Tutela, Curatela e Tomada de Decisão Apoiada.

No desenvolvimento do sistema legal de proteção aos incapazes têm-se várias

vias distintas: poder familiar, tutela, curatela e tomada de decisão apoiada.

Tutela

No direito brasileiro, a tutela refere-se sempre aos menores. Ela ocorre,

geralmente, quando os pais são falecidos ou ausentes ou foram destituídos da

autoridade parental (art. 1728, CC).

Consiste no encargo ou munus conferidos a determinada pessoa para que

dirija e administre os bens dos menores de idade, que não estão sob o poder

familiar (autoridade parental) do pai ou da mãe.

Assim, os filhos só são colocados em tutela, quando ambos os pais morrem ou

são declarados ausentes, já que, quando falece um deles, o poder parental

concentra-se no outro, independentemente de este ter casado novamente ou

não.

No direito brasileiro, ela se apresenta como uma das formas de “família

substituta”, devendo atender as disposições dos arts. 28 a 32 da Lei no

8.069/90 (ECA).

Destacam-se três tipos de tutela: testamentária, dativa e legítima.

Tutela testamentária

Aquela cuja nomeação do tutor, sendo uma prerrogativa dos pais, é feita por via

de testamento, codicilo ou outro documento autêntico. Todavia, o seu exercício

não é discricionário, ou seja, depende de seguir as disposições legais.

A nomeação é nula quando o pai ou a mãe, que nomeou o tutor, não estiver no

exercício do poder familiar ao tempo de sua morte (art. 1.730). Portanto, é

ineficaz quando, ao fazê-la, exercia a autoridade parental, mas veio depois a

perdê-la (não a tendo no dia da morte). Também é nula, se o testamento não

prevalecer.

Pelo art. 1.729 do CC, “o direito de nomear tutor compete aos pais, em

conjunto”. Contudo, somente prevalecerá a designação se ao tempo de sua

morte o outro já for falecido ou incapaz (se um dos pais estiver vivo, o poder

familiar concentra-se no outro).

Em relação à nomeação por testamento, é incorreta a indicação “em conjunto”

do art. 1.729, já que este é um ato personalíssimo. Ela pode ser ainda feita em

outro documento autêntico. Nada impede que os pais façam a designação em

um mesmo instrumento.

É permitida a nomeação de mais de um tutor, mas será seguida a ordem das

designações, na falta ou impedimento um de outro. Ela independe de

autorização do juiz e prevalece nos termos da nomeação: por tempo certo, sob

condição, até que o menor atinja certa idade ou a partir de determinada idade.

Tutela Legítima

Caso não haja tutor nomeado pelos pais, a tutela é incumbida aos parentes

consangüíneos do menor, cuja ordem é estabelecida pelo art. 1.731:

I - Aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto

(impropriedade deste inciso: a tutela pode recair sobre bisavó ou bisavô que

não mais têm idade para suportar o encargo, ou, então, pode cair em

ascendentes do mesmo grau – avós paternos e maternos, por exemplo).

Entretanto, o juiz pode alterar a ordem, de acordo com o que julga ser melhor

para o tutelando.

II - Aos colaterais até terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais

remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços (o juiz escolherá o

mais apto, em benefício do menor).

Conforme previsto no art. 28, §2o do ECA e o princípio do melhor interesse do

menor, o juiz pode escolher o que demonstre maior afetividade e afinidade com

a criança ou adolescente.

Tutela Dativa

É aquela cuja designação compete ao juiz, que nomeará como tutor uma pessoa

idônea e residente no domicílio do menor de idade. Ocorre quando falta tutor

testamentário ou legítimo, ou quando há e estes são removidos por serem não

idôneos, ou em caso de estes serem excluídos ou escusados da tutela (art.

1.732).

Destaca-se que, para colocação em família substituta, devem ser atendidas as

disposições dos arts. 28 a 32 do ECA.

A tutela dativa tem cabimento quando, em disputa envolvendo parentes

consangüíneos, o juiz entender que será melhor para o tutelado ficar com uma

pessoa “estranha”.

Conforme prevê o art. 33, § 2o do ECA, atendidas as disposições do art. 28, pode

o juiz, provisoriamente, conceder a guarda com representação legal até

nomeação do tutor definitivo.

Cabe ressaltar-se que, de acordo com o art. 1.778 do CCB, a autoridade do

curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, de modo que o

aquele estará exercendo atribuições de tutor, enquanto os filhos forem

menores.

Como a tutela é uma das formas de família substituta, a nomeação de mais de

um tutor entre irmãos é excepcional, desde que prevaleçam os interesses deles.

Finalmente, diz o art. 1.733, § 2o que aquele que instituir um menor herdeiro,

ou legatário seu, poderá nomear-lhe “curador especial” para os bens deixados,

mesmo quando o beneficiário esteja sob poder familiar ou tutela.

Impedimentos ao exercício da tutela

A regra é o não estabelecimento de exigências especiais para a investidura na

tutela. Todavia, ela não pode ser concedida àqueles que não tenham condições

de exercê-la, o que é designado no CC como incapacidade (denominação

imprópria – a mais adequada seria impedimento).

Os impedimentos são arrolados no art. 1.735 e inspirados em motivos de

ordem pessoal, de natureza econômica e por incompatibilidade real ou

presumida.

Assim e pelo aludido art. 1.735 do CC não podem ser tutores e serão

exonerados da tutela, caso exerçam: I - aqueles que não tiverem a livre

administração de seus bens; II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a

tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que

fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem

demanda contra o menor; III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que

tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV - os condenados por

crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes,

tenham ou não cumprido pena; V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em

probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI - aqueles que

exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

O juiz é responsável a examinar a ocorrência de incapacidade, ouvindo o tutor,

se necessário, e recusar a tutoria ou destituir aquele que já a exerça.

