BOLETÍN DE LA FACULTAD DE DERECHO, núms. 8-9,1995

UNA SENTENCIA ¿CONTROVERTIDA? SOBRE EL RETRACTO

JOSÉ MANUEL MARTÍN BERNAL*

NOTA PRELIMINAR

Dentro de los «Sumarios» de los Boletines de la Facultad de Derecho, veo distintos artículos referidos a algunas instituciones del Derecho; transcripcio­nes de Ponencias y Comunicaciones de distintos profesores que las hayan expuesto; notas sobre diversos temas de interés para el Boletín; comentarios sobre sentencias que al comentarista le sugieren; reseñas sobre información bibliográfica; noticias sobre tesis doctorales, etc.

Echo de menos el género jurídico de la sentencia, en su pura literalidad, pues sólo cuando es redactada según se estructura y se vertebra, -esto es: Enca­bezamiento, Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo-, puede ser la misma perfectamente comprendida por las partes que dieron lugar al asunto de que se trate, y la resolución que ponga fin al litigio emprendido.

Una sentencia, aunque resuelva una controversia jurídica sobre un tema de escasa trascendencia, debe contener la resultancia fáctica, amplia, dentro de sus limitaciones naturalmente, en la que en el primero de sus antecedentes se resuman -repito que con cierta extensión- las argumentaciones de la parte actora, que sólo en lo necesario y conveniente, pueden traerse al primero de los fundamentos jurídicos, para que se produzca la ilacción entre el «Da mihi factum y el dabo tibi jus».

Yo, como Magistrado, siempre he adoptado tal técnica, en lugar de acudir a fórmulas que disocien esa relación, aunque ello suponga un esfuerzo considerable

Magistrado. Profesor Titular de Derecho Civil. UNED.

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para el personal de la Oficina Judicial, agobiado por unas cargas competencia-Íes tan amplias y complejas como las que son atendidas en un Juzgado de Pri­mera Instancia de Madrid.

En el presente caso, el autor de esta brevísima Nota Preliminar, fue a su vez el Magistrado que dictara la sentencia que se acompaña a continuación.

Quiere que tenga cabida en el Boletín, por tratarse de un tema como el del Retracto, que pese a estar regulado en el Código Civil, y en Leyes Especiales (L.A.U. y L.A.R.), y estar cruzado por la Ley Adjetiva Civil, no parecen advertir­se muchos trabajos monográficos sobre el mismo. Añádase a esa circunstancia, que en el caso estudiado, la doctrina del Tribunal Supremo ha sido vacilante y hasta incluso cambiante, acaso porque el supuesto estudiado escape al retracto tipo y puro, con desnaturalización de lo que sea el objeto retraído, esté por medio una Sociedad Anónima, dividida en acciones..., con aportaciones de inmuebles a dicha persona jurídica, entren en juego distintos contratos e insti­tutos jurídicos y no se pueda prescindir, ni de la caducidad, ni del supuesto fi-aude de ley, etc., y se verá la justificación de traer aquí la sentencia que yo pronunciara con fecha dos de marzo de 1993.

Quizá algún artículo de la L.A.U. exigiría la procedente rectificación, una vez entrada en vigor la Ley locativa urbana con fecha 1° de enero de 1995. Razones elementales no permiten «tocarlo», como razones obvias aconsejan el que las partes intervinientes y sus circunstancias personales, sean denominadas de forma irreal.

RETRACTO N° PROC. ACTORA.-SRA. ORTÍZ GARCÍA. DDTES.-JUANA LÓPEZ HERNÁNDEZ Y OTROS. PROC. DEMANDADA.- SR. MARTÍN CALLES DDA.- AEDEM TRES, S.A.

Sentencia

En la villa de Madrid, a dos de marzo de mil novecientos noventa y tres.

