Lei nº 12. 016-2009)

*Existem alguns autores que chamam de ação coletiva a ACP fundada no CDC. Já há outros autores

(entre os quais se inclui o prof. Gajardoni) que usam ação coletiva para tudo, porque não há diferença entre ela e a ACP. A única diferença é que uma é fundada no CDC e a outra, no resto do sistema.

Se o examinador colocar “na ação coletiva e na ACP a coisa julgada é”, ele está apenas colocando a posição dos

diferentes autores. Mas se ele só falar em ACP ou ação coletiva, você vai saber que, para ele, não há diferença alguma. E

não há mesmo. Aqui é apenas uma questão de nomenclatura. Quando eu falar em ação coletiva, estou me referindo a

todas porque para mim é gênero que engloba todas as outras. Mas há os que entendem que ação coletiva é a ação civil

pública do CDC.

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INTRODUÇÃO AO PROCESSO COLETIVO 13/148

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PRINCÍPIOS 14/148

PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO

COMUM:

São onze princípios que serão estudados.

A existência desses princípios não afasta a necessidade de observância dos princípios constitucionais.

Ainda, esses princípios ou decorrem da própria Lei ou da interpretação que faz do sistema. Assim, nem todos possuem previsão legal expressa.

1) PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA:

Possui previsão legal no art. 9.º da Lei da Ação Popular e art. 5.º, § 3.º da Lei de Ação Civil Pública.

A desistência não implica extinção, mas sim sucessão no processo.

É mitigada porque a desistência poderá ser fundada e nesse caso haverá extinção do processo, com a homologação da desistência.

Lei da Ação Popular

Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais

nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como

ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita,

promover o prosseguimento da ação.

Lei da Ação Civil Pública

Art. 5º § 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o

Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

2) PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL NO CONHECIMENTO DO MÉRITO:

Explica o primeiro princípio. O bem interessa a um grupo bem maior de pessoas do que no processo individual. Graças a esse princípio, admite-se a sucessão do autor popular morto. Ocorre quando um autor de uma ação popular morre e os seus herdeiros não têm interesse na continuação do feito. Assim, qualquer outro cidadão pode assumir a titularidade da ação.

Um exemplo: o indivíduo entra com uma ação popular. O legitimado, nesse caso, é o cidadão, ou seja, tem que

estar no gozo dos direitos políticos. Na metade do processo, ele é condenado criminalmente com trânsito em julgado. E

você sabe que um dos efeitos da condenação penal, previsto na CF, é a suspensão dos direitos políticos.

Automaticamente, aquele cara que era parte legítima, se tornou parte ilegítima. Se fosse um processo individual, seria

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PRINCÍPIOS 15/148

extinto sem julgamento do mérito ante a ilegitimidade superveniente. Mas o juiz deve convidar outros cidadãos para

assumir a titularidade ativa (publicando um edital), evitando, assim, a extinção do processo.

3) PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA:

Possui previsão legal no artigo 16 da Lei de Ação Popular e artigo 15 da LACP.

Lei de Ação Popular

Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda

instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério

Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

Lei da Ação Civil Pública

Art. 15. Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que

a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa

aos demais legitimados.

Uma vez ganho o processo coletivo, o autor pode ser subornado a não executar a decisão. Para evitar que isso aconteça, passados sessenta dias do transito em julgado sem que haja a execução, qualquer legitimado pode e o MP deve fazer a execução da sentença.

Nesse caso, não há mitigação, logo a sentença deve ser executada.

4) PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO:

A ação coletiva, por atender a um numero indeterminado de pessoas, deve ter preferência.

Ordem de preferência das ações: HC, MS, habeas data, idoso e ações coletivas.

Esse princípio é doutrinário e não possui previsão legal.

5) PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA:

Tem previsão nos Art. 103 §§ 3.º e 4º e Art. 104 do CDC:

Autoriza o aproveitamento da coisa julgada coletiva benéfica para favorecer o indivíduo. Significa que uma vez proferida uma sentença coletiva, por esse princípio, o indivíduo pode executar essa sentença individualmente. É o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva (só pode ser transportado o que for útil na sentença).

A regra aqui é que a coisa julgada só pode favorecer e nunca prejudicar, ou seja, mesmo que a sentença coletiva seja julgada improcedente não prejudica a ação individual.

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PRINCÍPIOS 16/148

Art. 103

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347,

de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos,

propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão

as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a

99.

§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não

induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra

partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais,

se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento

da ação coletiva.

Em vez de isso pacificar, graças a esse sistema, qualquer indivíduo pode ajuizar uma ação individual para discutir exatamente a mesma coisa. Ou seja, o processo coletivo que veio para potencializar a atividade do Judiciário acaba não servindo para absolutamente nada porque acaba tendo que julgar 3 milhões de ações para discutir exatamente a mesma coisa.

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PRINCÍPIOS 17/148

6) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO OU DO ATIVISMO JUDICIAL2:

Na condução e solução do processo coletivo os poderes do juiz são ampliados em virtude da presença do interesse público primário no processo coletivo.

Esse princípio, que também não tem previsão legal expressa e é decorrente do sistema, descaradamente foi copiado do modelo americano, de algo que eles chamam de defining function. Lá se fala que o juiz, diante do processo coletivo, tem poderes extravagantes, tem funções extraordinárias, funções que superam os limites daquilo que existe no processo individual. No processo coletivo, ele parte de um ativismo judicial, de uma posição proativa que, em princípio, ele não tem no processo individual. O juiz busca a máxima efetividade e toma atitudes heterodoxas para poder decidir a respeito, daí falar-se em ativismo judicial.

Quando se fala nesse princípio, na verdade, isso tem que representar para você, quatro ideias. São quatro atitudes que o juiz pode tomar no processo coletivo e que no processo individual ele não pode.

a) Instruir o processo de forma mais acentuada do que o processo individual – esse é o primeiro “poder” do juiz. O juiz tem poderes instrutórios mais acentuados do que no processo individual. O juiz pode determinar a produção de provas de maneira mais incisiva do que no processo individual.

Por exemplo, se ele perceber a inércia probatória das partes, ele pode, oficiosamente, determinar perícia,

determinar a produção de provas que, sequer foi cogitada pelas partes.

b) Flexibilização procedimental – É a segunda atitude que o juiz no processo coletivo pode ter e que não cabe no processo individual. A flexibilização procedimental permite que o juiz, no âmbito do processo coletivo adapte o instrumento ao direito material em debate.

Como ele faz isso? Vou dar um exemplo: ampliando prazos. O CPC estabelece que no processo individual, a

parte tem prazo de 10 dias para apresentar réplica. O juiz no processo coletivo pode flexibilizar esse prazo para 30 dias

dependendo da complexidade do caso. Se ele percebe que faltou um litisconsórcio necessário, haverá flexibilização do

procedimento, junto com aquela regra do interesse jurisdicional do conhecimento do mérito. Essa mesma situação, no

processo individual, ensejaria a extinção do processo. Aqui, então, ele cita o litisconsórcio necessário que não estava no

2 A idéia de ativismo judicial está relacionada a uma participação mais ampla e intensa por parte do Poder Judiciário na concretização de

valores e fins constitucionais, implicando uma maior interferência nas esferas de atuação dos demais poderes da federação. As origens do ativismo judicial, segundo Barroso, remontam à jurisprudência norte-americana [02], sendo a expressão usada por alguns constitucionalistas dos Estados Unidos em uma análise crítica ao comportamento judicial não coadunado com a opinião jurisprudencial dominante [03], destacando-se seu início, a partir da década de 50, sob a presidência de Warren e nos primeiros anos da Corte Burger, com uma jurisprudência progressiva americana em matéria de direitos fundamentais envolvendo negros (Brown v Board of Education, 1954), acusados de processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966), mulheres (Ruchardson v. Frontiero, 1973), direito de privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe v. Vade, 1973). SITTA, Eduardo Brol. O ativismo judicial, legitimidade democrática e a jurisdição constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2972, 21 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19824>. Acesso em: 21 mar. 2012.

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PRINCÍPIOS 18/148

processo, dá para o cara o direito de defesa e de produzir prova e faz seguir o processo. Também cabe aqui a inversão de

atos processuais. Tudo isso pode ser feito no processo coletivo e não pode, a princípio, ser feito no processo individual.

c) Possibilidade de o juiz desvincular-se do pedido ou da causa de pedir – Esse poder do juiz é altamente discutível. Em outros termos, significa dizer que o juiz, nesse poder, pode permitir a alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo. O art. 264, do CPC, proíbe expressamente que depois do saneamento se altere o pedido ou a causa de pedir. Mas isso é processo individual. Se você aplicar isso aqui, se ferra porque no processo coletivo, a defining function (ativismo judicial) permite que o juiz autorize a alteração do pedido e da causa de pedir garantindo ao réu o direito defesa, contraditório e tudo o mais. Mas ele pode aproveitar o processo, mesmo que o pedido e a causa de pedir estejam equivocados.

Ex.: O promotor entrou com uma ACP de reparação de danos contra o prefeito sob o fundamento de que no mês

de março/99 teria dado um rombo nos cofres da prefeitura. Foi preciso fazer perícia na contabilidade da prefeitura.

Descobriu-se que não havia absolutamente nenhum superfaturamento e nenhum desvio de verba. Estava tudo

bonitinho. Eu teria que julgar improcedente a ação. Só que nas contas da perícia foi descoberto que o cara não repassou

determinada verba, que era gigantesca, para a educação do município. E, pela lei, sobre o ato incidiam sanções e, entre

elas, a devolução do dinheiro que não foi aplicado. O promotor, espertamente, pediu para mudar a causa de pedir: “eu

quero que ele devolva, não por causa do desvio, mas por causa da não aplicação da verba de forma adequada.” O juiz

admiti a alteração da causa de pedir. Foi preciso produzir novas provas, formular novos quesitos ao perito para julgar o

processo. Qual é a vantagem disso é que o juiz teria que julgar a ação improcedente, caso não considerasse a

possibilidade de alteração. E aí o MP teria que entrar com uma nova ação, com prejuízo ao erário, que já tinha

acontecido já que a perícia foi caríssima.

d) Controle das políticas públicas – Cada vez mais o Judiciário está sendo chamado para resolver através dos processos coletivos o quê? Opções políticas da Administração. Por exemplo, determinar a construção de determinado hospital, de creche, aquisição de medicamentos. Todas essas são opções políticas que estão sendo tomadas pelo Judiciário através de ações coletivas. Sobreleva-se, dessa forma, um papel de ativismo judicial gigantesco e o processo coletivo tem que se prestar a essa finalidade.

Ex.: uma ação civil pública de aumento de efetivo policial no município. O promotor encasquetou que tinha

pouca polícia no município. Fez uma conta, umas análises e chegou à conclusão que tinha pouco efetivo. O Judiciário

teve que interferir para aumentar o efetivo. Percebe a repercussão direta na política de segurança pública do Estado?

Isso é ativismo judicial.

Existem dois argumentos contra o ativismo judicial:

a) Ele fere a tripartição de poderes; b) Ele fere a “reserva do possível”.

Para o STJ (Ministro Luis Fux) e o STF (Ministro Celso de Melo) não há a violação da tripartição de poderes, tampouco defesa com base na reserva do possível, porque o Judiciário só pode implementar políticas públicas para fazer se efetivarem direitos fundamentais prometidos na CF-88, de modo que o Judiciário não cria a política pública, simplesmente manda cumprir a opção constitucional.

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PRINCÍPIOS 19/148

7) MÁXIMA AMPLITUDE, DA ATIPICIDADE OU DA NÃO-TAXATIVIDADE DO PROCESSO

COLETIVO:

Tem a sua previsão no Art. 83 do CDC:

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as

espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Qualquer ação pode ser coletivizada.

É Possível, por exemplo, uma ação monitória coletiva; uma reintegratória de posse coletiva para que se proceda

à tutela do meio ambiente.

ACP. DESCONSTITUIÇÃO. SENTENÇA. DANO. ERÁRIO.

Trata-se de imóvel discutido em ação reivindicatória que pertencia originariamente à companhia de desenvolvimento industrial estadual, e que foi vendido à firma individual dos recorridos e, em razão de sua inadimplência, o imóvel foi retomado pela companhia. Sucede que, mesmo inadimplentes com as prestações da compra e venda, um dos recorridos firmou empréstimo com banco do Estado, por meio de outra empresa da qual era sócio, dando em garantia o mesmo imóvel. Posteriormente, deu-se novamente sua inadimplência e o banco o executou, adjudicando o imóvel. Contudo, a companhia estadual já havia retomado o bem e repassado a terceiros, não chegando o banco a tomar posse dele. Anotou-se que aquele recorrido propôs demanda para rescindir a carta de adjudicação, obtendo decisão favorável. Então, em seguida, os dois recorridos promoveram ação reivindicatória apenas contra o banco, pleiteando, como pedido principal, a restituição do bem ofertado em garantia e, subsidiariamente, a condenação do banco ao pagamento de indenização em razão da suposta perda da posse do imóvel, pretensão que foi acolhida pelo órgão julgador. Observou-se que a ação reivindicatória só foi ajuizada após a retomada e a alienação do imóvel pela companhia, no entanto ela não foi chamada para compor essa lide. Diante desses fatos é que o parquet estadual pleiteou, via ação civil pública (ACP), desconstituir a sentença proferida em ação reivindicatória, que condenou o banco estadual a indenizar os recorridos em quase R$ 2 milhões. No entanto, o juiz extinguiu a ACP sem resolução de mérito (art. 267, VI, do CPC) e entendeu que o pedido de anulação não guardaria pertinência com o objetivo dessa ação. Por sua vez, o TJ negou provimento ao apelo do MP, entendendo que a eventual nulidade da sentença por ausência de citação do litisconsorte passivo necessário deve ser dirimido por meio de querela nullitatis insanabilis, visto ser a ACP via inadequada à declaração de nulidade de sentença já atingida pela coisa julgada. A Min. Relatora anotou que, no recurso, não há questionamento acerca do mérito da questão de fundo, ou seja, se a companhia era realmente litisconsorte passiva necessária, mas tão-somente sobre a viabilidade de ajuizamento de ACP pelo MP com objetivo de obter a desconstituição de sentença nula ou inexistente que tenha causado dano ao patrimônio público. Por outro lado, assevera que a citação do litisconsorte passivo necessário, no caso a companhia estadual, constitui pressuposto processual indispensável à regular formação do contraditório. Assim, a sentença proferida em processo que tramitou sem a citação de litisconsorte necessário está impregnada de vício insanável que pode ser impugnado por meio de qualquer ação autônoma declaratória, seja ela individual ou coletiva, mesmo após o transcurso do prazo decadencial

para ajuizamento da ação rescisória. Segundo a Min. Relatora, não há justificativa para negar a

legitimidade ao MP para, por meio de ACP, impugnar sentença com vício transrescisório. Nesses

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PRINCÍPIOS 20/148

casos, explica que o parquet age como substituto processual da coletividade lesada e tem interesse na

anulação do ato lesivo ainda que o ato seja judicial. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao

recurso, determinando o retorno dos autos ao juízo de 1º grau para que examine o mérito da demanda. Precedentes citados: REsp 1.015.133-MT, DJe 23/4/2010; REsp 622.405-SP, DJ 20/9/2007; REsp 1.162.074-MG, DJe 26/3/2010; REsp 12.586-SP, DJ 4/11/1991; REsp 194.029-SP, DJ 2/4/2007, e REsp 1.009.246-RN, DJe 11/9/2008. REsp 445.664-AC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 24/8/2010. (STJ, Informativo nº 444, 2ª Turma)

8) PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO:

Como as partes participam do processo decisório individual? Por meio do contraditório.

A participação popular nas decisões judiciais também se dá por meio do contraditório. A única maneira de legitimar o processo decisório do Estado-Juiz é a participação do processo de formação dessa decisão.

No processo coletivo, a faceta democrática se mostra por meio não só do contraditório, mas principalmente, pelo próprio ajuizamento da ação, tendo em vista que os co-legitimados representam a sociedade.

Enquanto no processo individual a participação se dá através do contraditório (no processo), no processo coletivo a participação se dá pelo próprio ajuizamento da ação pelos representantes adequados (pelo processo).

9) PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA:

Possui previsão expressa no art. 94 do CDC:

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados

possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de

comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Toda proteção coletiva dos direitos individuais homogêneos deve ser divulgada. É o fair notice do direito norte-americano.

10) PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO:

Em matéria de processo coletivo, trabalha-se com a técnica dos sistemas legislativos abertos.

Há duas normas centrais acerca desse tema: arts. 21 da LACP e art. 90 da CDC.

Esses dois artigos são chamados de normas de reenvio.

Lei de Ação Civil Pública

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PRINCÍPIOS 21/148

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for

cabível, os dispositivos do Título III da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de

Defesa do Consumidor.

CDC

Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei

n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar

suas disposições.

Em qualquer tema do CDC pode-se aplicar a LACP, bem como a recíproca.

Ex: aplica-se para urbanismo as normas do CDC. Assim, essas duas normas sempre se comunicam. Sem

prejuízo do núcleo, tem-se gravitando ao lado do núcleo central as ações particulares de cada uma das ações coletivas.

Ex: Estatuto do Idoso, Lei da Ação Popular, Estatuto das Cidades, Estatuto do Deficiente etc.

O sistema é aberto, ou seja, o CDC e a LACP pode ser aplicada a todos os outros diplomas acima citados.

Ex: se faltar uma norma de regência da matéria no ECA, busca-se a solução no CDC, na LACP ou nas outras

leis que tratam do processo coletivo.

Isso porque o sistema que rege o processo coletivo é integrativo e não subsidiário.

Ex: no art. 210 do ECA não há a previsão da pessoa jurídica de direito para figurar no pólo ativo da ação. Mas

em outras Leis que tratam do processo coletivo há, então é perfeitamente admissível que o poder público figure no pólo

ativo das ações coletivas nos casos do ECA.

O CPC, por conta do art. 19 da LACP, tem a sua aplicação integrativa.

Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado

pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições.tituiu o Código

de Defesa do Consumidor.

A aplicação do CPC é subsidiária e não integrativa.

Como se isso não bastasse, e não basta, às vezes, o legislador tem disciplina específica para algumas determinadas ações. Então, por exemplo, tem previsão sobre ACP no ECA, tem previsão no Estatuto do Idoso, no Estatuto da Cidade, na Lei dos Deficientes, na Lei de Ação Popular, tem previsão na Lei de Improbidade Administrativa. Então, gravitando como planetas ao redor do sol, que é a ACP e o CDC, temos o ECA, o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Cidade, a Lei dos Deficientes, a Lei de Ação Popular e a Lei de improbidade administrativa.

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PRINCÍPIOS 22/148

Teoria do Diálogo das Fontes Normativas3:

Figura 1 – Microssistema Coletivo

O nosso legislador diz que além do núcleo, também é possível haver a aplicação das normas específicas a respeito dos respectivos temas, de modo que esses diplomas constantemente vão trocar informações, permitindo-se, por exemplo, que na ação popular, aplique-se o CDC, que no Estatuto dos Idosos aplique-se a Lei de ACP.

O STJ, invocando esse sistema processual aberto, esse sistema da integratividade:

Reexame necessário – Aplica-se o Art. 19 da Lei da Ação Popular

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo

grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação

procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)

3 Código de Processo Civil – Você não sentiu falta dele no microssistema aberto? O CPC NÃO compõe o microssistema processual

coletivo. E se é assim, ele não tem aplicação integrativa. No caso do processo coletivo, a aplicação do CPC é apenas subsidiária. O CPC é só se faltar, se não tiver nada. Só depois que eu passar por todas as leis, se não houver previsão, aí, sim, eu vou ao CPC.

Page 23: Tutela Coletiva Resumida

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PRINCÍPIOS 23/148

Condição de eficácia da sentença consistente na necessidade de a sentença ser submetida a uma nova apreciação pelo tribunal. Não existe previsão na LACP para reexame necessário. Consideremos uma ACP ambiental. Eu vou ao microssistema: vejo que não há regra sobre reexame necessário nem na LACP e nem no CDC. Eu vou passear pelo microssistema buscando se há essa previsão. E, quando eu faço isso, automaticamente descubro que na LAP um dispositivo que estabelece que o reexame necessário é em favor do autor popular e não da Fazenda Pública. Qual a conclusão que o STJ chegou a partir desse raciocínio? Se a ACP é julgada improcedente, quem perde é a coletividade. Assim, por se tratar de um microssistema e pelo fato de a previsão do reexame necessário não constar a LACP, eu vou aplicá-lo mesmo assim, buscando o seu fundamento de validade na LAP. Portanto, o STJ está entendendo que na ACP, mesmo sem previsão legal, aplica-se o modelo de reexame necessário da LAP.

Exceção: STJ 1ª Seção CC 107.109/RJ: na competência territorial da ação popular, se aplica o CPC (a

competência territorial na tutela coletiva é absoluta, salvo na ação popular)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO POPULAR AJUIZADA CONTRA ATO DO PRESIDENTE DO BNDES, QUE, POR DISCIPLINA LEGAL, EQUIPARA-SE A ATO DA UNIÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, § 1º DA LEI 4.717⁄65. APLICAÇÃO DOS ARTS. 99, I, DO CPC, E 109, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS.

1. Debate-se a respeito da competência para julgamento de ação popular proposta contra o Presidente do Sistema BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, empresa pública federal. Não se questiona, portanto, a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito, mas busca-se a fixação da Seção Judiciária competente, sea do Rio de Janeiro (suscitante), ou de Brasília (suscitada).

2. "O art. 5º da referida norma legal *Lei 4.717⁄65+ determina que a competência para processamento e julgamento da ação popular será aferida considerando-se a origem do ato impugnado. Assim, caberá à Justiça Federal apreciar a controvérsia se houver interesse da União, e à Justiça Estadual se o interesse for dos Estados ou dos Municípios. A citada Lei 4.717⁄65, entretanto, em nenhum momento fixa o foro em que a ação popular deve ser ajuizada, dispondo, apenas, em seu art. 22, serem aplicáveis as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos da Lei, nem a natureza específica da ação. Portanto, para se fixar o foro competente para apreciar a ação em comento, mostra-se necessário considerar o objetivo maior da ação popular, isto é, o que esse instrumento previsto na Carta Magna, e colocado à disposição do cidadão, visa proporcionar" (CC 47.950⁄DF, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJU de 07.05.07).

3. Partindo da análise da importância da ação popular como meio constitucional posto à disposição "de qualquer cidadão" para defesa dos interesses previstos no inc. LXXIII do art. 5º da Constituição Federal⁄88, concluiu a Primeira Seção desta Corte pela impossibilidade de impor restrições ao exercício desse direito, terminando por fixar a competência para seu conhecimento consoante as normas disciplinadas no Código de Processo Civil em combinação com as disposições constitucionais.

4. Ato de Presidente de empresa pública federal equipara-se, por disciplina legal (Lei 4.717⁄65, art. 5º, § 1º), a ato da União, resultando competente para conhecimento e julgamento da ação popular o Juiz que "de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União" (Lei 4.717⁄65, art. 5º, caput).

5. Sendo igualmente competentes os Juízos da seção judiciária do domicílio do autor, daquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, do Distrito Federal, o conflito encontra solução no princípio da perpetuatio jurisdicionis.

6. Não sendo possível a modificação ex officio da competência em razão do princípio da perpetuatio jurisdicionis, a competência para apreciar o feito em análise é do Juízo perante o qual a demanda foi ajuizada, isto é, o Juízo Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, o suscitado.

7. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, o suscitado.

11) PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA LEGITIMAÇÃO:

No Brasil, quem pode proporá a ação coletiva é um rol restrito de legitimados.

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PRINCÍPIOS 24/148

Nos EUA, qualquer pessoa pode propor ação coletiva. Mas para tanto, essa pessoa tem que provar em primeiro lugar, que representa a maior parte do grupo prejudicado. Ainda, deve provar que tem condição financeira de custear o processo coletivo. Deve provar que tem um histórico de defesa do sistema coletivo. Por fim, deve provar que o advogado é especialista no tema. Vaso prove todas essas coisas, o juiz considera que essa pessoa representa adequadamente os interesses da categoria.

OBS: Esse sistema tentou ser copiado pelo Brasil, mas não deu certo. Nos EUA, há a exigência da representação adequada. No Brasil, os legitimados são fixos (MP, Defensoria, Administração Pública direta e indireta, associações etc.). No Brasil, há uma presunção legal de representação adequada.

Lei de Ação Civil Pública

Art. 5º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público; (Alterado pela L-011.448-2007)

II - a Defensoria Pública; (Alterado pela L-011.448-2007)

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Acrescentado pela L-011.448-2007)

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Acrescentado pela

L-011.448-2007)

V - a associação que, concomitantemente: (Acrescentado pela L-011.448-2007)

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à

ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico.

Esses são os que podem propor ação coletiva no Brasil. Portanto, a adequada representação foi presumida pela lei. Não é o juiz que controla. É a lei que diz quem são as pessoas que representam adequadamente os interesses. No Brasil, portanto, ninguém nega que o nosso sistema adotou o sistema da adequada representação presumida porque a lei já fala que mesmo que o promotor, mesmo que o defensor jamais tenha ajuizado uma ação coletiva na vida, mesmo assim, a lei diz que ele tem capacidade para ajuizar.

A grande discussão que há aqui, portanto, é se o juiz pode, no caso concreto, controlar? Apesar da previsão legal, o juiz poderia, no caso concreto, controlar ou não poderia controlar? Existem duas correntes absolutamente separadas e sobre elas, eu vou falar, depois de ditar essa parte inicial:

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PRINCÍPIOS 25/148

São duas posições4:

Primeira Corrente: capitaneada pelos Profs. Nelson Nery e Arruda Alvim, sustentam que não há controle judicial da representação. Consequentemente, se estiver no rol dos legitimados, a ação poderá ser interposta.

Ambos admitem o controle no caso das associações. Isso porque o juiz pode fazer esse controle da representação das associações com base na pertinência temática.

Ex.: Greenpeace representando o consumidor.

A representação, para essa corrente, é ope legis, ou seja, decorre da Lei é presumida pelo legislador.

Segunda Corrente: capitaneada por Ada Grinover, admite-se o controle judicial da representação de todos os legitimados. A representação passa a ser ope iudicis. O juiz poderia, no caso de todos os legitimados, fazer esse controle. Tal seria feito com base na pertinência temática, ou seja, com base nas finalidades institucionais do autor (do órgão proponente da ação).

Ex: MP.

CF, art. 127:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais

indisponíveis.

Assim, para essa corrente, o MP poderia propor todas as ações coletivas, desde que relacionadas aos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Ex: ação para discutir moradia. O MP pode interpor a ação.

Ex: ação coletiva para discutir preço do condomínio Alphavile. Não há pertinência temática para o MP.

Ex: Defensoria Pública. Para Nery, poderia interpor todas as ações. Para a segunda corrente, só poderia

interpor ações coletivas em que tenham o interesse dos pobres.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º,

LXXIV.)

4 NÃO EXISTE CORRENTE DOMINANTE – o Prof. Gajardoni adota a segunda corrente

Page 26: Tutela Coletiva Resumida

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OBJETO DO PROCESSO COLETIVO: 26/148

AULA 02 06/09/2010

Barbosa Moreira propõe uma explicação Didática do processo coletivo. O objeto seriam os direitos ou interesses meta ou transindividuais.

Direito – É o interesse tutelado pela norma.

Interesse – É uma pretensão não tutelada pela norma.

Tem um monte de interesse jurídico que, apesar de não estar na norma, decorre do sistema. Eu não disse que o interesse não é tutelado pelo sistema. Eu disse que ele não é tutelado pela norma, o que é muito diferente. O processo coletivo guarda inúmeras situações reais, em que você entra com a ação pedindo a defesa de um bem juridicamente plausível, mas que não tem nenhuma lei para respaldar isso.

Eu contei que fui instado, em ação civil pública, a aumentar o efetivo da PM na comarca onde trabalho. Aquilo

não é direito, mas interesse. E por que é interesse? Porque não tem nenhuma norma que diga: “aumente o efetivo da

PM.” Academicamente, essa diferença é válida. Mas para o processo coletivo, não tem diferença alguma porque a lei

considera os dois.

Prevalece para fins doutrinários que direitos e interesses, meta ou transindividuais não tem diferença.

Art. 81 do CDC:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em

juízo individualmente, ou a título coletivo.

Da mesma maneira, falar “meta”, “trans” ou “para” individuais não tem diferença alguma: apenas significa que são interesses que fogem da individualidade. Ou seja, são interesses que transcendem os limites de um único indivíduo.

Barbosa Moreira diz que esses direitos e interesses podem ser divididos em dois grandes grupos:

1) DIREITOS E INTERESSES NATURALMENTE COLETIVOS:

O traço característico é a indivisibilidade do objeto. Não há como dividir a titularidade do bem jurídico. Ou todos ganham ou todos perdem. Não há como parcela do grupo ganhar e outra perder, tendo em vista que o bem é indivisível.

Ex: meio-ambiente, moralidade administrativa; ilegalidade no aumento de mensalidades escolares.

Se fosse um litisconsórcio seria unitário.

Page 27: Tutela Coletiva Resumida

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OBJETO DO PROCESSO COLETIVO: 27/148

Os direitos naturalmente coletivos podem ser divididos em dois grupos:

A) INTERESSES DIFUSOS:

Os sujeitos são indeterminados e indetermináveis. Nunca se sabe quem são e quem eram os sujeitos.

Os direitos difusos têm 4 características, graças às quais se pode saber quando é difuso e quando é coletivo:

Os titulares são indeterminados e indetermináveis – nunca saberei quem são os titulares dos direitos difusos (indeterminação e indeterminabilidade dos sujeitos do bem ou do direito);

Os sujeitos são unidos entre si por circunstâncias de fato extremamente mutáveis (Ex.: pessoas que moram em uma mesma cidade);

Alta conflituosidade interna (entre os sujeitos ou titulares);

Alta abstração.