No pertinente ao art. 1.735, II, destaca-se que o possível tutor, no caso de

crédito contra o possível tutelado, é obrigado a declará-lo, de modo que ao juiz

compete decidir pelo deferimento (ou não) da tutela.

Quanto ao inciso III, diz-se que as animosidades familiares devem ser

comunicadas ao juiz que irá avaliá-las como impeditivos para o exercício da

tutela.

Escusas

Independentemente de qual seja a espécie de tutela, ela é munus publico, de

modo que sempre é exercida por delegação do Estado, que encarrega alguém

de guardar e defender o menor.

Àqueles que não faltem condições de nomeação e investidura ou que não

incidam os impeditivos constantes no art. 1.735 não podem se recusar a

exercer a tutoria.

O CCB limita, em seu art. 1.736, os casos de escusa, cabendo ao convocado

alegá-la, pessoalmente. Portanto, não podem escusar-se da tutela: I - mulheres

casadas; II - maiores de sessenta anos; III - aqueles que tiverem sob sua

autoridade mais de três filhos; IV - os impossibilitados por enfermidade; V -

aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI -

aqueles que já exercerem tutela ou curatela; VII - militares em serviço.

De acordo com o art. 1.737, quando a nomeação recai em quem não for parente

do menor, este poderá recusar a tutela, se, no lugar, houver parente idôneo

(cujo conceito deve englobar os impedimentos presentes no art. 1.735),

consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la.

Pelo art. 1.738, do CC, a escusa apresentar-se-á nos dez das subsequentes à

designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la; se o

motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-ão

do em que ele sobrevier.

Aceitando o munus ou, recusando-o, o juiz não acolher a alegação (e até que o

recurso seja provido), a nomeação do tutor coloca-lhe os deveres do cargo

desde o momento em que é intimado, ficando responsável por qualquer dano

que o pupilo venha a sofrer (art. 1.739). Faz-se isso porque os direitos e

deveres do menor não podem ficar desamparados, dependendo de uma decisão

judicial.

Exercício de tutela

Embora a tutela se assemelhe ao exercício da autoridade parental (a ideia geral

diz respeito a alguém que, não sendo pai do menor, assume-lhe a guarda,

proteção e defesa dele), algumas diferenças podem ser destacadas: o exercício

da tutela dá-se sob inspeção judicial, no tocante à administração dos bens (art.

1.741) e aos aspectos corretivos (art. 1740, II); a tutela é temporária, durando

dois anos (todavia, pode prolongar-se por mais tempo, caso o juiz julgue ser o

melhor para o tutelado) – entende-se, então, que o tutor é sempre nomeado a

termo.

Diz-se que o primeiro dever do tutor (reger a vida e zelar pelo menor) já está

implícito no próprio exercício da tutela. Ele deve cuidar do pupilo, e agir com

honestidade e lealdade na administração do patrimônio deste. No art. 1.740,

indica-se algumas atribuições do tutor, em relação ao menor. Ressalta-se, nesse

contexto, que a doutrina coloca como obrigação mais importante da tutela a

assistência, a educação, a direção moral do pupilo.

Uma inovação do CC de 2002 é a figura do protutor (art. 1.742) que, nomeado

pelo juiz, exerce a função de fiscal dos atos do tutor, tendo direito, inclusive, a

uma gratificação módica (art. 1.752, § 1o). Entretanto, no CC, não se tem

definida o âmbito de sua competência, de forma que se deduz que será de sua

responsabilidade informar ao juiz possíveis irregularidades na administração

dos bens do tutelado. Ressalta-se que há uma grande possibilidade de conflitos

entre o tutor e o protutor (que estará fiscalizando o primeiro), o que percute

sobre o pupilo, de modo que a presença do juiz, nesse caso, far-se-ia necessária

para apaziguar a situação.

Pelo art. 1.752, § 1o do CC, ao protutor será arbitrada uma gratificação módica

pela fiscalização efetuada.

Pelo art. 1.743 do CC, se os bens e interesses administrativos exigirem

conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes

do domicílio do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a

outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela. Há autorização,

portanto, de delegação parcial da tutela, mediante a complexidade da

administração ou a distância em que esta se faz preciso.

Responsabilidade do juiz no deferimento da tutela

Já a responsabilidade do juiz na tutela está expressa no art. 1.744 do CC. É um

dever inescusável do juiz nomear tutor, quando necessário. Se não o cumpre,

comete falta funcional, respondendo diretamente; caso saiba que o tutor não

está cumprindo as suas obrigações e não toma providências, responderá

subsidiariamente pelos danos consequentes.

Portanto e pelo art. 1744 do CC, a responsabilidade do juiz será: I - direta e

pessoal, quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito

oportunamente; II - subsidiária, quando não tiver exigido garantia legal do

tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito.

Como o tutor tem responsabilidade sobre o patrimônio do tutelado, tem o

dever de assegurar-lhe uma garantia e separar o patrimônio deste dos seus

bens. O juiz determina o levantamento discriminativo dos bens do pupilo e,

então, lavra-se o termo, que é assinado. Se tiver bens, o tutelado será mantido

às suas próprias expensas (se o pai ou a mãe não tiver taxada a soma

necessária, o juiz é quem irá arbitrá-la). Caso os bens não sejam rentáveis, o

juiz determinará a venda de quantos forem necessários. Se não possuir bens

próprios, o juiz poderá obter alimentos para o tutelado, fornecidos por

parentes, aos quais sejam cabíveis.

