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UNIÃO ESTÁVEL*

IARA DE TOLEDO FERNANDES

Procuradora do Estado de São Paulo, Mestra e Doutora em Direito Processual Civil da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora titular de Direito

Processual Civil na Faculdade de Direito de Bauru - ITE

I - HISTÓRICO

Antecedente às Leis nOs 8.971/94 e 9.272/96 - art. 226 § 3° da Constituição Federal, norma cogente de aplicação imediata direito alimentário.

Passadas agigantadas empreendeu o legislador constitucional em tema de direito de família. Nesse sentido compreensível a frase emblemática de Yussef Cahali1 Ruíram-se as comportas, resta-nos recolher cacos. Cacos já foram recolhidos como exemplificam as Leis n° 8.069/90 (E.C.A), n° 8.560/92 (investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento), a súmula n° 1 do S.T.J.2 e, embora não cacos, mas edifício novo, edifica-se no tema união estável com as recentes Leis nOs 8.971 de 29-12-94 e 9.278 de 10-5-96. Entretanto, para que as pedras e

• Palestra proferida no "Curso de Atualizações Jurídicas". promovido pela Procuradoria Geral do Estado, e Centro de Estudos, em Araçatuba - SP, PR-9, no dia 03-10-97.

I Palestra Proferida na Casa do Advogado em Bauru, em 1989, sobre Constituição e Direito de

Família.

2 Oforo do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.

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tijolos utilizados pelos artesãos-cientistas a ornamentarem esse edifício do instituto da união estável não venham a ruir, recomendável um voltar d'olhos para trás, para, quem sabe, cacos, quiçá preciosos do velhusco concubinato possam ser reaproveitados.

Nesse olhar para trás, chama a atenção o zelo doutrinário à conceituaçã03

, a quase nenhuma legislação pré-constituição de 1988 e uma jazida preciosa de criações pretorianas.

No estudo do conceito da união estável- art. 226, § 3°, da CFconvinhável a fixação terminológico-conceitual do concubinato (sinonímia de uma união estável), a partir do sentido do verbo concuborae ou concuboere de deitar-se, encostar-se juntamente ou ao pé de. Lembrando diferenciar-se concubinato de concubinagem, e as prudentes observações de Soler4

- Muitas vezes a prostituição e o ato sexual irregular ou acidental podem confundir-se com o concubinato e de Howard5

, o deboche acompanhado de coabitação escandalosa, tenha-se como quadrante de análise a expressiva colocação de Virgílio de Sá Pereira6

. A família é um fato natural. Não a cria o homem, mas a natureza. Quando um homem e uma mulher se reúnem sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, ali está uma família. Passou por lá o juiz, com sua lei, ou o padre, com seu sacramento? Que importa isso? O acidente convencional não tem força para apagar o fato natural.

Por isso, escreve Edgard de Moura Bitencourt7: como esposa

de fato, respeitável, em verdadeira posse do estado de casada, é que admito a designação de companheira à concubina honesta e de longa ligação com o homem que a respeita e impõe seu

3 Assume contemporaneidade a pesquisa conceitual quando se constata a existência de duas legislações infra-constitucionais regulamentadoras do art. 226, § 3° da CF, e em tramitação o Projeto n° 2.686196.

4 Apud. O concubinato no direito, de Edgard de Moura Bitencourt, v. I, p. I I I.

5 Idem, ibidem.

6 Idem, ibidem.

7 O concubinato no direito, cit., p. 115.

respeito a todos. E define L homem e da mulher, não ligaCl

No que pertine ao quadro' alcança o Código Civil brasH instituto jurídico, muito embo casamento, mencione-o. Ter parágrafo único, ao ensejar à 1

casal, móveis e imóveis, do: concubina; art. 363, I, do ü ilegítimos de pessoas que não absolutos ao casamento (art. em face dos pais e seus herde filiação, se ao tempo da COl

com o pretendido pai.

Da legislação extravagante realidade, da premência soe desquite (hoje, separação casamento, até a edição da importa mencionar o DecH responsabilidade civil das fe: do Decreto-Lei n° 7.036, ( acidentes do trabalho, ao dis vítima tem os mesmos direite exista ou não tenha direito beneficiário conste de qualq constar da carteira profiss empregados; a Lei n° 6.367, n° 79.037, de 24-12-76, ao trabalho.

Através desse quadro lei jurisprudencial, pode-se cc Pereira9 existir atualmente 1

sobre o concubinato. Presen

8 Apud. o concubinato no direito, cit., de'

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RíDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

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[la a atenção o zelo doutrinário à ~a ~egislação pré-constituição de :laçoes pretorianas.

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, o deboche escandalosa, tenha-se como

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loura Bitencoure: como esposa a posse do estado de casada é 'anheira à concubina honest~ e

que a respeita e impõe seu

la! quando se constata a existência de duas ras do art. 226, § 3° da CF, e em trarni tação o

Ira Bitencourt, v. I, p. 111.

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respeito a todos. E define Luigi Frossi: 8 é a unzao estável do homem e da mulher, não ligados pelo vínculo matrimonial.