Essas quatro características dos direitos difusos são disciplinadas pela lei, mas são dissecadas pela doutrina. Perceba que quando há os interesses difusos, esses são aqueles interesses mais abstratos possíveis. São os interesses que assistem a um número de pessoas que eu jamais conseguirei precisar e dentro do próprio grupo tutelado eles não chegam, muitas vezes, a um bom-senso porque há uma alta conflituosidade interna. Como se tudo isso não bastasse, o que liga esses sujeitos entre si é apenas uma relação de fato.

O primeiro e principal membro dessa categoria dos difusos é o meio ambiente que pode ser encaixado nessas

características. Quem são os titulares do direito ao rio não poluído? Nós. Não dá para identificar. As circunstâncias de

fato que nos ligam são mutáveis. Há quem more na beira do rio, por exemplo. Dentro desse grupo, tem gente que apóia

a poluição do rio porque a fábrica que polui gera empregos e tem gente que apóia a natureza. O direito sucumbe

conforme vai passando o tempo. E há uma alta abstração aí porque todos podem defender o meio ambiente. Não dá para

dividir a tutela do meio ambiente entre todos. Todos exercem o direito ao mesmo tempo, como em um condômino.

Assim, se tutelou o rio para mim, tutelou também para você.

Um outro exemplo que entra aqui é a moralidade administrativa, que também é um direito difuso por

excelência. Quem tem o direito à tutela do patrimônio público de modo lícito, moral? Todos nós. Sujeitos

indeterminados, determinados, ligados por circunstâncias de fato (morar naquele estado, naquele município). E há

conflituosidade: tem gente que votou no ladrão e tem gente que não votou. Tem gente que apóia e tem gente que não

apóia.

Todo mundo liga a proteção do consumidor com os individuais homogêneos, mas o exemplo que eu quero dar

aqui é o da propaganda enganosa. Propaganda enganosa é direito difuso em princípio. Típico exemplo de propaganda

enganosa: remédio para careca. Na propaganda, o cara careca fica cabeludo meses depois. Você nunca saberá quem

assistiu àquela propaganda naquele determinado momento. Quando você veicula a propaganda, atinge a um número

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OBJETO DO PROCESSO COLETIVO: 28/148

absolutamente indeterminado de pessoas e nunca você vai saber quem estava assistindo aquela propaganda naquele

momento. Abstratamente, todo mundo poderia comprar aquele remédio, consequentemente é direito difuso.

O que faz esses sujeitos terem algo entre si é simplesmente o fato de serem ligados por circunstâncias de fato extremamente mutáveis.

Ex: morar na mesma cidade; fazer parte da mesma Administração Pública etc.

Esses sujeitos não têm entre si qualquer relação jurídica.

Os direitos difusos são aqueles com maior grau de abstração do ponto de vista coletivo.

Exs: meio-ambiente, moralidade administrativa, patrimônio público, propaganda enganosa, etc.

B) INTERESSES COLETIVOS (STRICTU SENSU):

Coletivos stricto sensu – Coloquei esse “SS” de strito senso para você não confundir o gênero com a espécie. São quatro as suas características, que tornam os direitos coletivos stricto sensu muito fáceis de ser distinguidos dos direitos difusos:

Sujeitos indeterminados, mas determináveis por grupo – Ou seja, eu não consigo identificar os titulares

individualmente falando dos direitos ali albergados, mas os identifico por grupos.

Existência de relação jurídica base entre os titulares ou deles com a parte contrária Sujeitos unidos por

circunstâncias jurídicas – Aqui, uma diferença essencial.

O que ligam os titulares de direitos difusos, como vimos, são circunstâncias de fato. Aqui, são circunstâncias

jurídicas. Só tem o direito coletivo se eu estou ligado a você porque somos membros de sindicato,

associação, por exemplo. Isso é fundamental nos coletivos e que não há nos difusos, em que os titulares

não se conhecem.

Baixa conflituosidade interna – Se você é membro de uma associação e eu também, significa que temos

interesses comuns. Não há conflitos de grande magnitude.

Menor abstração.

Exemplos:

Sindicato na defesa dos interesses da categoria (por exemplo para evitar a mudança da carga horária da

categoria).

Questões relacionadas a consórcio. O que liga os consorciados entre si? Há uma ligação, não propriamente

entre os consorciados, mas entre eles e a empresa de consórcio. É uma relação jurídica base entre os titulares e a parte

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OBJETO DO PROCESSO COLETIVO: 29/148

demandada. Não há como aumentar o consórcio para um sem aumentar para o outro. Os sujeitos não são determinados,

mas determináveis por grupo (aqueles que assinaram o contrato tal). Esses direitos não são abstratos, ou são

baixamente abstratos.

Outro exemplo é o da Súmula 643, do STF, que fala da legitimidade do MP.

Súmula 643 do STF (mensalidade escolar):

O MINISTÉRIO PÚBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES.

Os sujeitos são indeterminados (alunos) que se ligam por um fato jurídico que é a assinatura do contrato de serviço educacional. No caso trata-se de interesse social, educação, por isso a titularidade do MP para o caso.

C) DIREITOS E INTERESSES ACIDENTALMENTE COLETIVOS:

Há divisibilidade do objeto. Pode-se partilhar.

Ex: anticoncepcional de farinha. Algumas mulheres tem direito à indenização (as que ficaram grávidas) e

outras não. Outro exemplo são os expurgos da correção da poupança dos planos econômicos.

Se fosse um litisconsórcio seria simples.

São chamados de acidentalmente porque os titulares podem ter as suas pretensões cindidas. Barbosa Moreira chama de acidentalmente coletivos porque esses direitos são individuais, o que significa dizer que cada pessoa pode interpor a sua própria ação.

Esse direito está homogeneizado na sociedade, de modo que se pode dizer que é um interesse individual.

Logo, são chamados de direitos individuais homogêneos. São tratados como coletivos porque têm um grupo de titulares indeterminados.

Por que o sistema fez a opção de dar tratamento coletivo a pretensões que, na realidade, são individuais?

Fundamentos

A doutrina aponta a existência de cinco fundamentos para explicar tal questão:

a) Molecularização do Conflito:

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OBJETO DO PROCESSO COLETIVO: 30/148

Kazuo Watanabe afirmou que deveríamos parar de pensar o processo de maneira atomizada, ou seja, os processos devem ser tratados de maneira coletivizada. Ora, se se tem mil ações sobre o mesmo tema, por que não manejar uma ação só para resolver o problema das mil pessoas? A molecularização dos conflitos permite que eu junte os processos por “baciada” (de bacia). É tratar por baciada os processos individuais.

b) Economia Processual:

Não se está pensando aqui em custas processuais, mas em economia processual para o Poder Judiciário. Assim, é melhor para a máquina administrativa julgar uma ação para se resolver mil conflitos do que o inverso.

Lei nº 7.347/85:

Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela

propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas,

sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. (Renumerado do Parágrafo Único com nova redação

pela Lei nº 8.078, de 1990)

Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos,

honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo

comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº

8.078, de 1990)

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Estudar Sempre

OBJETO DO PROCESSO COLETIVO: 31/148

Contudo o perito vai ser remunerado de forma imediata:

ACP. ADIANTAMENTO. HONORÁRIOS PERICIAIS.

O MP estadual apontou violação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985, sustentando que a dispensa de adiantamento de honorários periciais é um dos privilégios concedidos ao Parquet, com vistas a desonerar sua atuação em juízo. A Min. Eliana Calmon destacou que, em recentes precedentes, a Primeira Turma deste Superior Tribunal vem, com amparo na Súmula n. 232-STJ, estendendo tal obrigação ao MP nas ações civis públicas (ACP), mesmo quando ele ocupa a posição de autor. Entretanto, a Lei n. 7.347/1985, que rege o procedimento da ACP, é lei processual especial que contém regra expressa às associações autoras quanto à isenção de antecipar despesas processuais, pagamentos de honorários de advogado e custas finais, exceto em caso de má-fé. Diante dos termos da lei e da jurisprudência deste Superior Tribunal em matéria de honorários de advogado isentando o Parquet da imposição do pagamento quando vencido na ACP, poder-se-ia também aplicar a regra isencional quanto à antecipação dos honorários periciais e de outras despesas. Posteriormente, a Turma voltou atrás, rechaçando o entendimento. Com efeito, no julgamento do REsp 933.079-SC, DJe de 24/11/2008, de relatoria do Min. Herman Benjamin, ficou o Min. Relator vencido depois da emissão de dois votos vista e da divergência inaugurada pela Min. Eliana Calmon. Na oportunidade, o Min. Castro Meira, em voto vista, fez uma retrospectiva do que se passou nos autos, recordou a jurisprudência do STJ e destacou com ênfase precedente da Primeira Turma de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki no REsp 846.529-RS, DJ de 7/5/2007, para

aderir à tese ali consagrada e acompanhar a divergência inaugurada pela Min. Eliana Calmon. E fez a seguinte ponderação: não

se pode impor ao profissional que realiza a prova técnica trabalho gratuito em prol da Justiça, como também não se pode

impor ao réu o ônus de uma vultosa prova, de elevado custo, contra ele próprio. Ademais, se a parte ré não dispuser de

recursos para financiar a prova, como fica a demanda? Ao se aplicar o dispositivo da Lei da Ação Civil Pública, dando a ele

interpretação literal, por certo ocasionará dificuldade na tramitação dos feitos do gênero, ao tempo em que atrasará a

adoção de uma solução que atenda efetivamente aos interesses da Justiça, por exemplo, a utilização do fundo formado com

as indenizações impostas nas ações civis públicas, para atender às despesas com a perícia quando requerida a prova técnica

pelo MP, como na hipótese. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 733.456-SP, DJ

22/10/2007; REsp 981.949-RS, DJe 24/4/2008; REsp 716.939-RN, DJ 10/12/2007, e REsp 928.397-SP, DJ 25/9/2007. REsp

891.743-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 13/10/2009. (STJ, Informativo nº 411, 2ª Turma)

Vide tb;

STJ Súmula 232

STJ RMS 30.812/SP; RESP 864314/SP

c) Redução de Custos Processuais:

Aqui, pensa-se na pessoa dos autores. Ao invés de se ter mil custas, haverá custas de uma só ação e não de mil.

d) Evitar Decisões Contraditórias:

Apesar de o sistema prever a possibilidade de questões contraditórias, seria interessante que não houvesse decisões contraditórias acerca do mesmo tema. Com isso, se evita a chamada loteria judicial, onde há várias decisões acerca do mesmo tempo.

e) Ampliação do Acesso à Justiça:

Principalmente para situações em que tutela individual for antieconômica. Aqui, aplica-se o exemplo do leite, onde na caixa diz que há um litro, mas, na verdade, há 950 ml. Não se compensa interpor uma ação individual por 50 ml de leite, mas uma coletiva defende o interesse de todos os consumidores.

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OBJETO DO PROCESSO COLETIVO: 32/148

Características das pretensões individuais homogêneas

Sujeitos indeterminados, mas determináveis no momento da execução / liquidação da sentença coletiva –

Não dá para saber quem tomou a pílula de farinha. Na hora de executar você descobre. Expurgo dos planos

econômicos nas poupanças (quem são os poupadores? Só vai se saber no final da ação).

Pretensão dos sujeitos tem origem comum – Todos os direitos individuais tem origem em um único evento.

O que as mulheres têm em comum? Ter tomado aquele lote de pílulas.

Existência de questões comuns entre todas as pretensões: a minha ação tem os mesmo fundamentos da sua,

os fundamentos, as teses das ações são comuns.

Natureza individual da pretensão – Nunca se esqueça que os interesses individuais homogêneos podem ser

protegidos individualmente. Aqui, a titularidade é certa mas que, por opção legislativa, se permite a tutela

coletiva. Há posição minoritária na doutrins (Fredie Didier e Hermes Zanetti) que entendem que eles não

tem natureza individual.

Advertências finais:

Cuidado: o que define o direito metaindividual tutelado é o caso concreto, de modo, inclusive, que o mesmo evento possa tutelar os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.

1ª) Nélson Néri Jr. – Não é possível, a não ser no caso concreto e conforme alegação do autor, se definir qual o interesse objeto da ação coletiva. É no caso concreto que se consegue identificar se é difuso, coletivo ou individual homogêneo.

O exemplo dele: Bateau Mouche – No réveillon de 1988, o barco afundou. Yara do Amaral, uma atriz, estava

lá. Aquele evento pode dar origem a uma pretensão difusa, coletiva e individual homogênea.

a) Uma ação coletiva para indenizar os familiares das vítimas – É individual homogêneo (já que cada um

poderia entrar com uma ação).

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OBJETO DO PROCESSO COLETIVO: 33/148

b) Uma associação de defesa do turismo obriga as embarcações da região a ter coletes salva-vidas – Deixa de

ser individual homogêneo (não há relação jurídica base ligando as pessoas) e passa a ser coletivo (ação da

associação para equipar os barcos de coletes de modo suficiente).

c) Ação do MPF para proibir todas as embarcações do Brasil a andar sem número suficientes de coletes salva-

vidas – Deixou de ser individual homogêneo, deixou de ser coletivo e passou a difuso, considerando que os

titulares do direito a uma embarcação segura são todos.

2ª) Alguns autores não enxergam diferença entre os difusos e coletivos (Dinamarco) e para outros entre os coletivos e os individuais e homogêneos (Marcelo Rezende Vigliar). Vários autores tem extrema dificuldade na diferenciação prática entre os interesses metaindividuais, especialmente entre os coletivos e os individuais homogêneos. A exemplo de Dinamarco. Ele vai dizer que acompanha a doutrina, mas, na prática, diz que tem dificuldade de diferenciar os difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Se o MP entra com ação coletiva (mensalidade escolar) e a associação de pais faz o mesmo, ambas tem natureza

de ações coletivas (os sujeitos estão ligados por uma relação jurídica – ou aumenta para todo mundo ou não aumenta

para ninguém). O MP entra com ACP contra a poluição do rio. É interesse difuso. Mas eu sou pescador e entrei com

uma ação de indenização contra a empresa poluidora. Aqui, o interesse é individual.

Exs: Pílula do anticoncepcional Microvilar, onde um lote continha farinha. Em primeiro momento, não se pode

saber quem tomou o anticoncepcional. Mas, se a empresa for condenado, na hora da execução aparecerão as vítimas e os

sujeitos passam a ser determinados. Há aqui um evento de origem comum, que é o fato de terem as mulheres tomado as

pílulas. Ressalte-se que nesse caso cada mulher poderia ter interposto uma ação individualmente.

Expurgos inflacionários de caderneta de poupança: em primeiro momento, não se pode dizer quem são os

poupadores, mas caso os bancos sejam condenados, aparecerão os poupadores. O evento comum e o fato de se ter

dinheiro em poupança em determinado mês e ano. Ressalte-se que cada um pode interpor a ação individualmente.

Casos de acidente aéreo: cada passageiro pode interpor a ação. O evento aqui é estarem o passageiro no mesmo

vôo que sofreu o acidente.

Portanto não se pode negar a existência de zonas de penumbra entre os três direitos metaindividuais, principalmente entre os coletivos e individuais homogêneos, a ponto de alguns autores simplesmente negarem a

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OBJETO DO PROCESSO COLETIVO: 34/148

existência dos direitos coletivos.

Na realidade prática, há certas situações em que não se pode distinguir se os interesses são individuais homogêneos ou difusos.

- Dentro da idéia de controle judicial da representação adequada, tem-se dito que o MP sempre tem

legitimidade para a tutela dos direitos difusos, mas nem sempre para os demais (finalidades institucionais).

Há autores inclusive que só admitem esse controle judicial para os interesses individuais homogêneos.

Qual foi o direito metaindividual que primeiro teve atenção da lei, da doutrina? R- Os direitos coletivos em razão da ação dos sindicatos (entes sponenciales)

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COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 35/148

CONCEITO

Regem o tema os seguintes dispositivos legais: arts. 103 e 104 do CDC; art. 16 da LACP; art. 18 da Lei de Ação Popular.

Essas regras da coisa julgada coletiva não se referem ao Mandado de Segurança Coletiva, tendo em vista que tem regramento próprio e diferente na legislação e nem a Ação de Improbidade Administrativa que tem regramento próprio.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese

em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova

prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por

insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do

parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e

seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos

individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que

não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título

individual.

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347,

de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos,

propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão

as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a

99.

§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não

induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra

partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais,

se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento

da ação coletiva.

Quando se trabalha o tema coisa julgada no processo individual, Liebman afirmou que é uma qualidade dos efeitos da sentença. Essa qualidade é justamente a imutabilidade. Liebman afirmou que a sentença tem efeitos e,

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COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 36/148

depois que o juiz profere a sentença, não cabendo mais recursos, esses efeitos passam a ter uma qualidade que antes não tinham, ou seja, passam a ser imutáveis.

No processo individual, se estuda a coisa julgada analisando os seus limites, no caso os limites subjetivos (art. 472 do CPC) e objetivos (art. 468 do CPC).

Pelos limites subjetivos, a coisa julgada só se refere às partes, não podendo atingir terceiros, já que na fizeram parte do contraditório. Já os limites objetivos dizem que a coisa julgada se dá nos limites em que decidida a lide. A coisa julgada só abrange o pedido e a causa de pedir que constam na parte dispositiva da sentença.

No processo individual, a coisa julgada é pro et contra. Significa que a coisa julgada existe tanto quando se ganha quando se perde a ação.

Não se pode aplicar a coisa julgada do CPC no processo coletivo, justamente porque atinge muitas pessoas que não foram parte no processo. Ora, a idéia de processo coletivo é justamente o fato de que a decisão possa atingir um número grande de pessoas.

O estudo da coisa julgada é divido em dois tópicos:

LIMITES

LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA

– No processo individual, esses limites estão no dispositivo da sentença (art. 468, do CPC). A coisa julgada atinge a lide nos limites em que proposta. E atinge, portanto, a parte dispositiva, que diz se acolhe ou rejeita o pedido.

No processo coletivo, os limites subjetivos são idênticos. O que é pego pela coisa julgada no processo coletivo é, exatamente, a parte dispositiva.

LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA

– Os limites subjetivos no processo individual atingem as partes (art. 472, do CPC). A sentença faz coisa julgada entre as partes, não sendo possível beneficiar ou prejudicar terceiros. Quem está no processo é atingido. Quem não está no processo pode repropor. No processo coletivo, aqui está o grande diferencial.

A ideia de processo coletivo é exatamente a ideia de negar o art. 472, segundo o qual não pega terceiro. O processo coletivo atinge terceiros.

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COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 37/148

Nosso sistema estabelece que segundo o resultado da lide (secundum eventus litis), há três tipos de efeitos. A decisão pode ser:

Erga omnes,

Ultra partes, e pode ser

Sem coisa julgada material.

Se a ação coletiva (não importa qual) for para a tutela dos interesses difusos, se a ação for julgada procedente ou improcedente, não importa o motivo, a decisão vale para todos. Ela é erga omnes. Atinge todos os legitimados coletivos, de modo que caso haja uma sentença com essas características, não importa, impede outra ação coletiva. Protegeu o meio ambiente para despoluir o rio. Agora, se a ação for improcedente, não precisa despoluir o rio. Nenhum outro legitimado coletivo pode repropor a ação, sob pena de ferir a segurança jurídica.

Todavia, nosso sistema faz uma ressalva: se a improcedência for por falta de provas, o sistema altera o regime jurídico e estabelece que não haverá coisa julgada material. Consequentemente, não impede outra coletiva. Se a improcedência for por falta de direito, pega todo mundo. Ninguém pode repropor. Foi uma opção do sistema e isso tem um nome: coisa julgada secundum eventum probationis.

E tem diferença entre isso e a coisa julgada secundum eventum litis. A coisa julgada secundum eventum litis pode ser erga omnes, ultra partes ou não ter coisa julgada. Secundum eventum probationis tem relação com a prova e quando falta prova, aí não tem coisa julgada. Muitos tratam como expressões sinônimas, mas não são.

Se for interesse coletivo, julgou procedente ou improcedente, a decisão é ultra partes. O que significa isso? A quem interessa uma ação que diz que não pode aumentar a mensalidade escolar? Interessa apenas ao grupo que estuda na escola. A coisa julgada é ultra partes porque é limitada ao grupo interessado. A ação coletiva só atinge os estudantes daquela escola, os estudantes daquela categoria, os filiados daquela associação, daquele sindicato.

Por isso não é erga omnes. Nesses casos, julgada procedente a ação dizendo que não pode aumentar, ou julgada improcedente, dizendo que pode aumentar, essa decisão impede outra coletiva. O que ficou decidido aqui, ficou decidido com ares de definitividade. Acontece que o nosso legislador também adotou o regime da coisa julgada secundum eventum probationis na tutela dos interesses coletivos, de modo que se a improcedência for por falta de prova, não haverá coisa julgada e, consequentemente, nada impede a repropositura da ação coletiva. Assim, procedência ou improcedência, impede a ação coletiva. E improcedência por falta de prova, quer dizer, o único fundamento que não faz coisa julgada é a falta de prova, consequentemente, pode repropor uma ação coletiva, já que não impede outra coletiva.

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COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 38/148

Qual é a diferença, então, que há entre o regime da coisa julgada dos difusos e dos coletivos? Um é erga omnes e o outro é ultra partes. O resto é idêntico.

O individual homogêneo dá problema porque, na essência, não é coletivo. E individual que recebe tratamento coletivo. Aqui é como matar uma formiga com uma bazuca e o estrago que isso faz é maior. Julgou procedente, pega todo mundo. Julgou improcedente, pega todo mundo. E não adotou o regime da coisa julgada secundum eventum probationis.

Significa que quando for individual homogêneo, julgou procedente ou improcedente, não interessa se é improcedente por falta de provas ou por falta de direito. Em todos os casos de improcedência nos individuais homogêneos, a consequência será sempre coisa julgada.

A ação coletiva não pode repropor. O legislador fez uma opção. Como se trata de interesse individual, fecha a porta do coletivo, mas deixa aberta a do individual. Ele não permite uma repropositura da ação coletiva porque a improcedência foi por falta de prova, mas em contrapartida, deixa que você ajuíze ação individual.

OBSERVAÇÕES

Regime Juridico da Coisa Julgada Coletiva

Erga Omnes (todo o grupo) - impede uma

ação coletiva

Ultrapartes (só para a categoria) –

impede outra ação coletiva

Sem coisa julgada – pode propor outra ação

coletiva

DIFUSOS Procedente ou improcedente

- Improcedência por falta

de provas

COLETIVOS - Procedente ou improcedente

Improcedência por falta de provas

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Procedente ou improcedente por

qualquer fundamento - -

À luz do que foi dito, há 10 observações a serem feitas:

1ª Observação: “A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca prejudica as

pretensões individuais, só as beneficia.”

Portanto, ainda que a coletiva seja julgada improcedente, nada impede a ação individual. Em todos os casos, sempre está aberta a individual. O MP entrou com uma ação coletiva para despoluir o rio e não conseguiu provar que o rio foi poluído. Posso, eu, indivíduo entrar com uma ação porque o rio foi poluído? Posso, porque a pretensão individual nunca é prejudicada pela coisa julgada coletiva. A proteção individual sempre fica a salvo esse

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COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 39/148

é o princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva. E o processo coletivo permite o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, significando que a coisa julgada só me atinge para beneficiar, nunca para prejudicar. Eu falei sobre isso na aula passada. Por que o sistema diz que só atinge para beneficiar e não para prejudicar? Pelo seguinte: o modelo de representação no Brasil é o modelo de presunção de representação adequada. A lei presume que aquele cara pode propor ação coletiva, que não seja um completo ignorante (MP, defensoria), mas a contrapartida é que ele só pega o fulano se ele for beneficiado, já que ele não deu autorização.

Exceção: a essa regra de que a coisa julgada só pega para beneficiar: art. 94, do CDC. Essa hipótese do art.

94, do CDC, de acordo com Hugo Nigro Mazzili, apesar de estar no capítulo dos individuais homogêneos, também se

aplica aos coletivos. O que o art. 94 faz? Ele diz que:

Art. 94 - Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados

possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de

comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Qualquer prejudicado (o pai do aluno que a mensalidade aumentou, a mulher que tomou Microvlar, etc.) que entra como litisconsorte no processo coletivo, a coisa julgada vai pegar tanto para beneficiar quanto vai pegar para prejudicar.

Então, não vale a pena ser litisconsorte em processo coletivo porque se eu fico de fora, a coisa julgada só beneficia. E se eu fico de dentro, a coisa julgada tanto beneficia quanto prejudica. Portanto, o art. 94 é uma exceção. E, de acordo com Hugo Nigro Mazilli, isso se aplica, tanto no coletivo quanto no individual homogêneo, embora o art. 94 esteja no capítulo do CDC que cuida apenas dos individuais homogêneos.

Artigos correlatos: art. 103, §§ 1º, 2º e 3º, do CDC:

Art. 103 - Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese

em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova

prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do artigo 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por

insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do

parágrafo único do artigo 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus

sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do artigo 81.

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COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 40/148

§ 1º - Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos

individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2º - Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que

não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título

individual.

§ 3º - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o Art. 16, combinado com o Art. 13 da Lei nº

7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente

sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido,

beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos

dos artigos 96 a 99.

2ª Observação: “Entretanto, para que o autor da ação individual já proposta se beneficie da coisa julgada

coletiva (coletivos e individuais), deve requerer a suspensão da sua ação individual em 30 dias a contar da

ciência da existência da ação coletiva. Não efetuado o requerimento, a coisa julgada coletiva não beneficiará.”

Art. 104, do CDC. O Código, entretanto, para permitir o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para as pretensões individuais, estabelece que a parte deverá requerer no prazo de 30 dias a suspensão da ação individual:

Art. 104 - As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 81, não

induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra

partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais,

se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do

ajuizamento da ação coletiva.

Se eu estou com uma ação contra o Microvlar, vem uma ação coletiva discutindo a mesma coisa para todo mundo, se eu quiser aproveitar o transporte in utilibus, há uma condição: suspende a individual. Se não suspender, a coisa julgada não beneficia. Faz sentido. Você quer ação coletiva? Então, para com a sua individual.

O prazo para requerer a suspensão da ação individual é de 30 dias a contar da ciência na ação individual da existência da ação coletiva, sob pena de, não sendo o autor da ação individual avisado, ele se beneficiar da sentença coletiva independentemente do resultado da sua ação individual (o réu vai avisar na ação individual porque, se ele não avisar o autor não suspende a individual e, mesmo que ele perca a ação individual, ele poderá se beneficiar do resultado da ação coletiva).

Qual o prazo da suspensão da ação individual?

Page 41: Tutela Coletiva Resumida

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COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 41/148

R- Não existe prazo fixo, a ação individual ficará parada até o julgamento final da ação coletiva.

3ª Observação: “A regra do art. 104, do CDC é bastante clara no sentido de que a suspensão da individual

é faculdade da parte, de modo que ela pode optar por prosseguir na ação individual, entretanto, o STJ em

28/10/209, no REsp 1.110.549/RS, disse o contrário”5

STJ - REsp 1110549 / RS - SIDNEI BENETI - SEGUNDA SEÇÃO - Julgamento 28/10/2009

1.- Ajuizada ação coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva.

2.- Entendimento que não nega vigência aos aos arts. 51, IV e § 1º, 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Código Civil; e 2º e 6º do Código de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008).

3.- Recurso Especial improvido.

O STJ deu uma interpretação para o art. 104, fugindo da norma, para dizer que o juiz obrigatoriamente pode suspender a ação. Não se trata de uma interpretação do texto de lei. Chegou no STJ um REsp em que o juiz do RS, nessas ações para discutir índice de poupança, não dá nem a faculdade para a parte. Sabe o que ele faz? Suspende de ofício. O STJ deu a seguinte interpretação: o art. 104 é faculdade, mas a partir do momento que a lei criou a sistemática dos recursos repetitivos (o STJ manda sobrestar alguns e julga um, que vale de paradigma para os demais), não tem mais sentido se permitir que se processem as individuais porque ele vai pegar uma, julgar e aplicar para todas. De nada adianta o juiz a quo mandar seguir se vai chegar no STJ e o STJ vai mandar sobrestar. É uma interpretação contra legem, mas não contra o sistema.

O STJ decidiu que “ajuizada a ação coletiva atinente à macro lide geradora de processos multitudinários, suspendem-se obrigatoriamente as ações individuais no aguardo do julgamento da ação coletiva, o que de qualquer forma não impede o ajuizamento de ação individual.” Se impede o ajuizamento da individual, fere a CF. Qual foi o motivo que o STJ fez isso? Aplicação analógica do art. 543-C, do CPC:

Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de

direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Acrescentado pela L-011.672-2008)

O mais importante é o § 7º:

5 Acabou de surgir, na prática, essa discussão, que estava só na teoria. Você acha que a suspensão da ação individual é uma faculdade

ou é obrigatória? Se o juiz está com uma individual e percebe a coletiva, o que ele faz?

Page 42: Tutela Coletiva Resumida

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COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 42/148

§ 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na

origem:

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do

Superior Tribunal de Justiça; ou

II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido

divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Quer dizer, o que o STJ decidir, vale para todo mundo. Vincula. Consequentemente, estamos diante de uma interpretação criticada do ponto de vista da lei. Só que mudou completamente o sistema do processo coletivo. Nos últimos 10 anos, esse é o principal precedente do STJ em processo coletivo. Para você ver o impacto que tem no sistema.

Então, minha terceira observação: é faculdade ou obrigatoriedade? À luz do CDC, é faculdade da parte. À luz do STJ, obrigatoriedade.

Logo há dois modelos de suspensão de ação individual para aguardar o julgamento da sentença da ação coletiva:

1) Suspensão voluntária (Art. 104 do CDC); 2) Suspensão Judicial (Art. 543 C do CPC em interpretação do STJ)

4ª Observação: Improcedente a ação coletiva, o que eu faço com a ação individual? Não importa se a

parte suspendeu facultativamente ou se o STJ suspendeu obrigatoriamente. Improcedente a coletiva, a ação

individual suspensa (não interessa se é facultativa ou obrigatoriamente) tem prosseguimento. Procedente a

coletiva, transporte in utilibus.