Hipoteca legal

Conforme art. 37 do ECA a especialização de hipoteca legal é dispensada

sempre que o tutelado não possuir bens ou rendimentos ou por qualquer outro

motivo relevante. E, pelo parágrafo único do art. 37, também haverá dispensa

da especialização se os bens, porventura existentes em nome do tutelado,

constarem de instrumento público, devidamente registrado no registro de

imóveis, ou se os rendimentos forem suficientes apenas para a mantença do

tutelado, não havendo sobre significativa ou provável.

Assim, o art. 37 do ECA tem contribuído para o aumento do acolhimento da

tutela que, muitas vezes, era rejeitada em razão dos entraves administrativos e

judiciais que envolviam a especialização da hipoteca legal.

A especialização da hipoteca legal é medida assecuratória, eis que torna

indisponíveis os bens imóveis do tutelado, com a finalidade de assegurar

possível reparação de dano ao tutelado.

Atos que devem ser praticados pelo tutor, com relação ao tutelado.

Pelo art. 1.747 do CC compete ao tutor, sem autorização judicial: I - representar o

menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade,

nos atos em que for parte; II - receber as rendas e pensões do menor, e as quantias

a ele devidas; III - fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as

de administração, conservação e melhoramentos de seus bens; IV - alienar os bens

do menor destinados a venda; V - promover-lhe, mediante preço conveniente, o

arrendamento de bens de raiz.

Autorizado pelo juiz o tutor poderá também praticar os seguintes atos, em

consonância com o art. 1.748 do CC: I - pagar as dívidas do menor; II - aceitar por

ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos; III - transigir; IV -

vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos

em que for permitido; V - propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e

promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos

contra ele movidos.

Pelo parágrafo único do art. 1.748, no caso de falta de autorização, a eficácia de

ato do tutor depende da aprovação ulterior do juiz. Portanto, mesmo que sem

autorização judicial, tais atos poderão ser convalidados pelos juiz.

Bens do tutelado

A lei trata com cuidados excessivamente especiais os bens do tutelado, criando,

até mesmo, situações que não se justificam na atualidade.

Conforme art. 1.752, o tutor responde pelos prejuízos que, por culpa ou dolo,

causar ao tutelado. Entretanto, tem direito a receber pelo que gastou com o

exercício da tutela, ressalvado o caso do art. 1.734 (relacionado aos menores

abandonados), e a receber remuneração proporcional aos bens administrados.

Costuma-se dizer que a tutoria é gratuita, de forma que cabe ao tutor

gratificação (e não, remuneração).

Pelo § 2o do art. 1.752 são solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas

às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o

dano.

Os bens do tutelado são tratados, especificamente (e com detalhes), nos arts.

1.753 e 1.754 do CCB. Verifica-se que o predominante neles é o zelo (até

demasiado) em relação ao pupilo. Tal orientação (de grande cautela) justifica-

se pela necessidade de segurança e de proteção do pupilo.

Ressalta-se que, no caso de tutela testamentária, devem-se empregar os

recursos conforme dispôs o testador. Tendo alcançado a maioridade ou a

emancipação, os bens são entregues ao seu dono.

Prestação de contas

Destaca-se, inicialmente, a idéia inexata contida na expressão “prestação de

contas” que, pelo atual CPC, é denominada “ação de exibição de contas”. O mais

próprio seria um relacionamento de bens e valores do pupilo ou apresentação

do estado de seus haveres. Contudo, o CC fala em “prestação de contas”, sendo

esta retratada, em específico, do art. 1.755 ao 1.762.

Sendo administrador dos bens do tutelado, ao tutor cabe a prestação de contas.

Não sendo apresentada por iniciativa própria, poderá ser-lhe exigida por ação

de exibição de contas, intentada por aquele que possua legitimidade.

Mesmo dispensado pelos pais do tutelado, o tutor é obrigado a prestar contas

de sua administração (art. 1.755), em juízo, com audiência do Ministério

Público e das partes interessadas. Faz-se isso para evitar abusos por parte do

tutor. Assim, no final de cada ano de administração o tutor apresentará ao juiz

o balanço que, quando aprovado, será anexado aos autos do inventário

elaborado no início de exercício (art. 1.756). A “prestação de contas” deverá ser

apresentada de dois em dois anos (art. 1.757), ou quando, por qualquer motivo,

o tutor deixar o exercício da tutela ou, ainda, toda vez que o juiz entender

conveniente.

Pelo art. 1.758 do CC, finda a tutela pela emancipação ou maioridade, a quitação

do menor não produzirá efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz,

subsistindo inteira, até então, a responsabilidade do tutor. E o art. 1.759 deixa

expresso que, nos casos de morte, ausência, ou interdição do tutor, as contas

serão prestadas por seus herdeiros ou representantes.

O art. 1.760 determina que serão levadas a crédito do tutor todas as despesas

justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor e o art. 1. 761 autoriza

que as despesas com a prestação das contas serão pagas pelo tutelado

Cessação da tutela

Pelo art. 1.763 do CC, cessa a condição de tutelado: I - com a maioridade ou a

emancipação do menor; II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de

reconhecimento ou adoção.

Lado outro, cessam as funções do tutor, segundo o art. 1.764 do CC: I - ao

expirar o termo, em que era obrigado a servir; II - ao sobrevir escusa legítima;

III - ao ser removido.

Ressalta-se que a tutela apresenta vigência temporária, sendo o tutor obrigado

a servir por dois anos (art. 1.765). Nada impede que o tutor prossiga no

exercício da tutela, desde que o juiz considere conveniente para o tutelado.