No que pertine ao quadro legislativo anterior à CF/88, a visão alcança o Código Civil brasileiro não ter erigido o concubinato a instituto jurídico, muito embora, aqui e ali, em prol do instituto do casamento, mencione-o. Tem-se, assim, o art. 248, IV e seu parágrafo único, ao ensejar à mulher casada reivindicar os bens do casal, móveis e imóveis, doados ou transferidos pelo marido à concubina; art. 363, I, do Código Civil, ao autorizar aos filhos ilegítimos de pessoas que não tenham os impedimentos dirimentes absolutos ao casamento (art. 183, I a VI) a interposição de ação em face dos pais e seus herdeiros, pleiteando o reconhecimento da filiação, se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai.

Da legislação extravagante centrada no concubinato, surgida da realidade, da premência social, frente aos inúmeros casos de desquite (hoje, separação judicial) e à proibição de novo casamento, até a edição da Lei n° 6.515177 (Lei do divórcio), importa mencionar o Decreto n° 2.681, de 7-12-12, sobre a responsabilidade civil das ferrovias; o parágrafo único do art. 21 do Decreto-Lei n° 7.036, de 10-11-44, legislação referente a acidentes do trabalho, ao dispor que a companheira mantida pela vítima tem os mesmos direitos do cônjuge legítimo, caso este não exista ou não tenha direito ao benefício, e sua menção como beneficiário conste de qualquer ato solene, como, por exemplo, constar da carteira profissional ou do livro de registro de empregados; a Lei n° 6.367, de 19-10-76, regulada pelo Decreto n° 79.037, de 24-12-76, ao regrar sobre seguro de acidente de trabalho.

Através desse quadro legislativo, complementado pelo labor jurisprudencial, pode-se concluir com Caio Mário da Silva Pereira9 existir atualmente uma doutrina mais ou menos assente sobre o concubinato. Presente este respaldo jurídico, insofismável

8 Apud. o concubinato no direito. cit., de Edgard de Moura Bitencourt, v. 1, p. 105.

9 Instituições de Direito Civil; direito de farnfiia, v. 5, p. 37.

I


a afirmação da existência de direitos e deveres concubinários. Ultrapassada a fase na qual em sede doutrinária ou jurisprudencial se negava qualquer efeito jurídico ao concubinato (RT, 259: 150, 202:230, 188:407 e 165:694), acolhido e pacificado o entendimento em prol da defesa à relação concubinária, passam esses direitos a carecerem da prestação jurisdicional. Especificamente no que concerne ao direito alimentar na união estável, há em favor um dado histórico. Quando da elaboração da Lei n° 5.478/68, o Deputado Nélson Carneiro tentou incluir a companheira abandonada como beneficiária de alimentos. A condição era a de que se tratasse de companheira de homem solteiro, desquitado ou viúvo, que com ele vivesse há mais de cinco anos, ou houvesse prole, devendo ser provada a dependência econômica. Na exposição de motivos, informava o deputado que, em 1960, as uniões irregulares atingiam mais de seis milhões de pessoas. Uma análise crítica ao nosso Código Civil leva à observação do absurdo de o regime dotal de bens ser extensamente tratado, ao passo que o concubinato, realidade de milhões de brasileiros, ser solenemente ignorado pelo diploma civilístico.

O texto constitucional, ao enquadrar o concubinato como entidade familiar (art. 226, § 3°) e sobre ele cogitar em dispositivo pertinente à família, considerou-o como uma forma de família, e de família legítima, ainda que, é evidente, sem igualdade com a advinda do casamento, tanto que o referido § 3° prevê a conversão de concubinato em casamento. A Constituição Federal traçou a proteção à união estável pelo Estado. Como ensina Yussef S. Cahali1O

, com apoio em Mazeaud, o dever de alimentos tem como fundamento uma obrigação de caridade e solidariedade familiar. Está em sua base um dever ético de assistência e socorro, resultante do vínculo familiar. Se a Constituição passou a considerar o concubinato como entidade familiar, como forma de família, não há por que este dever de solidariedade não atuar igualmente entre os concubinos. O direito a alimentos diz com o direito mais fundamental e essencial de todos - o direito à vida, e

10 . .Dos alimentos, Clt. p. 19.

à vida com dignidade. Está-se d apenas moral, mas jurídico.

Já por razões, encontradiços a à vigência de atual Constituiç contrato pelo qual, com o companheiro se obriga a dar j

557:67). Também como ilustra 1988, acórdão publicado na R' primeiro grau julgou procedente de pagamento mensal - indel inclusive quanto à criação de Tribunal reformou a decisão, entendendo tratar-se de ação de ::

Se se quiser dar rendimento 226 da Lei Maior, ter-se-á de primeiro dos direitos, já que lig pena de tomar inócuo o avanç< carecer de normatização específi

Louváveis o descortino e a antes e pós - Constituição de 19 reconhecimento dos direitos ao Alçada Civil de São Paulo, nos de Amparo, julgados em 21-9Juiz Ricardo Credie, decidiu: E1J em qualquer casal, exerce in so com o companheiro. Falecido e. posse de todos esses bens, indeJ