Don José Manuel Martín Bernal, limo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de los de esta Capital, ha visto los presentes autos de RETRACTO ARRENDATICIO URBANO/NÚM. seguidos entre partes: de la una, como demandantes, D." Juana López Hernández, D. Fructuoso Rodríguez Muñoz y D. Marco Ruiz del Olmo, representados por la Procuradora D.° María del Carmen Ortíz García, y asistidos de Letrado; y, de la otra, como demandada,

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la entidad AEDEM TRES, S.A. representada por el Procurador Sr. Martín Calles, y asistida de Letrado.

Antecedentes de hecho

PRIMERO.- Por turno de reparto correspondió a este Juzgado demanda de RETRACTO ARRENDATICIO URBANO NÚM.: , promovido a instancia de la Procuradora D." María del Carmen Ortíz García, en la representación indicada, contra la entidad AEDEM TRES, S.A., y que fundaba en síntesis en los siguien­tes hechos:

1) Que los actores son arrendatarios e inquilinos de la entidad demandada: Doña Juana López Hernández es arrendataria, por subrogación, en el contrato de arrendamiento de fecha 9 de enero de 1952 del local «tienda núm. 44 de la C/ Príncipe, núm. 420; Don Fructuoso Rodríguez Muñoz es arrendatario titular del contrato de fecha 8 de abril de 1952 del local «tienda núm. 45 de la C/ Prín­cipe, núm. 420; y D. Marco Ruiz del Olmo, es arrendatario titular del contrato de arrendamiento de fecha 1 de junio de 1987 del local «tienda núm. 8 de la finca núm. 24 de la calle de Costa Rica».

2) Hasta el año 1989, los locales de negocios que ocupan los actores eran de la propiedad de determinadas personas físicas, según notas simples de dominio y cargas expedidas por los Registros de la Propiedad núms. 8 y 24.

3) Según consta en el Registro Mercantil de Madrid, con fecha 20 de julio de 1989, y ante el Notario de Madrid, D. Lorenzo Quirado Sanz, con el núm. 5.420 de su protocolo, se constituyó la entidad hoy demandada, AEDEM TRES, S.A., destacándose por la parte actora en este punto, que lo es el tercero de su escrito de demanda, determinadas circunstancias del acto constitutivo, a los efectos de esta litis.

4) Que en virtud de la aportación de los inmuebles a la entidad mercantil AEDEM TRES, S.A., se ha producido una modificación subjetiva en las relacio­nes arrendaticias, de suerte que todos y cada uno de los inmuebles aportados, han cambiado de arrendador, pues mientras que antes de la constitución de los arrendadores eran una comunidad de personas físicas en proindiviso, ahora lo es una entidad jurídica cuyos accionistas pueden cambiar en cualquier momen­to, como de hecho así ha sido -según la actora-.

5) Que según la parte actora, la aportación de los inmuebles en el acto constitutivo de una sociedad anónima, supone una transmisión onerosa de dominio de la que los socios aportantes pueden ser perfectamente reembolsa­dos de sus aportaciones en especie, mediante la entrega por el retrayente del

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capital mismo, en efectivo metálico. Este hecho genera un derecho de adquisi­ción preferente para el inquilino de la vivienda o arrendatario del local de nego­cio, por la vía del tanteo o por la vía del retracto; y ello, no sólo por ser la apor­tación a una sociedad de tipo capitalista, un hecho generador de los aludidos derechos sino porque, además de no reconocerse el ejercicio del tanteo o del retracto, se estaría consintiendo en la realización de un fraude de Ley, pues para burlar tales derechos de adquisición preferente, el arrendador no tiene más que constituir una sociedad, aportar los inmuebles y, acto seguido, trans­mitir las acciones, con lo que, sin necesidad de tener que recurrir a la figura negocial de la compra-venta, estaría vendiendo los pisos y locales.

6) La notificación al inquilino o arrendatario a que se refiere la legislación Locativa Urbana, no se ha producido en el caso que nos ocupa, habiéndose tenido que enterar la parte actora de la transmisión de dominio a la sociedad demandada, a través del Registro Mercantil y de la Propiedad.