Como a lei impõe, ressalvados os devidos casos, o dever de aceitar a tutela, a

pessoa é livre, depois de decorridos os dois anos, para requer a dispensa.

Caso o juiz encontre motivos que justifiquem, poderá destituir o tutor

(conforme negligência, prevaricação ou incurso em incapacidade – art. 1.766).

O procedimento da tomada de decisão apoiada.

O Estatuto da pessoa com deficiência, no art. 115 e 116, previu que o Título IV,

do Livro IV, da Parte Especial do Código Civil, fosse alterado para que constasse

a seguinte redação: “Da tutela, da Curatela e da Tomada de Decisão apoiada”.

Tal inovação em nosso direito é inspirada na legislação italiana, que já tem mais

de 11 (onze) anos de existência. Tem por finalidade beneficiar a pessoa com

capacidade psíquica plena, entretanto com impossibilidade física ou sensorial, a

exemplo dos tetraplégicos, cegos, sequelados de AVC, obesos mordidos etc.

Assim, o caput do art. 1.783-A, do Código Civil, com os seus 11 parágrafos,

estabelecerem normas sobre o procedimento deste novo modelo de proteção,

esclarecendo que a tomada de decisão apoiada “é o processo pelo qual”, por

iniciativa da pessoa com deficiência, nomeia-se pelo menos duas pessoas

idôneas “com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para

prestar-lhe apoio na tomada de decisão apoiada sobre atos da vida civil,

fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa

exercer sua capacidade.”.

Portanto, passamos a ter no nosso ordenamento jurídico uma gradação

tripartite de intervenção na autonomia da pessoa: a) pessoa sem deficiência,

com capacidade plena; b) pessoa com deficiência, que poderá utilizar da

tomada de decisão apoiada, continuando no exercício de sua capacidade, em

condição de igualdade com os demais; c) pessoa com deficiência que será

interditada, em razão da impossibilidade de autogoverno, que será assistida ou

representada nos atos da vida civil.

Por ser um instituto novo, vale transcrever o art. 1.783-A, do Código Civil, com

a redação ditada pelo Estatuto da pessoa com deficiência: “A tomada de decisão

apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2

(duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua

confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil,

fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa

exercer a sua capacidade.”

Assim, a pessoa apoiada continua com capacidade civil que, entretanto, será

exercida com ajuda de outras pessoas. Porém, algumas dificuldades surgem

nesta cooperação. Na verdade, de prevalecer o ato de manifestação de vontade

da pessoa apoiada perante terceiro, desde que nos limites do apoio acordado,

nos termos do parágrafo quarto do artigo 1.783-A do Código Civil. Porém e

para evitar discussão outras, o terceiro poderá solicitar que os apoiadores

manifestem-se expressamente, apondo suas assinaturas, ou por outro meio de

manifestação de vontade.

A responsabilidade dos apoiadores é ditada pelo Código Civil e é fiscalizada, a

atuação deles, pelo Ministério Público. Os apoiadores deverão praticar os atos

em consonância com as finalidades ditadas pela pessoa com deficiência. O

controle dos atos do apoiador está previsto no art. 1.783-A, parágrafo 7º, a

determinar que “se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida

ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer

pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz”.

E parágrafo oitavo, “se procedente a denúncia o juiz destituirá o apoiador e

nomeará, ouvida a pessoa indicada e se for de seu interessa, outra pessoa para

prestação do apoio.” E, pelo parágrafo onze, “aplicam-se à tomada de decisão

apoiada, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na

curatela.”.

Há diferença entre a curatela compartilhada e a tomada de decisão apoiada. Na

curatela compartilhada, haverá mais de um curador, para incumbências

determinadas. E na tomada de decisão a pessoa a ser apoiada nos atos da vida

civil poderá escolher pelo menos duas pessoas para apoiá-la no exercício de

sua capacidade. Portanto, a tomada de decisão apoiada tem por tem por

finalidade o apoio na celebração de determinados negócios jurídicos e, havendo

divergência entre os apoiadores e a pessoa apoiada, caberá ao juiz decidir.

O instituto da tomada de decisão apoiada surge na hipótese de diminuição de

discernimento do apoiado, que não importa em curatela. Os apoiadores são

pessoas de confiança da pessoa com deficiência para tomadas de certas

decisões. Assim, enquanto que na curatela a medida é, em regra, permanente, o

curador assiste ou representa o curatelado reconhecidamente incapaz a

tomada de decisão apoiada é especifica para o ato determinado e não há perda

de capacidade do apoiado.

Assim, o pedido de tomada de decisão apoiada deverá, nos termos do parágrafo

primeiro do artigo 1.783-A, ser lavrado por intermédio de escritura pública ou

documento particular autenticado, constando os limites do apoio, isto é, a

indicação do ato a ser praticado e em que consiste o apoio. Tal exigência é

descabida, eis que bastaria exigir que tudo constasse da inicial do

requerimento de decisão apoiada, eis que o ato tem que ser supervisionado

pelo Juiz, com a oitiva do Ministério Público.

Na verdade, o procedimento de tomada de decisão apoiada não afasta a

intervenção judicial, eis que o art. 1.783-A, parágrafo segundo, determina que

“o pedido de tomada apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com

indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput

deste artigo”.

Por sua vez, o parágrafo terceiro do art. 1.783-A, esclarece que “antes de se

pronunciar sobre o pedido de tomada e decisão apoiada, o juiz, assistido por

equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente

o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio.”.

Nota-se como o legislador burocratizou a questão. O Judiciário é paternalista,

por exigência do legislador. O papel do juiz será, portanto, o de verificar os

interesses dos envolvidos, evitando fraudes e garantido que a medida e

realmente necessária.