11 RE 60.657-00, j. em 20-11-1970,2,(., Re companheira, RE 96.400-2-PRj. em 4-5concubina prestou serviços domésticos. re período de vida em comum, tomou-se mere do STF; TJGB. AC 1.004, j. em 7-10-75. dissolução judicial na sociedade de fato e~ dos concubinos se houve aquisição de benJ I" Câm., j. 2-5-1989, ReI. Carlos Alberto I art. 226 da CF de 1988. Como tal. gO'l.QJ legitimada para os efeitos da incidência facilitar a sua conversão em casamento. comum é cabível a meação dos bens adqUil

JRÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

direitos e deveres concubinários. I sede doutrinária ou jurisprudencial :lico ao concubinato (RT, 259: 150, 194), acolhido e pacificado o sa à relação concubinária, passam m da prestação jurisdicional. :rne ao direito alimentar na união listórico. Quando da elaboração da Nélson Carneiro tentou incluir a 10 beneficiária de alimentos. A tasse de companheira de homem que com ele vivesse há mais de levendo ser provada a dependência Dti.vo~, informava o deputado que, atmgIam mais de seis milhões de ao nosso Código Civil leva à o regime dotal de bens ser que o concubinato, realidade de

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enquadrar o concubinato como e sobre ele cogitar em dispositivo o como uma forma de família e ~ evidente, sem igualdade co~ a o referido § 3° prevê a conversão 1\ Constituição Federal traçou a ~stado. Como ensina Yussef S. , o dever de alimentos tem como iridade e solidariedade familiar. ~tico de assistência e Socorro

Se a Constituição passou ~ ltidade familiar, como forma de ver de solidariedade não atuar ) direito a alimentos diz com o iaI de todos - o direito à vida, e


à vida com dignidade. Está-se diante de princípio universal, não apenas moral, mas jurídico.

Já por razões, encontradiços acórdãos prolatados anteriormente à vigência de atual Constituição no sentido de ser válido o contrato pelo qual, com o rompimento do concubinato, o companheiro se obriga a dar pensão à concubina (TJSP, RT, 557:67). Também como ilustração, e antes da Constituição de 1988, acórdão publicado na RT, 564: 110, no qual o juízo de primeiro grau julgou procedente pedido de indenização sob forma de pagamento mensal - indenização por serviços prestados, inclusive quanto à criação de filho do seu companheiro. O Tribunal reformou a decisão, acolhendo carência da ação, entendendo tratar-se de ação de alimentos.

Se se quiser dar rendimento ao mandamento do § 3° do art. 226 da Lei Maior, ter-se-á de acolher o direito a alimentos, o primeiro dos direitos, já que ligado à própria sobrevivência, sob pena de tornar inócuo o avanço constitucional, data venia, sem carecer de normatização específica.

Louváveis o descortino e a intrepidez dos Tribunais pátrios, antes e pós - Constituição de 198811

, na abertura de caminhos ao reconhecimento dos direitos aos concubinos. O 1° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, nos Embargos Infringentes n° 33.03, de Amparo, julgados em 21-9-1987, figurando como Relator o Juiz Ricardo Credie, decidiu: Em tese, a concubina, como mulher em qualquer casal, exerce in solidum a posse das coisas comuns com o companheiro. Falecido este, consolida-se nas suas mãos a posse de todos esses bens, independentemente da transmissão do

11 RE 60.657-00, j. em 20-Il-1970, 2"t., ReI. Min. Adalicio Nogueira: Indeniwção devida à companheira. RE 96.400-2-PRj. em 4-5-1982, 2"t., Rei Min. Djaci falcão: Desde que a concubina prestou serviços domésticos, revelando dedicação ao trabalho do lar, durante o período de vida em comum, tomou-se merecedora de indeniwção, consoante a jurisprudência do STF; TJGB. AC 1.004, j. em 7-10-75, 2" Câm. ReI. Felisberto M. Ribeiro Neto: Cabível dissolução judicial na sociedade de fato entre concubinos - como se apurar o valor da quota dos concubinos se houve aquisição de bens no nome pessoal de cada um, TJRJ. AC 3.600/88, I" Câm., j. 2-5-1989. ReI. Carlos Alberto Menezes Direito: interpretação do parágrafo 3" do ano 226 da CF de 1988. Como tal, gowndo da proteção do Estado (a união estável), está legitimada para os efeitos da incidência das regras do direito de familia, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento. Provada a união estável pela longa convivência comum é cabível a meação dos bens adquiridos na constância desta.