7) Que en la presente demanda se consigna como precio el valor dado por los socios aportantes en el acto constitutivo de la sociedad a las viviendas y locales arrendados a los actores: Doña Juana López Hernández, 3.387.857 pese­tas; D. Fructuoso Rodríguez Muñoz, 5.981.063; y Don Marco Ruiz del Olmo, 4.376.403 pesetas. Al escrito de demanda se acompañaron por la parte actora los documentos que estimó oportuno en apoyo de su pretensión, escrito en el que tras alegar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, termi­naba suplicando que en su día se dictara sentencia declarando haber lugar al retracto de los actores sobre las fincas independientes y en los precios siguien­tes: 1.- Doña Juana López Hernández, sobre la tienda núm. 44 de la Calle Prín­cipe núm. 420, en precio de 3.387.857 pesetas; 2.- Don Fructuoso Rodríguez Muñoz, sobre la tienda núm. 45 de la Calle Príncipe núm. 420, en precio de 5.981.063 pesetas; y 3 . - Don Marco Ruiz del Olmo, sobre la tienda núm. 8 de la Calle Costa Rica núm. 24, en precio de 4.376.403 pesetas, con el ofrecimiento de abono de los justos y legítimos pagos y condenando a la demandada al otor­gamiento de las correspondientes escrituras públicas de retracto, bajo apercibi­miento de que, de no efectuarlo en el plazo que se determine en período de eje­cución de sentencia , serán otorgadas de oficio; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda -con la que se consiguió la suma de trece millones setecientas cuarenta y cinco mil trescientas veintitrés pesetas, total de los tres resguardos de las fincas independientes- se dio trasla­do a la parte demandada, a fin de que compareciera en los presentes autos, per­sonándose en forma, a cuyo fin se le concedió el término de nueve días. Perso­nada dentro de plazo la parte demandada se le concedió el término de nueve días para contestar la demanda. Por la parte demandada se contestó a la demanda dentro del término legal, alegando caducidad del derecho de retracto y de la acción para hacerlo efectivo, así como los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, acompañando los documentos que estimó

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pertinentes en defensa de dicha alegaciones; contestación en la que se oponía a la demanda, por lo que terminaba suplicando que en su día se dictara sentencia desestimando la demanda, con expresa condena de costas a la parte actora.

TERCERO.- Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba en los pre­sentes autos, se acordó de conformidad, concediéndose a las partes el término común de veinte días para proponer prueba, y la práctica de la que de la pro­puesta fuera admitida. Por ambas representaciones se propuso prueba dentro del término legal, abriéndose pieza separada para la prueba de cada parte, sien­do admitida y practicada dicha prueba según obra en las respectivas piezas. Y, no habiendo sido practicada toda la prueba admitida dentro del término proba­torio, se acordaron diligencias para mejor proveer la relacionada en resolución de fecha 18-11-92, concediéndose para la que debía ser aportada el término de veinte días; diligencias para mejor proveer que fueron practicadas con el resul­tado que obra en autos.

CUARTO.- Finalizado el término concedido en diligencias para mejor pro­veer, se acordó unir las piezas separadas de prueba de ambas partes a los autos, y declarar éstos conclusos para sentencia. Y habiéndose solicitado la celebra­ción de vista pública dentro de término, se acordó de conformidad. Quedando los autos pendientes de dictar sentencia una vez celebrada dicha vista pública, a la que asistieron ambas partes.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto la de dictar esta resolución en término, por el exceso de trabajo que pesa sobre el Juzgador.