Quem protege o meio ambiente é o MP. Eu não posso entrar com ação individual para proteger o meio ambiente. Eu entro com ação individual para proteger o meu dano. Quem entra com ação para proteger o ambiente é o MP, associações, etc. Eu posso entrar com ação individual para discutir o mesmo assunto, mas não para proteger o meio ambiente. Eu não tenho legitimidade para proteger o meio ambiente, salvo na ação popular. Improcedente a ação coletiva, o que eu faço com a ação individual? Não importa se a parte suspendeu facultativamente ou se o STJ suspendeu obrigatoriamente. Improcedente a coletiva, a ação individual suspensa (não interessa se é facultativa ou obrigatoriamente) tem prosseguimento. Procedente a coletiva, transporte in utilibus.

O que eu faço com a individual? Se eu ganhar a coletiva e ela me pega, automaticamente, acontece o que se chama de perda superveniente de objeto, de interesse de agir, de interesse processual. Não é melhor transformar essa ação individual em execução? Procedente, transporte in utilibus, perde o interesse. O que pode ser feito com o processo individual? Ou se encerra ou, no meu modo de entender, algo melhor, sua convolação em execução. Parece um raciocínio mais razoável à luz de tudo isso que estamos defendendo.

Page 43: Tutela Coletiva Resumida

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COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 43/148

5ª Observação: “Mas se a individual já foi julgada improcedente com trânsito em julgado e depois veio

uma coletiva procedente, o indivíduo pode se beneficiar?”

Há duas posições:

1ª Corrente: (Ada Pelegrini Grinover, com quem Gajardoni concorda) o sistema sempre prefere a coisa julgada individual à coletiva porque aquela uma especialidade muito maior do que uma coisa julgada genérica.

2ª Corrente: Hugro Nigro Mazili usa um argumento de peso: princípio da igualdade. Eu não tive a opção de suspender a individual porque a coletiva não existia na época. Como não houve opção para suspender, pode ser beneficiado pela coletiva. É a melhor posição para todos os concursos exceto para de Advocacia Pública.

6ª Observação: “Nos difusos e coletivos, a improcedência por falta de provas sempre permite a

repropositura da ação coletiva fundada na existência de provas novas”

É uma leitura do que já foi falado. A improcedência por falta de prova não gera coisa julgada material. Coisa julgada secundum eventum probationem. “O autor da primitiva ação pode repropô-la, indicando em preliminar da petição inicial a existência de prova nova (se é improcedência por falta de prova, eu preciso indicar a prova nova). Isto não precisa constar da primitiva sentença, eis que a possibilidade de repropositura decorre da lei.”

O que eu quis dizer? Lembra que o juiz julga improcedente por falta de prova? Eu posso repropor a coletiva, indicando na preliminar que tem prova nova. Na primitiva o juiz não precisa dizer que pode repropor porque isso decorre da lei, do sistema. Está claro que pode repropor. Logo todos os legitimados podem repropor a ação nova fundada em nova prova. O direito de propor a nova ação existe independentemente disto ter sido declarado na primitiva sentença de improcedência.

7ª Observação: “Já na ação coletiva para a tutela dos individuais homogêneos, a improcedência por

qualquer fundamento, inclusive por falta de provas, impede a propositura de qualquer outra ação coletiva,

preservadas as ações individuais.”

Aqui, mesmo que for por falta de provas, não pode repropor. E não pode por opção política do

legislador, conforme eu já expliquei. Se perdeu a coletiva, só resta a propositura da individual.

Page 44: Tutela Coletiva Resumida

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COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 44/148

8ª Observação: “Há precedentes da Justiça do Trabalho indicando que as ações ajuizadas por sindicatos,

julgadas improcedentes, obstariam as pretensões individuais dos sindicalizados.”

Isso porque esse precedente vai contra tudo o que eu falei até agora.

A coisa julgada no caso do sindicato não é in utilibus, mas pro et contra (expressão contrária a in utilibus). No CPC, no processo individual, a coisa julgada é pro et contra. A coisa julgada integra, se ganhar ou se perder. No processo coletivo é que ela é in utilibus. E a ação coletiva do sindicato não é in utilibus. É pro et contra. Tudo tem a ver com o final da aula passada. Lembra da adequada representação? O sindicato tem uma representação muito melhor do que qualquer outro legitimado coletivo, porque ele defende os interesses apenas dos seus próprios filiados.

9ª Observação: O art. 103, § 4º, do CDC, permite o transporte in utilibus da sentença penal condenatória

para o cível.

Art. 103, § 4º, do CDC que indica a possibilidade da utilização da sentença penal condenatória nos mesmos moldes da sentença coletiva.

O cara foi condenado por crime ambiental. Eu, pescador, que não consigo pescar porque os peixinhos morreram,

pego essa sentença penal condenatória e entro no cível. A sentença penal condenatória faz as mesmas vezes de uma

sentença coletiva que teria condenado o cara a reparar o meio ambiente.

É isso o que o dispositivo diz:

§ 4º - Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

A execução dessa sentença penal condenatória só pode ocorrer contra o condenado. Não pode atingir terceiro. Se condenou o dono da empresa por crime ambiental, você só pode executar o dono da empresa, você não pode condenar a empresa. Se você quiser pegar corresponsáveis civis, tem que entrar com ação própria porque o título penal executivo não transborda os limites da pessoa do condenado.

“Já a sentença absolutória no crime, como regra, não impede nem a ação coletiva e nem a pretensão individual.” A não ser quando ficar pronunciada a existência do fato ou da autoria. Eu não falei falta de prova da autoria. Uma coisa é você dizer que não há prova que a pessoa fez isso. Outra coisa é declarar que a pessoa não fez isso. Há uma simbiose entre a jurisdição penal e a civil (individual e coletiva).

10ª Observação: dois dispositivos são, além de inconstitucionais, ineficazes.

Lei da Ação Civil Pública nº 7.347-85

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do

órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que

qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

(Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997).

Page 45: Tutela Coletiva Resumida

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COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 45/148

Lei nº 9.404 de 1997:

Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade

associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que

tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

(Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

A doutrina aponta que estes dois dispositivos são, além de inconstitucionais, ineficazes. Três são os fundamentos:

1) Cassio Scarpinella Bueno: estes dois dispositivos são inconstitucionais porque eles foram inseridos na

LAC por Medida Provisória sem os requisitos de relevância e de urgência (mas o STF entende que este

vício não macula o objeto);

2) Ada Pelegrini Grinhover: estes dispositivos são ineficazes porque o legislador não alterou o Art. 103 do

CDC que não contém a limitação territorial.

3) Nelson Nery Jr.: este dispositivo é inconstitucional por falta de razoabilidade vez que confunde coisa

julgada com competência fazendo com que a sentença proferida por um juiz brasileiro, que pode até

valer no estrangeiro, não valha na Comarca do lado da sua.

O STJ no EREsp 293.407 – SP e no REsp 399.357 – SP proclamou a validade e a eficácia deste dispositivo.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 293.407 - SP (2003/0169288-0)

EMENTA

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DISSENSO ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SENTENÇA. EFEITOS ERGA OMNES. ABRANGÊNCIA RESTRITA AOS LIMITES DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR.

1. Não há falar em dissídio jurisprudencial quando os arestos em confronto, na questão em foco, decidem na mesma linha de entendimento.

2. Nos termos do art. 16 da Lei n. 7.347/85, alterado pela Lei n. 9.494/97, a sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator. Embargos de divergência não-conhecidos.

RECURSO ESPECIAL Nº 399.357 - SP (2001/0196900-6)

EMENTA

PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL EM DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DEVIDOS EM CADERNETA DE POUPANÇA EM JANEIRO DE 1989. DISTINÇÃO ENTRE EFICÁCIA DA SENTENÇA E COISA JULGADA. EFICÁCIA NACIONAL DA DECISÃO.

- A Lei da Ação Civil Pública, originariamente, foi criada para regular a defesa em juízo de direitos difusos e coletivos. A figura dos direitos individuais homogêneos surgiu a partir do Código de Defesa do Consumidor, como uma terceira categoria equiparada aos primeiros, porém ontologicamente diversa.

Page 46: Tutela Coletiva Resumida

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COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 46/148

- Distinguem-se os conceitos de eficácia e de coisa julgada. A coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença. O art. 16 da LAP, ao impor limitação territorial à coisa julgada, não alcança os efeitos que propriamente emanam da sentença.

- Os efeitos da sentença produzem-se "erga omnes", para além dos limites da competência territorial do órgão julgador. Recurso Especial improvido.

Obs1.: Mas o STJ só apreciou casos relacionados a direitos individuais e homogêneos. Para os direitos difusos e coletivos o STJ não se pronunciou sobre a validade do Art. 16 e Art. 2º A.

Obs2.: Destas decisões do STJ dá para interpretar que se houver recurso das decisões de primeira instancia para TJ, TRF, STJ ou STF, haveria ampliação dos efeitos da decisão para o Estado ou para o Brasil inteiro.

AULA 29/09/2010

Última Observação:Tudo o que eu falei sobre o regime da coisa julgada não aplica para o mandado de

segurança coletivo, que tem regime próprio, que vamos estudar em momento próprio. Os arts. 21 e 22, da LMS trata

especificamente da coisa julgada no mandado de segurança.

Definitivamente o tema “coisa julgada” em processo coletivo é o mais difícil. E eu coloquei as principais discussões. Mas há muitas outras que caberiam aqui.

Page 47: Tutela Coletiva Resumida

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RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS: 47/148

CRITÉRIOS

Critério da Identidade de Elementos (tríplice eodem) – é a mais adotada (Art. 301 e seus parágrafos do CPC).

CPC – Art. 301

§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente

ajuizada. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o

mesmo pedido. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se

repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. (Redação dada pela Lei nº 5.925,

de 1973)

Teoria da Identidade da Relação Jurídica Material: os elementos da ação não são os definidores da relação entre as demandas, mas a relação jurídica discutida – é adotada subsidiariamente (Ex. condôminos).

Quem define as consequências do fenômeno da relação entre demandas é o sistema, podendo adotar para cada caso soluções distintas (extinção, reunião ou suspensão).

HIPÓTESES

INDIVIDUAL X INDIVIDUAL:

a) Verificar a identidade total dos elementos da ação (mas pode ser identidade total da relação material também)

- coisa julgada (já tem uma ação julgada de forma definitiva) – gera a extinção de uma das ações;

- litispendência (nenhuma ação foi julgada de forma definitiva) – gera a extinção de uma das ações;

b) Teoria da identidade parcial dos elementos (os elementos da ação não se identificam por completo)

- continência (Art. 104 do CPC): - gera a reunião para julgamento conjunto ou a suspensão (Art. 105 do CPC).

Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às

partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

Page 48: Tutela Coletiva Resumida

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RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS: 48/148

- conexão (Art. 103 do CPC): - gera a reunião para julgamento conjunto ou a suspensão.

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa

de pedir.

Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode

ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

COLETIVA X INDIVIDUAL:

Ao se relacionem, dois processos diferentes podem ter identidade total ou parcial dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir).

Se houver, no processo individual, identidade total dos elementos, há a ocorrência da coisa julgada e da litispendência (art. 301, §§ 1.º, 2.º e 3.º).

No processo individual, caso haja ou litispendência ou coisa julgada, deve-se extinguir o processo sem julgamento de mérito.

Mas, se houver uma ação coletiva e uma ação individual, pode haver identidade total dos elementos da ação?

R - Não. Isso porque as partes não podem ser as mesmas; ainda, não pode haver identidade quanto ao pedido. O artigo 95 do CDC trata do tema. Ora, na ação coletiva o pedido não pode ser individualizado, é genérico.

CDC Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a

responsabilidade do réu pelos danos causados.

Assim, nunca haverá coisa julgada e litispendência entre uma ação coletiva e uma individual porque impossível a identidade de partes ou de pedido.

O artigo 104 do CDC é claro quando afirma que não pode haver litispendência.

Page 49: Tutela Coletiva Resumida

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RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS: 49/148

CDC Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não

induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra

partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais,

se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento

da ação coletiva.

Mas e identidade parcial dos elementos de uma ação coletiva e de uma individual, pode haver? É plenamente possível a identidade pela causa de pedir. Se fosse no processo individual, poderia haver conexão ou continência. Para que duas ações sejam conexas, devem se idênticos o pedido ou a causa de pedir. Já a continência ocorre quando há identidade de partes, causa de pedir e quando o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra.

Pelo art. 105 do CPC, sendo possível, deverão ser reunidas as ações, de ofício ou a requerimento.

No processo coletivo, se idêntica a causa de pedir, pode haver identidade parcial.

Ex: ACP por conta da pílula com farinha e na outra uma ação individual com o mesmo pedido. As duas ações

discutem o consumo da pílula de farinha.

Logo, só é possível haver a conexão e não a continência. Esta não há porque diferentes as partes e os pedidos; em uma o pedido é genérico, na outra específico.

Qual o efeito da conexão na relação de uma demanda coletiva e uma individual?

R - É justamente a possibilidade de suspensão do processo individual a requerimento da parte. Art. 104 do CDC. Essa faculdade, por óbvio, é do autor da ação individual, mas pode o juiz suspender o processo de ofício. (STJ REsp 1.110.549/RS)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.110.549 - RS (2009/0007009-2)

RELATOR : MINISTRO SIDNEI BENETI

EMENTA

RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. MACRO-LIDE. CORREÇÃO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANÇA. SUSTAÇÃO DE ANDAMENTO DE AÇÕES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE.

1.- Ajuizada ação coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva.

2.- Entendimento que não nega vigência aos aos arts. 51, IV e § 1º, 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Código Civil; e 2º e 6º do Código de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008).

3.- Recurso Especial improvido.

Page 50: Tutela Coletiva Resumida

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RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS: 50/148

O Art. 104 do CDC quando indicou incisos I e II do Art. 81, quis indicar incisos II e III, de modo que só haverá suspensão da Ação Individual Conexa se pendente ação para tutela dos direitos coletivos ou individuais homogêneos.

COLETIVA X COLETIVA (INCLUSIVE DE PROCEDIMENTOS DIVERSOS):

Haverá relação independentemente da espécie de ação coletiva. Podem ser duas ações populares, duas ACP, um MS coletivo e uma ACP etc.

Pode haver identidade total de ações coletivas?

R - Sim! Essa questão muito ocorreu na privatização do BANESPA, onde houve 25 acões populares.

Pode haver duas ACP, uma ajuizada pelo MP de SP e outra pelo MP de MG.

O efeito para o processo não é a extinção de um dos processos. No caso de identidade total de elementos de duas ações coletivas, há duas posições:

1. Tereza Arruda Alvim Wambier e Antônio Gidi – Sustenta que é caso de extinção, sendo facultado ao autor da extinta ingressar como litisconsorte na ação sobejante (ação que sobrou).

2. Ada Pellegrini Grinover – Sendo possível (porque uma das ações pode ter acabado, por exemplo), as ações deverão ser reunidas para julgamento conjunto. Se eu tiver 15 ações populares para discutir a privatização da Vale, eu junto todas no mesmo juízo para obter uma única decisão. Há ações coletivas mais bem propostas do que outras. Então, você somaria todas para poder verificar todos os fundamentos do pedido. Tecnicamente, seria possível. Se não for possível a reunião das ações coletivas prematuras para aguardar o julgamento da ação em estágio mais avançado. Essa suspensão se dá por prejudicialidade. Essa posição é a que prevalece, pelo menos na doutrina.

A segunda posição prevalece e é bastante razoável se você tiver em conta que, graças a ela, tivemos uma mudança de perfil dentro do que é uma ação entre demandas. Você foi acostumado a que a identidade leva à extinção. No entanto, no processo coletivo isso não é verdade, porque a identidade total de elementos no processo coletivo leva à unificação. É o mesmo efeito da conexão.

Às vezes, não é possível a unificação dos processos para julgamento conjunto. Isso porque os processos podem estar em fases distintas. Ex: processo em primeira instância e outro no Tribunal. Nesses casos, Ada Grinover afirma que se não for possível a reunião dos processos porque um deles já está em fase distinta, é recomendável que haja suspensão das ações coletivas prematuras para aguardar o julgamento da ação em estágio mais avançado. Essa suspensão se dá por prejudicialidade.

Identidade parcial dos elementos entre duas ações coletivas é possível?

Page 51: Tutela Coletiva Resumida

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RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS: 51/148

R - Sim! Aqui, a solução é igual ao do processo individual. Se se tiver identidade parcial, a solução é a reunião dos processos para julgamento conjunto, se possível ou suspensão das ações coletivas prematuras para aguardar o julgamento da ação em estágio mais avançado.

Ex: rio que foi poluído por empresa. Pode haver três ações. Uma para tutelar os interesses difusos, coletivos e

individuais homogêneos. Apesar das partes e do pedido serem diferentes, a causa de pedir será igual. Nesse caso, devem

ser os processos reunidos para julgamento conjunto. Mas se tiverem os processos em fase distintas, deverá haver a

suspensão de uma das ações coletivas.

Critério para Reunião das Ações Coletivas Relacionadas:

Há três regras, as quais estão previstas nos artigos 106, 219 do CPC e 2.º, parágrafo único da LACP, que é igual ao art. 5.º da LAP.

Pelo art. 106, há a regra do despacho positivo, ou seja, o juiz que proferiu o primeiro despacho.

Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência

territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

Já o art. 219 diz que prevento é o juízo em que primeiro houve a citação válida.

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e,

ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Já no artigo 2.º da LAC e o Art. 5º § 3º LMP há a previsão de que o juiz prevento é aquele em que primeira foi interposta a ação.

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo

juízo tera competência funcional para processar e julgar a causa.

Paragrafo único. A propositura da ação prevenira a jurisdição do juízo para todas as ações

posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Dessas três regras, deve-se utilizar a regra do microsistema, ou seja, a norma específica que trata dos processos coletivos. Logo, prevento será o juiz em que a primeira demanda sobre o tema foi proposta.

Se aplicada com rigor a regra do Art. 16 da LACP fica impossível a unificação para julgamento conjunto das ações coletivas relacionadas, vez que, nesses casos, a decisão só valeria nos limites da competência territorial do órgão prevento.

Page 52: Tutela Coletiva Resumida

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LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS COLETIVAS: 52/148

Existem dois modelos de liquidação e execução de sentença coletivas:

EXECUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DAS AÇÕES REFERENTES A

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS:

LIQUIDAÇÃO/ EXECUÇÃO DA PRETENSÃO COLETIVA (ART. 15 DA LACP):

Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação

autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Então, na execução da pretensão coletiva, teremos:

Autor

Qualquer legitimado

Ministério Público

Esses são os caras que podem propor a execução para receber os 5 milhões de reais de indenização. Para quem vai esses 5 milhões de reais. Quem é o destinatário dessa grana? Quem vai levar essa bolada? A resposta a isso é algo criado pela Lei de ACP no art. 13: vão para um fundo, que é um fundo de reparação de bens difusos e coletivos lesados.

Lei da Ação Civil Pública

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo

gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o

Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos

bens lesados.

Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em

estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

Eu quero falar brevemente sobre esse fundo. O art. 13 estabelece a criação de um fundo e parece que é um fundo só, mas na verdade, são dois grandes grupos: há o fundo federal e o fundo estadual. O federal é para as verbas das ações ligadas à justiça federal e o estadual, cada Estado tem o seu. Dentro de cada um desses fundos há ainda subdivisões: fundo de crianças, fundo de idosos, de adolescentes, fundo de consumidor. Cada tipo de condenação, a verba vai para uma conta diferente.

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LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS COLETIVAS: 53/148

A lei que regulamenta o fundo federal (no caso do estadual, cada Estado tem a sua lei regulamentando cada um dos fundos), é a Lei 9.008/95. Essa lei regulamenta o Fundo Federal de Reparação de Danos. Todos esses

fundos são muito parecidos e o que você em que saber sobre eles é a finalidade: para reparação de bens lesados.

Significa que esse dinheiro vai ser utilizado para reparar os bens, fazer campanhas educativas, etc. Como é gerido esse fundo? Está tudo na lei. E é um fundo gerido pela sociedade civil, pelo MP. Tem representantes de um monte de órgãos e são eles que decidem para onde vai esse dinheiro.

LEI Nº 9.008 - DE 21 DE MARÇO DE 1995 - DOU DE 22/3/95

Cria, na estrutura organizacional do Ministério da Justiça, o Conselho Federal de que trata o art. 13

da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, altera os arts. 4º, 39, 82, 91 e 98 da Lei nº 8.078, de 11 de

setembro de 1990, e dá outras providências.

Faço saber que o PRESIDENTE DA REPÚBLICA adotou a Medida Provisória nº 913, de 1995, que o

Congresso Nacional aprovou, e eu, José Sarney, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo único

do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei:

Art. 1º Fica criado, no âmbito da estrutura organizacional do Ministério da Justiça, o Conselho

Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (CFDD).

§ 1º O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de

1985, tem por finalidade a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e

direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a

outros interesses difusos e coletivos.

§ 2º Constituem recursos do FDD o produto da arrecadação:

I - das condenações judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho

de 1985;

II - das multas e indenizações decorrentes da aplicação da Lei nº 7.853, de 24 de outubro de

1989, desde que não destinadas à reparação de danos a interesses individuais;

III - dos valores destinados à União em virtude da aplicação da multa prevista no art. 57 e seu

parágrafo único e do produto da indenização prevista no art. 100, parágrafo único, da Lei nº 8.078, de 11

de setembro de 1990;

IV - das condenações judiciais de que trata o § 2º do art. 2º da Lei nº 7.913, de 7 de

dezembro de 1989;

V - das multas referidas no art. 84 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994;

VI - dos rendimentos auferidos com a aplicação dos recursos do Fundo;

VII - de outras receitas que vierem a ser destinadas ao Fundo;

VIII - de doações de pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras.

§ 3º Os recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recuperação de bens, na

promoção de eventos educativos, científicos e na edição de material informativo especificamente

Page 54: Tutela Coletiva Resumida

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LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS COLETIVAS: 54/148

relacionados com a natureza da infração ou do dano causado, bem como na modernização administrativa

dos órgãos públicos responsáveis pela execução das políticas relativas às áreas mencionadas no § 1º deste

artigo.

Art. 2º O CFDD, com sede em Brasília, será integrado pelos seguintes membros:

I - um representante da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que o

presidirá;

II - um representante do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia

Legal;

III - um representante do Ministério da Cultura;

IV - um representante do Ministério da Saúde, vinculado à área de vigilância sanitária;

V - um representante do Ministério da Fazenda;

VI - um representante do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE;

VII - um representante do Ministério Público Federal;

VIII - três representantes de entidades civis que atendam aos pressupostos dos incisos I e II

do art. 5º da Lei nº 7.347, de 1985.

A grande crítica que se faz a esse fundo é que esse dinheiro é subaproveitado. Você manda o dinheiro para o fundo e ele fica lá parado. Perde a agilidade por conta da burocracia. Para levantar o dinheiro depois é um parto (tem que seguir os trâmites orçamentários, etc.). E o fundo tem se mostrado um grande problema.

Para fechar a execução da pretensão coletiva, vamos falar da competência:

A regra de competência para a execução da pretensão coletiva: processo sincrético. Onde você acha que

corre a execução quando a sentença coletiva for proferida nos difusos e coletivos. O juiz da condenação é o

mesmo da execução. Juízo da condenação. Portanto, na execução da pretensão coletiva, a legitimidade é do

autor, qualquer legitimado e MP; o destinatário é o fundão e a competência é do juiz da condenação.

LIQUIDAÇÃO / EXECUÇÃO DA PRETENSÃO INDIVIDUAL DERIVADA:

A execução da pretensão individual é frutos dos arts. 103, § 3º, do CDC e é representativa daquilo que você já estudou comigo que é a questão do transporte in utilibus da coisa julgada que tem previsão no art. 103, § 3º, do CDC.

CDC – Art. 103

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LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS COLETIVAS: 55/148

§ 3º - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o Art. 16, combinado com o Art. 13 da Lei nº

7.347, de 24/07/1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos,

propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão

as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos artigos 96

a 99.

O juiz do processo coletivo julga procedente a ação e o indivíduo pega a sentença coletiva e se beneficia dela. Uma poluição no rio, além de lesar o rio, pode ter atingido também um monte de pescadores ribeirinhos. O pescador ribeirinho pode pegar uma cópia da sentença coletiva e executar a pretensão individual dele, para receber uma indenização pelo período que ele ficou sem pescar. E isso e execução da pretensão individual: é pegar uma sentença dos difusos e ver, na medida do que se aplica, qual o prejuízo que eu, individualmente, sofri.

Legitimidade – Quem vai poder executar a pretensão individual? Aqui, não se trata de uma ação ou de uma

execução coletiva, mas de uma execução de uma pretensão individual. Portanto, quem executa são as vítimas e

os sucessores.

Essa execução é um pouco diferente porque na anterior já havia um valor fixo: 5 milhões: “indenize o meio ambiente em 5 milhões.” Eu quero pegar essa sentença e, com base no comando dela (que é o que diz que a pessoa foi culpada pela poluição do meio ambiente) e transformar aquilo em um valor para mim. Portanto, nesse caso, eu preciso proceder a uma liquidação da sentença genérica. Eu tenho que proceder a uma prévia liquidação da sentença genérica.

Essa liquidação que é feita no processo coletivo é um pouco diferente das liquidações do CPC. A liquidação de sentença serve para apurar o quantum debeatur. Na sentença individual, eu só apuro o valor. Aqui muda. Quando há uma liquidação de sentença genérica coletiva, ela serve para, não só apurar o quantum, como também serve para apurar o an debeatur. Como assim, an debeatur?

O pescador vai ter que provar, antes de mais nada, que é pescador, que pesca naquele rio para, só depois, verificar o quantum. Então você percebe que quando se trata de liquidação de sentença genérica, é uma liquidação um pouco diferente porque você só não prova o quantum, mas o an debeatur. Por isso, a gente poderia parar de usar a expressão “liquidação de sentença” quando se tratar de processo coletivo, para não confundir a liquidação aqui, com aquela liquidação do CPC. Seria muito melhor usar que expressão aqui? Habilitação.

Essa seria uma expressão muito mais adequada para designar esse fenômeno que é um fenômeno distinto do fenômeno do processo individual. Se eu usar a habilitação, eu resolvo esse problema e mostro, para quem está de fora, que estou falando de um instituto que não é apenas para discutir o quantum, mas para discutir também o an debeatur.

Mas se você não concorda e quer usar a palavra “liquidação”, pelo menos faça como faz o Dinamarco. Ele fala que gosta da expressão liquidação e vai continuar usando, mas para diferenciar, ele chama a liquidação da sentença genérica de liquidação imprópria.

Page 56: Tutela Coletiva Resumida

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LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS COLETIVAS: 56/148

Destinatários – Liquidou, provou que é pescador, provou que ficou sem pescar um mês. Conseguiu apurar um valor de 50 mil reais (caro esse peixe!). Quem vai receber essa grana? Não é o fundo porque o dano é individual. Quem recebe são as vítimas e sucessores.

Competência – Quem vai julgar esse processo em que o pescador, pegando a sentença que condenou o réu a pagar 5 milhões ao meio ambiente, vem à justiça e prova que sofreu dano? Pode ser: ou o juízo do domicílio do lesado (art. 101, I, do CDC) ou o juízo da condenação (art. 98, § 2º, I, CDC):

CDC

Art. 101 - Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo

do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser

proposta no domicílio do autor;

Art. 98 - A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o Art.

82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem

prejuízo do ajuizamento de outras execuções.

§ 2º - É competente para a execução o Juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação

condenatória, no caso de execução individual;

O pescador pode vir até SP, pegar a cópia da sentença que condenou a empresa a pagar o valor de 5 milhões, voltar para São Sebastião e liquidar e executar em São Sebastião. Ou, se ele quiser, pode fazer isso em São Paulo porque a opção é da vítima e seus sucessores.

Com essas observações, eu encerro a execução e liquidação dos difusos e coletivos.

LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Diferentemente do modelo anterior em que havia dois tipos de execução, aqui haverá três tipos de execução: execução da pretensão individual, execução da pretensão individual coletiva e a execução da pretensão coletiva residual.

A)EXECUÇÃO DA PRETENSÃO INDIVIDUAL

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LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS COLETIVAS: 57/148

Essa é a mais fácil. Exemplo do Microvlar (pílula de farinha). Execução da pretensão individual significa que cada mulher vai pegar a sentença que condenou a empresa a indenizá-la. Note-se que no caso do pescador, a sentença condenou ao pagamento de 5 milhões para a defesa do meio ambiente e o pescador se beneficiou dela: transporte in utilibus. Aqui, não. Aqui a sentença já é para indenizar o indivíduo, condena a empresa a indenizar todas as mulheres que tomaram a pílula de farinha. A execução da pretensão individual tem previsão no art. 97, do CDC:

Art. 97 - A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus

sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o Art. 82.

Tudo o que eu falei no tópico anterior (item c de 9.1) é igual aqui. Legitimado para a pretensão individual: vítima e sucessores. Precisa de liquidação aqui também? Claro. A mulher precisa provar que tomou a pílula de farinha e provar o seu prejuízo. Destinatários do dinheiro aqui: a vítima e sucessores. E quem julga? Ou o domicílio da vítima ou o juízo da condenação. É igualzinho. Não mudou nada.

B)EXECUÇÃO DA PRETENSÃO INDIVIDUAL COLETIVA

A execução da pretensão individual coletiva tem previsão no art. 98, do CDC:

Art. 98 - A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o Art.

82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem

prejuízo do ajuizamento de outras execuções.

§ 1º - A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual

deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.

§ 2º - É competente para a execução o Juízo:

I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;

II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

Vamos considerar as mulheres que tomara a pílula de farinha. A Joana vai lá e liquida: 10 mil, a Maria vai lá e liquida, 10 mil, a Joana vai lá e liquida, 20 mil, a Paula vai lá e liquida, 100 mil. Há cinqüenta mulheres e cada uma faz a sua liquidação individual.