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domínio em procedimento de inventário ou arrolamento a quem quer que seja (Repro, 50:270-1). Espelha essa linha construtora acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, sobre o legado e seguro de vida no concubinato, em face da nova ordem constitucional, que como obtemperou Voltaire MansensiJ2

, decisão da 4a Turma, sem se limitar ao hermetismo de regras defasadas abolorecidas do, conservadorismo estanque. Extrai-se do texto do acórdão: Refletindo as transformações vividas pela sociedade dos nossos dias, impõe-se construção jurisprudencial a distinguir a companheira da simples concubina, ampliando, inclusive com suporte na nova ordem constitucional, a proteção à primeira, afastando a sua incapacidade para receber legado em disposição de última vontade, em exegese restrita do art. 1.719, In do cc. Reforça Wagner Barreira13

, Por força da norma do parágrafo 3° do art. 226 da CF, perdeu vigor a regra do inc. III do art. 1.719 do CC, no tocante à proibição de fazer o homem casado sua herdeira ou legatária a mulher com quem viva em união estável. Mesmo porque os dois formam, à luz da Constituição, uma entidade familiar, constitucionalmente amparada por uma proteção do Estado.

Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, admirável acórdão da Relatora Desembargadora Maria Berenice Dias, no julgamento de 20-12-90, pela Câmara, na Apelação Cível, n° 590.069.308, em que se cravou o seguinte decisum: Com o advento da nova Carta Constitucional, que deferiu à união estável proteção estatal, comprovada sua existência, exsurge a obrigação alimentar entre ambos. Elucidativa a decisão quando enfoca: O concubinato mereceu a consagração constitucional, sob a denominação de união estável. Evidente não precisar o judiciário aguardar lei regulamentadora para definir os requisitos da união estável como nunca esperou para elaborar a sistemática do

12 Concubinato - legado e seguro de vida emface da nova ordem constitucional. RT. 657:240-2, de junho de 1990.

13 • A Constituição de 1988 e a proibição de a concubina do testador casado ser nomeada herdeira

ou legatária, RT, 670:19-27, de agosto de 1991.

concubinato. Reconhecida pelt entre ambos por cerca de 1 testemunhal que a mesma dure atividade lucrativa, pois criavl atualmente em situação econô de reconhecer a obrigação alh

Em resumo, a pretensão al pretensão estatal outorgada obstante suficiente o texto cor ser objeto de contrato entr Pensamento como o esposa4 vendo a assemelhação da uni órbita previdenciária, não p mesmo a criação jurispruder Constituição. Partícipes da te união estável, Sérgio Gischkm Amoldo WaldJ7

, o último es, Varas de Família as questões r

À corrente a entender c regulamentaçã018convém ler constitucionalista - José Afon Ribeiro de Bastos19 entre outr alegada falta de eficiência às às programáticas.

14 A nova Constituição, cit., p. 25.

15 A união estável e os alimentos, RT, 657:1'

16 .Concubinato, pp. 237-9.

17 Curso de direito de família, pp. 65-6.

18 Qualificando a regra jurídica do art. 226 União estável como entidade familiar, p.32.

19 Apud Sérgio Gischkow Pereira, A união e

,JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

e inventário ou arrolamento a quem '0-1). Espelha essa linha construtora lal de Justiça, da lavra do Ministro a, sobre o legado e seguro de vida no ,va ordem constitucional, que como

·12 d .nSI , eClsão da 4a Turma, sem se regras defasadas abolorecidas do Extrai-se do texto do acórdão:

I vividas pela sociedade dos nossos jurisprudencial a distinguir a

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o Rio Grande do Sul, admirável IIgadora Maria Berenice Dias no l Câmara, na Apelação Cível', n0 vou o seguinte decisum: Com o lcional, que deferiu à união estável u~ existência, exsurge a obrigação atIva a decisão quando enfoca: O sagração constitucional, sob a Evidente não precisar o judiciário 1ara definir os requisitos da união para elaborar a sistemática do

ace da nova ordem constitucional. RT, 657:240-2.

•ncubina do testador casado ser nomeada herdeira 191.


concubinato. Reconhecida pelo demandado a existência da união entre ambos por cerca de 15 anos, e demonstrando a· prova testemunhal que a mesma durante este período não desempenhou atividade lucrativa, pois criava os filhos do companheiro, vivendo atualmente em situação econômica precária, não há como deixar de reconhecer a obrigação alimentar.

Em resumo, a pretensão alimentar na união estável deflui da pretensão estatal outorgada pela Constituição. E mais, não obstante suficiente o texto constitucional, possível essa pretensão ser objeto de contrato entre os concubinos, ou de legado. Pensamento como o esposado por Áurea Pimentel Pereira,14 vendo a assemelhação da união estável ao casamento apenas na órbita previdenciária, não produzindo efeitos civis, nega até mesmo a criação jurisprudencial anterior ao advento da atual Constituição. Partícipes da tese permissionista aos alimentos na união estável, Sérgio Gischkow Pereira15, Mário Aguiar Moura16 e Amoldo Wald17

, o último esclarecendo ser da competência das Varas de Família as questões relativas à união estável.

À corrente a entender carecer a norma constitucional de regulamentaçã018convém lembrar que a moderna doutrina constitucionalista - José Afonso da Silva, Geraldo Ataliba, Celso Ribeiro de Bastos19 entre outros - reage categoricamente contra a alegada falta de eficiência às normas constitucionais, até mesmo às programáticas.