Fundamentos de derecho

PRIMERO.- La parte actora D." Juana López Hernández arrendataria por subrogación, en el contrato de arrendamiento de fecha 9 de enero de 1952 (Docs. n° 1, 2 y 3) del local denominado «tienda n° 44 de la C/ Príncipe núm. 420 de Madrid»; D. Fructuoso Rodríguez Muñoz, arrendatario titular del con­trato de fecha 8 de abril de 1952 (Docs. n° 4 y 5) en relación con el local «tienda n° 45 de la C/ Príncipe núm. 420 de Madrid»; D. Marco Ruiz del Olmo titular del contrato de arrendamiento de fecha 1 de junio de 1987 (Docs. n° 6 y 7), sus­crito en relación con el local «tienda n° 8 de la finca n° 24 de la C/ Costa Rica de Madrid», ejercitan contra la Entidad AEDEM TRES, S.A. acciones tendentes a que se declare su derecho al retracto sobre los locales que ocupan en la calidad antes dicha, alegando que hasta el año 1989, tales locales eran de la propiedad indivisa de determinadas personas físicas según se infiere de las notas simples de dominio y cargas expedidas por los Registradores de la Propiedad núms. 7 y 29 de esta Capital (Docs. 8, 9 y 10) alegando igualmente que en fecha 20 de

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julio de 1989 y ante el Notario de Madrid, D. Lorenzo Guirado Sanz con el n° 5.420 de su protocolo, se constituyó la entidad hoy demandada AEDEM TRES, S.A.» en la que el capital social era de 995.000.000 de pesetas distri­buidas en 995.000 acciones ordinarias al portador de mil pesetas de valor nominal cada una totalmente suscritas y desembolsadas, resultando de todo ello que todos los accionistas en la fecha de la constitución de la entidad AEDEM TRES, S.A.» son justamente los copropietarios de las 261 fincas dependientes (viviendas y locales) entre los que se encuentran los arrenda­dos a los actores de forma que, en virtud de la aportación de los inmuebles a la entidad mercantil AEDEM TRES, S.A., se ha producido una modificación subjetiva en la relación arrendaticia, pues los inmuebles aportados han cam­biado de arrendador, ya que antes lo era una comunidad de personas físicas en proindiviso, y ahora lo es una persona jurídica, lo que da derecho al retracto, consignándose como precio el valor dado por los socios aportantes en el acto constitutivo de la sociedad a cada piso o local, según resulta del Registro Mercantil.

A tal pretensión «prima facie» por la demandada se alega caducidad de la acción ejercitada por cuanto el art. 48 de la L.A.U. en su n° 2 establece «El dere­cho de retracto caducará a los sesenta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que, en forma fehaciente, deberá hacer en todo caso el adquirente al inquilino o arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la transmisión, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada», y por entender en síntesis, que no toda transmisión, aunque sea onerosa, da lugar al derecho de retracto, ni en el presente caso el arrendatario puede tomar a su cargo la prestación del adquirente, pues no sólo no podría entregar las acciones de la sociedad, sino que si fuera posible el retracto, el contrato de sociedad sería nulo por falta de consentimiento al faltar la aportación específica, objeto sobre el que recaía tal consentimiento; así como que lo aportado son edificios completos.

SEGUNDO.- No puede ser atendida la invocada caducidad dados los térmi­nos categóricos en que se muestra el artículo transcrito.

Se quiere con tal precepto advertir que no basta con que el inquilino o arrendatario tenga una vaga noticia de que se ha producido un cambio en la titularidad dominical del inmueble, sino que es preciso que aquel tenga UN CABAL Y COMPLETO CONOCIMIENTO DE TODOS LOS PACTOS Y CONDI­CIONES DE LA TRANSMISIÓN pues de otro modo difícilmente podrá valorar si le conviene o no ejercitar el retracto.

Y es que como muy bien razona la parte actora, una cosa es que la notifica­ción fehaciente sea un medio de conocimiento supletorio o subsidiario, cuando el inquilino o arrendatario conozca de otro modo la transmisión y sus condicio­nes esenciales y otra, muy distinta, que quepa presuponer este conocimiento, sin que exista una indubitada prueba en autos de ello, pues la circunstancia de

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que la arrendataria abonase recibos de renta a «AEDEM TRES, S.A.» no es demostrativo por sí sola del necesario conocimiento de la transmisión, toda vez que dichos recibos pueden ser expedidos incluso por un administrador.