O problema é que elas se sentem mais fortes na hora de executar juntas. Então, o que é a execução da pretensão individual coletiva? É a execução das pretensões individuais já liquidadas em conjunto. As 50 mulheres vão até a associação, o MP e pede para esses órgãos executarem para elas, em conjunto, todas as liquidações individuais já feitas. É o que diz o caput do art. 98. A ideia, portanto, é bastante clara.

Page 58: Tutela Coletiva Resumida

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LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS COLETIVAS: 58/148

Quem executa a pretensão individual coletiva? Art. 82:

Art. 82 - Para os fins do Art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público;

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, Direta ou Indireta, ainda que sem

personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este

Código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus

fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização

assemblear.

Associação, MP, defensoria, órgão público, administração direta, indireta. É quem pode propor ação civil pública. Quem pode propor ação civil pública, pode propor ação coletiva e executa. Então, ele pega todas as liquidações de sentenças e faz uma execução só.

O cara que está entrando com a ação está fazendo isso em nome próprio na defesa do direito alheio ou está, literalmente, executando o direito alheio em nome alheio? O que eu quero mostrar é que a doutrina aponta que essa hipótese aí é de representação. Não é legitimação extraordinária. Quando a defensoria pública vai executar a liquidação de cada uma das mulheres, o faz em nome das mulheres para a defesa do direito das mulheres.

Então, aqui é típica hipótese de representação. Aqui, é igual à mãe que entra em nome do filho para pedir alimentos. A mãe age em nome do filho para postular direito do filho. Aqui também. O MP ou a defensoria age em nome das mulheres para executar direitos que são das mulheres.

Destinatários – Quem leva essa bolada? Para quem vai o dinheiro? Para as vítimas e sucessores. Aqui é direito individual homogêneo. É óbvio que o direito é do indivíduo. Não é difuso.

Competência – A regra de competência aqui é diferente porque a execução está sendo coletiva. A

pretensão é individual, mas a execução é coletiva. Assim, só pode ser o juízo da condenação. Não tem como ser

em outro lugar. Quem tem que executar a pretensão individual coletiva é o próprio juiz que proferiu a sentença condenando a Microvlar a indenizar todas as mulheres. O MP julga todas as sentenças de liquidação, faz um processo só e executa pelo próprio juízo da condenação. É assim que funciona essa bizarríssima execução da pretensão individual coletiva.

C) EXECUÇÃO DA PRETENSÃO COLETIVA RESIDUAL

Page 59: Tutela Coletiva Resumida

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LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS COLETIVAS: 59/148

Isso aqui é uma coisa que existe no Brasil e a previsão para esse monstrinho está no art. 100, do CDC. E isso nós herdamos do sistema norteamericano. Isso tem um nome lá e é bom você anotar porque eu já vi várias vezes em provas eles não se referirem a isso em Português. Chama-se fluid recovery.

Voltando ao exemplo da Microvlar. Quando o juiz condenou a empresa a indenizar todas as mulheres que tomaram a pílula de farinha, ele o fez à luz de uma estimativa de que entre 1.000 e 1.500 mulheres foram atingidas pelo evento (eu sei disso porque tive acesso aos autos). Passado 1 ano da data do trânsito em julgado, ele descobre que apenas 50 mulheres se habilitaram, liquidaram e executaram as pretensões individuais. Ou seja, quem sai no lucro? A empresa, já que não vai ter que indenizar as outras 950 mulheres que não apareceram ou não conseguiram provar que tomaram a pílula de farinha, o que é algo difícil de provar. O art. 100, do CDC, diz o seguinte:

Art. 100 - Decorrido o prazo de 1 (um) ano sem habilitação de interessados em número

compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do Art. 82 promover a liquidação e execução

da indenização devida.

Parágrafo único - O produto da indenização devida reverterá para o Fundo criado pela Lei nº

7.347, de 24 de julho de 1985.

O juiz faz o cálculo da condenação por estimativa. Calcula tantos lesados, valor por lesado, multiplica isso e pronto. Qualquer dos legitimados coletivos executa e liquida fluidamente a reparação do que sobrou. Depois que pega essa bolada (a empresa não fica no lucro), manda o produto da indenização para o fundo.

“Fluid Recovery6 - A execução da pretensão coletiva residual, ou fluid recovery, é o fenômeno através do qual, não havendo habilitados em número compatível à extensão dos danos, permite aos legitimados coletivos apurar o valor supostamente devido e executá-lo a bem não mais dos indivíduos, mas sim da coletividade.”

A partir disso que eu ditei e está no art. 100, vamos fazer algumas observações:

Legitimidade – Quem faz a execução da pretensão coletiva residual? Quem é o autor dessa execução? Os legitimados do art. 82. Os caras que podem propor a ação coletiva podem fazer a execução da pretensão coletiva.

Destinatários – Para quem vai a bolada? Não dá para ser para o indivíduo porque eu não sei quem eles são. É o Fundão do art. 13.

6 Literalmente: recuperação de fluidos.

Page 60: Tutela Coletiva Resumida

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LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS COLETIVAS: 60/148

Competência – Por ser uma execução coletiva (se fosse individual, cabível o domicílio da vítima), portanto, juízo da condenação (art. 98, § 2º, do CDC).

Critérios para a estimativa do valor devido:

O juiz vai fixar um valor supondo que esse seria o valor que as vítimas receberiam. Esse é o raciocínio. E o juiz usa dois critérios para definir a bolada:

Gravidade do dano – Quanto maior o dano, maior o valor (pílula de farinha é mais grave do que 20ml

a menos no leite longa-vida porque não mexe com saúde pública).

Número de indivíduos habilitados e indenizados – É o segundo critérios. Se forem 1000 habilitados,

eu não vou mandar a empresa pagar para os 1000 que já recorreram. Eu vou mandar pagar para os 500

que estão faltando. Agora, se forem só 50 habilitados, seria o correspondente a 1450 que estão

faltando.

OBSERVAÇÕES FINAIS

Se for dano ao patrimônio público, o valor não é vertido para o fundo, mas para o próprio patrimônio

público. O prefeito desviou verba, a empresa de licitação causou prejuízo. Devolve o dinheiro para a prefeitura.

No concurso entre a indenização de pretensões coletivas e individuais (a empresa que poluiu só tem

dinheiro para pagar um: ou paga o pescador ou repara o meio ambiente), prevalece a pretensão do indivíduo. Existe uma opção política (art. 99, do CDC):

Art. 99 - Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei nº 7.347, de

24 de julho de 1985, e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso,

estas terão preferência no pagamento.

Page 61: Tutela Coletiva Resumida

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COMPETÊNCIA 61/148

CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO

Essa matéria não se aplica ao MS Coletivo e ao MI Coletivo.

Para se estudar competência, deve-se fazer a divisão da competência em quatro critérios:

a) critério funcional hierárquico:

É o critério que define as hipóteses de foro por prerrogativa de função.

b) critério material:

Impropriamente, é chamado de critério do assunto. Deve-se verificar se o processo é da JE, JT, JF, ou Justiça Estadual.

c) critério valorativo:

É o critério do valor da causa.

d) critério territorial:

É o critério que define onde deve ser interposta a ação.

Os dois primeiros critérios de competência (funcional e material), foram estabelecidos para proteger o interesse público. Exatamente por isso esses critérios foram chamados de competência absoluta, com regência pelo artigo 113 do CPC. Quer dizer que quando esses dois critérios forem violados, a decisão é nula.

Quando se tratar de critério valorativo ou territorial, regra geral, o interesse protegido é o particular. Por isso, seguem o regime da competência relativa, com regência pelos artigos 112 e 114 do CPC.

- CRITÉRIO FUNCIONAL:

À exceção do MS Coletivo e do MI coletivo, nunca haverá ação coletiva nos Tribunais, independentemente de quem for a autoridade ré. Assim, não há foro por prerrogativa de função nas ações coletivas.

Mesmo para aqueles que admitem ação de improbidade administrativa contra agentes políticos, essa ação será processada sempre em primeiro grau.

Obs.: Houve uma tentativa de se criar foro privilegiado na improbidade administrativa igual a do crime. Essa

tentativa se deu por meio da Lei 10.628/02, que alterou o art. 84 do CPP. O objetivo era fazer que o foro crime

valesse para a ação de improbidade. Ocorre que o STF, na ADIN 2.797, declarou inconstitucional esse dispositivo. O

argumento foi o de que as regras de foro por prerrogativa de função estão previstas nas Constituições Estaduais ou

na CF. Logo, Lei infraconstitucional não poderia criar regra que só caberia à Constituição.

Aula 03 19/02/2009

Page 62: Tutela Coletiva Resumida

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COMPETÊNCIA 62/148

- CRITÉRIO MATERIAL:

É o critério do assunto.

Competência da JE:

Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes

de direito e das juntas eleitorais.

Essa Lei Complementar não existe, então é usado o CE, que foi recepcionado como Lei Complementar. À JE cabe julgar dois tipos de causa de pedir: sufrágio e questões político-partidárias.

Se a ação coletiva tiver como causa de pedir ou o sufrágio ou questões político-partidárias, a competência será da JE.

Assim, não se pode afastar o cabimento da ação coletiva da JE. Mas até hoje não se encontrou ações coletivas movidas na JE. Em tese, a questão do fundo partidário poderia ser discutida, em caso de desvio do dinheiro do fundo partidário.

Competência da JT:

O segundo órgão especial, depois da JE, é a Justiça do Trabalho, cuja competência está prevista no art. 114 da CF. A JT pode julgar as causas cuja causa de pedir seja relação de trabalho. A exceção é o caso dos servidores públicos estatutários.

Na JT, pode haver ações coletivas. A maior prova disso são os casos relacionados ao meio ambiente de trabalho.

Vide súmula 736 do STF:

Súmula nº 736Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o

descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores

Competência da JF:

Se não for competência da JE, da JT, poderá ser da JF. Em regra, a competência da JF será definida pela parte. É o que reza o art. 109, I da CF:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas

na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e

as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Page 63: Tutela Coletiva Resumida

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COMPETÊNCIA 63/148

A partir do momento em que se diz que o que define a competência da JF é a parte, quer-se dizer que não interessa para o processo se o bem público discutido é ou não da União. Por exemplo, se o IMABA afirma que não houve repercussão para o bem público como um todo e que o dano foi apenas local, a competência será da Justiça Estadual. Mas se disser que tem interesse na causa, a competência será da Justiça Federal.

Vide súmula 150 do STJ:

Súmula: 150Compete a justiça federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da união, suas autarquias ou empresas publicas.

De acordo com a súmula 42 do STJ, causas que envolvam Sociedade de Economia Mista são da competência da Justiça Estadual. É o caso da Petrobrás e do BB.

Competência da Justiça Estadual

Já a competência da Justiça Estadual é residual.

- CRITÉRIO VALORATIVO:

É o critério onde o valor da causa estabelece a competência. Em âmbito nacional, esse critério é inútil para se definir competência. O inciso I do § 1.º do art. 3.º da Lei 10.259/01, afirma que não cabe ação coletiva nos juizados federais.

Esse artigo nem precisa existir, porque as ações coletivas não são causas de menor complexidade.

- CRITÉRIO TERRITORIAL:

É o critério que define a competência para se definir em qual local será julgada a ação. Há várias posições doutrinárias acerca do tema.

A doutrina majoritária é que interpreta o art. 2.º da LACP com o art. 93 do CDC. Essa interpretação diz que se o dano for local a competência é do local do dano.

A legislação dá a entender que só existe ação coletiva reparativa do dano. Assim, se o dano for local a ação será movida no local do dano ou onde ele ocorrerá. Isso porque pode haver uma ação coletiva que vise tão-somente uma tutela preventiva.

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou

regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

Page 64: Tutela Coletiva Resumida

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COMPETÊNCIA 64/148

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo

juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações

posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Se o dano for regional, o sistema estabelece que a competência é da capital de um dos Estados atingidos.

Mas em que consiste um dano regional? A jurisprudência, assim como a Lei, não enfrentam esse problema, ou seja, não há definição do que seja um dano regional.

Doutrinariamente, Ada Grinover propõe a seguinte solução: dano regional é só aquele que atinge mais de três Comarcas ou Subseções Judiciárias. Mas se o dano atingir apenas três Comarcas, a competência será dada por prevenção, já que é regulada pelo local do dano e com este se deu nas três Comarcas haverá a fixação da competência por prevenção7.

Se o dano for nacional, a regra é que a ação poderá ser ajuizada na capital de um dos Estados da Federação atingidos ou no DF (STJ que deu a interpretação quanto ao DF).

Aqui, se enfrenta o mesmo problema do dano regional, ou seja, em que consiste o dano nacional? Assim, não há critério legal ou jurisprudencial do que seja dano nacional.

Ada Grinover sugere o mesmo critério do dano regional, ou seja, mais de três Estados o dano é nacional8.

OBS:

1 - diante da falta de critério seguro para definir a extensão do dano, tem-se dito e julgado que a

competência se definirá à luz da narrativa do autor, ainda que posteriormente reste comprovado que o dano não

tem a extensão narrada.

2 - de acordo com doutrina e jurisprudência pacíficas, apesar do art. 93 do CDC e 2.º da LACP serem regras

de natureza territorial, a competência será absoluta e não relativa. Isso significa que seguem as regras da

competência absoluta.

Notas sobre o Art. 16 da LACP e 2.º-A e parágrafo único da Lei 9.494/97:

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada "erga omnes", nos limites da competência territorial do

órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que

qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

O que o legislador quis fazer foi acabar com o processo coletivo. Isso porque a coisa julgada nos interesses difusos e individuais homogêneos é erga omnes e nos coletivos é ultra partes. Mas geralmente quem é réu no processo coletivo é o Estado e legislou em causa própria afirmando que a competência não é erg omnes, porque

7 Obs. do editor: esse critério não tem fundamento. Porque não duas, ou mesmo quatro, comarcas ao invés de três? 8 Obs. do editor: esse critério tb não tem fundamento (vide obs anterior).

Page 65: Tutela Coletiva Resumida

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COMPETÊNCIA 65/148

faz coisa julgada apenas nos limites da competência territorial do órgão prolator. Assim, para cada Comarca teria que haver uma ação distinta.

É uniforme na doutrina o entendimento de que o art. 16 da LACP é inconstitucional e inócuo. Inconstitucional porque ofende a razoabilidade e a lógica do sistema. É inócuo porque não houve alteração do art. 103 do CDC.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese

em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova

prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por

insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do

parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus

sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Já a jurisprudência do STJ (RESP 665.947, 624.996, etc), entende válida a regra do art. 16 da LACP.

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA. FORO QUE PROLATOU A SENTENÇA EXEQUENDA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. ESCOLHA DO FORO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DO AMPLO ACESSO À JUSTIÇA.

1. Esta Corte Superior possui entendimento pacífico de que a sentença proferida em ação civil pública (ACP) faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão julgador que a prolatou (art. 16 da Lei nº 7.347⁄1985, na redação dada pela Lei nº 9.494⁄1997).

2. A sentença proferida na ação civil pública proposta pela Associação Paranaense de Defesa do Consumidor (APADECO) contra o BANCO DO BRASIL S⁄A teve seus efeitos estendidos, pelo Tribunal estadual, a todos os poupadores do Estado do Paraná que mantiveram contas de poupança iniciadas ou renovadas até 15.06.87 e 15.01.89.

3. A Terceira Turma deste Sodalício, levando em consideração os efeitos da sentença proferida na aludida ação, bem como aplicando os princípios da instrumentalidade das formas e do amplo acesso à Justiça, passou a entender não haver obrigatoriedade das execuções individuais serem propostas no mesmo Juízo ao qual distribuída a demanda coletiva, podendo o consumidor fazer uso do foro da comarca de seu domicílio.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 633.994⁄PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄RS), TERCEIRA

TURMA, julgado em 08⁄06⁄2010, DJe 24⁄06⁄2010)

Posição minoritária em sentido contrário:

Processo civil e direito do consumidor. Ação civil pública. Correção monetária dos expurgos inflacionários nas cardenetas de poupança.

Ação proposta por entidade com abrangência nacional, discutindo direitos individuais homogênios. Eficácia da sentença. Ausência de limitação. Distinção entre os conceitos de eficácia da sentença e de coisa julgada. Recurso especial provido.

- A Lei da Ação Civil Pública, originariamente, foi criada para regular a defesa em juízo de direitos difusos e coletivos. A figura dos direitos individuais homogênios surgiu a partir do Código de Defesa do Consumidor, como uma terceira categoria equiparada aos primeiros, porém ontologicamente diversa.

Page 66: Tutela Coletiva Resumida

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COMPETÊNCIA 66/148

- A distinção, defendida inicialmente por Liebman, entre os conceitos de eficácia e de autoridade da sentença, torna inóqua a limitação territorial dos efeitos da coisa julgada estabelecida pelo art. 16 da LAP. A coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença. Mesmo limitada aquela, os efeitos da sentença produzem-se erga omnes, para além dos limites da competência territorial do órgão julgador.

- O procedimento regulado pela Ação Civil Pública pode ser utilizado para a defesa dos direitos do consumidor em juízo, porém somente no que não contrariar as regras do CDC, que contem, em seu art. 103, uma disciplina exaustiva para regular a produção de efeitos pela sentença que decide uma relação de consumo. Assim, não é possível a aplicação do art. 16 da LAP para essas hipóteses.

Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 411.529⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24⁄06⁄2008, DJe 05⁄08⁄2008)

Nelson Nery afirmou o seguinte: se se adotar o entendimento do art. 16 da LACP, é o mesmo que se separar em Fortaleza e o casamento continuar válido em Caucaia.

Art. 2º-A A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa,

na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na

data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os

Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a

ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus

associados e indicação dos respectivos endereços.

Esse artigo 2.º-A foi criado apenas para as ações de associações contra o Poder Público e exclusivamente para os interesses individuais homogêneos. A finalidade foi que não funcionassem ações coletivas movidas por associações contra o Poder Público. Assim, pelas mesmas razões expendidas quando da explanação do art. 16 da LACP esse dispositivo vem sendo considerado inconstitucional e inócuo.

O STJ tem julgado recente (RESP 805.277/RS) no sentido de realmente ser desnecessário a obediência ao art. 2.-A da Lei 9.494/97.

Page 67: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 67/148

AULA 11/10/2010

INTRODUÇÃO:

ORIGEM DA NOMENCLATURA:

O termo ACP veio da famosa e previamente existente Ação Penal Pública. Isso porque a finalidade era ter uma ação em que o MP poderia ajuizar no juízo cível. Quando surgiu a ACP, apenas o MP era legitimado para interpô-la.

CONCEITO:

Há duas posições na doutrina acerca desse conceito:

a) conceito ampliativo:

Trata-se de qualquer ação não penal movida pelo MP ou equiparado. Nesse conceito entrariam a ação civil ex dellicto ( art. 68 do CPP), ação rescisória movida pelo MP (conluio para fraudar a Lei), ação de nulidade do casamento movida pelo MP etc. Essa posição é minoritária.

b) conceito restritivo:

Estabelece que ACP é qualquer ação não penal movida pelo MP ou equiparado com base na LACP ou no CDC.

Para alguns autores, as ações que são baseadas no CDC são chamadas de ações coletivas.

ORIGEM DA ACP:

Nasceu por conta do art. 14, § 1.º da Lei 6.938/81. Essa Lei vige até os dias hodiernos.

Tal dispositivo não tinha regulamentação, logo passou a surgir a necessidade de regulamentação.

De um lado Ginover, Watanabe e Dinamarco e de outro Milaré, Nery começaram a trabalhar em um projeto para regulamentar a questão da proteção ao meio ambiente. Esses dois projetos foram unificados e surgiu a LACP.

§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado,

independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e

a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para

propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente.

Page 68: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 68/148

Quando do advento da CF/88, o art. 129, III previu a ACP constitucionalmente.

129. São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e

social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

PREVISÃO LEGAL E SUMULAR DA ACP:

A previsão legal é a Lei 7.347/85 e art. 129, III da CF.

Além de ter previsão nos dispositivos acima citados, o ECA, o Estatuto do Idoso, Estatuto das Cidades, Estatuto do Deficiente (Lei 7.853/89), dentre outros preveem a ACP.

Há, também, duas súmulas vigendo acerca da ACP: súmula 643 do STF e 329 do STJ:

STF - SÚMULA Nº 643

O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.

STJ - SÚMULA 329:

O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.

Existia a súmula 183 do STJ, a qual foi cancelada.

STJ - SÚMULA: 183

COMPETE AO JUIZ ESTADUAL, NAS COMARCAS QUE NÃO SEJAM SEDE DE VARA DA

JUSTIÇA FEDERAL, PROCESSAR E JULGAR AÇÃO CIVIL PUBLICA, AINDA QUE A UNIÃO FIGURE NO

PROCESSO.

- Julgando os Embargos de Declaração no CC n. 27.676-BA, na sessão de 08/11/2000, a Primeira Seção deliberou pelo CANCELAMENTO da Súmula n. 183 (DJ 24/11/00 - pág. 265).

O STJ fazia um interpretação equivocada do art. 109, § 3.º da CF:

§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou

beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a

comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que

outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

Não há previsão para a ação coletiva, por isso o STJ interpretava erroneamente esse dispositivo.

Page 69: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 69/148

OBJETO DA ACP:

art. 1.º, 3.º e 11 da LACP.

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de

responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

I - ao meio ambiente;

II - ao consumidor;

III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V - por infração da ordem econômica e da economia popular;

VI - à ordem urbanística.

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam

tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos

de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de

obrigação de fazer ou não fazer.

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena

de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível,

independentemente de requerimento do autor.

Tutela preventiva, inibitória ou de remoção do ilícito e/ou reparatória (material ou moral) dos seguintes interesses metaindividuais:

a) meio ambiente;

b) consumidor;

c) patrimônio histórico-cultural;

d) outros direitos metaindividuais;

e) ordem econômica;

f) ordem urbanística;

ESPÉCIES DE TUTELA

Tutela preventiva:

Marinoni diz que tutela preventiva é aquela que não se preocupa com o dano.

Na verdade, a tutela preventiva quer evitar ou não perpetuar a ocorrência do dano.

Page 70: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 70/148

Faz uma diferenciação entre duas técnicas dentro da tutela preventiva:

- Tutela inibitória:

Aqui, o ilícito ainda não ocorreu. Pretende-se, pois, evitar que o ilícito ocorra.

Ex.: evitar o licenciamento ambiental; evitar a publicação do edital de licitação.

- Tutela de remoção do ilícito:

Aqui, o Ilícito já ocorreu. Pretende-se que o ilícito cesse.

Ex.: importação de medicamento que faz mal a saúde e sua comercialização em território nacional: pode-se

propor a ação civil pública para se conseguir a proibição de sua importação e para a retirada do medicamento da

circulação (tutela de remoção do ilícito).

A divisão da tutela preventiva ocorre sem prejuízo da concomitante reparação. Pode-se ter na mesma ação coletiva tanto a tutela inibitória quanto a de remoção do ilícito.

DANO MORAL COLETIVO:

Pode haver, ainda, o dano moral coletivo. Ocorreu no seguinte exemplo: a SABESP, que é uma SEM9, deixou de dar manutenção em uma adutora e fez com que toda uma cidade ficasse sem água por uma semana. A coletividade como um todo sofreu dano moral coletivo.

Existem duas correntes:

1ª Corrente: STJ – Não existe dano moral coletivo. Dano moral é ofensa à honra e a dignidade da pessoa humana. Honra e dignidade decorrem da pessoalidade, assim a coletividade não tem personalidade. (STJ - REsp 598.281/MG);

2ª Corrente: Doutrina e STJ mais recente – Há dano moral coletivo. A coletividade não tem personalidade, todavia ela possui o chamado consciente coletivo (valores intrínsecos). São valores de uma coletividade que não são patrimoniais, são imateriais, logo, sempre que o patrimônio coletivo for violado há dano moral coletivo.

Ex.: falta de água numa cidade; presidente de multinacional denigre o Estado do Piauí – fere o orgulho que se

sente da sua comunidade.

RECURSO ESPECIAL - DANO MORAL COLETIVO - CABIMENTO - ARTIGO 6º, VI, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REQUISITOS - RAZOÁVEL SIGNIFICÂNCIA E REPULSA SOCIAL - OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - CONSUMIDORES COM DIFICULDADE DE LOCOMOÇÃO - EXIGÊNCIA DE SUBIR LANCES DE ESCADAS PARA ATENDIMENTO - MEDIDA DESPROPORCIONAL E DESGASTANTE - INDENIZAÇÃO - FIXAÇÃO PROPORCIONAL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

9 SEM: sociedade de economia mista.

Page 71: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 71/148

I - A dicção do artigo 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor é clara ao possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletivamente.

II - Todavia, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Ocorrência, na espécie.

III - Não é razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção, seja pela idade, seja por deficiência física, ou por causa transitória, à situação desgastante de subir lances de escadas, exatos 23 degraus, em agência bancária que possui plena capacidade e condições de propiciar melhor forma de atendimento a tais consumidores.

IV - Indenização moral coletiva fixada de forma proporcional e razoável ao dano, no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

V - Impõe-se reconhecer que não se admite recurso especial pela alínea "c" quando ausente a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados.

VI - Recurso especial improvido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.221.756 - RJ

MEIO AMBIENTE:

A ACP protege os três tipos de meio ambiente:

- MA natural:

É aquele que tem previsão no art. 3.º, I da Lei 6.938/81. É aquele MA que não teve a interferência do homem. Fauna, flora, água, ar, terra, mar.

Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química

e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;

O art. 14, § 1.º da Lei 6.938/81 e art. 3.º da Lei 9.605/98 preveem que em matéria de meio ambiente natural a responsabilidade civil segue a teoria do risco da atividade. Essa teoria é uma hipótese de responsabilidade objetiva agravada. Isso porque na responsabilidade objetiva comum a responsabilidade pode ser afastada com a prova de caso fortuito e força maior. Em matéria ambiental, tal não é possível. Logo, o caso fortuito e a força maior não excluem a responsabilidade.

Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou

indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;

Art. 14 § 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado,

independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e

a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para

propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

- MA artificial:

É o MA urbano. Aquele criado pelo homem (Ex.: ordem urbanística). Envolve poluição visual, sonora e tudo o mais que decorre da vida em sociedade nas cidades.

Page 72: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 72/148

- MA cultural:

É o MA histórico, artístico. Para alguns autores, na verdade, esse MA deveria estar dentro do meio ambiente artificial, pois é obra do homem.

CONSUMIDOR:

A responsabilidade civil em matéria do consumidor segue dois grandes regimes:

- responsabilidade por fato do produto ou serviço: arts. 12 e 14 do CDC:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador

respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos

consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas,

manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações

insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera,

levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido

colocado no mercado.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando

provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem

como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar,

levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

Page 73: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 73/148

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de

culpa.

Também é conhecida como acidente de consumo. Ocorre toda vez que a pessoa sofre dano que só foi causado pelo mal funcionamento do produto, ou seja, o dano é extrínseco.

Ex: tampa de garrafa de refrigerante que estoura no olho do consumidor; toldo instalado que cai na cabeça do

consumidor.

Toda vez que a responsabilidade for por fato do produto ou do serviço a responsabilidade do fornecedor é objetiva.

As ações de reparação de dano, nesse caso, têm prazo prescricional regulado pelo art. 27 do CDC:

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do

produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do

conhecimento do dano e de sua autoria.

- responsabilidade por vício do produto ou do serviço: arts. 18 e 20 do CDC:

É relacionado a defeitos intrínsecos ao produto. Os vícios do produto ou do serviço são os relacionados à quantidade ou qualidade.

Ex: camisa que no primeiro uso rasga a manga. O vício aqui é na qualidade do produto; refrigerante que está

sem gás ou ao invés da garrafa de 300ml tem 250ml.

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem

solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao

consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da

disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem

publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a

substituição das partes viciadas.

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir,

alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais

perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo

anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a

cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do

consumidor.

Page 74: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 74/148

§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em

razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou

características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo

possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo

diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do

disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo.

§ 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o

fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

§ 6° São impróprios ao uso e consumo:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos,

fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas

regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao

consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações

constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua

escolha:

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais

perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta

e risco do fornecedor.

§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles

se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

A responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço é solidária entre os fornecedores.

As reclamações por vício do produto ou do serviço são sujeitas ao prazo decadencial do art. 26 do CDC:

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do

término da execução dos serviços.

§ 2° Obstam a decadência:

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos

e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

Page 75: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 75/148

II - (Vetado).

III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar

evidenciado o defeito.

Quando o produto ou serviço for durável, o prazo decadencial é de 90 dias. No caso dos bens ou serviços não duráveis, o prazo é de 30 dias.

Se o vício é oculto, o prazo decadencial só tem início quando do seu conhecimento. O que fez o CDC foi justamente quase que tornar imprescritível esse prazo, porque sempre começa do conhecimento, que é alegado pelo consumidor e difícil de ser provado em sentido contrário.

PATRIMÔNIO HISTÓRICO-CULTURAL:

Ficou conhecido como meio ambiente cultural. Consiste em um bem imaterial, sem ter, pois, valor econômico. São as crenças, as histórias, os contos, as representações simbólicas de dada comunidade.

Ex: carnaval.

O bem não-tombado por ser objeto de ACP? A jurisprudência é pacífica no sentido de que pode. Mas existe aqui a questão referente ao ônus da prova. Se o bem já é tombado, o autor da ação não precisa provar o valor histórico cultural, pois como o tobamento o Estado já vez essa prova. Mas se o bem não for tombado, o autor tem que provar que o bem tem valor histórico-cultural.

O fundamento do patrimônio histórico-cultural é muito utilizado para se evitar a mudança de nome de ruas e praças.

OUTROS DIREITOS METAINDIVIDUAIS:

O legislador traz no CDC nesse caso uma regra de fechamento, ou seja, afirma que cabe ação civil pública para proteger qualquer direito metaindividual.