14 A C " - . 25nova onstltulçao. Clt.. p. .

15 A união estável e os alimentos. RT, 657:17-24.

16 Concubinato. pp. 237-9.

17 Curso de direito de família. pp. 65-6.

18 Qualificando a regra jurídica do art. 226 como de eficácia contida. Carlos Alberto Direito, da União estável como entidade familiar, apud Stélio Bastos Belchior, Obrigação alimentar, p.32.

19 Apud Sérgio Gischkow Pereira. A união estável e os alimentos, RT, 657:21.

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Lastreando-se em Eduardo Espínola, Boulanger, Georges Ripereo e Paulino Jacques21 ao caracterizarem o poder de desenvolvimento que pertence ao Poder Judiciário, referindo-se às normas de transformação, ditadas pelas exigências da vida moderna, Stélio Bastos Belchior22configura como norma cogente de aplicação imediata o § 3° do art. 226 da Constituição Federal, argumentando: As leis se modificam com rapidez e o direito é julgado pela modificação de ordem formulativa, atendendo ao interesse público, ao amparo de atividade individual, exercido em termos adequados ao bem da coletividade e da justiça social. Referenda a tese da cogência e aplicação imediata da norma constitucional visualizar-se o processo como um organismo teleológico pensado por e para o valor de justiça, na frase de Jorge Peyrano23

, ou ainda ao ensino de Gelsi Bidart24, em sua obra La

Humanización del proceso, para quem o processo, ao contrário de um procedimento artístico ou de um jogo, que possuem fim em si mesmo, logra-se ou não sua finalidade, só se verá a posteriori, desde um ponto de vista da eficácia, valor jurídico de serviço ou de acesso fundamental para a realização da justiça que persegue o processo.

Nesse quadro teórico, há um elo incindível entre o valor de eficácia e o valor de justiça, em prol de uma concepção de socialização, de humanização da atividade jurisdicional. Com auxílio de Peyrano25

, pode-se afirmar que o valor de justiça funciona a modo de meta, de ímã a atrair, naturalmente, os nobres esforços do legislador, dos juízes e dos jurisdicionados. Todavia, para não se fixar a justiça num valor estático que se propõe adorar e desejar, coloca-se a eficácia da prestação jurisdicional entregue

20 Les Forces créatives du droit, p. 393.

21 Da NOl71U1juridica, p. 37.

22 Obrigação alimentar, cit.. p. 32.

23 MedilÚl cautelar innovativa, cit., p. 5.

24 Apud Jorge Walter Peyrano, Medida cautelar innovativa, cit., p. 5.

25 M d'''~- I' . . 6e luu caute ar mnovatlva. Clt., p. .

ou a ser entregue como o instrur rota para o atingimento do ideal hoje não se contentam com sentenças líricas.

II - A LEI N° 5.478/68 E A UM DE 29-12-1994 E N° 9.278 D

Dispõe o art. 7° da Lei n° 9. união estável por recisão, a assi, será prestada por um dos conviv, alimentos. A seu turno, a Lei n° do caput do art. 1°, faculta à c (parágrafo único), enquanto não prove a necessidade, a via proce para veicular sua pretensão aI como interrogação primeira a p regrações, uma complementadc derrogação. Teria o legislador de: a expressão assistência materia mesma Lei, como sinonímia de será prestada por um dos con' tornando, pois, apenas a neces causa de pedir, teria derrogado el há sobrevida à Lei n° 9.278) Alimentos? Há sobrevida, igm constituição de nova união? E última pergunta, qual a inteligê união estável?

Porque tema delicado, já por: família, já pelo estigma con subsistência, como o é, o tema ( resposta pronta. Para tanto, percuciente, imperiosa uma ob discurso judiciário concernente alimentos entre cônjuges. N reflexões sobre a figura/perso

CA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

~spínola, Boulanger, Georges ) caracterizarem o poder de )oder Judiciário, referindo-se às as pelas exigências da vida :onfigura como norma cogente t. 226 da Constituição Federal, 2m com rapidez e o direito é m formulativa, atendendo ao 'vidade individual, exercido em ~etividade e da justiça social. aplicação imediata da norma )cesso como um organismo lor de justiça, na frase de Jorge , I . B'd 24Je SI 1 art ,em sua obra La ~m o processo, ao contrário de I jogo, que possuem fim em si iade, só se verá a posteriori, I, valor jurídico de serviço ou lção da justiça que persegue o

) incindível entre o valor de prol de uma concepção de

ltividade jurisdicional. Com TIa~ que o valor de justiça traIr, naturalmente, os nobres ios jurisdicionados. Todavia estático que se propõe adora; stação jurisdicional entregue

va, cit., p. 5.


ou a ser entregue como o instrumento à trajetória única na ríspida rota para o atingimento do ideal de justiça. Os jurisdicionados de hoje não se contentam com uma justiça pro forma ou com sentenças líricas.