En sentido rigorista de exigir la notificación pueden verse entre otras la Sentencia de 5 de octubre de 1967 (Ar. n° 3837); desde el punto de vista de la notificación judicial o extrajudicialmente S. 14-3-1970 (Ar. n° 1544); para la excepción de la «renuncia» incluso tácita por parte del inquilino o arrendatario, muchas resoluciones (entre otras S. 15-3-1968, Ar. 1591; S. 19-12-1968); desde el punto de vista de la posible inscripción en el Registro de la Propiedad (ver. S. Aud. Ter. de Madrid 12-2-1935) en la que se establece «La notificación es requi­sito imperativo, absoluto e imprescindible, de tal suerte que si se prescinde de él, aunque la transmisión se haya inscrito en el Registro de la Propiedad, el arrendatario mantiene vivo su derecho a retraer como si la inscripción no exis­tiera, por lo que la omisión de aquella es insuperable impedimento para iniciar el inicio del plazo de caducidad, que nunca puede terminar sin su comienzo»; (En casación ver S.T.S. Sala T de 20-5-1991 n° RJ 696) que establece ... «pero en forma alguna, se les dio un conocimiento preciso y necesario de la misma, como exige la doctrina de esta Sala, que de modo constante y reiterado viene proclamando que en estos supuestos, el conocimiento cabal ha de referirse a todos los pactos y condiciones de la transmisión, para que, en base de ellos, puedan los interesados decidir si conviene o no, a sus derechos, el ejercicio de la acción de retracto que le asiste y no bastan ciertas referencias de la venta, datos incompletos de sus condiciones o la mera noticia de la misma (Senten­cias de 20 de febrero de 1975, 30 de octubre de 1978 y 9 de febrero de 1984), función que ha de atribuirse al documento notarial de referencia, pues, como la sentencia de apelación recoge, con cierta precisión, el conocimiento pleno de la venta, sólo lo tuvieron los recurridos, al ser emplazados por el Juzgado de Pri­mera Instancia n° 2 de los de León, en fecha 20 de julio de 1987, como conse­cuencia del juicio sobre división de cosa común promovido por el recurrente, ya que fue precisamente en dicha fecha -la que tiene pleno valor sustantivo-procesal-, cuando llegaron a saber los términos exactos en los que se había lle­vado a cabo la cesión de la finca urbana en litigio, su precio, forma de pago del mismo y demás datos precisos, al dárseles traslado de los documentos aporta­dos con la demanda, entre los que figuraban el contrato de compraventa de 1 de junio de 1987».

Y sin que para enervar ese requisito sean suficientes meros indicios de conocimientos sin verdadera acreditación documentada como se desprende incluso de la empleada de la Entidad Demandada, D" María Carmen Martínez Pérez quien reconoce en la repregunta séptima: «que no ha realizado convoca­toria alguna ni pasado lista en las reuniones por no haber asistido a ellas» o la repregunta octava, que manifiesta que «no tiene conocimiento de la notifica­ción a los inquilinos y arrendatarios...» aunque sí sabe «que se les ha dicho per­sonalmente» y ^que se les ha dejado ver las escrituras» y que en ningún modo han de entenderse como un conocimiento real efectivo, perfecto y acreditativo

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de la operación llevada a efecto y de sus esenciales circunstancias por los acto­res antes de los 60 días a que se refiere el art. 48,2 de la L.A.U., debiéndose por lo demás apreciarse la testifical en sus justos términos.