A lei é omissa com relação à publicidade da medida. Porém, deverá a sentença

ser remetida ao Registro Civil de Pessoas Naturais, com averbação na margem

da certidão de nascimento, para fins de proporcionar segurança jurídica.

Interdição no Estatuto da Pessoa com deficiência e no Código de Processo

Civil.

Mesmo após o advento do Estatuto da Pessoa com deficiência, ainda há

interdição no direito brasileiro, que sempre deve ser entendida como um

instituto protecionista, ou seja, em socorro ao interditando que, não podendo

exercer alguns atos da vida civil, por não possuir vontade própria, então o juiz,

em procedimento que abaixo será analisado, nomeará curador ao incapaz,

pessoa que irá representá-lo na prática de alguns atos da vida civil.

Entretanto, a interdição, até então banalizada, considerando que até mesmo

para receber simples benefício previdenciário era exigida, passou a ser

analisada e deferida com maior rigor, após o Estatuto da pessoa com

deficiência.

Portanto e para o Estatuto da pessoa com deficiência a curatela se restringiu

aos atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, como

medida excepcional (art. 85).

Assim e pelo § 1º do art. 85, antes citado, a curatela não alcança o direito ao

próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde,

ao trabalho e ao voto. Portanto, para esses atos existenciais e seus

desdobramentos não haverá interdição.

O art. 747 do CPC indica quem pode requerer a interdição, entre eles o cônjuge

ou companheiro; os parentes e tutores: o representante da entidade em que se

encontra abrigado o interditando. Os parentes que podem requerer a

interdição são os da linha reta e na também os da linha colaterais, até o quarto

grau.

Autointerdição

Novidade trazida pelo Estatuto da pessoa com deficiência foi permitir a

promoção da interdição pelo próprio interditando (autointerdição), apesar do

equívoco desta legislação, eis que, ignorando a revogação do dispositivo pelo

CPC acrescentou-lhe um inciso (art. 1.768, IV, do Código Civil) e está previsão

não existe no art. 747 do CPC. Porém e considerando que a lei quis instituir a

autointerdição, de prevalecer o que consta dela, ou seja, possível é a

autointerdição. Pensar o contrário é entender que não há mais a autointerdição

que, por consequência, perduraria por um curto espaço de tempo, nos anos de

2015 a 2016. Não sejamos legalistas a este ponto, ou seja, de chancelarmos

equívoco escancarado do legislador, em prejuízo do próprio interditando que

queira postular sua própria interdição.

O Ministério Público somente poderá requerer a interdição em caso de doença

mental grave, indicados pelo art. 748 do CPC. E, quando não for o requerente,

participará de todas as fases do processo de interdição, como fiscal da ordem

jurídica.

Os requesitos específicos da petição inicial do requerimento de interdição estão

previstos no art. 749 do CPC. Assim, a parte requerente deverá apresentar

pedido com fundamentação dos motivos da interdição e comprovar a sua

legitimidade para figurar como requerente neste procedimento de jurisdição

voluntária. Deverá ser dito, na inicial, o momento em que a incapacidade se

revelou.

O foro competente é o do domicílio do interditando e, diante da urgência,

poderá o juiz nomear, em antecipação de tutela, curador provisório ao

interditando que, de imediato, para a prática de determinado atos (art. 749,

parágrafo único do CPC).

No tocante às provas do grau de parentesco e incapacidade deverão ser

anexadas à inicial. Portanto, devem acompanhar a inicial a certidão de

nascimento ou casamento, como prova do parentesco ou do casamento. Com

relação ao companheiro, caso não haja prova, por escrito, desta relação, o juiz

deverá marca audiência oportunizando ao requerente comprovar tal fato e não

simplesmente indeferir a antecipação de tutela.

Para provar a incapacidade, a parte requerente poderá juntar, com a inicial,

laudos médicos e até provas periciais, se existirem. Não existindo, simples

declaração de algum médico é o bastante para iniciar o requerimento de

interdição.

O interditando não é mais interrogado, mas sim entrevistado. Alguns

consideram oportuna a troca da expressão, considerando que o interditando é o

principal protagonista da interdição e não deve ser visto como réu. Entretanto,

quem assim afirma se esqueceu de que em procedimento de jurisdição

voluntária não há que se falar em pretensão resistida, parte, lide. Portanto, não

é correto falar que o interditando era réu na interdição. Entretanto, a mudança

de interrogatório para entrevista demonstra sim uma maior participação do

interditando no procedimento de interdição.

E o juiz deverá ser mais cauteloso na entrevista antes aludida, procurando

saber sobre a vida, os negócios, existência de bens, verificar as vontades,

preferências, laços familiares e afetivos do interditando. O próprio interditando,

nesta entrevista, poderá indicar quem ele gostaria que fosse o seu curador, o

que deverá ser analisado, com cautela, no curso do procedimento, pelo juiz.

Não é correta a exigência do art. 751 do CPC, de citação do réu para

comparecimento na entrevista. Conforme dito, não se trata de ação. É erro

requerimento e o interditando não é réu. O correto e marcar a entrevista,

devendo o requerente de a interdição trazer o interditando.

No dia útil seguinte à entrevista inicia-se o prazo de impugnação do

interditando que pela redação do art. 752 é de 15 (quinze) dias. Caso o

interditando não constitua advogado para apresentação de defesa, deverá ser

nomeado a ele curador especial (art. 752 § 2º do CPC) que, pelo atual CPC, é o

Defensor Público. E, neste caso, o cônjuge, companheiro ou qualquer parente

sucessível poderá intervir como assistente (art. 752 § 3º do CPC).