II -A LEI N° 5.478/68 E A UNIÃO ESTÁVEL - LEIS N° 8.971 DE 29-12-1994 E N° 9.278 DE 20-5-1996

Dispõe o art. 7° da Lei n° 9.278 e 10-5-96, que, dissolvida a união estável por recisão, a assistência material prevista nesta lei será prestada por um dos conviventes ao que necessitar a título de alimentos. A seu turno, a Lei n° 8.971 de 29-12-94, na parte final do caput do art. 1°, faculta à companheira, ou ao companheiro (parágrafo único), enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade, a via processual da Lei n° 5.478 de 25-7-68, para veicular sua pretensão alimentária. Ao intérprete põe-se como interrogação primeira a possível interação entre ambas as regrações, uma complementado a outra, ou quiçá a provável derrogação. Teria o legislador de 1996 pretendido apenas explicar a expressão assistência material, prevista no art. 2°, inc. II da mesma Lei, como sinonímia de alimentos, ou ao normatizar que será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, tomando, pois, apenas a necessidade como condição única da causa de pedir, teria derrogado em parte a norma de 1994? E mais: há sobrevida à Lei n° 9.278/96 o rito da Lei Especial de Alimentos? Há sobrevida, igualmente, à exigibilidade de não constituição de nova união? E se afirmativa a resposta a esta última pergunta, qual a inteligência de nova união? Seria nova união estável?

Porque tema delicado, já por se incrustar em seara de direito de família, já pelo estigma constitucional e ligado à própria subsistência, como o é, o tema alimentos deverá o exegeta recear resposta pronta. Para tanto, em benefício de uma análise percuciente, imperiosa uma observação em especial quanto ao discurso judiciário concernente aos critérios para a concessão de alimentos entre cônjuges. No prestigioso estudo Algumas reflexões sobre a figura/personagem mulher em processos de

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REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO58

família das autoras Flávia Piovesan, Beatriz de Giorgi e Silvia Pimentel26

, frisada foi a idéia de ser tendência predominante dos julgados a relação direta e exclusiva entre a obrigação alimentar e a conduta moral da mulher, sendo quase nula a relação entre a obrigação alimentar e o estado de necessidade da alimentada. Expressivo o julgado citado pelas pesquisadoras acerca de pedido de pensão alimentícia no caso de urna mulher que vivia um estado de miserabilidade completa, vendendo coisas que encontrava no depósito de lixo. Constou do acórdão negatório à pretensão, corno fundamentação:

Se é pobre, a autora não é inocente e seu procedimento irregular é suficiente para obstar-lhe a pretensão - RT - 4331137 - ano 1971.

Numa linha evolucionista, perpassando pelo teor do art. 320 do Código Civil27

, revogado pela Lei do Divórci028, e por esta última

influenciados, nos idos de 1987, encontradiças decisões condicionadoras apenas à necessidade do cônjuge a concessão do direito a alimentos. Exemplar o acórdão inserto na RT - 643/66, transcrito no trabalho de pesquisa mencionado, in verbis:

Alimentos - Pensão alimentícia - Exoneração - Insubsistência da obrigação pretendida pelo marido com fundamento em argumento de ordem ética consistente na liberdade sexual da mulher - inadmissibilidade - Direito apenas condicionado à necessidade do alimentado e à coabitação e fidelidade recíproca extintos com a separação, mas não o de mútua assistência. (RT643/66).

E desenvolve o julgado na argumentação: Nenhuma norma jurídica explícita ou implícita, condiciona a subsistência do

26 Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo n° 40, dezembro de 1993, pp. 69179.

Foram analisadas pelas autoras. como objetos de estudo, cento e quatroze (114) decisões judiciais proferidas em casos de Direito de Família, selecionadas e publicadas pela Revista dos Tribunais.

27 Art. 320 do Código Civil: no desquite judicial, sendo a mulher inocente e pobre, prestar-Ihe-á o marido a pensão alimentícia que o juizjixar.

28 Art. 19 da Lei n° 6.515177: O cônjugue responsável pela separação judicial prestará ao outro,

se necessitar a pensão que o juizjixar.


direito a alimentos à abstinên não de mulher separada, necessidade de pensão e a poss os dois únicos requisitos ex elementos de suporte fático (. investida na condição de cred lhe oponham à vida sexual ou intimidade (... ).

Castidade da mulher separ dizer: do cônjuge separado, requisito, pressuposto, condiçá alimentos (... ) O direito a alii como recompensa normativa senão que atende a uma exi! humana, no projeto históric( perspectiva não podem certas sangue ou por laços afetivos Üí

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29 s- "fi' Ih'ao exemp ( (catwas: mu er mocente, " obrigada a guardar maior recato - RT - , têm paciência. não têm renúncia, não terr símbolo da candura, da harmonia, da pa: da mulher (sic) - RT - 415170) - apud!' em processos de família - Rev. PGEJSP, (

~ÍDICA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO

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ível pela separação judicial prestará ao outro,

IARA DE TOLEDO FERNANDES -59

direito a alimentos à abstinência sexual do titular, cuide-se ou não de mulher separada, a qual enquanto coexistam a necessidade de pensão e a possibilidade do devedor de prestá-la os dois únicos requisitos extremos que a lei enuncia como elementos de suporte fático (arts. 399-401 do CC) - continua investida na condição de credora, a despeito de reparos que se lhe oponham à vida sexual ou afetiva, área de sua indevassável intimidade (... ).