Logo, cabe ACP para proteger os direitos da criança e do adolescente, do idoso, a moralidade pública, o patrimônio público, do deficiente etc.

HIPÓTESES DE NÃO CABIMENTO DA ACP:

Art. 1.º, parágrafo único da LACP:

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam

tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos

de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

Os tribunais superiores entendem de forma pacífica que tal dispositivo é constitucional, malgrado a doutrina tecer fortes criticas acerca dessas hipóteses de não cabimento (neste sentido ver REsp 1.101.808 do STJ).

Page 76: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 76/148

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CERTIFICADO DE ENTIDADE FILANTRÓPICA.LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO.

1. O exame acerca da possibilidade jurídica do pedido não merece serconhecido. Incidência do enunciado nº 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.").

2. A indevida emissão de certificado de entidade filantrópica excede osprejuízos patrimoniais do Fisco, pois o desvio de finalidade na entidade reflete consequências graves na consecução das atividades assistenciais prestadas.

3. Presente o interesse de agir, pois as medidas administrativas concretizadas pelo Fisco não exaurem o objeto da ação, que consiste na declaração de nulidade do certificado de entidade assistencial e no reconhecimento de ofensa à moralidade administrativa.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

LEGITIMIDADE NA ACP:

Legitimidade ativa:

Art. 5.º da LACP e art. 82 do CDC:

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à

ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico.

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como

fiscal da lei.

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo

habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o

Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

§ 4º O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto

interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a

ser protegido.

§ 5º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito

Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.

Page 77: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 77/148

§ 6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de

ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título

executivo extrajudicial.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada

pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem

personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por

este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins

institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização

assemblear.

§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts.

91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do

dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

A legitimação para ajuizamento da ACP é autônoma, concorrente e disjuntiva.

É autônoma porque não depende de participação ou autorização do titular do direito material.

Ex.: o MP não precisa de autorização do pescador para propor a ACP para despoluir o rio;

É concorrente porque tem mais de um titular; É disjuntiva porque um legitimado não depende de autorização de outro para promover a ACP.

Exemplo de legitimidade concorrente e não disjuntiva: inventário. O art. 990 do CPC traz os casos de ordem de quem o juiz nomeia como inventariante.

NATUREZA DA LEGITIMAÇÃO:

No processo coletivo, entretanto, a doutrina diverge sobre a natureza da legitimação. E há três correntes:

1ª Corrente:Diz que a legitimação é extraordinária. Quando o MP, a associação, a defensoria entram com

uma ACP, não interessa o tema, sempre entram em nome próprio na defesa de direitos alheios. Trata-se, portanto, da tutela de um direito em nome próprio na defesa de um direito alheio. Quem adota essa posição: Hugo Nigro Mazzili (adotou durante muitos anos). Não interessa se se trata de direito difuso, coletivo ou individual homogêneo. Qualquer que fosse a atuação, se daria através de legitimação extraordinária.

Page 78: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 78/148

2ª Corrente:Eu acho essa posição tecnicamente mais correta, embora não seja dominante. Para essa

corrente, a legitimação para o ajuizamento da ação coletiva é uma legitimação simplesmente coletiva. É uma

legitimação de natureza própria. Ao lado da legitimação ordinária e extraordinária, que são modelos de

legitimação forjados exclusivamente para o processo individual, haveria um segundo tipo de legitimação, que seria a legitimação coletiva. Ela não se encaixaria nesses modelos de “direito próprio em nome próprio” ou de “direito alheio em nome próprio”. Ela seria uma terceira categoria. Eu acho que a adoção dessa posição resolve muitos problemas práticos. E quem adota essa posição é o professor Luiz Manoel Gomes Júnior.

3ª Corrente: É a que prevalece. Diz o seguinte: se o direito for difuso ou coletivo, se for naturalmente coletivo, estaremos diante de uma legitimação autônoma ou autônoma para condução do processo. Basicamente, quem adota essa terceira posição salienta que não dá para poder colocar o modelo da tutela do difuso e do coletivo dentro do padrão do ordinário e extraordinário. Ou seja, o argumento é o mesmo da turma que adota a legitimação coletiva.

O que significa isso? Eu não consigo encaixar nos modelos do processo individual algo que não é individual. Portanto, preciso de uma categoria autônoma, chamada de legitimação autônoma para a condução do processo. Agora, se se tratar de interesses individuais homogêneos, porque aí o direito tutelado não é do autor e nem da coletividade. Os direitos individuais homogêneos são do indivíduo. O direito não é da coletividade, como é o caso dos difusos e coletivos. Por isso, quando se trata de direitos individuais homogêneos eu estou diante da legitimação extraordinária. Ou seja, compatibilizam-se os dois modelos anteriores: de legitimação extraordinária e de legitimação coletiva.

A diferença é que se dá o nome, para a legitimação coletiva, de legitimação autônoma para a condução do processo. Quem adota essa posição é a grande maioria da doutrina brasileira, em especial, Nélson Néri Jr. Se eu fosse você, na hora da prova, adotaria essa.

FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO:

Parte da análise do art. 5º, §§ 2º e 5º, da Lei de Ação Civil Pública.

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo

habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito

Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078,

de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222.582 /MG - STJ)

Esses dispositivos estabelecem a possibilidade de, no âmbito da ação civil pública, se formar um litisconsórcio entre os colegitimados. Isso é plenamente possível que todos os que podem propor ação coletiva possam formar um litisconsórcio, um somatório de forças a bem da tutela coletiva. E hoje isso é muito comum na prática. Vira e mexe você tem ação coletiva ajuizada ao mesmo tempo pelo Procon e MP. Às vezes, MP estadual e federal.

Page 79: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 79/148

O que interessa é classificar esse litisconsórcio. Qualquer litisconsórcio entre dois legitimados coletivos, como é encaixado dentro da classificação dos litisconsórcios?

É litisconsórcio:

Ativo (óbvio),

Inicial – Porque a lei não autoriza a entrada depois que o processo começou. Aí ele vai ser assistente. A assistência litisconsorcial é a forma de permitir que aquele que poderia ter sido litisconsórcio facultativo possa ingressar depois do início do processo. A assistência litisconsorcial é o “litisconsórcio posterior” disfarçado. No começo, é litisconsórcio, se é depois, é assistente litisconsorcial. É o que pretende dizer o art. 5º, § 2º.

Facultativo – É óbvio. Não é obrigatória a formação desse litisconsórcio, até porque legitimação é concorrente e disjuntiva.

Unitário – Tem como proteger o meio ambiente para o MP de SP e não proteger para o MP federal? Tem como proteger o interesse do Procon e não proteger o da Associação de Defesa dos Consumidores? Portanto, a decisão sempre vai ser igual para todos os legitimados.

LEGITIMADOS EM ESPÉCIE:

Legitimidade do MP:

Tem-se entendido que um órgão pode ajuizar ACP na esfera do outro. Na prática, representa que o MP é um órgão único, não importando, nesse caso, a divisão do MP em Estadual ou Federal. Logo, o MPE pode interpor uma ação na JF. Tal pode ser visto claramente no que concerne ao dano ao meio ambiente, que afeta a todos de uma forma em geral.

Alguns autores entendem que se o MPF ajuizar uma ACP na Justiça Comum Estadual o processo se deslocará para a JF.

Mas prevalece o entendimento que o MPF é autônomo, logo não está inserido no rol do art. 109 da CF.

Se adotada a posição que admite o controle judicial da representação, o MP só pode ajuizar uma ação coletiva nos termos do art. 127 da CF:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais

indisponíveis.

Page 80: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 80/148

Exemplo clássico é uma ACP onde o MP busca resguardar os interesses dos consumidores contra o aumento da

TV a cabo. Nesse caso, não teria o MP legitimidade. Mas se fosse com relação à tarifa de água ou energia elétrica, teria o

MP legitimidade.

Defensoria Pública:

A inserção da defensoria pública no art. 5.º da LACP seu por conta da Lei 11.448/200710. Antes dessa lei, não havia disposição legal expressa, mas a jurisprudência já admitia o ajuizamento de ACP pela Defensoria Pública. Essa Lei 11.448/07 apenas consolidou o entendimento jurisprudencial.

Afirma o MP nos termos do art. 134 da CF, a Defensoria só pode atuar em processos cujos sujeitos sejam ao menos individualizáveis. Isso porque a Defensoria deve atuar na tutela dos necessitados.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º,

LXXIV.)

Ainda, o art. 5.º, LXXIV diz que o Estado prestará a assistência jurídica aos que comprovarem a condição de necessitado. Logo, o CONAMP entende que os lesados não comparecem à Defensoria para comprovar a sua necessidade e por isso, não teria a Defensoria legitimidade.

Ora, se a Defensoria não pode propor ações coletivas, todos os outros legitimados também não poderiam. A condição de necessitado por ser presumida em algumas situações. Ex: ACP para discutir índice de reajuste das parcelas da moradia popular.

Ainda, tem-se entendimento que para a Defensoria Pública se legitime, não é necessário que todo o grupo defendido seja necessitado, bastando uma parcela desse grupo.

Ex: uma tutela para beneficiar os pobres, eventualmente pode beneficiar os ricos. Isso porque os efeitos das ações

coletivas são erga omnes e ultra partes, não podendo os mesmos serem restringidos.

Por derradeiro, ressalte-se que dentro da ideia do controle judicial da representação, a Defensoria só teria legitimidade para ACP nas hipóteses do art. 134 da CF.

UNIÃO, ESTADOS DF, AUTARQUIAS, EMPRESAS PÚBLICAS, FUNDAÇÕES E SOCIEDADES DE

ECONOMIA MISTA (SEM):

10 O prof. entende que essa lei despertou a ira de uma parcela conservadora do MP. Exatamente por isso, o CONAMP ajuizou a ADIN

3943 contra essa lei.

Page 81: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 81/148

Assim, os incisos III e IV do art. 5.º da LACP dizem que podem propor a ACP tanto Administração Direta como a Indireta.

Pode causar espanto o fato de que as empresas públicas e as SEM, mesmo sendo entes que regulados pelo direito privado, podem propor ação civil pública. Mas não há maiores discussões acerca do tema.

O CDC ampliou um pouco o alcance desses incisos III e IV do art. 5.º da LACP.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada

pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem

personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este

código;

Portanto, entes despersonalizados da administração direta ou indireta podem propor ACP, desde que tenha direitos ou prerrogativas próprias a assegurar.

Esse dispositivo foi criado para beneficiar o PROCON. Na maioria das cidades do País, o PROCON é uma pasta dos Municípios. Assim, a lei dá legitimidade ao próprio PROCON, que interpõe a ação em nome próprio e não em nome do município.

Pelas mesmas razões a secretaria municipal do meio ambiente pode propor uma ACP em nome próprio e não em nome do município.

ASSOCIAÇÕES:

É uma expressão genérica, incluindo-se os sindicatos, partidos políticos, entidades de classe. Mas há duas condições para que as associações possam propor uma ACP:

- constituição ânua: o legislador quer que a representação seja exercida por uma entidade séria, sem que seja constituída apenas para o fim de interpor uma ACP.

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

O § 4.º do art. 5.º estabelece uma hipótese de dispensa da constituição ânua.

§ 4º O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto

interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a

ser protegido.

Page 82: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 82/148

O leading case do caso dessa dispensa foi o caso de uma associação chamada de ADESF (Associação de Defesa dos Fumantes). Um mês depois de criada interpôs uma ação contra a Souza Cruz para que pagasse uma indenização às famílias das vítimas dos fumantes. O STJ entendeu pela dispensa por conta da dimensão dos danos causados. Mas essa ação foi julgada improcedente e hoje encontra-se em grau de recurso.

- pertinência temática:

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

V - a associação que, concomitantemente:

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à

ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico.

A pertinência temática existe porque não precisa ser a finalidade principal do ente legitimado.

O art. 2.º-A e parágrafo único da Lei 9.494/97

Art. 2º-A A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa,

na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na

data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os

Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a

ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus

associados e indicação dos respectivos endereços.

O legislador quis dificultar o manejo das ACPs pelas associações. Por isso, o STJ, no RE 805.277/RS, entendeu que esse dispositivo é inconstitucional. Ora, se se associa a alguém, já autoriza a associação para fazer a representação, ao menos dentro de suas finalidades.

PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO CIVIL.LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. IDENTIFICAÇÃO DOSSUBSTITUÍDOS. DESNECESSIDADE. DEVOLUÇÃO DO PRAZORECURSAL. JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE.

- A ação coletiva é o instrumento adequado para a defesa dos interessesindividuais homogêneos dos consumidores. Precedentes.

- Independentemente de autorização especial ou da apresentação de relaçãonominal de associados, as associações civis, constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, gozam de legitimidade ativa para a propositura de ação coletiva.

Page 83: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 83/148

- É regular a devolução do prazo quando, cessado o impedimento, a parteprejudicada demonstra a existência de justa causa no qüinqüídio e, no prazolegal, interpõe o Recurso. Na ausência de fixação judicial sobre a restituição do prazo, é aplicável o disposto no art. 185 do CPC.

- A prerrogativa assegurada ao Ministério Público de ter vista dos autos exige que lhe seja assegurada a possibilidade de compulsar o feito durante o prazo que a lei lhe concede, para que possa, assim, exercer o contraditório, a ampla defesa, seu papel de 'custos legis' e, em última análise, a própria pretensão recursal. A remessa dos autos à primeira instância, durante o prazo assegurado ao MP para a interposição do Especial, frustra tal prerrogativa e, nesse sentido, deve ser considerada justa causa para a devolução do prazo.

Recurso Especial Provido.

Vide também STJ - Terceira Turma - REsp 1181066 / RS:

DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. RECURSOESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO BÁSICO DO CONSUMIDOR À INFORMAÇÃO ADEQUADA. PROTEÇÃO À SAÚDE. LEGITIMIDADEAD CAUSAM DE ASSOCIAÇÃO CIVIL. DIREITOS DIFUSOS. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA DOS ASSOCIADOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ARTS. 2.º E 47 DO CPC. NÃO PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. CERVEJA KRONENBIER. UTILIZAÇÃO DA EXPRESSÃO "SEM ÁLCOOL" NO RÓTULO DO PRODUTO. IMPOSSIBILIDADE. BEBIDA QUE APRESENTA TEOR ALCOÓLICO INFERIOR A 0,5% POR VOLUME. IRRELEVÂNCIA, IN CASU, DAEXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR QUE DISPENSE AMENÇÃO DO TEOR ALCÓOLICO NA EMBALAGEM DO PRODUTO. ARTS. 6.º E 9.º DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

1. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em insuficiência de fundamentação do julgado, sendo descabido, na hipótese, falar em ofensa aos arts. 165, 458, II e III, e 515, do CPC.

2. São legitimados para sua propositura, além do Ministério Público, detentor da função institucional de fazê-lo no resguardo de interesses difusos e coletivos (CF⁄88, art. 129, III), a União, os Estados, os Municípios, as Autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as associações civis.

3. Não se exige das associações civis que atuam em defesa aos interesses do consumidor, como sói ser a ora recorrida, autorização expressa de seus associados para o ajuizamento de ação civil que tenha por objeto a tutela a direitos difusos dos consumidores, mesmo porque, sendo referidos direitos metaindividuais, de natureza indivisível, e especialmente, comuns a toda uma categoria de pessoas não determináveis que se encontram unidas em razão de uma situação de fato, impossível seria a individualização de cada potencialinteressado.

4. À luz dos enunciados sumulares n.ºs 282⁄STF e 356⁄STF, é inadmissível o recurso especial que demande a apreciação de matéria sobre a qual não tenha se pronunciado a Corte de origem.

5. Inexistindo nos autos elementos que conduzam à necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário da União com a recorrente, já que a demanda diz respeito exclusivamente às informações contidas no rótulo de uma das marcas de cerveja desta, não há falar, in casu, em competência da Justiça Federal.

6. A comercialização de cerveja com teor alcoólico, ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informação ao consumidor, no rótulo do produto, de que se trata de bebida sem álcool, a par de inverídica, vulnera o disposto nos arts. 6.º e 9.º do CDC, ante o risco à saúde de pessoas impedidas ao consumo.

7. O fato de ser atribuição do Ministério da Agricultura a padronização, a classificação, o registro, a inspeção, a produção e a fiscalização de bebidas, não autoriza a empresa fabricante de, na eventual omissão deste, acerca de todas as exigências que se revelem protetivas dos interesses do consumidor, malferir o direito básico deste à informação adequada e clara acerca de seus produtos.

8. A dispensa da indicação no rótulo do produto do conteúdo alcóolico, prevista no já revogado art. 66, III, "a", do Decreto n.º 2.314⁄97, não autorizava a empresa fabricante a fazer constar neste mesmo rótulo a não veraz informação de que o consumidor estaria diante de cerveja "sem álcool", mesmo porque referida norma, por seu caráter regulamentar, não poderia infirmar os preceitos insculpidos no Código de Defesa do Consumidor.

9. O reexame do conjunto fático-probatório carreado aos autos é atividade vedada a esta Corte superior, na via especial, nos expressos termos do enunciado sumular n.º 07 do STJ.

10. Recurso especial a que se nega provimento.

Page 84: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 84/148

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL:

A legitimidade está no inciso XIV do art. 54 da Lei 8.906/94:

Art. 54. Compete ao Conselho Federal:

XIV - ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil

pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja

outorgada por lei;

LEGITIMIDADE PASSIVA NA ACP:

Não há previsão na LAP no que concerne ao polo passivo. Há, pois, duas posições na doutrina acerca do tema:

1ª Corrente: é minoritária determine que como não há previsão legal na LACP, o CDC é quem se aplicaria ao caso. Como também não trata do tema as leis que circundam o processo coletivo é que regulariam o tema.

Assim, o art. 6.º da LAP diz que há um litisconsórcio necessário passivo entre pessoa jurídica, administradores e funcionários envolvidos e beneficiários diretos do ato. É a posição de Hugo Mazzili e do Prof.

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no

art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado,

ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e

contra os beneficiários diretos do mesmo.

2ª Corrente: a posição majoritária diz que o litisconsórcio passivo é facultativo. A jurisprudência aplica o art. 46 do CPC. Quem decide o polo passivo é o próprio autor da ação coletiva, conforme lhe convier. É a posição do STJ (vide REsp 789.027/PR).

Em ambas as correntes, o litisconsórcio é simples e não unitário.

Para os que admitem a ação coletiva passiva, que é aquela em que a coletividade é ré, o réu que

representará a coletividade serão as associações de entidade de classe ou os sindicatos. Isso porque representam

suficientemente a categoria.

Page 85: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 85/148

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA ACP:

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Prima facie, apenas um tipo de intervenção de terceiros não se aplica a ACP, que é a denunciação da lide.

Quando se tem a ação regressiva, na ação primitiva é inserida uma nova relação jurídica. Por óbvio, isso vai de encontro à celeridade processual.

O CDC, por conta disso, estabeleceu nos arts. 88 e 101, II, que em matéria de responsabilidade civil em matéria de defesa do consumidor, não cabe a denunciação da lide. Mas cabe, no lugar dela, o chamamento ao processo.

É o exemplo típico do seguro.

CHAMAMENTO AO PROCESSO

O CDC substitui o cabimento da denunciação da lide pelo chamamento ao processo, fazendo com que o segurador só possa ser integrado à lide como co-responsável, obstando que se inaugure na ACP uma nova relação jurídica com fundamentos paralelos. Tal disposição se aplica a todas as ACPs (não só ao CDC), em virtude do micro-sistema processual.

Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser

ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a

denunciação da lide.

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do

disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:

I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o

segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a

sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo

Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de

responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente

contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o

litisconsórcio obrigatório com este.

OPOSIÇÃO

Ainda, no processo coletivo é quase que impossível a existência do instituto da oposição, embora tal não possa ser negado.

ASSISTÊNCIA

Nas ACPs ocorre muito frequentemente o instituto da assistência litisconsorcial.

Ocorre nos casos do art. 5.º, §§ 2.º e 5.º da LACP.

Page 86: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA 86/148

Se depois do ajuizamento da ação, outro legitimado quiser fazer parte do processo, como litisconsórcio é inicial, o ente ingressa como assistente litisconsorcial e não como parte. Trata-se aqui da hipótese dos co-legitimados que ingressam no processo após o seu ajuizamento.

Ainda, ocorre assistência litisconsorcial nos casos do art. 94 do CDC:

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados

possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de

comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

A doutrina nesse caso entende que são aplicados aos direitos individuais homogêneos e coletivos.

Hugo Mazzili aponta uma terceira hipótese de assistência litisconsorcial, mas é a uma posição extremamente minoritária. Afirma que o cidadão pode ingressar na ACP como assistente se puder tutelar o mesmo objeto pela via da ação popular.

MP (ART. 5.º, § 1.º DA LACP):

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como

fiscal da lei.

De acordo com o art. 84 do CPC, se o MP não atuar como custos legis, o processo será nulo.

Page 87: Tutela Coletiva Resumida

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INQUÉRITO CIVIL: 87/148

GENERALIDADES:

A previsão legal do inquérito civil é a do art. 129, III da CF; art. 8, § 1.º e art. 9.º da LACP;

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e

social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Art. 8º § 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou

requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no

prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da

inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do

inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.

Ainda, em cada Estado os MPEs e o MPF possuem legislação própria disciplinando o inquérito civil.

O CNMP editou a resolução n.º 23, de 17 de setembro de 2007, que dá uniformidade nacional para o inquérito civil.

CONCEITO DE INQUÉRITO CIVIL:

É o procedimento investigatório tendente a colher elementos para a formação do convencimento para a propositura da ACP.

ESPÉCIES DE INQUÉRITOS CIVIS:

A) INQUÉRITO CIVIL STRICTO SENSU:

O MP instaura o inquérito civil quando depende de provas mais complexas. Exs: determinação de diligencias, perícias etc.

Compara-se com o inquérito policial.

B) PEÇAS DE INFORMAÇÃO:

Normalmente, cabe em casos de provas menos complexas. Para a formação da convicção do MP basta a requisição de documentos.

Compara-se com os termos circunstanciados.

Page 88: Tutela Coletiva Resumida

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INQUÉRITO CIVIL: 88/148

Essa diferença entre os tipos dos inquéritos civis é apenas doutrinária, não havendo qualquer distinção na prática.

CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO CIVIL:

- procedimento administrativo:

- facultativo: significa que se o MP já dispõe de elementos, pode interpor a ACP, prescindindo do inquérito civil.

- público: qualquer pessoa pode consultar os autos do inquérito civil..

- é privativo do MP: portanto, não pode a Defensoria Pública instaurar um inquérito civil.

FASES DO INQUÉRITO CIVIL:

A) INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO CIVIL:

Sempre é iniciado por portaria, baixada pelo próprio membro do MP. O Promotor elenca na portaria o fato a ser investigado, com as suas características. Na própria portaria, o MP já determina as primeiras providencias instrutórias.

Em alguns Estados, há previsão para a instauração de um procedimento preparatório de inquérito civil. Seria um expediente para formar o pré-convencimento do MP.

A presidência do inquérito civil não obsta a propositura. A jurisprudência é pacífica nesse sentido. Se o promotor investiga os fatos no inquérito civil, nada impede que ele mesmo proponha a ACP. Assim, a mesma pessoa que investiga é a mesma que propõe ação. Os críticos dizem que tal fere a imparcialidade do membro do MP.

Impedimento e suspeição do promotor:

A regra aqui é a do art. 138 do CPC:

Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição:

I - ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos

ns. I a IV do art. 135;

II - ao serventuário de justiça;

III - ao perito; (Redação dada pela Lei nº 8.455, de 1992)

Page 89: Tutela Coletiva Resumida

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INQUÉRITO CIVIL: 89/148

IV - ao intérprete.

§ 1o A parte interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada

e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que Ihe couber falar nos autos; o juiz mandará

processar o incidente em separado e sem suspensão da causa, ouvindo o argüido no prazo de 5 (cinco)

dias, facultando a prova quando necessária e julgando o pedido.

§ 2o Nos tribunais caberá ao relator processar e julgar o incidente.

Instauração abusiva:

Para se coibir a instauração abusiva de um inquérito civil, cabe Mandado de Segurança. A autoridade coatora será o próprio promotor de justiça que instaurou o inquérito civil.

Mas quem julga esse MS?

Se não houver foro por prerrogativa de função na Constituição Estadual ou na CF, o órgão judiciário de primeira instância.

Assim, no caso do MPF não há foro por prerrogativa na CF. Logo, quando a autoridade impetrada é um Procurador da República, a competência é da JF. Vide conflito de competência 14.396/DF:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETENCIA. JUSTIÇA FEDERAL E DO DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO PRATICADO POR PROMOTOR DE JUSTIÇA DA CURADORIA DE DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. COMPETENCIA DA JUSTIÇA COMUM DO DISTRITO FEDERAL. PRECEDENTES.

I - nos termos do decidido no CC n. 12.282-DF, relatado pelo eminente Ministro Torreão Braz, em sendo a justiça do distrito federal um ramo do judiciario federal, bem como sendo o Ministerio Publico do Distrito Federal um ramo do Ministerio Publico da União (arts. 21, XIII e 128, I, 'd', da Constituição), compete ao juiz de primeiro grau da justiça do Distrito Federal o julgamento de mandado de segurança requerido contra ato de promotor de justiça do distrito federal.

Ii - competencia do juizo de direito suscitado.

À segunda instância cabe julgar o MS se houver foro por prerrogativa na CE. Vide Resp 333.857/SP.

Efeitos do inquérito civil:

Art. 26, § 2.º, III do CDC:

§ 2° Obstam a decadência:

III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

Para qualquer ação coletiva, instaurado o inquérito civil não correm os prazos de decadência ou de prescrição. O curso desses prazos só volta a correr quando do encerramento do inquérito civil.

Art. 339 do CP:

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INQUÉRITO CIVIL: 90/148

Denunciação caluniosa

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de

investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém,

imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000)

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome

suposto.

§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

B) INSTRUÇÃO DO INQUÉRITO CIVIL:

Poderes Instrutórios

Para investigar, por óbvio, o promotor tem poderes instrutórios, os quais, em síntese, são três, que estão previstos no art. 26 da lei 8.625/93:

- vistorias e inspeções:

Permite que o promotor tenha acesso a repartições públicas livremente para que possa realizar as suas investigações. O promotor só precisa de mandado nas hipóteses em que a polícia também precisar.

Ex: busca familiar.

- intimação para depoimento, sob pena de condução coercitiva.

Se a testemunha mentir no inquérito civil, tal acarreta o cometimento do crime de falso testemunho? Existem duas posições na doutrina acerca do tema:

A primeira corrente entende que sim. Isso porque o art. 342 do CP fala em processo administrativo. A segunda corrente entende que o legislador, ao alterar o artigo que trata da denunciação caluniosa,

colocou expressamente o inquérito civil, não tendo feito tal com relação ao crime de falso testemunho. Outro argumento diz respeito à tipicidade, já que não se pode ampliar os tipos penais.

- requisitar de qualquer entidade pública (administração direta e indireta) ou privada, física ou jurídica, qualquer documento, salvo aqueles que gozam de proteção constitucional.

São protegidos constitucionalmente com a pecha de sigilo os seguintes documentos: registros telefônicos, registros de correspondência (inclui-se o email) e relativos à inviolabilidade domiciliar.

A grande discussão que se trata acerca desse tema diz respeito ao sigilo bancário. Pode o MP requerer da instituição bancária o extrato das contas do réu do inquérito policial?

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INQUÉRITO CIVIL: 91/148

O sigilo bancário tem previsão nos arts. 3.º e 4.º da LC 105/01. Exatamente porque o sigilo bancário não está previsto na CF, há na doutrina duas posições acerca desse tema:

A primeira corrente que o MP pode ter acesso direto aos sigilos bancários dos réus é a posição de Nery e Mazzili. Entendem, pois, que não há sigilo bancário para o MP. Como o sigilo não é constitucional, prevalece a LOMP sobre a Lei Complementar 105/01.

A segunda corrente entende que há sigilo bancário para o MP porque decorre do direito à intimidade e à vida privada, os quais têm previsão constitucional. Assim, para ter acesso aos extratos bancários precisaria de autorização judicial.

O STF possui julgado nos dois sentidos.

Os promotores costumam requerer autorização judicial, tendo em vista que posteriormente pode ser alegado que a prova é ilícita.

O art. 10 da LACP estabelece uma sanção para quem não obedece à requisição feita pelo MP:

Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10

(dez) a 1.000 (mil) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de

dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.

Contraditório:

Prevalece na doutrina e na jurisprudência que o inquérito civil é um procedimento inquisitivo, tanto quanto o inquérito policial. Logo, não há contraditório no âmbito do inquérito civil.

Mas essa posição não resiste a uma critica mais aguçada. Ada Grinover sustenta que a partir do momento em que o objeto da investigação do inquérito civil se torna determinado, deixa de ser um mero investigado e passa a ser um acusado. Se vira um acusado, vê ser aplicado o inciso LV do art. 5.º da CF.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Publicidade:

Deve-se fazer um paralelo com o inquérito policial. Assim, regra geral, o inquérito civil é público, logo o MP deve dar vista dos autos ao investigado.

Excepcionalmente, o inquérito civil pode correr sob segredo de justiça. À falta de previsão legal específica, utiliza-se, por analogia, o art. 20 do CPP:

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido

pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial

não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes,

salvo no caso de existir condenação anterior. (Incluído pela Lei nº 6.900, de 14.4.1981)

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INQUÉRITO CIVIL: 92/148

C) CONCLUSÃO DO INQUÉRITO CIVIL:

Findo o inquérito civil, o promotor tem duas opções:

1. - pode ajuizar a ACP ou ação coletiva: 2. - pode promover o arquivamento.

De acordo com a LACP, o arquivamento só pode ser promovido se houver argumentos idôneos para tanto. Apresentado o arquivamento fundamentado, o promotor tem o prazo de três dias para encaminhar os autos do inquérito civil ao seu órgão superior, no caso a Câmara de Coordenação e Revisão sendo o MPF e Conselho Superior sendo o MPE.