Também será necessária a realização de prova pericial, pena de nulidade, com a

finalidade de detectar a existência de incapacidade do interditando e seu grau.

Nada impede que o interditando e também o requerente da interdição

apresentem assistentes técnicos. É necessário que o laudo pericial indique,

especificadamente, se for o caso, os atos para os quais haverá necessidade de

curatela (art. 753, § 2º do CPC).

Apresentando o laudo, as partes deverão se pronunciar sobre tal documento e,

não havendo discordância, poderá haver requerimento de julgamento do

requerimento. Porém, havendo divergência ou necessidade de produção de

provas outras, as partes deverão requerer a realização e audiência de instrução

e julgamento, podendo, até mesmo requerer esclarecimentos do perito e

também dos assistentes técnicos.

Após, vem a prolação da sentença.

O procedimento da interdição no atual Código de Processo Civil e no

Estatuto da pessoa com deficiência.

Estamos analisando a interdição sob a ótica do Estatuto da pessoa com

deficiência e também na visão do atual Código de Processo Civil. Reafirmamos

que a interdição é procedimento de jurisdição voluntária. Portanto, não é

correto falar em ação de interdição, mas sim requerimento de interdição. Não

há parte, não há pretensão resistida, não há coisa julgada.

Alguns alegam que se trata de jurisdição litigiosa, sob o argumento de que

poderá haver impugnação ao pedido. Entretanto, este não é o escopo da

interdição, instituto protecionista, e, se houver impugnação, pelo interditando, e

se acatada tal discordância, restará demonstrado que o instituto não foi

corretamente utilizado.

Assim, não andou bem o legislador ao repetir o erro constante do art. 1.181, do

CPC anterior, no art. 751 do atual Código, determinando a citação do

interditando para, em dia designado, comparecer perante o juiz para entrevista.

Ora, se o réu não tem capacidade de discernimento, razão do requerimento de

interdição, então não é correto citá-lo, mas sim intimar o requerente da

interdição para trazê-lo à entrevista.

Neste requerimento de interdição poderá haver antecipação de tutela, com

nomeação de curador provisório, justificada a urgência (parágrafo único do art.

749). Neste caso, necessária a juntada de laudo médico, pelo menos. Indeferido

tal requerimento, o requerente poderá agravar de tal decisão.

Em seguida o juiz marcará entrevista com o interditando. Realizada a minuciosa

entrevista, sugerida pelo art. 751, do Código de Processo Civil, abre-se o prazo

de 15 (quinze) dias para o interditando apresentar impugnação (art. 752) e,

caso não apresente, com advogado próprio, o juiz deverá nomear a ele curador

especial, na pessoa do defensor público e também, ainda nesta hipótese, o

cônjuge, companheiro ou qualquer parente sucessível poderá intervir como

assistente (art. 752, § 3º).

O Ministério Público, após manifestação do interditando, se compareceu com

advogado, ou do curador especial, se não contratou advogado, deverá intervir

no procedimento, como fiscal da ordem jurídica (art. 752,§ 2º).

Em seguida, estando o feito em ordem, será realizada perícia para a avaliação

da capacidade do interditando para pratica atos da vida civil (art. 753).

Apresentando o laudo e não sendo caso de julgamento antecipado será

designada audiência de instrução e julgamento, com oitivas dos interessados,

das testemunhas. Em seguida será proferida a sentença.

O art. 755 do CPC prevê o que deverá constar da sentença de interdição, a

demonstrar uma preocupação maior com a pessoa do interditando, sujeito de

direitos.

Com efeito, na sentença que decretar a interdição o juiz nomeará curador, que

poderá ser o requerente da interdição, e fixará os limites da curatela, segundo o

estado e o desenvolvimento mental do interdito (art. 755, inciso I),

considerando, para tanto, as suas características pessoais, suas potencialidades,

habilidades, vontades e preferências (art. 755, inciso II).

Evidentemente que a curatela deverá ser atribuída a quem melhor possa

atender aos interesses do curatelado (art. 755, § 2º). Assim, os pretendentes à

curatela deverão comparecer nos autos, postulando tal múnus. Nesta hipótese

até mesmo estudo social poderá ser realizado, além das demais provas a serem

produzidas em audiência de instrução e julgado, na ausência de consenso sobre

quem deverá ser o curador ou na dúvida de quem poderá melhor representar o

interditado.

Pelo § 3º do art. 755 a sentença de interdição será inscrita no registro de

pessoas naturais (do 1º Subdistrito do domicílio do interditando) e

imediatamente publicada na rede mundial de computadores, no sítio do

tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho

Nacional de Justiça, onde permanecerá por 6 (seis)meses; na imprensa local,

por 1 (uma) vez, e no órgão oficial, por 3 (três) vezes, com intervalo de dez dias,

constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição,

os limites da curatela e, não sendo total a interdição, os atos que o interdito

poderá praticar autonomamente.

Nota-se a preocupação do legislador com a publicação da sentença de

interdição, o que acaba por encarecer, financeiramente falando, tal

procedimento, além de burocratizá-lo, sobremaneira. Parece que há uma

demasiada preocupação com o princípio da publicidade, com exposição

desnecessária do interditado.

Também se verifica que a interdição será total ou parcial. Na verdade, com

relação aos atos existenciais, não há que se falar em interdição. Portanto, de

entender que a interdição será total ou parcial apenas com relação aos atos de

disposição de bens.

A sentença, embora sujeita ao recurso de apelação, produz eficácia imediata, já

que este recurso será recebido apenas no efeito devolutivo. Entretanto, se já

houve antecipação de tutela, a sentença, desde então, está produzindo os

efeitos, com relação aos atos cuja prática foi vedada, constante daquela própria

decisão.