Castidade da mulher separada - e, por coerência, há de se dizer: do cônjuge separado, homem ou mulher - não é pois requisito, pressuposto, condição nem elemento legal do direito a alimentos (... ) O direito a alimentos não foi nem é concebido como recompensa normativa a determinadas virtudes morais, senão que atende a uma exigência primária da solidariedade humana, no projeto histórico de convivência ética, em cuja perspectiva não podem certas pessoas, ligadas por vínculos de sangue ou por laços afetivos industrializados, deixar de socorrer, na proporção dos bens supérfluos, quem se encontra na radical necessidade de sobrevivência biossociológica.

Ora, se a tendência marcada pela legislação divorcista centra-se na necessidade, aliás em harmonia com os princípios estruturantes do direito a alimentos no binômio necessidade-possibilidade, ao intérprete das legislações alimentárias à união estável caberá espelhar-se nos avanços advindos da construção pretoriana, retrato que é do direito vivo. Nessa linha de raciocínio desprezíveis critérios subjetivistas, discriminatórios, esteriotipados em rançosa ideologia conservadora, traduzidos em retórica carregada de prémoldados papéis sociais29

, muitas vezes traduzindo violência simbólica, fruto de um discurso social e jurídico de dupla moral. Iriam os operadores do Direito neste momento de construção do painel jurídico dos agora chamados conviventes, no qual a

29 São exemplificativas: mulher inocente. mulher recatada (a mulher pelo seu próprio sexo, é obrigada a guardar maior recato - RT - 459/183) mulher cândida (mas as moças de hoje não têm paciência, não têm renúncia, não temem a Deus (...) mas esta (esposa) deve sempre ser o símbolo da candura, da harmonia, da paz. da bondade. porque nisso é que está a maior força da mulher (sic) - RT - 415170) - apud Algumas reflexões sobre a figura/personagem mulher em processos defamília - Rev. PGElSP. dez. 1993 - v. 40: pp. 71172.


pretensa exegese analógica ao direito alimentário aos conJuges põe-se como frutífera, retroceder agregando à compreensão dos textos em tela a fala do legislador crivada de dados além da suficiente e pura necessidade? Propõe-se como indesejável, desmoldado ao viver diário semelhante retrocesso. Com a Lei na 9.278/96 evoluiu o legislador acolhendo a linha de frente, rente à realidade em tema alimentário, derrrogando a parte final do art. la da Lei na 8.971194.

Ademais, dimana de uma interpretação prudente e oportunlOquisesse o art. 70 da Lei na 9.278/96 apenas fixar o alcance da expressão assistência material, supérflua a redação ...por um dos conviventes ao que dela necessitar... , pois suficiente seria prescrever que a assistência material prevista nesta lei será prestada a título de alimentos. A esclarecer a necessidade, posto que dispensável, pois ínsita à pretensão alimentária, pretendeu a nova lei expurgar o pressuposto da não constituição de nova união.

Aliás, em linearidade com a doutrina clássica da revogação das leis. Colacionando o ensino de Santiago Dantas3l

. O comum, porém é a norma jurídica só perder a sua eficácia quando uma outra norma vem revogá-la (. .. ) A revogação tácita, essa ocorre todas as vezes em que a lei nova dispõe sobre a mesma matéria da lei antiga, caso em que as duas disposições sendo incompatíveis, entra em vigor a nova e perde vigor a anterior.

Poder-se-ia, como contra-argumento, entender-se, mesmo se vigente somente a regra alimentar do art. 70 da Lei na 9.278/96, extrair-se a mantença do pressuposto da não constituição de nova união, por harmonia à sistemática da Lei do Divórcio - Lei na 6.515 de 26-12-97 ao dispor no art. 29 que: o novo casamento do

30 Advertidos da não obediência cega a dogmas tradicionais e no emprego, não pensado e não consciente dos textos romanos (Vander Eycken - Méthode Positive de I'interprétation Juridique. 1907, p. 19, apud liermeneutica e aplicação do Direito. Carlos Maximiliano, p. 242), aperfeiçoadas à análise as parêmias: lnclusione unisfit excluio alterius (A inclusão de um só implica a exclusão de quaisquer outros), ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (Quando a lei quis determinou; sobre o que não quis guardou silêncio).

31 Programa de Direito Civil Parte Geral, pp. 107/108.


conJuge credor da pensão exti devedor. Contrariedade a tal rr premiar a união estável comprometendo o propósito da neste, e fazendo eco às argument desprestígio, quiçá a derrocada d forma, correto trazer-se ipsis litt 29 da lei divorcista à tela da uni cuidando de novo casamento, [ será o mesmo? Não é tão simples nova união? Será estarem am1 estarem juntos em lugares públicl

more uxorio? Será uma nova unil estável? Sabedores que a pré familiar na dicção da lei - co contínua, de um homem e urr objetivo de constituição de fam juízo probatório complexo, com perceptível poder acentuar-se, alimentária, a cognição para a for vista não for de plano, documen familiar entre demandante e den plano, documentalmente a alegac do pretenso devedor de alimente deve-se dar ao art. 70 da Lei na arrojada e ambiciosa, escancarar O legislador dos conviventes f