TERCERO.- El acceso de los arrendatarios y colonos a la propiedad de las fincas arrendadas es una vieja aspiración que las legislaciones de carácter social han tratado de satisfacer; la finalidad de estos derechos de acceso a la propiedad en el área de las locaciones, especialmente de viviendas, era doble: de un lado, la ya indicada de carácter social, de protección a los intereses eco­nómicos de los inquilinos; por otro, evitar la posibilidad de que el arrendador tratara de burlar los efectos de la prórroga forzosa mediante la aparente cesión a otro propietario en quien concurrieran condiciones propias para la denega-ci'pon de la misma. La regulación de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1946 pasó con algunas modificaciones, a la actual de 1964, en cuyo Capítulo V se regulan los derechos de tanteo y retracto del inquilino y del arrendatario del local de negocio, definiendo la Sentencia de 23 de enero de 1957 el derecho real de tanteo como la facultad otorgada a la persona en cuyo favor se establece, para adquirir un inmueble preferentemente a un tercero, mientras que la de 27 de septiembre de 1960 define el retracto como el derecho de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el contrato en el lugar del que adquiere una cosa que compra o dación en pago; habiendo señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de marzo de 1960 que, dada la finalidad protectora de la Ley que tiende a facilitar a los inquilinos el acceso a la propiedad de la vivienda, las normas que regulan el derecho de retracto deben interpretarse y aplicarse con un criterio extensivo. En cuanto a las formas de transmisión que da lugar al tanteo y al retracto, cabe decir que, aunque el artículo 47 no dice expresamente que la enajenación tiene que ser necesariamente onerosa, tanto por los supues­tos que contempla en los que concurre tal onerosidad (venta de pisos, cesión solutoria, etc., ...), como por las referencias que se hacen a la existencia de un precio, debe concluirse la exigencia de una transmisión onerosa, en la que la existencia que enajena la finca o su reembolso al tercero que la adquirió, res­pectivamente en los supuestos de tanteo o retracto.

CUARTO.- Así el problema se plantea con los casos de aportación de inmuebles a una Sociedad Anónima; el Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de junio de 1964, ha señalado que «el problema es si se puede o no comprender en los conceptos de venta o cesión solutoria expresados_en el art. 47 de la Ley especial arrendaticia, la aportación de un inmueble a una sociedad anónima, hecha por un socio fundador, en la escritura de constitución de la Sociedad, y esta cuestión ha de resolverse en sentido negativo, habida cuenta que, de una parte, no se dan los requisitos del artículo 44 del C.C, y de otra, que si bien se ha operado una válida transmisión del inmueble, su naturaleza no permite la sobrevaloración del que intenta «retraer» en el derecho de la Sociedad adqui-rente, puesto que lo entregado por ésta, como contraprestación, no es dinero del que pudiera reintegrarse sino acciones de la misma, que el retrayente no podría reembolsar por no obrar en su patrimonio; razón por la cual en el caso

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presente el arrendatario hizo la consignación en dinero; con lo cual, de prospe­rar el retracto, se produciría una alteración en el patrimonio de la Sociedad adquirente, siendo por lo expuesto, forzoso declarar que el caso presente no está comprendido en el art. 47, en relación con el 48 de la Ley de Arrendamien­tos Urbanos. Sin embargo, en otros casos de aportación de fincas arrendadas en pago de ampliaciones de capital en una sociedad anónima, o de cesión de pago de acciones de sociedad y, teniendo en cuenta tal vez el carácter fungible de las acciones de las sociedades anónimas, adoptó un criterio distinto, favora­ble a la concesión del derecho de acceso a la propiedad, al decir que ha de admitirse el retracto en el caso de aportación de fincas arrendadas en pago de ampliaciones suscritas de capital de sociedades anónimas, pues en otro caso se burlarían por tales sociedades las disposiciones sobre retracto, sustituyendo el sistema de venta por el de aportación de los bienes para la adquisición de fin­cas que pudieran estar sujetas a retracto, y que no puede estimarse que ello constituya un negocio de permuta, que supone un cambio de cosa por cosa, siendo así que lo transmitido fueron acciones, que son un signo que representa dinero y se halla incluido en el artículo 1.445 del Código Civil (ST de 30 de noviembre de 1973).