A sentença, no procedimento de interdição, apesar de entendimento no sentido

de que tem efeito declaratório, é constitutiva, eis que se refere a estado de

pessoas e é a partir da sentença ou a antecipação de tutela que passa a produzir

efeitos.

Pelo art. 756 levantar-se-á a interdição quando cessar a causa que a determinou

e tal requerimento poderá ser feito pelo interdito, pelo curador ou pelo

Ministério Público e será apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará

perito para proceder ao exame do interditando e designará audiência de

instrução e julgamento após a apresentação do laudo.

Pelo § 3º do art. 756, acolhido o pedido de levantamento de interdição, a

sentença será publicada, após o trânsito em julgado, na forma do art. 755, § 3º,

ou, não sendo possível, na imprensa local e no órgão oficial, por três (três)

vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, seguindo-se a averbação, à margem do

assento em que já se encontra registrada a interdição, no registro de pessoas

naturais.

A interdição, pelo § 4º do art. 756 poderá ser levantada parcialmente quando

demonstrada a capacidade do interdito para praticar alguns atos da vida civil

ou total, se o interdito recuperou totalmente o discernimento para a prática dos

atos que não podia fazê-lo.

Arremates finais sobre a interdição no atual Código de Processo Civil e no

Estatuto da pessoa com deficiência.

Finalizado nossa manifestação sobre a interdição, há também a incapacidade

relativa dos pródigos, ou seja, de pessoas que dilapidam o próprio patrimônio.

A interdição do pródigo (art. 1.767 CC) só o privará de “emprestar, transigir,

dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em

geral, os atos que não sejam de mera administração” (art. 1.782). Portanto, a

prática de outros atos é livre pelo interdito pródigo.

Considerando que atualmente a interdição é apenas com relação aos direitos

patrimoniais, os atos que o pródigo não poderá praticar poderão ser extensivos

às demais interdição, ou seja, não poderá o interdito, com certeza, praticar os

atos que o pródigo não poderia praticar, eis que se tratam de atos de disposição

de direitos. Apenas no que tange aos atos de mera administração é que deverá

o juiz, ao decretar a interdição, analisar se o interdito, que não é pródigo,

poderá ou não praticá-lo.

A incapacidade resulta de lei. A incapacidade absoluta está restrita à idade

(menores de 16 anos). Os art. 84 a 87 do Estatuto da pessoa com deficiência

cuidam da curatela e da pessoa do curatelado. E o art. 85, caput, desta citada

legislação, esclarece que a curatela se restringe “aos atos relacionados aos

direitos de natureza patrimonial e negocial”. Portanto, a limitação de direitos,

com relação à pessoa com deficiência, se limitará a esses atos.

Há duas correntes, no que tange à aplicação do Estatuto da pessoa com

deficiência: uma que não aprova as modificações ao considerar que há

necessidade de proteção de algumas pessoas e que tal fato não vai contra o

princípio da dignidade. São pessoas vulneráveis, carente de proteção:

dignidade-vulnerabilidade; outra que adere ao Estatuto, integralmente,

esclarecendo que, no caso, de aplicar a tutela da dignidade-liberdade.

Aderimos à corrente que opta pela dignidade-vulnerabilidade, considerando

que, mesmo com relação à prática de atos existenciais, na qual não há que se

falar em interdição, dependendo do comprometimento da pessoa, com relação à

doença mental, não terá a mesma discernimento para compreensão do ato que

está realizando. Não é plausível tornar-se o incapaz, de fato, em capaz jurídico,

como fez o Estatuto. Porém, não é possível e não acabou o Estatuto da pessoa

com deficiência com as doenças mentais e seus níveis de comprometimento.

E, ademais, parece-me que a interdição, antes do advento do Estatuto da pessoa

com deficiência, resolvia bem a questão, considerando que tal instituto, para os

que não tinham discernimento algum, era total e para os que não podiam

praticar alguns atos da vida era relativa e limitava a apenas tais atos.

A interdição era e ainda o é um instituto protetivo, em prol do interditando.

Uma exceção e não regra. O curador era e é a pessoa que representa o interdito,

próxima e amiga. A finalidade da interdição é a proteção da pessoa que não está

apta à prática de determinados atos da vida civil, por ausência de discernimento

e que, se porventura vier a praticá-lo, poderá ter prejuízo, não apenas

financeiro.

Lado outro, a aplicação do Estatuto da pessoa com deficiência prejudica pessoas

que antes se aposentavam, consequência de uma doença mental adquirida no

curso trabalho. Ora, como agirá o perito, com relação à manifestação, no laudo,

sobre a incapacidade dessas pessoas, mesmo verificando que a incapacidade é

total, de fato, já que juridicamente tal incapacidade não existe mais? Parece-nos

que outra maneira de interpretar a lei se apresenta, ou seja: para fins de

benefícios trabalhistas e ou previdenciários deverá existir sim a incapacidade

total.

Depois e sinceramente, esta proposta, no sentido de que é possível a interdição

com relação aos atos patrimoniais e não para os atos existenciais, é um pouco

arbitrária, considerando que vários atos existenciais (casar, adotar, ser

guardião de filhos, escolher a internação em hospital, a continuidade de

medicamentos, a cirurgia a ser realizada etc.) são tão ou mais importantes do

que a simples preservação do patrimônio da pessoa que, de fato, se tornou

incapaz.

E ainda considerando que, para o médico iniciar ou dar continuidade a um

tratamento deverá esclarecer ao cliente acerca de todas as possibilidades

existentes, deixando ao alvitre da pessoa doente a escolha de um dentre os

outros vários tratamentos ou até mesmo de optar por não se submeter-se a

nenhum, não é correto. A escolha não será consciente, com certeza, dependendo

do nível de comprometimento da doença.

