Uma análise epistemológica da teoria pura do direito

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Uma análise epistemológica da teoria pura do direito

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  • 1. Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006 72 FILOSOFIA DO DIREITO UMA ANLISE EPISTEMOLGICA DA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN Ana Paula Repols Torres Kleber Sales RESUMO Faz uma anlise epistemolgica da Teo- ria Pura do Direito, de Hans Kelsen, pro- curando evidenciar at que ponto pode ser ela considerada como positivista. Questiona a concepo de cincia subjacente ao pensamento kelseniano, mais especificamente a influncia do positivismo filosfico na definio de seu objeto de estudo, refletida na atribuio ao Direito de uma tarefa meramente des- critiva, como se todo conhecimento fos- se somente a constatao de uma reali- dade que existisse por si s. Demonstra que a prpria teoria elaborada por Kelsen mitiga sua opo epistemolgica, na medida em que sua argumentao adentra o espao virtual, admitindo pressu- postos no-advindos da experincia. PALAVRAS-CHAVE Filosofia do Direito; positivismo; Hans Kelsen; empirismo; Teoria Pura do Direito.
  • 2. Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 72-77,, abr./jun. 2006 73 Hans Kelsen, jurista austraco de ori- gem judaica nascido em 1881, cuja Teo- ria Pura do Direito (1934) ser objeto de anlise no atual trabalho, pode ser apre- sentado como um pensador de seu pr- prio tempo, pois ele radicaliza toda uma guinada positivista que vinha sendo rea- lizada desde o sculo XIX, na medida em que tenta separar do Direito positivo as- pectos que lhe so estranhos, como o Di- reito Natural. O fundador da Escola de Viena, da qual participaram grandes juris- tas como Alfred Merkel, Felix Kauffmanne Josef Kunz, entre outros, foi influenciado, quando se encontrava em exlio nos Es- tados Unidos da Amrica, pela Escola Analtica Inglesa, mais especificamente pelas idias de John Austin (1790-1859), haja vista a identidade de objetos de ambas as escolas, qual seja, o Direito positivo, tendo Kelsen levado s ltimas conseqncias a teoria austiniana1 . Positivista o qualificativo normal- mente atribudo obra jurdica de Hans Kelsen, porque se considera sua assumi- da pretenso de somente descrever as normas jurdicas existentes, tomando-as por coisas existentes, como padres de comportamento a serem apreendidos pelos cientistas do Direito, retirando des- tes a tarefa, reservada Filosofia do Di- reito, de questionar a prpria validade dessas normas, isto , de emitir juzos de valor com relao ao seu contedo. O Direito, nessa perspectiva, descreve o valorado como justo, ou seja, o valor que foi objetivado por meio da positivao do Direito, e no o que deveria ter sido ou deveria ser valorado dessa forma2 . Essa separao de tarefas entre a cin- cia e a filosofia jurdica reflete a prpria concepo de cincia subjacente ao pen- samento kelseniano, qual seja, o entendi- mento, surgido com o positivismo filosfi- co e especificamente nas cincias natu- rais, de que as cincias trabalhariam com o emprico, com a observao dos fatos da realidade, ao passo que a filosofia se restringiria especulao, mera erudi- o3 . Pretende-se demonstrar que a pr- pria teoria elaborada por Kelsen mitiga sua opo epistemolgica, pois sua argumen- tao adentra o espao virtual, admitindo pressupostos no-advindos da experincia. O positivismo jurdico, como mtodo interpretativo, na medida em que se volta para o estudo do Direito positivo, ou seja, para o estudo do Direito criado, posto em uma determinada ordem poltico-jurdica, muito mais amplo do que o positivismo em sentido estrito ao qual Kelsen se filia. De fato, desde a antiguidade podemos identificar ju- ristas que se dedicam ao estudo do Direito positivo, aos comentrios das leis ento vi- gentes, como os prprios romanos ou os glosadores da Idade Mdia. Entretanto, so- mente aps o surgimento do positivismo fi- losfico de Augusto Comte (1798-1857), o positivismo jurdico chega reformulao do prprio conceito de Direito, retirando deste todo resqucio metafsico, opondo-se assim s concepes jusnaturalistas, sejam elas de base natural, divina ou racional, que desde os primrdios serviram para a defini- o do Direito. A partir de ento, o Direito identificado lei, no havendo nada acima dele que funcione como parmetro de afe- rio de sua justeza. Na Filosofia positiva de Comte, o co- nhecimento que seria o positivo, em oposio aos histricos estados teolgico e metafsico caracterizar-se-ia pela elabora- o de leis tendo em vista a regularidade dos fenmenos. A busca de tais leis, mais especificamente, das leis naturais, seria feita pela observao, abdicando-se de qualquer pergunta por uma causa ltima. Oesprito, num longo retrocesso, detm-se por fim perante as coisas. Renuncia ao que vo tentar conhecer e s procura as leis dos fenmenos4 (sic). Tal concepo de cin- cia, com seu mtodo experimental