QUINTO.- Partiendo de la doctrina cambiante que ha quedado expuesta, y teniendo en cuenta fundamentalmente las pruebas obrantes en las actuaciones, este juzgador considera que: -la aportación de viviendas o locales de negocio a una sociedad para el acto de su constitución -como ocurre en el supuesto anali­zado en la presente litis- es un negocio jurídico análogo al de compraventa o al de dación en pago; -que quien transmite en propiedad sus bienes a una socie­dad anónima, recibe un número de acciones representativa del valor que tie­nen, con lo que está recibiendo unos títulos de parte alícuotas, de capital social, es decir, un precio determinado consistente en acciones, con una conocida valoración en dinero; -que en caso de retracto, al quedar sustituida la masa patrimonial en capital mismo, consistente en dinero, la sociedad queda perfec­tamente reembolsada, de forma que su cifra de capital social no se modifica sino que se conserva, y las acciones que entregó, al ser representativas de un valor determinado del capital social, conservan su valor, al permanecer invaria­ble la cifra de aquel capital social, y no sufrir tampoco cambios de valor el patrimonio que lo integra; -que es de resaltar el carácter fungible de las accio­nes recibidas en contraprestación de la aportación de los inmuebles, lo que hace posible la subrogación del arrendatario; -que en tales casos no puede hablarse de permuta, consistente en cambio de cosa por cosa, sino de una com­praventa; -que en el caso que nos ocupa no cabe afirmar que lo aportado fue­ran edificios enteros -como pretende la Entidad demandada- sino entidades regístrales independientes; -que ha de concluirse que procede el retracto pues en caso contrario se vulneraría las disposiciones establecidas por la Ley de Arrendamientos urbanos para este derecho de adquisición preferente, pues bas­taría para ello sustituir el sistema de venta por el de aportación de bienes para la adquisición de fincas que pudieran estar sujetas a retracto, lo que supondría la utilización prohibida por el artículo 9 de la Ley de un medio para eludir la

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aplicación de una norma imperativa en fraude de la misma (Sentencia de 30 de noviembre de 1973). En virtud de lo expuesto, cabe concluir que el caso presen­te se halla comprendido en el artículo 47, en relación con el 48 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, procediendo, en consecuencia, la estimación de la demanda.

SEXTO.- Es evidente que los referidos actos contemplados aisladamente son lícitos. Nada impide constituir una sociedad aportando únicamente inmue­bles, así como que las acciones de una mercantil anónima se transmitan. Sin embargo en el caso que nos ocupa la constitución de la sociedad se realizó con el único objeto de transmitir las acciones a las entidades adquirentes, lo que implicaba sencilla y llanamente la transmisión de las fincas que fueron aporta­das a la sociedad, impidiéndose así que por los arrendatarios se ejercitara el derecho de adquisición preferente. Se ha buscado a través de la realización de un negocio permitido (normas de cobertura) un resultado que vulnera el dere­cho de retracto arrendaticio (norma defraudada). Como quiera que el art. 6.4 CCiv. establece la sanción del fraude de ley en cuanto persigue la consecución de un acto contrario al ordenamiento jurídico y que no se requiere a tal efecto una intención específica de vulnerar la norma (STS 13 de junio de 1959) la con­secuencia no es otra que la aplicación de dicha norma y en consecuencia la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto...

Y es que con independencia de la dificultad probatoria del fraude de ley, cuyo fin último es la defensa del cumplimiento de las leyes, en el supuesto estu­diado existen una serie de presunciones fraudulentas como podrían ser:

1°.- Se constituye una S.A. sin metálico, a la que sólo se aportan inmuebles arrendados.

2°.- Se espera un año para evitar la elusión fiscal, esto es, la consideración de la venta de acciones como venta de inmuebles.

3°.- Transcurrido el año se transmiten en bloque todas las acciones, con lo que, de rechazo, se transmite el único patrimonio social: los inmuebles arren­dados.

4°.- La compraventa inmobiliaria instrumentada a través de las aportacio­nes, se financia mediante un préstamo hipotecario a «AEDEM TRES, S.A.» con la garantía de los propios inmuebles arrendados.