Porém, em se tratando de interdição, o Estatuto da pessoa com deficiência veio

regulamentar a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas

com Deficiência, congregada ao direito brasileiro por meio do Decreto

Legislativo nº 186, de 09.07.08, como Emenda Constitucional e por sua

promulgação pelo Decreto Executivo nº 6.949, de 25.08.09. Portanto, o Estatuto

há que sobrepor às leis processuais e materiais.

Curatela compartilhada

O art. 114 do Estatuto citado trouxe ao nosso ordenamento jurídico a curatela

compartilhada, introduzindo o art. 1.775-A no Código de Processo Civil, assim,

“na nomeação de curador para a pessoa com deficiência, o juiz poderá

estabelecer curatela compartilhada a mais de uma pessoa”. Também permitido

foi que o próprio interditando faça o pedido. E a interdição não poderá

extrapolar às reais necessidades do interditando, ou seja, não pode ir além do

necessário à proteção da pessoa que realmente carece de ser interditada.

O que não se pode deixar de ressaltar-se, para finalizar esta exposição sobre a

interdição, é que, a partir do Estatuto da pessoa com deficiência, tal instituto foi

mais humanizado e deverá ser utilizado quando for realmente necessário. É o

último recurso e não ato rotineiro, ou seja, será requerido somente quando

realmente a pessoa não estiver no livre exercício dos direitos dela, na ausência

de discernimento. esta hipótese, a pessoa tem o direito de ser interditada, de

ser protegida. E, com o avanço da medicina, se a pessoa recuperar o juízo

mental, que imediatamente a interdição seja levantada. Desta maneira é que

estaremos respeitando o princípio da autonomia, a exigir capacidade de

discernimento para o seu exercício, e o da dignidade da pessoa humana.

Efeitos da sentença de interdição.

Depois de decretada a interdição, o ato praticado pelo curatelado é nulo. Tal

fato não impede que os interessados requeiram a anulabilidade dos atos que

foram realizados antes da sentença (desde que provados que eles ocorreram

numa fase em que o interditado já possuía a insanidade mental).

Frisa-se que a sentença, embora implique ser o indivíduo incapaz, não cria o

estado de incapacidade. Este surge em razão da deficiência que, por sua vez,

gera a inaptidão para a vida civil. Dessa forma, o processo de interdição é

importante porque, com ele, o ato praticado é nulo pleno iure e, a partir dela, o

curatelado e seus bens serão cuidados por uma pessoa idônea.

Quando o interdito possuir filhos menores, a autoridade do curador será

estendida aos filhos e aos bens deste, cessando quando eles atingirem a

maioridade ou tiverem a incapacidade de exercício cessada.

Finalmente, tem-se que, de acordo com o art. 1.774, aplicam-se à curatela as

disposições relativas à tutela.

Exercício da curatela

O exercício da curatela é tratado em seção específica no CCB, que compreende

os arts. 1.781, 1.782 e 1.783.

No 1.781, tem-se que as regras concernentes ao exercício da tutela são

aplicadas ao da curatela, com restrição ao art. 1.772. Infere-se, então, que o

curador é obrigado a apresentar prestação de contas e balanços anuais.

De acordo como o art. 1.745, parágrafo único, o juiz, ouvindo o Ministério

Público e no caso de o patrimônio do tutelado ser grande, pode condicionar o

exercício da curatela à prestação de caução, podendo dispensá-la, caso o

curador seja pessoa reconhecidamente idônea.

E pelo art. 1.783, quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do

casamento for de comunhão universal, não será obrigado à prestação de contas,

salvo determinação judicial. Tal desobrigação não é correta.

Independentemente do regime de bens, entendemos que necessário é a

prestação de contas, eis que se trata de administração de bens alheios, no

tocante à meação do cônjuge necessitado e também que a curadoria não se

restringe à meação.

Curatela: nascituro, enfermo e deficiente físico, pródigo

A curatela do nascituro é tratada no art. 1.779 – ocorre quando o pai falece e a

mulher, grávida, não tem o poder familiar. Salientam-se, ainda, outras situações

em que se deve nomear curador ao nascituro: pai e mãe interditos; pai e mãe

fora do poder familiar, pai desconhecido e mãe interdita ou fora do poder

familiar.

A curatela do enfermo e do deficiente físico estava expressa no art. 1.780,

inovação do Código Civil. Porém, tal dispositivo legal está revogado pelo

Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Tratada no art. 1.782, a curatela do pródigo tem como intuito defender o

patrimônio familiar dos imoderados gastos feitos pelo interdito. São anuláveis

os atos que foram praticados dentro de sua proibição, desde que a iniciativa

parta do próprio pródigo, cônjuge, descendentes ou ascendentes. O juiz deve,

então, decidir confrontando o ato praticado com o patrimônio do curatelado.

Com relação à interdição do pródigo, o art. 1.782 do CC esclarece que o mesmo

somente estará privado de praticar os seguintes atos, sem a presença do

curador: emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou

ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera

administração.

Cessação da curatela

A curatela cessa quando o curatelado recobra sua integridade mental, o que

deve ser apurado em processo judicial de levantamento da interdição.

O art. 763 do CPC prevê o pedido de exoneração do encargo, por parte do

curador, quando decorre o prazo em que era obrigado a servir. Caso este não se

manifeste, expressamente, em 10 dias, será reconduzido ao encargo. Cita-se

também o art. 761 do CPC, que preconiza a remoção do curador, por iniciativa

daqueles que tenham interesse ou do próprio Ministério Público.