O órgão superior marca uma sessão de julgamento. É interessante estabelecer que até a realização da sessão, podem os interessados se manifestarem. Na sessão, os representantes dos órgãos superiores podem dar três soluções para o inquérito civil:

1. - homologação do arquivamento. Quando o órgão superior homologa o arquivamento, voltam a correr os prazos de decadência e prescrição que haviam sido obstados pelo inquérito civil.

2. - converter o inquérito civil em diligências. 3. - rejeição do arquivamento. Essa hipótese automaticamente implica na nomeação de outro

representante do MP para propositura da ACP ou ação coletiva.

O arquivamento do inquérito civil não impede o próprio órgão que o arquivou, no caso de nova prova, ou que qualquer outro legitimado, ajuíze a ação competente.

COMPROMISSO/TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

(TAC):

A previsão legal do TAC é a do art. 5.º, § 6.º da LACP e art. 14 da resolução 23/2007 do CNMP.

NATUREZA JURÍDICA:

Na doutrina prevalece o entendimento de que o TAC tem natureza jurídica de transação que recai preponderantemente nas obrigações de fazer e não fazer.

PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR DANO AMBIENTAL – AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TRANSAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –POSSIBILIDADE. 1. A regra geral é de não serem passíveis de transação os direitos difusos. 2. Quando se tratar de direitos difusos que importem obrigação de fazer ou não fazer deve-se dar tratamento distinto, possibilitando dar à controvérsia a melhor solução na composição do dano, quando impossível o retorno ao status quo ante. 3. A admissibilidade de transação de direitos difusos é exceção à regra. 4. Recurso especial improvido. REsp. 299400/RJ

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INQUÉRITO CIVIL: 93/148

A ideia do TAC é a de fazer um acordo. A pessoa que comete a infração assume a responsabilidade e se compromete a realizar os danos causados.

Adotando outra posição José dos Santos Carvalho Filho assevera:

Podemos, pois, conceituar o dito compromisso como sendo o ato jurídico pelo qual a

pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse difuso ou coletivo,

assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às

exigências legais.

A natureza jurídica do instituto é, pois, a de ato jurídico unilateral quanto à

manifestação volitiva, e bilateral somente quanto à formalização, eis que nele intervêm o

órgão público e o promitente11.

Mas há quem entenda que o TAC é reconhecimento jurídico do pedido e não transação. Isso porque a transação pressupões concessões mútuas e recíprocas. Ora, aqui não há concessões, mas sim um ajustamento da conduta à pretensão do interesse público. A pessoa que aceita o TAC aceita as condições impostas pelo órgão do MP.

O promotor não pode fazer concessões quanto ao conteúdo, mas apenas quanto ao prazo de cumprimento das obrigações. Por conta dessa possibilidade de negociação do prazo, os autores entendem que é transação, mas tal não é capaz de mudar a natureza jurídica do instituto.

LEGITIMIDADE:

Podem celebrar um TAC o MP e órgãos públicos legitimados, a saber: defensoria pública, administração direta, autarquias e fundações públicas.

Não podem celebrar TAC as associações, as empresas públicas e as SEM. Esses dois últimos são regidos pelo direito privado, logo não podem celebrar um TAC. Mas isso ocorre mesmo em caso de ato da empresa pública ou SEM em atos de gestão pública. Não, nesses casos as EP e SEM podem celebrar um TAC.

FISCALIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE:

Quem faz a fiscalização é o próprio órgão que celebrou o TAC. A partir do momento que se diz que quem celebra fiscaliza, haverá improbidade administrativa daquele que celebrar um TAC fora das especificações, sem prejuízo de outra ação coletiva para reparar o dano.

11 CARVALHO FILHO, 2009, p. 222, grifo do autor.

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INQUÉRITO CIVIL: 94/148

EFICÁCIA:

A eficácia do TAC, nos termos da própria legislação, é de título executivo extrajudicial. Assim, caso não

cumprido, dá ensejo direito a uma execução por título executivo extrajudicial.

Não há no TAC a necessidade de assinatura de testemunhas quando da celebração do TAC.

IMPOSIÇÃO DE MULTA:

Tem-se entendido que é requisito essencial do TAC nas obrigações de fazer a fixação de multa de caráter cominatório.

Para poder haver o TAC, o próprio central do tema estabelece que o órgão público deverá estabelecer as cominações, que no caso é a multa, que tem caráter da astreinte. O objetivo da multa no TAC é compelir o devedor a prestar a obrigação.

Se o celebrante não cumpre a obrigação, paga a multa, independente de ter que cumprir a obrigação principal.

CELEBRAÇÃO NA PENDÊNCIA DO INQUÉRITO CIVIL:

Se o TAC é celebrado na pendência do inquérito civil, este deverá ser arquivado. É indispensável, pois, a homologação do TAC pelo órgão superior do MP.

Para fugir dessa homologação pelo órgão superior do MP, o promotor interpõe a ACP e faz a transação em juízo. Se o juiz homologar, não há a necessidade de homologação pelo Conselho Superior, já que este não controla as decisões judiciais.

COMPROMISSO PRELIMINAR:

Consiste na celebração de um TAC parcial, isto é, ou para resolver apenas um dos fatos investigados, ou para aceitação de acordo de apenas parcela dos responsáveis, prosseguindo-se no inquérito civil ou na ACP para os demais fatos e pessoas.

HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO DO TAC:

Nos casos de improbidade administrativa. Isso porque em matéria de improbidade, alem da reparação do dano, há as sanções do art. 12 da LIA:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação

específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,

ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos

de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta

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INQUÉRITO CIVIL: 95/148

ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo

de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos

ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos

direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta

ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo

de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública,

suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor

da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios

ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica

da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do

dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

PROCEDIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA:

PETIÇÃO INICIAL:

O art. 8.º da LACP estabelece que o autor da ACP pode juntar à inicial os documentos que obteve por meio de um requerimento prévio.

Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as

certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de

qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que

assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

§ 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação,

hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz

requisitá-los.

Análise do pedido liminar:

Art. 12 da LACP:

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão

sujeita a agravo.

§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à

ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o

conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual

caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.

§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da

decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

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INQUÉRITO CIVIL: 96/148

A liminar do art. 12 tanto pode ter natureza cautelar quanto antecipatória. Quando se fala em liminar, está-se falando do gênero, que possui duas espécies:

- natureza cautelar: garantir eficácia da decisão final.

Ex: bloqueio de bens e valores do devedor para garantir eventual pagamento da indenização.

- natureza antecipatória de tutela: satisfaz antecipadamente a pretensão.

Ex: impedimento da atividade nociva. A ação é interposta, por exemplo, para garantir que uma empresa pare de

poluir um rio.

Na ACP tem-se uma das poucas hipóteses em que a concessão de medida cautelar independe de ação cautelar autônoma. Aqui há o total sincretismo processual, onde, por meio do processo principal, se pode requerer uma medida cautelar.

Art. 84, § 4.º do CDC:

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu,

independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo

razoável para o cumprimento do preceito.

Trata da possibilidade da fixação de astreinte para dar efetividade à liminar. Tal é possível nas obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa.

O § 2.º do art. 12 da LACP também trata do tema:

§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da

decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

Muitos doutrinadores criticam com veemência esse artigo. Isso porque apesar de a multa ser devida desde o dia do inadimplemento, só poderá ser executada após o trânsito em julgado da decisão.

Esse artigo 12, § 2.º é um absurdo mormente nos casos em que o réu é o poder público. Ora, o administrador atual não irá cumprir a decisão, mormente porque a execução da multa só será feita após o término do seu mandato.

Por esse motivo, alguns juízes fixam a multa na pessoa do administrador.

Possibilidade de designação de audiência de justificação:

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INQUÉRITO CIVIL: 97/148

O art. 12 da LACP prevê a possibilidade da audiência de justificação prévia. Trata-se de audiência cuja única finalidade é a de colher elementos para concessão ou não da medida liminar.

Não havendo risco de ineficácia da medida liminar, o réu deve ser intimado para o ato.

A prova colhida na audiência de justificação prévia deverá ser repetida na audiência de instrução. Isso prova que o escopo da audiência de justificação é justamente verificar os requisitos que autorizam a concessão da medida liminar.

Cabimento de liminar contra a Fazenda Pública:

Existem duas restrições ao cabimento das medidas liminares contra a Fazenda Pública nas ACPs:

- art. 1.º da Lei 9.494/97, cujas hipóteses são as seguintes:

1. Para a concessão de aumentos e vantagens funcionais de servidores públicos; 2. Compensação em matéria tributária; 3.

Esse artigo foi declarado constitucional pelo STF, na ADC n.º 04.

- art. 2.º-B da Lei 9.494/07:

não cabe medida liminar para conceder aumento, extensão de vantagem ou inclusão em folha de

pagamento contra o poder público.

O STF, entretanto, tem afirmado que o juiz no caso concreto pode afastar a incidência desse dispositivo legal, por questões de proporcionalidade.

Existe uma condicionante além das duas hipóteses de não cabimento das liminares. Existe, por óbvio, quando a liminar é cabível.

Essa condição está prevista no art. 2.º da Lei 8.437/92:

Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida,

quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que

deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.

O representante judicial é quem deve ser intimado para se manifestar acerca da possobilidade de concessão ou não da liminar. Difere da citação, que tem que ser feita ao representante legal que, no caso do município, é o prefeito.

Meios de impugnação da medida liminar:

Agravo de instrumento e PSL.

A previsão do PSL é a do art. 12, § 1.º da LACP e art. 4.º, da Lei 8.437/92:

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INQUÉRITO CIVIL: 98/148

§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à

ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o

conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual

caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.

Art. 4º Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso,

suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público

ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada,

em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à

saúde, à segurança e à economia públicas.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO:

A ACP segue o mesmo rito do CPC.

Figura 2 - fonte: http://kurbhi.blogspot.com.br/2010/05/blog-post.html

SENTENÇA NA ACP:

Poderá ter qualquer natureza, ou seja, declaratória, executiva, mandamental, condenatória e constitutiva.

O princípio da atipicidade da tutela coletiva tem previsão no art. 83 do CDC:

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as

espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Outra observação quanto à sentença diz respeito à sucumbência. A previsão é a dos arts. 17 e 18 da LACP:

Page 99: Tutela Coletiva Resumida

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INQUÉRITO CIVIL: 99/148

Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela

propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas,

sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

Art. 18. Nas ações de que trata esta Lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos,

honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo

comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.

Se o pólo ativo sair vencedor, os réus serão condenados nos termos do art. 20 e §§ do CPC, ou seja, terão que pagar custas, despesas processuais e honorários advocatícios, salvo se o autor for o MP.

O Ministério Público tem por finalidade institucional a defesa dos interesses coletivos e individuais indisponíveis (CF, art. 127). A Lei 8.906⁄94, a seu turno, dispõe que os honorários sucumbenciais pertencem aos advogados, constituindo-se direito autônomo (art. 23), determinação que está na base da Súmula STJ⁄306. Nessa linha, não há título jurídico que justifique acondenação da parte sucumbente à remessa dos honorários para o Estado quando não se verifica a atuação de advogados no pólo vencedor. A par de não exercer advocacia, o Ministério Público é financiado com recursos provenientes dos cofres públicos, os quais são custeados, por entre outras receitas, por tributos que a coletividade já suporta. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.034.012 - DF )

De acordo com o STJ (Resp 493.823/DF), se o MP for o autor da ação, não há que se pagar custas e despesas, porque é isento. Não há condenação em honorários porque o MP não recebe honorários:

PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS – MINISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR.

1. Na ação civil pública, a questão da verba honorária foge inteiramente dasregras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347⁄85, com a redação dada ao art. 17 pela Lei 8.078⁄90.

2. Somente há condenação em honorários, na ação civil pública, quando oautor for considerado litigante de má-fé, posicionando-se o STJ no sentido de não impor ao Ministério Público condenação em honorários.

3. Dentro de absoluta simetria de tratamento, não pode o parquet beneficiar-sede honorários, quando for vencedor na ação civil pública.

4. Recurso especial improvido.

Se a ação é julgada improcedente, ou seja, se o pólo passivo não sucumbe, se o autor for o MP, a Defensoria ou uma associação, haverá isenção quanto aos honorários, salvo se comprovada litigância de má-fé.

Se o autor for os demais legitimados (administração direta e indireta), aplica-se o art. 20, §§ do CPC, sendo, pois, devidos os honorários advocatícios.

RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO:

O art. 14 da LACP trata do tema, cabendo apelação da sentença. Ainda, afirma o artigo que a apelação terá efeito suspensivo quando o juiz entenda que a parte poderá sofrer dano irreparável.

Page 100: Tutela Coletiva Resumida

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INQUÉRITO CIVIL: 100/148

Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.

O prazo da apelação é de 15 dias, aplicando-se os arts. 188 e 191 do CPC.

Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando

a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.

Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados

em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

Não se aplica o prazo do art. 198, II do ECA. Diz esse dispositivo do ECA que o prazo para recurso é de dez dias. O STJ entende que esse prazo do ECA não deve ser aplicado nas ações coletivas.

O § 1.º do art. 4.º da Lei 7.853/99 (Estatuto do Deficiente) trata do reexame necessário:

§ 1º A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação fica sujeita ao duplo

grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.

No Estatudo do Deficiente o reexame necessário é em favor dos interesses do deficiente. O reexame necessário aqui é invertido. Se o Estado, por exemplo, sucumbir, não há reexame necessário. Mas se o deficiente sucumbir, haverá obrigatoriamente o reexame necessário.

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (RECURSO ESPECIAL Nº 1.108.542 - SC) decidiu que o reexame necessário imposto pelo artigo 19 da Lei n. 4.717/65, que dispõe sobre a ação popular, também se aplica à ação civil pública, levando à segunda instância qualquer sentença de improcedência em ações dessa natureza, independente do valor da causa:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº 4.717⁄64. APLICAÇÃO.

1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717⁄65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Doutrina.

2. Recurso especial provido.

OBSERVAÇÕES

Últimas questões processuais da ACP:

DEVER DE INFORMAÇÃO

- dever de informação: arts. 6.º e 7.º da LACP:

Page 101: Tutela Coletiva Resumida

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INQUÉRITO CIVIL: 101/148

Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério

Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os

elementos de convicção.

Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que

possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências

cabíveis.

Qualquer pessoa pode e a autoridade judiciária deve informar ao MP sobre eventuais fatos que possibilitem o ajuizamento da ACP, sob pena de prevaricação.

DIFERENÇA ENTRE ACP E ADIN:

A ACP tem efeito erga omnes. Assim, por via da ACP pode-se declarar uma lei inconstitucional.

Nesse caso, a ACP não estaria suplantando uma ADIN, com usurpação da competência do STF?

O STF entende que não há incompatibilidade na coexistência de ACP e ADIN, não havendo qualquer usurpação de competência. A causa de pedir de uma ADIN é justamente a inconstitucionalidade de uma lei. O pedido também é a declaração de inconstitucionalidade.

Já a ACP não se presta para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade. Logo, a causa de pedir será a inconstitucionalidade da lei, mas de forma incidental. O pedido, por sua vez, também é a inconsitituciinalidade, mas que seja declarada naquele caso concreto.

Ex: lei do DF concedendo aos condomínios a possibilidade de utilizar as praças públicas, ou seja, dá aos

particulares um patrimônio público. O PGR pode propor uma ADIN para que STF declare essa lei inconstitucional.

Mas um promotor pode entrar com uma ACP pedindo a derrubada dos muros construídos nas praças pelos

condomínios, sob fundamento da lei ser inconstitucional.

Ex: lei estadual dizendo que não se podem ser dados medicamentos para quem tem AIDS. Nesser caso, uma

ACP e uma ADIN terão os mesmos efeitos práticos, embora os pedidos e a causa de pedir são diferentes.

POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE ACP EM FAVOR DE UMA ÚNICA PESSOA:

O grande equívoco que existe aqui é chamar de ACP essa ação. A confusão surge por ser chamar de ACP uma demanda que, na realidade, tutela uma pretensão individual.

Tanto o ECA quanto o Estatuto do Idoso têm disposições específicas que autorizam o MP a ajuizar essas ações individuais.

Mas fora das hipóteses do idoso e do adolescente pode o MP interpor a ação?

Há duas posições acerca do tema:

- a primeira corrente entende que ação deve ser interposta por meio da Defensoria Pública. Vide RESPs 684.584/RS e 620.622/RS.

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INQUÉRITO CIVIL: 102/148

- já o Pleno do STJ, no RE 819.010/SP, entende que o MP pode interpor a ação em favor de uma única pessoa. É a corrente que prevalece.

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AÇÃO POPULAR 103/148

GENERALIDADES:

Previsão Legal:

A CF, no inciso LXXIII do art. 5.º da CF, traz a previsão da ação popular:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao

patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio

ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas

judiciais e do ônus da sucumbência;

A lei 4.717/65 é o dispositivo legal que trata da Ação Popular. A ação popular é a mais antiga de todas as ações coletivas e, mesmo assim, só existem duas súmulas acerca do tema no STF: 101 e 365.

Súmula 101O mandado de segurança não substitui a ação popular.

Súmula 365 Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

Há doutrinadores que sustentam que pessoa jurídica, em matéria ambiental, possa interpor uma ação popular.

NATUREZA DA AÇÃO POPULAR:

Existem três posições acerca da natureza jurídica da Ação Popular:

- os constitucionalistas entendem que a Ação Popular é um writ constitucional. Está ao lado do MS, habeas corpus, habeas data e mandado de injunção.

- os processualistas entendem que a ação popular é um procedimento especial de legislação extravagante, tanto quanto a ação civil pública, ação de alimentos, dentre outras.

- já os administrativistas entendem que a ação popular é um mecanismo constitucional de controle popular da legalidade/lesividade dos atos do poder público em geral. É a definição de Hely Lopes Meirelles e é a posição que a doutrina e a jurisprudência mais aceitam.

Hely Lopes Meirelles ainda afirmava que a ação popular é uma ação de caráter cívico-administrativo. É um instituto de direito administrativo, mas que fica vinculado à cidadania. Graças à ação popular que o cidadão exerce o direito subjetivo a ter um governo honesto.

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AÇÃO POPULAR 104/148

OBJETO DA AÇÃO POPULAR:

Art. 5.º, LXXIII da CF e art. 1.º, §§ 1.º e 2.º da LAP.

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade

de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, de entidades

autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de

seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais

autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou

concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita ânua de empresas

incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios e de quaisquer

pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

§ 1º Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de

valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico12.

§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público

concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita ânua, bem como de

pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos

lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.

§ 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com

documento que a ele corresponda.

§ 4º Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades a que se refere este artigo, as

certidões e informações que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas.

§ 5º As certidões e informações, a que se refere o parágrafo anterior, deverão ser fornecidas

dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e só poderão ser

utilizadas para a instrução de ação popular.

§ 6º Somente nos casos em que o interesse público, devidamente justificado, impuser sigilo,

poderá ser negada certidão ou informação.

§ 7º Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser proposta desacompanhada

das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento e salvo

em se tratando de razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição, o processo

correrá em segredo de justiça, que cessará com o trânsito em julgado de sentença condenatória.

A ação popular se presta para a tutela preventiva inibitória ou de remoção do ilícito e/ou para a tutela reparatória dos seguintes direitos difusos:

a) patrimônio público:

b) moralidade administrativa:

c) meio ambiente:

12 § 1º com redação dada pelo art. 33 da Lei nº 6.513, de 20 de dezembro de 1977.

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AÇÃO POPULAR 105/148

d) patrimônio histórico cultural:

Quando na aula se falava no objeto da ação civil pública, tratávamos dos direitos metaindividuais. Enquanto a ACP se presta para a tutela de qualquer interesse metaindividual, a ação popular só se presta a defender direitos difusos.

PATRIMÔNIO PÚBLICO:

O conceito de patrimônio público, para fins de ação popular, é extremamente amplo e que abarca não só o patrimônio da Administração Direta ou Indireta, como também o de qualquer entidade de que o Estado participe (Sociedade de Economia Mista) ou subvencione (entidades particulares que recebem dinheiro público para funcionar).

Art. 1.º da LAP:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade

de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, de entidades

autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de

seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais

autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou

concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita ânua de empresas

incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios e de quaisquer

pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Mesmo no caso das entidades que recebem dinheiro público, mas que tem capital privado, cabe ação popular?

O § 2.º do art. 1.º da LAP trata tema:

§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público

concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita ânua, bem como de

pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos

lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.

Assim, só cabe ação popular para tratar da parcela que se refira à contribuição dos cofres públicas, não se prestando o instituo para o desperdício do dinheiro particular.

Particular pode ser réu na ação popular? Sim, desde que receba subvenção pública como informado acima.

MORALIDADE ADMINISTRATIVA:

É aquilo que chamamos de um conceito jurídico indeterminado. É o conceito que depende o intérprete para complementar o seu significado.

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AÇÃO POPULAR 106/148

A boa doutrina entende que moralidade administrativa é o padrão ético e de boa-fé no trato com a coisa pública.

Comportamentos que violam a moralidade administrativa segunda a jurisprudência:

a) nepotismo:

A súmula vinculante n.º 13 do STF já tratou acerca do tema:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Todavia o próprio STF entendeu que a proibição não alcança os cargos políticos, como são, por exemplo, os cargos de secretário municipal, secretário estadual ou de ministro.

b) propaganda institucional:

O § 1.º do art. 37 da CF trata do tema:

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos

deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes,

símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Se eventualmente o servidor fizer propaganda institucional vedada cabe ação popular por ofensa à moralidade administrativa.

MEIO AMBIENTE:

O cidadão pode tutelar o meio ambiente pela via da ação popular. Toda a matéria já foi vista quando tratou-se da ação pública, aplicando-se à ação popular, inclusive, a teoria do risco integral.

Não cabe ação popular na tutela do meio ambiente se o dano não tiver sido provocado pelo poder público. Assim, se uma empresa polui um rio não cabe ação popular, porque ela só se presta para atacar atos do poder público. Apesar de criticas da doutrina, a jurisprudência corrobora com esse entendimento.

PATRIMÔNIO HISTÓRICO CULTURAL:

Aplicam-se as disposições estudadas quando da análise da ACP.

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AÇÃO POPULAR 107/148

O rol de tutela da ação popular visto acima é taxativo, numerus clausus, diferentemente da ação civil pública.

Tal é a posição do STJ, manifestada no RESP 818.725/SP Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/05/2008. Essa ação tentava tutelar direitos dos consumidores e foi extinta sem julgamento de mérito justamente pela inadequação da via da ação popular.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONCESSÃO DE SERVIÇO. SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE GESTÃO DE ÁREAS DESTINADAS A ESTACIONAMENTO ROTATIVO. INOBSERVÂNCIA DE DIREITO CONSUMERISTA. INÉPCIA DA INICIAL.ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SÚMULA 211⁄STJ.

1. A Ação Popular não é servil à defesa dos consumidores, porquantoinstrumento flagrantemente inadequado mercê de evidente ilegitimatio ad causam (art. 1º, da Lei 4717⁄65 c⁄c art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal) do autor popular, o qual não pode atuar em prol da coletividade nessas hipóteses.

2. A ilegitimidade do autor popular, in casu, coadjuvada pela inadequação da via eleita ab origine, porquanto a ação popular é instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros, revela-se inequívoca, por isso que não é servil ao amparo de direitos individuais próprios, como sóem ser os direitos dos consumidores, que, consoante cediço, dispõem de meio processual adequado à sua defesa, mediante a propositura de ação civil pública, com supedâneo nos arts. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078⁄90).

3. A concessão de serviço de gestão das áreas destinadas ao estacionamento rotativo, denominado "zona azul eletrônica", mediante a realização da concorrência pública nº 001⁄2001 (processo nº 463⁄2001), obedecida a reserva legal, não resta eivada de vícios acaso a empresa vencedora do certame, ad argumentandum tantum, por ocasião da prestação dos serviços, não proceda à comprovação do estacionamento do veículo e da concessão de horário suplementar, não empreenda à identificação dos dados atinentes ao seu nome, endereço e CNPJ, nos cupons de estacionamento ensejando a supressão dereceita de serviços e, consectariamente, redução do valor pago mensalmente a título de ISSQN e utilize paquímetros sem aferição pelo INMETRO, porquanto questões insindicáveis pelo E. S.T.J à luz do verbete sumular nº 07 e ocorrentes ex post facto (certame licitatório).

4. A carência de ação implica extinção do processo sem resolução do mérito e,a fortiori: o provimento não resta coberto pelo manto da res judicata (art. 468, do CPC).

5. In casu, o autor na ação popular não ostenta legitimidade tampouco formula pedido juridicamente possível em ação desta natureza para a vindicar a suspensão das atividades da empresa concessionária de serviço de gestão das áreas destinadas ao estacionamento rotativo, denominado "zona azul eletrônica", e a fortiori da cobrança do preço pelo serviço de estacionamento, bem como o lacramento das máquinas pelo tempo necessário à tomada de providências atinentes à adequação da empresa à legislação municipal e federal, especialmente no que pertine ao fornecimento de cupom contendo a identificação das máquinas, numeração do equipamento emissor e número de controle para o cupom fiscal e denominação da empresa, endereço, CNPJ, além da comprovação acerca da aferição dos taquímetros pelo INMETRO.

6. A simples indicação do dispositivo tido por violado (arts. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor), sem referência com o disposto no acórdão confrontado, obsta o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211⁄STJ: "Inadimissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

7. Recurso especial provido

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AÇÃO POPULAR 108/148

CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR:

Cabe contra atos ilegais e lesivos.

A) ATO:

- atos administrativos:

A regra geral é a de que a ação popular caiba contra atos administrativos, que são toda manifestação de vontade tendente a adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir ou declarar direitos em favor da Administração Pública.

Exemplos de atos administrativos que podem ser atacados por via de ação popular: contratos, portarias, decretos etc.

Não se deve deixar de mencionar que tanto os atos administrativos comissivos quanto os omissivos podem ser atacados pela via da ação popular.

Mas há uma hipótese de ato que se entende administrativo que não cabe ação popular. Assim, não cabe ação popular contra atos de natureza política.

Ex: ato que declara guerra, paz, nomeação de ministro etc.

- atos legislativos:

Não cabe ação popular, regra geral, contra atos legislativos. Até porque o ato legislativo é um comando abstrato, que atinge a todos indiscriminadamente.

Mas há uma exceção. Entende-se que cabe ação popular se se tratar de Lei de efeitos concretos.

A Lei de efeito concreto nada mais é senão um ato administrativo com roupagem de lei. É um ato administrativo no conteúdo e uma lei na forma. Por isso, quando se está diante de uma lei de efeito concreto, tem-se que ela está plenamente em operação. Gera efeitos a qualquer pessoa independentemente de um ato administrativo complementar.

Ex: Lei que cria um Município; lei que desapropria área de proteção ambiental. Nesses dois casos, admite-se a

interposição de uma ação popular.

- atos jurisdicionais:

Não cabe, regra geral, ação popular contra atos jurisdicionais. Isso porque decisões judiciais são controláveis pelas vias do recurso e não se pode admitir que a ação popular seja um sucedâneo recursal.

Mas há uma hipótese que cabe ação popular contra ato jurisdicional. O STJ entende que cabe ação popular contra sentença homologatória de acordo judicial (RESP 906.400/SP, Rel. Min. Castro Meira).

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AÇÃO POPULAR 109/148

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ACORDO JUDICIAL.DESCONSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A ação popular é via própria para obstar acordo judicial transitado em julgado em que o cidadão

entende ter havido dano ao erário. Precedentes da Primeira e Segunda Turma. 2. Recurso especial provido.

A prefeitura de uma cidade estava desapropriando uma área e na metade do processo fez uma proposta ao expropriando de um valor excessivamente alto, lesivo, pois, ao patrimônio público. Mas o juiz homologou o acordo, tendo havido o transito em julgado. O STJ entendeu que nesse caso, mesmo em se tratando de sentença judicial, cabe ação popular.

- atos particulares:

Não cabe, regra geral. Isso porque a ação popular se presta para a defesa do patrimônio público e dos atos praticados pelo Estado.

Mas há uma exceção. Cabe ação popular contra ato praticado com dinheiro público por pessoa subvencionada.

B) ILEGAL:

Quando se fala em ilegal, está abrangido o ato nulo, anulável, inexistente, não importando a extensão da anulabilidade.

Atos ilegais são aqueles que violam os elementos do ato administrativo, que são a competência (capacidade), forma, objeto lícito, motivo e finalidade.

Toda vez que se tiver uma ofensa a qualquer desses atos, poderá ser atacado pela via da ação popular.

A LAP, no art. 2.º trata do tema:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos

casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar- se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente

que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades

indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

Page 110: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO POPULAR 110/148

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei,

regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se

fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele

previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

O rol do art. 2.º da LAP é meramente exemplificativo. O art. 3.º explica o porquê:

Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades

mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão

anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.

Exemplos: concurso público ou licitação com pouca publicidade.

C) LESIVO:

A jurisprudência dominante ainda insiste que a ação popular só é cabível se observado o binômio ilegalidade e lesividade. Deverá haver ambos para que possa ser manejada a ação popular.

Pode-se ter um ato tido por ilegal, mas que não causa qualquer prejuízo ao erário.

Ex: nomeação feita pelo procurador do município. Não podia ter nomeado, mas se não fosse ele, o prefeito teria

feito essa nomeação.

O STJ manteve esse posicionamento no RESP 952.899/DF, Rel. Min. José Delgado, julgado em 03 de junho de 2008.

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE GESTÃO. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. O contrato de gestão administrativo constitui negócio jurídico criado pela Reforma Administrativa

Pública de 1990. 2. A Lei n. 8.666, em seu art. 24, inciso XXIV, dispensa licitação para a celebração de contratos de

prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

3. Instituto Candango de Solidariedade (organização social) versus Distrito Federal. Legalidade de contrato de gestão celebrado entre partes.