corres- pondente, e no obstante ter surgido atre- lada s cincias da natureza, foi e ainda largamente utilizada nas cincias humanas, apesar das especificidades dos fenmenos destas que, por carregarem consigo uma carga de significaes, levam alguns a ques- tionar, tal como o faz Granger5 , a prpria possibilidade de consider-las como cin- cia. Pergunta-se se ainda legtimo adotar a concepo de cincia das cincias naturais para analisar as cincias do homem, o que nos levaria, como Granger, a considerar como arte a histria, na medida em que se parte do pressuposto de que a singularida- de dos fatos no pode ser contida em modelos abstratos. Kelsen justamente um desses pensa- dores que transpe o mtodo das cincias naturais para a anlise do Direito, acredi- tandosertalmetodologiaindispensvelpara se alcanar a objetividade que o conheci- mento cientfico do fenmeno jurdico, em seu entender, requereria. Nesse sentido, j no prefcio primeira edio da Teoria Pura do Direito, obra que sintetiza todo o pensamento do citado jurista, ele assim se pronunciou sobre ela: H mais de duas dcadas que empreendi desenvolver uma teoria jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia poltica e de todos os elementos de cincia natural, uma teo- ria jurdica consciente da sua especifici- dade porque consciente da legalidade es- pecfica do seu objeto. Logo desde o co- meo foi meu intento elevar a jurisprudn- cia6 , que aberta ou veladamente se esgotava quase por completo em racioc- nios de poltica jurdica, altura de uma genuna cincia, de uma cincia do espri- to. Importava explicar, no as suas ten- dncias endereadas formao do Di- reito,masassuastendnciasexclusivamen- te dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do ideal de toda a cincia: objetividade e exatido7 . Demonstrado o conceito de cincia de que parte Kelsen, conceito cujos limites aptos apreensodofenmenojurdicoseropos- teriormente apresentados e discutidos, resta resgatarmos fragmentos de sua teoria, para queassimpossamos,apartirdedentro,reali- zar uma anlise do alcance do pensamento positivista, bem como do impasse em que este sempre recai. Falamos anteriormente sobre a ne- gativa kelseniana de realizar juzos valorativos sobre as normas jurdicas. No entanto, tal postura nada mais representa do que o mtodo utilizado por Kelsen para estudar o seu objeto, pois pretende conhe-
  • 3. Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006 74 cer o fenmeno jurdico em sua pureza, esvaziado de qualquer elemento externo, como aspectos sociolgicos, psicolgicos, polti- cos ou ticos que estejam a ele conectados. Para assim proceder, o autor tem de definir o objeto da cincia jurdica a norma e o faz distinguindo o Direito da natureza, o mundo do dever-ser, do mundo do ser8 . A estrutura da norma seria: Se A, deve ser B. Se algum comete um crime, matando ou roubando, por exemplo, deve ser-lhe aplicada uma sano. Entretanto, a frustrao de tal expectativa punitiva, dentro de certos parmetros, no faz com que o Direito perca sua normatividade9 . Utilizar dinheiro no contabilizado em campanhas crime eleitoral, mesmo quando os responsveis por tais prticas no so penalizados. As leis naturais, por sua vez, apresentam estrutura diferen- te, pois, se a hiptese A acontece, B necessariamente tambm ocorre ou ocorrer (Se A, ou ser B). Ilustrativamente, se uma ma se solta de uma rvore, ela necessariamente cair no cho. Nessa perspectiva, no Direito vigoraria o princpio da im- putao, segundo o qual uma conseqncia deve ocorrer caso a condio a ela atrelada se verifique, ao passo que, no mbito da natureza, existiria o princpio da causalidade, que ligaria causa e efeito de maneira necessria10 . Definindo mais detalhadamente a norma jurdica, Kelsen a considera um esquema de interpretao do mundo, pois, par- tindo da distino entre os dois mundos, ser e dever-ser, afirma que o que interessa ao jurista no so os fatos, mas a significa- o jurdica a eles atribuda. Por exemplo, a morte de uma pes- soa, um fato natural, pode ter relevncia jurdica quando, por exemplo, o falecido deixa bens, devendo ento ser aberta sua sucesso testamentria. No mbito penal, uma ao humana no criminosa por si s, ou seja, o Direito que lhe atribui tal sentido. Nessa perspectiva, Kelsen afirma que o que faz com que um fato constitua uma execuo jurdica de uma sentena de condenao pena capital e no um homicdio, essa quali- dade que no pode ser captada pelos sentidos somente surge atravs desta operao mental: confronto com o cdigo penal e com o cdigo de processo penal11 . Entendemos ento por que milhes de mortes de combatentes inimigos em uma guerra pode criar heris e gerar condecoraes, enquanto matar uma nica pessoa pode privar o autor de sua liberdade. para exigir de algum qualquer soma em dinheiro. Esse exemplo ilustra o sistema escalonado de normas tal como desenvolvido por Kelsen, pois este considera que a validade de uma norma, ou seja, seu sentido objetivo, dec