5".- Los nuevos dueños de las acciones, y por ende, de todos los pisos y locales, comienzan a venderlos a los propios inquilinos y arrendatarios, en más del doble de su valor de aportación.

6°.- Al irse desprendiendo de su patrimonio social, la sociedad reduce su capital social.

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Y sobre todo a nuestro juicio porque se cambia la «ratio» de la compraven­ta o dación en pago en que se inscribe el supuesto estudiado (ahora no importa ese aspecto) por el cambio del destino de la cosa, que puede ser válido y útil para diferenciar el carácter de la aportación realizada, y es que como ha desta­cado algún tratadista:

a) La relación de destinación puede verse desplazada cuando el aportante realiza simultánea o sucesivamente a la aportación una venta de las acciones contrapartida de la aportación. En este caso hay una abdicación precipitada de la condición de socio que rompe la relación de destinación con el bien aportado bruscamente, y que se convierte en un indicio claro para apreciar la simulación o el fraude. En pruebas de este tipo, tan difíciles, sabemos que las presunciones juegan un papel capital y los indicios son el apoyo real fáctico sobre los cuales aquéllas pueden establecerse.

b) La relación de destinación como standar, como módulo, puede eviden­ciar como no habiendo simulación ni fraude, sin embargo falta la «affectio societatis». En este sentido el juez puede llegar a establecer la convicción de que en realidad se trata de un simple negocio de cambio, sin aquél propósito societario propio del que efectivamente realiza una aportación social.

Razonamientos todos los anteriores, que al margen de cual fuera la natura­leza jurídica de la aportación social efectuada, aconsejan prestar favorable aco­gida a la pretensión de la parte actora.

SÉPTIMO.- No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de la imposición de las costas procesales.

Por lo expuesto, el limo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Ins­tancia núm. 34 de Madrid, Don José Manuel Martín Bernal, pronuncia el siguiente:

Fallo: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Ortiz García en nombre y representación de Doña Juana López Hernández, Don Fructuoso Rodríguez Muñoz y Don Marco Ruiz del Olmo, contra la entidad AEDEM TRES, S.A. debo declarar y declaro haber lugar al retracto de los actores sobre las fincas y por los precios siguientes:

1.- Doña Juana López Hernández, sobre la tienda n° 44 de la calle Príncipe n° 420 de Madrid, en precio de TRES MILLONES TRESCIENTAS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTAS CINCUENTA Y SIETE PESETAS.

2.- Don Fructuoso Rodríguez Muñoz, sobre la tienda n° 45 de la calle Prín­cipe n° 420 de Madrid, en precio de CINCO MILLONES NOVECIENTAS OCHENTA Y UNA MIL SETENTA Y TRES PESETAS.

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3 . - Don Marco Ruiz del Olmo sobre la tienda n° 8 de la calle Costa Rica n° 24 de Madrid, en precio de CUATRO MILLONES TRESCIENTAS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTAS TRES PESETAS.

Condenando a dicha demandada a que dentro de los ocho días siguientes al de la firmeza de esta resolución, otorguen en favor de aquéllos las correspon­dientes escrituras públicas de venta, entregándosele a la misma las cantidades que obran consignadas como precio de las fincas, viniendo los retrayentes obli­gados a abonar los gastos del contrato y demás pagos legítimos habidos, así como los gastos necesarios y útiles realizados cuya determinación se hará en el período de ejecución de sentencia; firme que sea esta resolución, tómese razón en el Registro de la Propiedad de la prohibición establecida en el artícxxlo 51.1 del Texto Arrendaticio Urbano, expidiéndose a tal efecto mandamiento por duplicado al Registro, interesando la devolución del ejemplar con la nota de haber quedado cumplido que se unirá a estos autos, y todo ello sin hacer espe­cial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este juicio.

Así por esta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

NOTA

Contra la presente sentencia podrá interponerse en el plazo de CINCO DÍAS recurso de apelación para ante la lima. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el limo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estan­do celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.

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