4. Ausência de comprovação de prejuízo para a Administração em razão do contrato de gestão firmado.

5. A Ação Popular exige, para sua procedência, o binômio ilicitude e lesividade. 6. Recurso especial improvido.

Em doutrina e jurisprudência se encontram, entretanto, entendimentos no sentido de que há lesividade presumida nas hipóteses de ofensa à moralidade administrativa. Esse entendimento é respeitável.

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AÇÃO POPULAR 111/148

Essa presunção de lesividade não encontra previsão legal.

Mas há hipóteses previsão legal de presunção absoluta de lesividade. O art. 4.º da LAP trata do tema:

Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer

das pessoas ou entidades referidas no art. 1º:

I - a admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de

habilitação das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais;

II - a operação bancária ou de crédito real, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou

internas;

b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato

ou avaliação;

III - a empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:

a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa,

sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;

b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu

caráter competitivo;

c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das

possibilidades normais de competição;

IV - as modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do

adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem

que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos;

V - a compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não for cabível concorrência

pública ou administrativa, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais regulamentares, ou constantes de instruções

gerais;

b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação;

c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação;

VI - a concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade,

quando:

a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e

ordens de serviço;

b) resulta em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador;

VII - a operação de redesconto quando, sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor,

desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais;

VIII - o empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:

a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares, regimentais ou

constantes de instruções gerais;

b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação;

Page 112: Tutela Coletiva Resumida

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AÇÃO POPULAR 112/148

IX - a omissão quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e

regulamentadoras que regem a espécie.

Nos casos acima, a previsão de lesividade é legal, ou seja, a sua presunção é absoluta.

Diferentemente da presunção relativa, a absoluta não admite prova em contrário.

Assim, se se contrata, mesmo que sem ônus para o erário, um expert em determinado assunto sem a realização

de concurso público, mesmo assim, tal ato é atacável via ação popular, justamente porque a presunção é absoluta.

LEGITIMIDADE NA AÇÃO POPULAR:

LEGITIMIDADE ATIVA:

Conceito de cidadão

É do cidadão nato ou naturalizado. Mas qual o conceito de cidadão para o ordenamento jurídico pátrio?

Em doutrina, há três posições acerca do tema:

- a primeira corrente é da Profª. Teresa Arruda Alvim Wambier. Ela afirma que cidadão é qualquer integrante da população brasileira. É uma posição largamente minoritária.

- a segunda corrente entende que cidadão é quem vota e pode ser votado. Por essa posição, apenas os maiores de 18 anos é que podem propor ação popular. Precisa, pois, ter inscrição na justiça eleitoral.

- a terceira corrente, dominante e com precedente no RESP 889.766/SP. Cidadão é aquele que pode

votar, ou seja, os maiores de 16 que tenham inscrição eleitoral.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. INTERESSE DE AGIR. PROVAPERICIAL. DESNECESSIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

1. O recurso especial não é a via adequada para análise da suscitada afronta ao art. 5º, LXXIV e LV, da CF, cujo exame é da competência exclusiva da Suprema Corte, a teor do contido no art. 103 da Carta Magna.

2. As condições gerais da ação popular são as mesmas para qualquer ação :possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para a causa.

3. A ação popular pode ser ajuizada por qualquer cidadão que tenha por objetivo anular judicialmente atos lesivos ou ilegais aos interesses garantidos constitucionalmente, quais sejam, ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

4. A ação popular é o instrumento jurídico que deve ser utilizado para impugnar atos administrativos omissivos ou comissivos que possam causar danos ao meio ambiente.

5. Pode ser proposta ação popular ante a omissão do Estado em promover condições de melhoria na coleta do esgoto da Penitenciária Presidente Bernardes, de modo a que cesse o despejo de elementos poluentes no Córrego Guarucaia (obrigação de não fazer), a fim de evitar danos ao meio ambiente.

6. A prova pericial cumpre a função de suprir a falta ou insuficiência deconhecimento técnico do

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AÇÃO POPULAR 113/148

magistrado acerca de matéria extra-jurídica, todavia, se o juiz entender suficientes as provas trazidas aos autos, pode dispensar a prova pericial, mesmo que requeridas pelas partes.

7. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

A doutrina majoritária tem sustentado que o maior de 16 e menor de 18 anos não precisa estar assistido

pelos responsáveis, basta, para tanto, ser cidadão.

Necessidade de quitação com a justiça eleitoral

Para a propositura da Ação Popular, há a necessidade de quitação com a justiça eleitoral? Há duas correntes acerca do tema:

- a primeira corrente diz que deve estar o cidadão quite com a justiça eleitoral.

- a segunda corrente entende que o conceito de quitação eleitoral é o do art. 7.º, § 3.º do Código Eleitoral, que afirma que o cidadão terá o título cancelado se não votar por três vezes consecutivas.

§ 3º Realizado o alistamento eleitoral pelo processo eletrônico de dados, será cancelada a

inscrição do eleitor que não votar em 3 (três) eleições consecutivas, não pagar a multa ou não se justificar

no prazo de 6 (seis) meses, a contar da data da última eleição a que deveria ter comparecido. (Incluído

pela Lei nº 7.663, de 27.5.1988)

Perda da legitimidade no curso da ação popular:

O Art. 15 da CF estabelece hipóteses em que a pessoa vai ter destituído ou suspensos os seus direitos políticos.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos

de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º,

VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Se perder os direitos políticos no curso da ação, no processo individual, o processo seria extinto sem julgamento de mérito. Mas no processo coletivo, a doutrina indica que o juiz deve mandar publicar editais, nos termos do art. 9.º da LAP. Se ninguém assumir a titularidade do processo, pode fazê-lo o MP.

Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados

editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, II, ficando assegurado a qualquer cidadão bem como

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AÇÃO POPULAR 114/148

ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita,

promover o prosseguimento da ação.

Possibilidade de formação de litisconsórcio ativo facultativo entre cidadãos:

Art. 6.º, § 5.º da LAP:

§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação

popular.

Esse litisconsórcio ativo é unitário.

Impossibilidade de ajuizamento de ação popular por pessoa jurídica:

Súmula 365 do STF:

Súmula 365 Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

Na doutrina, havia quem sustentasse que a ação popular ambiental poderia ser ajuizada por qualquer pessoa, física ou jurídica.

Natureza da legitimação ativa do autor da ação popular:

Tem-se entendimento majoritariamente que a legitimada do autor da ação popular é extraordinária. É a posição de Hely Lopes Meirelles, José Afonso da Silva, Arruda Alvim e STF, no julgamento da Reclamação 424/RJ.

E M E N T A: Ação popular: natureza da legitimação do cidadão em nome próprio, mas na defesa do patrimônio público: caso singular de substituição processual. II. STF: competência: conflito entre a União e o Estado: caracterização na ação popular em que os autores, pretendendo agir no interesse de um Estado-membro, postulam a anulação de decreto do Presidente da República e, pois, de ato imputável à União.

O autor age aqui em nome próprio na defesa de interesse alheio.

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LEGITIMIDADE PASSIVA:

Na ação popular, a legitimidade passiva tem previsão no art. 6.º da LAP:

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no

art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado,

ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e

contra os beneficiários diretos do mesmo.

Haverá um litisconsórcio necessário entre três grupos de pessoas:

Pessoa jurídica (direito público ou privado subvencionada); Todos os que participaram da formação do ato atacado; Beneficiários diretos dos atos.

Qual é a natureza desse litisconsórcio passivo necessário? É simples, não sendo unitário porque pode ser provado que algum ou alguns dos legitimados passivos não tenham tido qualquer participação no ato atacado.

Art. 7.º, III da LAP:

Prevê uma hipótese de litisconsórcio passivo ulterior.

Art. 7º A ação obedecerá o procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil,

observadas as seguintes normas modificativas:

III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou

identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira

instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para

contestação e produção de provas. Salvo quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do

inciso anterior.

Especial posição da pessoa jurídica lesada:

Art. 6.º, § 3.º da LAP:

§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de

impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se

afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

A pessoa jurídica pode escolher atuar no pólo ativo, no pólo passivo ou simplesmente se omitir. A pessoa jurídica começa como réu. Se achar que é improcedente, defenderá o ato atacado.

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AÇÃO POPULAR 116/148

MINISTÉRIO PÚBLICO:

Art. 6.º, § 4.º da LAP:

§ 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e

promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela indicarem, sendo-lhe vedado, em qualquer

hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

A parte final negritada não foi recepcionada pela CF/88, porque fere a autonomia do MP.

PARTICULARIDADES PROCEDIMENTAIS:

Art. 7.º da LAP:

Art. 7º A ação obedecerá o procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil,

observadas as seguintes normas modificativas:

I - Ao despachar a inicial o juiz ordenará:

a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério Público;

b) a requisição às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos que tiverem sido

referidos pelo autor (art. 1º, § 6º), bem como a de outros que se lhe afigurem necessários ao

esclarecimento dos fatos, fixando o prazo de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento.

O autor da ação popular, nos termos do art 1.º, §§ 4.º a 7.º, e 7.º, I, “a”, pode, antes de interpor a ação popular, requisitar documentos.

Art. 7.º, IV da LAP:

Art. 7º A ação obedecerá o procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil,

observadas as seguintes normas modificativas:

IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento

do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os

interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso

do prazo assinado em edital.

O prazo de contestação é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias a requerimento do interessado.

Não se aplica, por isso, o art. 188 e 191 do Código de Processo Civil. O STJ afirma que para todos os demais prazos da LAP, aplicam-se os arts. 188 e 191 do CPC.

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AÇÃO POPULAR 117/148

Diversamente da ACP, na Ação Popular a sentença só pode ser desconstitutiva ou condenatória. É o que reza o art. 11 da LAP:

Art. 11. A sentença que julgando procedente a ação popular decretar a invalidade do ato

impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os

beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando

incorrerem em culpa.

Nos termos do art. 15 da LAP, não há sanções político-administrativas ou criminais na Ação Popular.

Art. 15. Se, no curso da ação, ficar provada a infringência da lei penal ou a prática de falta

disciplinar a que a lei comine a pena de demissão, ou a de rescisão de contrato de trabalho, o juiz, ex

officio, determinará a remessa de cópia autenticada das peças necessárias às autoridades ou aos

administradores a quem competir aplicar a sanção.

Assim, a ação popular não tem o condão que tem a LIA de punir o responsável. RESP 879.360/SP, julgado em 17 de junho de 2008.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. ATO DE IMPROBIDADE. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS PELA LEI N.º 8.429⁄92. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E TIPICIDADE.

1. O direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios dalegalidade e da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais (Fábio Medina Osório in Direito Administrativo Sancionador, RT, 2000).

2. À luz dos referidos cânones, ressalvadas as hipóteses de aplicaçãosubsidiária textual de leis, a sanção prevista em determinado ordenamento é inaplicável a outra hipótese de incidência, por isso que inacumuláveis as sanções da ação popular com as da ação por ato de improbidade administrativa, mercê da distinção entre a legitimidade ad causam para ambas e o procedimento, fato que inviabiliza, inclusive, a cumulação de pedidos. Precedente da Corte: REsp 704570⁄SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Luiz Fux, DJ 04.06.2007.

3. A analogia na seara sancionatória encerra integração da lei in malam partem, além de promiscuir a coexistência das leis especiais, com seus respectivos tipos e sanções

4. Recurso especial desprovido.

Nos termos do art. 19 da LAP, a apelação tem duplo efeito, suspensivo e devolutivo.

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao

duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a

ação procedente, caberá apelação, com efeito suspensivo.

Ainda, na Ação Popular o reexame necessário é invertido, ou seja, em favor da coletividade. Se o autor da ação popular sucumbir, a sentença terá obrigatoriamente que ser submetida ao duplo grau de jurisdição.

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 118/148

Aula 05 27/03/2009

1) PREVISÃO LEGAL:

O regime da improbidade é tratado no art. 37, § 4.º da CF, que afirma que os agentes públicos poderão ser processados por improbidade administrativa na forma da lei. Esta é a 8.429/92.

2) NATUREZA JURÍDICA:

Tem prevalecido na doutrina que a probidade administrativa é uma espécie do gênero moralidade administrativa. O princípio da moralidade açambarca várias coisas, dentre elas a probidade administrativa.

Mas qual a natureza da ação de improbidade administrativa?

Existem duas posições na doutrina acerca da natureza jurídica dessa ação:

- a primeira corrente entende que é uma ACP: não há pois necessidade de classificar a improbidade como espécie autônoma de ação. Assim, seria correto a terminologia Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa. Diferiria da ACP apenas na causa de pedir, que na ação de improbidade seria a probidade administrativa.

- a segunda corrente, que é a do professor, entende que a ação de improbidade tem natureza de ação de improbidade administrativa, sendo, portanto, diferente da ACP. Paulo Sirvinskas, tratando de matéria ambiental, afirmou que difere da ACP porque não podem correr ao mesmo tempo.

De qualquer modo, adotando qualquer das posições, deve-se entender que na inexistência de norma específica na LIA, aplica-se o regime da ACP.

3) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92:

Essa discussão tem andamento no julgamento da ADIN 2.182. quando a LIA foi encaminhada ao CN, a casa que o iniciou foi a Câmara. Quando chegou ao Senado, este apresentou um substitutivo ao PL da Câmara. Quando voltou À Câmara, esta rejeitou o substitutivo, reiterou o projeto primitivo, colocando apenas alguns pontos do substitutivo. Foi interposta uma ADIN, cujo fundamento foi a não obediência ao processo legislativo.

A cautelar dessa ADIn, por dez votos a um, entendeu que não há vício no processo legislativo. Afirmou o STF que quando a Câmara vota pela segunda vez, ainda que altera o projeto de lei encaminhado, isso não significa que toda vez que altera o projeto, não deve voltar ao Senado, pois se assim fosse o processo legislativo nunca acabaria.

4) LEGITIMIDADE:

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 119/148

4.1. LEGITIMIDADE ATIVA: ART. 17 DA LIA:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela

pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

A pessoa jurídica interessada é a pessoa jurídica de direito público, vítima da improbidade administrativa.

A Defensoria Pública não tem legitimidade para propor a ação de improbidade administrativa.

4.2. LEGITIMIDADE PASSIVA: ARTS 2.º E 3.º DA LIA:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que

transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra

forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no

artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo

agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob

qualquer forma direta ou indireta.

Ação de improbidade contra os agentes políticos:

Agente político nada mais é senão aquele que exerce parcela de poder do Estado. Exs: senadores, deputados, vereadores, presidente, governadores, prefeitos, ministros de estado (exercem parcela de poder cuja previsão é da CF), membros do judiciário (juízes, desembargadores, ministros), embaixadores, cônsules.

A discussão que se trava com mais veemência diz respeito ao fato se é ou não o MP agente político. Para o professor, é agente político, mas essa questão não é pacífica.

O STF enfrentou essa questão na Reclamação 2.138. Entendeu a Corte que para o agente público o regime de responsabilidade político-administrativo pode se dá de duas maneiras:

- art. 37, § 4.º da CF e LIA, que é o regime da improbidade administrativa:

- Lei 1.079/50, no caso dos agentes públicos federais e Decreto-Lei 201/67, no caso de prefeitos e vereadores.

EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 120/148

Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO. II.1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei nº 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2. Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei nº 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei nº 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5. Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Grifamos)

O STF decidiu que tanto no primeiro quanto no segundo regime, uma das consequencias é a suspensão dos direitos políticos e a perda do cargo.

As sanções previstas no segundo regime são considerados crimes de responsabilidade, cuja competência pode ser do Senado, do STF ou do TJ/TRF.

Quando incide o primeiro regime, quem julga é a primeira instância, já que não há regra própria.

Depois de observar essas particularidades, o STF entendeu que quando o sujeito for agente político e as suas condutas estiverem sujeitas a crime de responsabilidade, só respondem por crime de responsabilidade e jamais por responsabilidade administrativa.

Esse julgamento do STF deixou, no entanto, três lacunas:

Esse julgamento se deu em reclamação, logo não tem efeito vinculante, pois o julgamento se deu por 6x5. Mas todos os agentes que estão sendo processados por improbidade interpõem reclamação, mas o STF afirma justamente que o caso da Reclamação 2.138 não tem efeito vinculante.

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 121/148

O segundo problema diz respeito ao fato de que há condutas ilícitas que estão na LIA, mas não estão na lei 1.079/50 e Decreto-Lei 201/67, que tratam do crime de responsabilidade.

Existem duas posições na doutrina acerca desse tema:

- a primeira corrente diz que nesse caso aplica-se a LIA, ou seja, se não houver previsão no Decreto Lei 201 e Lei 1/079/50, aplica-se a LIA.

- a segunda posição, que é a de LFG, entende que mesmo nesse caso de lacuna não se aplica a LIA.

Segundo o STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. APLICAÇÃO DA LEI8.429⁄92. COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI 201⁄67 RECLAMAÇÃO 2.138-6⁄DF DO STF. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE. NOTIFICAÇÃO. ART. 17, § 7º, DA LEI 8.429⁄92. PRESCINDIBILIDADE ANTE A NÃO-DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.

I - Hipótese em que o agravante pretende desconstituir decisão de mérito que ocondenou nas sanções previstas na Lei n.º 8.429⁄92.

II - Não há qualquer antinomia entre o Decreto-Lei 201⁄67 e a Lei n.º 8.429⁄92,pois a primeira impõe a prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato.

III - No julgamento da Reclamação 2.138-6⁄DF, o STF apenas afastou a aplicação da Lei 8.429⁄92 com relação ao Ministro de Estado então reclamante e à luz da Lei 1.079⁄50.

IV - A falta da notificação prevista no art. 17, § 7º, da Lei n.º 8.429⁄92 nãoacarreta nulidade, salvo quando ocorrer efetivo prejuízo. Precedentes do STJ.

V - Agravo regimental improvido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.225.295 – PB, 1ª Turma)

A terceira questão sem solução deixada pelo STF é a seguinte: na lei 1.079/50 e no Decreto-Lei 201/67, há alguns agentes políticos não regulamentados. Ex: deputado federal, juiz.

Não tendo previsão na lei 1.079/50 e no Decreto Lei 201/67, aplica-se a improbidade? Não há resposta unânime na doutrina. Nesse caso, como não há previsão legal de conduta, o professor entende que o agente responde pela LIA.

5) COMPETÊNCIA:

A competência em regra é de primeira instância.

Isso ocorreu porque no julgamento das ADINS 2757 e 2860, o STF entendeu que o art. 84 do CPP, acrescentado pela Lei 10.628/2002, é inconstitucional.

Essa regra, no entanto, sofre uma atenuante. Apesar de ser o julgamento em primeira instância, se admitido o cabimento da improbidade administrativa contra os agentes políticos, o juiz de primeira instância não

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 122/148

poderá decretar a perda do cargo caso a forma de investidura e desinvestidura constitucional seja diversa, prevista na CF. Ora, o Presidente da República é eleito com milhões de votos, e não haveria sentido que um juiz de primeira instância o afastasse do cargo.

Ex: deputado, que apenas perde o cargo por decisão dos próprios colegas.

Dessa forma a Corte Especial do STJ, após alteração do entendimento jurisprudencial até então prevalecente no âmbito do STJ, vem entendendo, de forma pacífica, que o foro privilegiado também deve ser aplicado à ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, quando houver a possibilidade de a autoridade investigada perder o cargo ou o mandato:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLÍTICO ELEITO PARA O CARGO DE DEPUTADO FEDERAL. AÇÃO QUE PODE ENSEJAR A PERDA DO MANDATO. FORO PRIVILEGIADO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE ESPECIAL DO STJ. REMESSA DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Trata-se de agravo regimental interposto por Anthony William Garotinho Matheus de Oliveira contra decisão que negou provimento a seu agravo de instrumento.

2. A Primeira Turma do STJ, acolhendo questão de ordem apresentada pelo Ministro Teori Albino Zavascki, na sessão de julgamento realizada em 27⁄09⁄2011, entendeu declinar da competência para o julgamento do presente recurso e determinar sua remessa, no estado em que se encontra, ao Supremo Tribunal Federal, em razão de o agravante, que é réu em ação de improbidade administrativa, ter sido eleito, supervenientemente ao ajuizamento da ação,como deputado federal.

3. A Corte Especial do STJ, após alteração do entendimento jurisprudencial até então prevalecente

no âmbito do STJ, vem entendendo, de forma pacífica, que o foro privilegiado também deve ser

aplicado à ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, quando houver a possibilidade

de a autoridade investigada perder o cargo ou o mandato. A respeito, vide: Rcl 4.927⁄DF, Rel. Ministro

Felix Fischer, Corte Especial, DJe 29⁄06⁄2011; AgRg na Sd 208⁄AM, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Corte Especial, DJe12⁄05⁄2010; Rcl 2.790⁄SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 04⁄03⁄2010.

4. Remetam-se os autos ao STF. (AgRg no Ag 1404254 / RJ)

6) OBJETO E SANÇÕES:

Existem três espécies de improbidade administrativa:

A) ART. 9.º DA LIA: ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AGENTE.

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de

vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas

entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem

econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha

interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das

atribuições do agente público;

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 123/148

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou

locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por

preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou

locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de

mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de

qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1°

desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas

entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a

exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de

qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração

falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso,

medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades

mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública,

bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente

público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para

pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão

decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de

qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de

ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes

do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial

das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

De acordo com a doutrina majoritária, a conduta do art. 9.º da LIA só é apenada se o agente agir com dolo.

B) ART. 10 DA LIA: QUALQUER CONDUTA QUE CAUSE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,

dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou

haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 124/148

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de

pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das

entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou

valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a

observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins

educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades

mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à

espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de

qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por

preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao

de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar

garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou

regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à

conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer

forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou

material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no

art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas

entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços

públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei

nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação

orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de

2005)

A doutrina entende que no caso do art. 10 a conduta será apenada se o agente agir com dolo ou culpa.

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 125/148

C) ART. 11 DA LIA: VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública

qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,

e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na

regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva

permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva

divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou

serviço.

O agente só pode ser apenado se agir com dolo.

A doutrina afirma que o art. 11 é um tipo subsidiário ou de reserva, ou seja, as condutas previstas nos artigos 9.º e 10 podem ser incluídas dentro do artigo 11.

A LIA estabelece a sanção de acordo com a gravidade da conduta, da mais grave para a menos grave. Exatamente por isso que na LIA há três tipos de sanção. Art. 12:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na

legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que

podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,

ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos

de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta

ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo

de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos

ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos

direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta

ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo

de cinco anos;

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 126/148

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública,

suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor

da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios

ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica

da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do

dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

De acordo com o STJ, as sanções previstas no art. 12 da LIA, não são obrigatoriamente cumulativas.

De acordo com o art. 20 da LIA, as duas sanções mais graves, que são a suspensão dos direitos políticos e a perda do cargo e da função pública, só tem efeito após o trânsito em julgado.

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o

trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o

afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração,

quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

7) PRESCRIÇÃO:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de

confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com

demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

O que prescreve é a ação de improbidade. Nunca deve ser esquecido que, nos termos do art. 37, § 5.º da CF, a reparação do dano ao patrimônio público é imprescritível:

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,

servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 127/148

8) PROCEDIMENTO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

Possui procedimento diferente da ACP. Tem previsão nos arts. 17, §§ 6.º a 11.

§ 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios

suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de

apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas

nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do

requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e

justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada,

rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da

inadequação da via eleita. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (Incluído

pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o

juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

O procedimento da LIA é o único cível que possui uma fase de defesa preliminar e recebimento da ação

antes da citação do réu.

Os réus serão notificados para apresentação de defesa escrita, no prazo de 15 dias.

Após a apresentação da defesa escrita, o juiz faz o juízo de admissibilidade da ação de improbidade administrativa.

A primeira opção do juiz é rejeitar a ação de improbidade. Significa que pode o juiz indeferir a inicial ou já julgar a ação improcedente de plano, apreciando o mérito, alegando, por exemplo, que os fatos narrados não constituem ato de improbidade.

Dessa decisão preliminar o juiz, ao MP cabe interpor apelação.

A segunda opção do juiz é receber a ação, fazendo-o de forma fundamentada. O primeiro ato do

processo, pois, será a citação do demandado.

A partir da citação, segue a ação o procedimento ordinário do CPC.

Quando o juiz acolhe a ação quando do juízo de admissibilidade, cabe ao réu interpor agravo de instrumento.

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 128/148

O legislador criou esse procedimento prévio na LIA para que o juiz possa controlar se é lícito ser o réu processado por improbidade ou não.

O STJ tem entendido, majoritariamente, que a falta do procedimento prévio de recebimento ou não das ações de improbidade, gera nulidade do processo:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADEADMINISTRATIVA EM DESFAVOR DA UNIVERSIDADE DO RIO DEJANEIRO. NOTIFICAÇÃO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Hipótese em que a recorrente alega que a ação civil pública ajuizada é desprovida da mínima condição de procedibilidade, na medida em que, sendo pessoa jurídica de direito público, não pode ser enquadrada como sujeito ativo de ato de improbidade administrativa e, por consequência, não possui legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda. Nesse contexto, sustenta que o juiz da 2ª Vara Cível deveria ter indeferido a petição inicial in limine e que a determinação da sua notificação para responder a ação, por si só, constitui constrangimento ilegal, atacável via mandado de segurança.

2. A notificação dos réus é fase prévia e obrigatória nos procedimentos previstos para as ações que visem à condenação por atos de improbidade administrativa, já tendo sido a questão assentada por esta Corte por ocasião dos seguintes julgados: REsp 883.795⁄SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 26⁄3⁄2008; REsp 1008632⁄RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 15⁄9⁄2008.

3. Somente após a apresentação da defesa prévia é que o juiz analisará a viabilidade da ação e, recebendo-a, mandará citar o réu. A inclusão desse dispositivo na lei de improbidade foi motivada para possibilitar o prévio conhecimento da controvérsia ao réu e, sendo inverossímeis as alegações, possibilitar que o magistrado as rejeitasse, de plano.

4. Portanto, tendo em vista que a insurgência mandamental diz respeito à notificação em si, cuja determinação encontra previsão legal, não há como se prover o presente recurso, porquanto regular o ato impugnado.

5. É de se concluir que o acórdão recorrido não merece qualquer reparo e devepermanecer incólume, já que a decisão proferida pelo juízo singular, para determinar a notificação da instituição universitária, não é absurda nem teratológica, na medida em que nada mais fez do que atender ao consectário do próprio desenrolar da ação cujo objeto é combater atos de improbidade administrativa.

6. Nada impede que a Universidade apresente defesa, resistindo à postulaçãoministerial da forma como entender de direito, inclusive mediante a alegação de ilegitimidade passiva para a causa. Isso significa que, tão somente diante de um juízo positivo acerca da legitimidade passiva da Universidade, emitido em momento próprio (após a defesa prévia) e confirmado pelo Tribunal Estadual, é que caberá ao Superior Tribunal de Justiça analisar o acerto ou não da decisão.

7. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.(RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 27.543 – RJ)

Nos termos do art. 17, § 3.º da LIA, tanto quanto na ação popular, a pessoa jurídica lesada pode escolher o pólo em que atuará.

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 129/148

§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que

couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redação

dada pela Lei nº 9.366, de 1996)

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MANDADO DE SEGURANÇA 130/148

1 – GENERALIDADES

CONCEITO

Garantia:

A melhor lição é a de Rui Barbosa. Fazia uma diferença entre direitos, deveres e garantias.

Direitos e deveres são dispositivos declaratórios, variando entre eles apenas a sujeição. Se a sujeição for ativa é direito; se passiva, dever.

Ex: o voto é obrigatório. Isso é um dever, porque somos o sujeito passivo da norma.

Mas quando a CF diz que é garantido o direito de propriedade, tal é um direito e não um dever.

Já garantias são dispositivos assecuratórios, instrumentos que operacionalizam os direitos.

Ex: a liberdade é um direito. A garantia que o sistema dá ao cidadão para que ele seja mantido em liberdade é o

habeas corpus.

A CF protege a privacidade, sendo ela um direito. A garantia que se tem da privacidade é a inviolabilidade de domicílio, comunicações etc.

O Brasil é um Estado Democrático de Direito tem como principal característica o fato de o Estado se submeter às leis feitas por ele. A garantia que dispomos para fazer o Estado se curvar à Lei é o MS.

Assim, o MS só cabe contra o Estado ou contra quem o faça as vezes.

Direito individual ou coletivo:

O MS se presta tanto para pretensões individuais quanto coletivas.

O MS coletivo é um instrumento tipicamente brasileiro, não existindo qualquer outro exemplo no direito comparado, sendo aplaudido pela doutrina internacional.

Líquido e certo:

A doutrina entende que direito líquido e certo é uma definição só. É aquele que se prova documentalmente. Isso porque se trata de uma prova pré-constituída ao ajuizamento da ação. A consequencia prática dessa exigência da prova pré-constituída é que jamais haverá dilação probatória em mandado de segurança.

Há uma única hipótese em que se pode interpor MS sem a prova pré-constituída:

13 Obs do editor: esse capítulo do resumo foi atualizado por mim.

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MANDADO DE SEGURANÇA 131/148

Lei nº 12.016/2009 Art. 6o

§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou

estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de

terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia

autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do

documento para juntá-las à segunda via da petição.

O MS é muito semelhante à ação monitória. Ambos são considerados processos documentais, na medida em que para o seu processamento exigem a existência de uma prova escrita.

Tem prevalecido o entendimento que o direito líquido e certo é uma condição especial da ação do MS, ligado ao interesse processual. Se falta o direito líquido e certo, deve o juiz indeferir a inicial porque falta interesse processual ao impetrante.

Discussão doutrinária sobre a possibilidade de documentalização de provas diversas para fins de MS. Ex: declaração pública registrada em cartório pode ser aceita? Prevalece o entendimento que isso não é possível, pois seria uma forma de burla a natureza documental da ação, que exige prova pré-constituída.

A súmula 625 do STF diz o seguinte:

Súmula nº 625 Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

No MS a causa de pedir remota tem que ser incontroversa, ou seja, não pode haver dúvidas quanto aos fatos alegados, o que é feito por meio da prova documental. Já no que concerne à causa de pedir próxima, quanto aos fundamentos jurídicos, não há necessidade que esses fundamentos jurídicos sejam incontroversos.

Não amparado por habeas corpus ou habeas data:

A lei de regência do habeas data é a 9.507/97. Já o habeas corpus é regulado pelo CPP.

O legislador disse que quando se tratar de matéria de liberdade, cabe HC; informação, cabe HD e o resto é passível de MS.

Quando não havia a previsão de MS, era admitido HC para outros direitos além da liberdade.

Ato:

O ato que o legislador diz que pode ser atacado via MS pode ser um ato comissivo ou omissivo. Além disso, também cabe MS contra ato atual ou iminente.

É contra esse ato iminente que surge a figura do MS preventivo:

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MANDADO DE SEGURANÇA 132/148

Ex: sujeito que importava produtos da China. Na metade do caminho, mudou a alíquota do tributo. Interpôs

MS preventivo para conseguir a liberação da mercadoria com base na alíquota anterior.

Regra geral, há os seguintes tipos de atos:

- administrativos:

Em regra, cabe MS. Inclusive, é a grande maioria dos casos de MS.

Mas há exceção:

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de

caução;

Sobre a hipótese do inciso I deve ser analisada a súmula 429 do STF:

Súmula 429 A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

Essa súmula, assim é a exceção à exceção.

- legislativos:

Em princípio, não cabe MS contra lei, porque é um comando genérico e abstrato.

A maior prova é a súmula 266 do STF:

Súmula 266Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Mas há duas exceções:

A primeira diz respeito às leis de efeitos concretos. Nada mais é senão uma lei que não mais precisa de comando posterior para ser executada. Ela, por si só, já causa o gravame.

Ex: toda lei proibitiva é de efeito concreto; toda lei que fixa tarifa é de efeito concreto; lei que estabelece o rodízio

de carros; lei que proíbe o fumo em locais públicos.

A outra exceção: se durante o processo legislativo ocorrer contrariedade às regras constitucionalmente juridicizadas (arts. 59 a 69 da CF/88), será possível a impetração do mandado de segurança pelo parlamentar, visando à tutela jurisdicional do direito líquido e certo ao devido processo legislativo.

Page 133: Tutela Coletiva Resumida

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MANDADO DE SEGURANÇA 133/148

(Cespe/MP-RN 2009) O parlamentar dispõe de legitimação ativa para suscitar, por

meio de mandado de segurança, o controle incidental14

de constitucionalidade pertinente à

observância, pelo Parlamento, dos requisitos que condicionam a válida elaboração das

proposições normativas, enquanto essas se acharem em curso na casa legislativa a que

pertença esse parlamentar; no entanto, se a proposta legislativa for transformada em lei,

haverá a perda do objeto da ação e a perda da legitimidade ativa do parlamentar.

Aula 06 20/04/2009

- judiciais:

A regra geral é a mesma do ato legislativo, ou seja, em princípio, não cabe mandado de segurança contra ato judicial. Mas há duas exceções.

A primeira exceção diz respeito ao art. 5.º da LMS:

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

Cabe, pois mandado de segurança de decisão não passível de recurso.

As súmulas 267 e 268 do STF tratam do assunto.

Súmula 267Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

Súmula 268Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

O primeiro exemplo é o do sistema do Juizado Especial Cível. A Lei 9.099/95, adota como princípio informador

dos juizados a oralidade. Se esse princípio é adotado, por óbvio, não cabe agravo contra as decisões interlocutórias.

Como não cabe agravo, a parte pode se valer de um MS contra a decisão interlocutória.

Outro exemplo é o da JT, onde não cabe recurso das interlocutórias. Cabe, pois, MS contra uma interlocutória

na JT.

Ilegal ou abusivo de poder:

14 Instaurado por via de exceção, no qual a questão constitucional é suscitada como causa de pedir, devendo ser declarada na

fundamentação da decisão, não fazendo coisa julgada material

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MANDADO DE SEGURANÇA 134/148

No que tange à motivação existem dois atos administrativos: vinculados e discricionários. O ato vinculado é aquele em que a escolha é feita pela lei. Já no ato discricionário a escolha é do administrador público, de acordo com a sua conveniência e a oportunidade.

No caso dos atos vinculados, cabe MS contra atos ilegais. Já no caso dos atos discricionários, cabe MS em razão da escolha do administrador.

Exs: se o servidor público praticar um ilícito funcional, não pode ser demitido sem processo administrativo.

Assim, instaurar o PAD não é opção do legislador. Logo, cabe MS contra decisão de demissão de servidor sem a

instauração do devido PAD.

Outro exemplo é o pedido de autorização para construir. Caso não seja concedida, mesmo sendo o ato

discricionário, cabe MS.

Autoridade pública ou afim:

Este tópico será trabalhado quando da legitimidade passiva no MS.

PREVISÃO LEGAL E SUMULAR:

i. Art. 5º, LXX CF: o MS coletivo nada mais é do que o MS individual com variação na legitimidade e no objeto (tutela direitos coletivos e individuais homogêneos);

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado

por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for

autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

ii. Arts. 21 e 22 da Lei 12016/09: é a nova lei do MS;

iii. Súmulas 629 e 630 STF.

Súmula nº 629 A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO POR ENTIDADE DE CLASSE EM FAVOR DOS ASSOCIADOS INDEPENDE DA AUTORIZAÇÃO DESTES.

Súmula nº 630 A ENTIDADE DE CLASSE TEM LEGITIMAÇÃO PARA O MANDADO DE SEGURANÇA AINDA QUANDO A PRETENSÃO VEICULADA INTERESSE APENAS A UMA PARTE DA RESPECTIVA CATEGORIA.

2 – LEGITIMIDADE:

LEGITIMIDADE ATIVA NO MS COLETIVO (ART. 5º, LXX):

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MANDADO DE SEGURANÇA 135/148

a) Partido Político:

- Condição: é necessário que tenha pelo menos 1 representante no Congresso Nacional (não importa se originário ou se veio de outro partido).

- Objeto de defesa (o que pode ser defendido por partido via MS coletivo):

A lei 12.016/09 esclareceu todas as dúvidas e discussões que havia quanto ao objeto.

1ª corrente (Ada): o partido político pode impetrar MSC sobre todos os assuntos de interesse nacional.

Não há pertinência temática. Partido político é legitimado livre.

É uma posição muito ampla.

2ª corrente: no sentido do disposto do art. 21, lei 12.016/09.

Art. 21, LMS. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com

representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes

ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente

constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 ano, em defesa de direitos líquidos e certos da

totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que

pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

O legislador restringiu uma garantia constitucional, só permitindo ao impetratante ajuizar MSC sobre 2 assuntos:

. Interesses da finalidade partidária;

. Interesses legítimos de seus filiados.

* há uma enorme revolta sobre esse dispositivo, pois restringe uma garantia constitucional.

OBS: a jurisprudência superior ainda entende que o art. 1º da Lei 9096/95 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos) inclui a defesa da autenticidade do sistema representativo e dos direitos fundamentais definidos na CF.

Exs: - matéria tributária não cabe MS coletivo por partido político. RE 196184/MA.

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DE PARTIDO POLÍTICO. IMPUGNAÇÃO DE EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. IPTU. 1. Uma exigência tributária configura interesse de grupo ou classe de pessoas, só podendo ser impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE nº 213.631, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 07/04/2000. 2. O partido político não está, pois, autorizado a valer-se do mandado de segurança coletivo para, substituindo todos os cidadãos na defesa de interesses individuais, impugnar majoração de tributo. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido.

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MANDADO DE SEGURANÇA 136/148

- em favor dos presos de penitenciária totalmente fechada, onde não existia pátio para banho de sol, cabe MS coletivo por partido, pois versa sobre DH.

b) Organização Sindical, Entidade de Classe ou Associação:

- Condição: estar constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano. Garante que a organização não foi criada apenas para impetrar o MSC.

* o STF entende que o sindicato não precisa da constituição ânua, pois o texto isolou as organizações sindicais das entidades de classe e associações (RE 198.919).

EMENTA: LEGITIMIDADE DO SINDICATO PARA A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAÇÃO DE UM ANO DE CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO. Acórdão que, interpretando desse modo a norma do art. 5º, LXX, da CF, não merece censura. Recurso não conhecido.

Questão: aplica-se o art. 5º, §4º da LACP ao MS coletivo?

Esse dispositivo diz que o juiz poderá, nas hipóteses em que a questão discutida tiver relevância social ou econômica, ele pode dispensar a constituição ânua das associações. Não, pois não pode uma norma infraconstitucional afastar um requisito constitucional.

- Objeto de defesa: defesa dos interesses de seus membros ou associados (está no próprio texto constitucional).

* STF (RE 181438/SP) interpretando esta expressão afirmou que o objeto é o direito dos associados, não se exigindo que o direito guarde vínculo com os fins da entidade, que seja próprio da classe. Portanto, não há exigência de pertinência temática, desde que seja direito de titularidade dos associados.

Ex: MS coletivo impetrado pela OAB para discutir questão tributária (direito dos associados).

- Desnecessidade de autorização dos associados (Súmula 629, STF). A própria CF/88 já deu esta autorização.

Súmula 629 STF: A impetração de MS coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

- Direito da parcela da categoria:

Súmula 630 STF: A entidade de classe tem legitimação para o MS ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

OBS: Prevalece na doutrina que não há outros legitimados, além deste grupo, mas há posição doutrinária em sentido contrario.

Page 137: Tutela Coletiva Resumida

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MANDADO DE SEGURANÇA 137/148

Ex: Ada entende de que MP pode impetrar MS coletivo.

- Objeto: É o direito dos associados ou sindicalizados, independentemente de guardar fins com a entidade, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nos fins institucionais da impetrante.

Quanto mais amplo o objetivo social da impetrante, maior a sua representatividade.

LEGITIMIDADE PASSIVA:

Previsão legal:

Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado

por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa

física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que

categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de

partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas

jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser

respeito a essas atribuições.

§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos

administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço

público.

É a autoridade que pratica ou ordena a execução ou inexecução do ato a ser impugnado.

Obs.1: A autoridade coatora é responsável pelo ato, podendo, assim, exercer a autotutela administrativa para eliminar a ilegalidade do mesmo.

Obs.2: A respectiva pessoa jurídica, para parcela da doutrina, não poderá integrar o pólo passivo da relação jurídica processual deflagrada pelo mandado de segurança (Hely Lopes Meirelles e Menezes Direito).

Para outra parcela da doutrina, para o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça a legitimidade passiva em questão é possível (Scarpinella Bueno – majoritário), eis que a pessoa jurídica suportará o ônus da decisão, poderá recorrer da decisão (art. 14, §2º da Lei n.º 12.016/2009) e apresentar defesa para impugnar o pedido (art. 7º, II da Lei n.º 12.016/2009).

Obs.3: Segundo a jurisprudência, os meros executores do ato não são legitimados passivos, eis que apenas se apresentam como “instrumento” ou “longa manus” para a prática do ato lesivo ou ameaçador ao direito líquido e certo.

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MANDADO DE SEGURANÇA 138/148

Obs.4: Poderá o Órgão judicial competente para o processamento e julgamento do mandado de segurança corrigir ou determinar a correção do pólo passivo da relação processual se a autoridade eleita de forma equivocada e a autoridade que deveria compor o pólo passivo integrarem a mesma pessoa jurídica.

Da mesma forma, será corrigido o pólo passivo se for eleita a autoridade administrativa subordinada, quando na verdade, deveria ter sido deflagrado o processo em face da autoridade subordinante, ambas integrantes da mesma pessoa jurídica (Teoria da encampação).

Já se as autoridades integrarem pessoas jurídicas distintas, o legitimado ativo será carecedor de ação, dada a ilegitimidade passiva da autoridade coatora (extinção do rocesso sem resolução do mérito). Todavia, neste caso, boa parte da doutrina (Scarpinella Bueno) entende que poderá haver a correção do pólo passivo da relação processual, em homenagem à economia e celeridade processuais.

Cabe MS contra sociedade de economia mista e empresa pública?

A súmula 333 trata do assunto, mas não o esgota.

Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

- particulares delegados de atividade pública:

Súmula 510 do STF:

Súmula 510 Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

A regra é que cabe MS contra esses particulares, mas apenas para os atos relacionados à delegação.

Ex: energia elétrica, telefonia e educação superior.

Não cabe MS contra atos praticados por particulares que exercem atividade autorizada.

Ex: serviços bancário e de saúde.

Nesse caso, excepcionalmente, o banco se torna gestor no SFH. O fomento à moradia popular deve ser feito pelo poder público e o banco, ao assumir essa função, se torna passível de impetração de MS.

Litisconsórcio necessário e unitário entre o legitimado passivo e o beneficiário do ato atacado:

Súmula 631 do STF:

Súmula nº 631 Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.

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MANDADO DE SEGURANÇA 139/148

Toda vez que o ato atacado beneficia alguém, deve ser réu juntamente com aquele que realmente pratica o ato. Isso muito ocorre no caso dos concursos. Caso haja preterimento, deve-se interpor MS contra a autoridade coatora e o candidato que foi beneficiário do ato.

A súmula 701 também trata do assunto:

No mandado de segurança impetrado pelo ministério público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.

- ato complexo:

É aquele que depende da vontade de mais de um órgão para ser formado. O melhor exemplo ocorre no júri, onde os jurados decidem se o acusado é inocente ou culpado e o juiz aplica a pena.

A impetração deve ser contra a autoridade que profere a última decisão.

A súmula 627 traz um exemplo de ato complexo:

Súmula nº 627 No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do presidente da república, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.

- ato composto:

É aquele para cuja formação exige-se a homologação de uma autoridade final.

Ex: demissão do serviço público, onde o chefe imediato (chefe da repartição) demite e o chefe mediato

(Governador) homologa.

A impetração deve ser contra a autoridade que homologa o ato.

- ato colegiado:

É um único órgão, com diversas vontade. No ato complexo, há mais de um órgão.

Exemplo de ato colegiado são as comissões de licitação e de concurso, bem como as Câmaras de Julgamento dos

Tribunais.

Se o ato for colegiado, a impetração deve ser feita em face do Presidente do órgão.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS:

De acordo com a doutrina e jurisprudência, em se tratando de MS, admite-se exclusivamente a assistência litisconsorcial da pessoa jurídica a cuja autoridade pertence.

Essa posição só pode ser adotada quando o réu é a autoridade coatora e não a pessoa jurídica.

Ex: se o prefeito é a autoridade coatora, o município pode ser o assistente litisconsorcial.

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A pessoa jurídica suporta os efeitos da eventual concessão da ordem, daí a razão pela qual pode figurar como assistente litisconsorcial.

3 – DIREITOS META-INDIVIDUAIS TUTELADOS EM MS

COLETIVOS:

1ª corrente (Ada, Lucia Vale Figueiredo, Majoritária): cabe MS coletivo em todos os interesses meta-individuais.

2ª corrente: a nova LMS adotou uma concepção restritiva no art. 21, § único ao dispor que o MS coletivo só pode defender direitos coletivos e individuais homogêneos.

** Deixou de fora os direitos difusos. A explicação é que para a defesa deles, cabem outros meios, como ACP, AP, etc.

4 - COMPETÊNCIA

Serão analisados os quatro critérios de competência:

A) FUNCIONAL HIERÁRQUICA:

É um critério de competência absoluta, como regra, pois segue o regime do art. 113 do CPC.

O que define a existência do critério funcional no MS é o status hierárquico da autoridade coatora, ou seja, se ela tem ou não foro por prerrogativa de função.

Na CF, há várias regras sobre o assunto, a saber: arts. 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c;

Além da CF, pelo princípio da simetria, deve-se atentar para o teor das Constituições dos Estados Membros.

Deve-se atentar para as seguintes súmulas:

41 do STJ; 330, 433 e 624 do STF:

Súmula: 41O superior tribunal de justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos.

Súmula 330 O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos estados.

Súmula 433 É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista.

Súmula nº 624 Não compete ao supremo tribunal federal conhecer originariamente de mandado de

segurança contra atos de outros tribunais.

Deve-se atentar o MS contra juiz de direito, onde a competência é o TJ.

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B) MATERIAL:

É um critério de competência absoluta, como regra, pois segue o regime do art. 113 do CPC.

É o critério por meio do qual se define a justiça competente para julgar o processo, se trabalhista, eleitoral etc.

O que define é a matéria (trabalhista ou eleitoral, v.g) ou a categoria funcional da autoridade (federal ou local).

No caso da categoria funcional, deve-se verificar a categoria da autoridade. Se for federal, por óbvio, a competência é da JF. Mas se não for, é da Justiça Comum Estadual.

Nas hipóteses de delegação de função pública, deve atentar para o art. 2.º da LMS:

Art. 2º - Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as conseqüências de ordem patrimonial

do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela união federal ou pelas

entidades autárquicas federais.

A natureza da delegação alcança o status do particular para fins de competência no MS. Se a delegação for federal, ainda que seja a pessoa delegada um particular, faz às vezes de autoridade federal para fins de competência.

Ex: energia e telefonia:

Essa delegação é feita pela União, pois a ela compete explorar energia e telefonia. Uma ação ordinária contra essas empresas deve ser interposta na justiça comum estadual. Mas se a parte quiser impetrar um MS, por conta do art. 2.º, deve-se atentar para o status da delegação. Como a delegação é federal, a competência é da JF.

Ex: ensino superior:

Podem explorar o ensino superior a União, os Estados e os Municípios e os particulares. Mas estes devem ter delegação (há quem entende ser autorização) da união.

Assim, no caso das universidades federais, o MS deve ser impetrado na JF; contra as universidades estaduais, a impetração deve ser na justiça estadual; nas universidades municipais, a competência também é da justiça comum estadual; no caso das universidades particulares, deve-se atentar para o fato de que só podem ser impetrados MS em face de assuntos referentes à delegação, sendo a competência para processar e julgar o MS da JF e das demais ações da justiça estadual.

Vide Conflito de Competência 50.689/GO e AgRg nos EDcl no Conflito de Competência 48.182/RJ do STJ, respectivamente:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. COBRANÇA DE MENSALIDADES. AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ESTABELECIMENTO DE ENSINO SUPERIOR PARTICULAR ESTADUAL. DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. SÚMULA Nº 15⁄TFR. ENTENDIMENTO DO RELATOR PELA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NOVA POSIÇÃO DA 1ª SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES RECENTES. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL.

1. Está assentado nesta Casa Julgadora que é da competência da Justiça Federal processar e julgar ação ajuizada contra estabelecimento de ensino superior particular tutelado pelo Ministério da Educação, visto que aquela autoridade, nessa condição, pratica ato delegatório do poder público, nos

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termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 1.533⁄51. 2. Encontra-se em pleno vigor a Súmula nº 15 do extinto e egrégio Tribunal Federal de Recursos, que

estatui: “Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior praticado por dirigente de estabelecimento particular.”

3. Este o entendimento que predominou, por muito tempo, de modo unânime, nas 1ª e 2ª Turmas e na 1ª Seção, o qual este Relator sempre perfilou.

4. No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela ampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que vem decidindo ser da competência da Justiça Estadual as ações, inclusive o mandado de segurança, movidas por aluno contra entidade particular estadual de ensino superior (CC nº 45660⁄PB, CC nº 35972⁄SP, CC nº 44303⁄SP, CC nº 35042⁄SP, CC nº 36580⁄PR, CC nº 40624⁄PE).

5. Com a ressalva de meu ponto de vista, homenageio, em nome da segurança jurídica, o novo posicionamento do STJ.

6. Competência da Justiça Estadual.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA: AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM MOVIDA POR CONSUMIDOR CONTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. A competência cível da Justiça Federal, estabelecida na Constituição, define-se, como regra, pela natureza das pessoas envolvidas no processo: será da sua competência a causa em que figurar a União, suas autarquias ou empresa pública federal na condição de autora, ré, assistente ou opoente (art. 109, I, a), mesmo que a controvérsia diga respeito a matéria que não seja de seuinteresse. Nesse último caso, somente cessará a competência federal quando a entidade federal for excluída da relação processual.

2. Não é da competência federal, e sim da estadual, por isso, a causa em que não figuram tais entidades, ainda que a controvérsia diga respeito a matéria que possa lhes interessar. Nesse último caso, a competência passará à Justiça Federal se e quando uma das entidades federais postular seu ingresso na relação processual, até porque "compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas" (súmula 150⁄STJ).

3. No que se refere a mandado de segurança, compete à Justiça Federal processá-lo e julgá-lo quando a autoridade apontada como coatora for autoridade federal, considerando-se como tal também o agente de entidade particular investido de delegação pela União. Nesse último caso, é logicamente inconcebível hipótese de competência estadual, já que, de duas uma: ou o ato é de autoridade (caso em que se tratará de autoridade federal delegada, sujeita à competência federal), ou o ato é de particular, e não ato de autoridade (caso em que o mandado de segurança será incabível), e só quem pode decidir a respeito é o juiz federal (súmula 60⁄TFR).

4. A competência, no caso, é da Justiça Estadual, a suscitada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

C) VALORATIVO:

Em regra, segue o regime da competência relativa, seguindo as regras dos arts. 112 e 114 do CPC:

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MANDADO DE SEGURANÇA 143/148

É aquele que se estabelece em face do valor da causa. No âmbito nacional, a importância se refere exclusivamente à competência dos juizados.

Deve-se atentar para o fato de que não cabe MS nos juizados de primeiro grau. Art. 3.º, § 1.º da Lei 10.259/2002.

Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.

§ 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:

I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de

segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade

administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;

Mas cabe MS em segundo grau. Isso porque não cabe agravo das decisões interlocutórias nos juizados especiais.

D) TERRITORIAL:

Essa regra de competência foi criada à luz do interesse público. A consequencia prática é que segue o regime da competência absoluta. Logo, o juiz pode reconhece de ofício essas questões.

No MS, vale o domicílio funcional, a sede da autoridade coatora, pouco importando onde o ato tenha sido praticado. A autoridade coatora tem direito de ter o MS impetrado no seu domicílio funcional, ainda que tenha sido o ato praticado em outro local que não o da sede da repartição.

4 - PROCEDIMENTO

(Lei n.º 12.016/2009 e subsidiariamente o CPC):

1. Legitimado Ativo impetrante – 2. Órgão Judicial competente (juízo de admissibilidade) – 3. Legitimado Passivo (a autoridade coatora poderá prestar informações em 10 dias) – 4. MP (parecer em 10 dias) – 5. Conclusão para julgamento – 6. Decisão (a ser proferida, em regra, no prazo impróprio de 30 dias).

Obs.: O pedido de liminar só poderá ser concedido após a oitiva do representante judicial da Pessoa Jurídica

de Direito Público no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

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Ainda, o art. 4.º da LMS permite a impetração por fax:

Art. 4º - Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos desta lei, impetrar o mandado de segurança por telegrama ou radiograma ao juiz competente, que poderá determinar seja feita pela mesma forma a notificação a autoridade coatora.

a) Se presentes os requisitos legais (“fumus boni iuris e periculum in mora”), em regra, a liminar é um direito subjetivo do autor (art. 7º da Lei n.º 12.016/2009). Todavia, a lei expressamente vedou a concessão de liminar nas seguintes hipóteses:

a.1. Liberação de mercadorias apreendidas, oriundas do estrangeiro.

a.2. Crises jurídicas envolvendo remuneração dos agentes públicos ativos ou inativos.

a.3. Compensação de créditos tributários.

b) Se concedida a liminar, a decisão poderá ser impugnada das seguintes formas:

b.1. Agravo de instrumento.

b.2. Pedido de suspensão da liminar, dirigido ao Presidente do Tribunal, com fundamento na lesão à ordem, saúde, segurança ou economia públicas. Da decisão do Presidente que suspender a liminar caberá agravo interno (art. 15 da Lei n.º 12.016/2009).

Obs.1: Possui legitimidade para este pedido a Pessoa Jurídica de Direito Público interessada e o Ministério

Público.

c) Efeitos da decisão concessiva:

c.1. A decisão que julgar procedente o pedido, ainda que não haja o trânsito em julgado, será imediatamente executada. Todavia, excepcionalmente, a execução provisória será inviável nos casos em que se mostrar impossível a concessão de decisão liminar.

c.2. No que tange aos efeitos executórios da sentença, será possível sua suspensão mediante decisão do Presidente do Tribunal (Lei n.º 12.016/2009, art. 15). Desta decisão será cabível agravo interno.

Obs.1: O Enunciado n.º 506 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e Enunciado n.º 217 da

Súmula do Superior Tribunal de Justiça foram canceladas, eis que o agravo interno será cabível para combater a

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decisão que concede e a decisão que não concede a suspensão da decisão liminar e a suspensão dos efeitos

executórios da decisão concessiva da segurança. Todavia, a lei, categoricamente, disciplinou que o recurso em

questão só será manejado para impugnar a decisão concessiva da suspensão.

c.3. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não poderá ser impetrado para a tutela do pagamento de quantia devida anteriormente à sua impetração (Enunciado n.º 271 c/c Enunciado n.º 269 da Súmula). Para tanto, será necessário o ajuizamento de ação de cobrança.

5 - SISTEMA RECURSAL:

e.1. Apelação (regra).

e.2. Recurso ordinário constitucional para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça.

e.3. Recurso extraordinário.

e.4. Recurso especial.

e.5. Embargos de declaração.

Obs.1: Não caberão embargos infringentes (Lei n.º 12.016/2009, art. 25; Enunciado n.º 597 da Súmula do STF e Enunciado n.º 169 da Súmula do STJ).

e.6. Vide Enunciado n.º 392 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:

O PRAZO PARA RECORRER DE ACÓRDÃO CONCESSIVO DE SEGURANÇA CONTA-SE DA PUBLICAÇÃO OFICIAL DE SUAS CONCLUSÕES, E NÃO DA ANTERIOR CIÊNCIA À AUTORIDADE PARA CUMPRIMENTO DA DECISÃO.

6 - PRAZO DECADENCIAL:

O prazo legal para impetrar-se um mandado de segurança é de 120 (cento e vinte) dias.

Obs.1: Por diversas oportunidades o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do aludido prazo, desaguando na edição do Enunciado n.º 632 da Súmula.

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Obs.2 Segundo o Supremo Tribunal Federal, o pedido de reconsideração na instância administrativa não interrompe o prazo decadencial para impetrar-se o “writ” (Enunciado n.º 430 da Súmula).

Obs.3: De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o prazo fluirá a partir do conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Este conhecimento se dá, em regra, com a publicação do ato na imprensa oficial. Já em se tratando de lei com efeitos concretos o prazo fluirá a partir de sua publicação (Enunciado n.º 430 da Súmula).

Obs.4: O prazo decadencial se renova periodicamente diante de atos de trato sucessivo, ou seja, a cada instante em que o ato for praticado iniciar-se-á o fluxo do prazo decadencial.

Obs.5: Em se tratando de atos cuja prática se vincula a um prazo estabelecido em lei, o silêncio da Administração Pública poderá se impugnado mediante mandado de segurança, cujo fluxo do prazo decadencial se iniciará quando do término do prazo legislado para a prática do ato. Todavia, se o ato administrativo não se submeter a qualquer prazo para ser praticado, a impugnação da omissão não estará vinculada ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para impetração do “writ”.

Obs.6: O mandado de segurança preventivo não se submete a prazo decadencial para sua impetração.

7 - COISA JULGADA NO MS COLETIVO:

Não se aplica o microssistema processual coletivo no MS Coletivo, pois há regra própria no art. 22, lei 12.016/09.

Art. 22, LMS. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos

membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

Aqui, a coisa julgada será terá efeito ultra partes.

§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os

efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de

seu MS no prazo de 30 dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

O § 1º condiciona a coisa julgada “in utilibus” à desistência da ação individual.

O objetivo do legislador foi fazer com que, desacolhido o MS coletivo, a parte não mais possa impetrar MS individual em virtude da ocorrência da decadência do prazo para sua impetração.

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Se a sentença julgar improcedente o pedido, adentrando à valoração do mérito (decisão definitiva), será possível o fenômeno da coisa julgada material. Se verificado, será impossível nova impetração de mandado de segurança ou até mesmo de outra ação.

Se proferida uma sentença terminativa que, portanto, não enfrentou o mérito, será possível a impetração de novo mandado de segurança, respeitado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias (art. 6º, §6º da Lei n.º 12.016/2009). Se decorrido este prazo, será possível, ainda, a propositura de outra ação para a tutela jurisdicional do direito líquido e certo, desde que respeitado o prazo prescricional (art. 19 da Lei n.º 12.016/2009 e Enunciado n.º 304 da Súmula do STF).

8 - EXECUÇÃO:

A sentença no MS é mandamental, com a execução ocorrendo por ordem, ou seja, a autoridade ou o particular que não cumpre a decisão da sentença, pode cometer crime de desobediência ou prevaricação.

Deve-se ainda atentar para as súmulas 269 e 271 do STF:

Súmula 269O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Ex: demissão em 01/01/2008; impetração em 01/03/2008; trânsito em julgado da sentença que julgou

procedente o MS em 01/03/2009. De acordo com essas duas súmulas, quando a sentença for ser executada, deve-se

executar os salários a partir da data da impetração até o trânsito em julgado, ou seja, no exemplo acima, o impetrante

terá direito a 12 meses de salários, os quais poderão ser executados no próprio MS.

Os dois meses que o impetrante ficou sem salário só podem ser cobrados por ação autônoma, já que o MS não possui efeitos pretéritos.

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Obrigado por acompanhar até aqui! Bons estudos!

Elaborado com base em diversas fontes, destacando-se, entre outras:

- As aulas do Professor Fernando Gajardoni proferidas em 2010 no LFG;

- As aulas do Professor Daniel Assumpção proferidas em 2011 no Curso Fórum;

- As aulas do Professor Bernardo Fernandes proferidas em 2011 no Praetorium;

- Informativos e súmulas do STJ e STF

- Resumos de colegas

- Leis diversas