32 o Grupo de Trabalho constituído pela Portal Estado Jean Jacques Erenberg, no Relatóri convivência, relata: Via de regra, interpreta-, convívio sob o mesmo teto, o amalgamento d o casamento deixa de estar caracterizado ql em residências separadas sem porém. aba propósito, a maior parte da doutrina já não n (mas sim desejável) para caracterizar a re Súmula 382, estabeleceu (antes da edição da o mesmo teto, more uxorio, não é indispensál

33 Aconselhável a interpretação nova união está passageiro, servir para obstaculizar a pretensi

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08.


conJuge credor da pensão extinguirá a obrigação do conJuge devedor. Contrariedade a tal mandamento legal importaria em premiar a união estável em desfavor ao casamento, comprometendo o propósito da Lei maior da conversão daquela neste, e fazendo eco às argumentações ad terrorem a alardearem o desprestígio, quiçá a derrocada da instituição do casamento. Dessa forma, correto trazer-se ipsis litteris a mandamentalização do art. 29 da lei divorcista à tela da união estável. Mas reflita-se: não se cuidando de novo casamento, mas de nova união, o raciocínio será o mesmo? Não é tão simples a resposta. Qual o significado de nova união? Será estarem ambos sob o mesmo tet032 ? Será estarem juntos em lugares públicos? Com freqüência? Será o viver more uxorio? Será uma nova união estável ou uma nova união não estável? Sabedores que a própria configuração da entidade familiar na dicção da lei - convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família - requererá, quase sempre, juízo probatório complexo, com apego a vasto campo probatório, perceptível poder acentuar-se, consideravelmente, na demanda alimentária, a cognição para a formação da convicção do juiz, haja vista não for de plano, documentalmente comprovada a entidade familiar entre demandante e demandado, e, da mesma forma, de plano, documentalmente a alegada nova união estável33

, por parte do pretenso devedor de alimentos. Por todas essas dificuldades, deve-se dar ao art. 7° da Lei n° 9.278/96 uma constituição mais arrojada e ambiciosa, escancarando novas frentes hermenêuticas. O legislador dos conviventes foi fiel aos mais vanguardeiros

32 o Grupo de Trabalho constituído pela Portaria PAJ 47/96, e coordenado pelo Procurador do Estado Jean Jacques Erenberg. no Relatório Conclusivo sobre a união estável. no tópico convivência, relata: Via de regra, interpreta-se a exigência de convivência coma coabitação, o convívio sob o mesma teto, o amalgamento das vidas dos conviventes, no entanto, nem mesma o casamento deixa de estar caracterizado quando, por circunstâncias especiais, o casal vive em residências separadas sem porém, abandonar o estado de convivência moral. (00') A propósito, a maior parte da doutrina já não mais coloca o elemento coabitação como essencial (mas sim desejável) para caracterizar a relação concubinária. Também o STF através as Súmula 382, estabeleceu (antes da edição da Lei da união estável) que: A vida em comum, sob o mesma teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.

33 Aconselhável a interpretação nova união estável. sob pena de qualquer relacionamento ligeiro, passageiro, servir para obstaculizar a pretensão alimentária ou a sua permanência.


modelos legislativos, mormente em relação aos arts. 1° e 7°. O discurso legislativo é elaborado com expressões abertas, tal qual convém, em regra, aos temas familiais. Convivência duradoura, pública contínua, constituição de família, necessidade, são tópicos (topoi) do discurso jurídic034

, permissíveis ao juiz (especialmente o de primeiro grau)35, ao formular a norma jurídica concreta36

, enveredar o raciocínio liberto pelas ramas dos desconexos, desencontrados e plúrimos aspectos psicológicos antropológicos - sociais, em busca da realização da ordem jurídica justa. Sinaliza a lei última da entidade familiar, deverem os operadores e consumidores de justiça confiar no juiz. Ao juiz, rente ao viver diário, ao compartilhar, em prol da sua mitigação, das angústias sociais, caberá transmudar, qual magia, a letra morta da lei em entrega do bem maior - decisão justa - àqueles que, nos pólos da relação jurídica processual participam do penoso jogo judicial. Palavras de ordem, neste momento histórico de profundas transformações, são: 1) Dircurso legislativo com termos abertos; 2) Confiança no Poder Judiciário.

Pensar que amarras le~islativas com expressões objetivas37,

matemáticas, meticulosas3 , numéricas39

, conduzirão inexoravelmente à justiça e à harmonia social, é ledo engano. A vida não tem padrões exatos e especialmente em ações de direito de família, somente o juiz auxiliado pelas partes, pelos advogados, ministério

34 Pensamento problemático de Theodor Vieweg. Tópica e Jurisprudência. Não necessariamente presentes todos os vetores de aferição. São elementos orientadores, exemplificativos para a aferição pelo juiz do estado de conviventes em união estável, sob pena de inconstitucionalidade.

35 Preponderante é a tarefa do juiz de primeiro grau decorrente do contato direto com as partes. permitindo-lhe melhor aferição da sinceridade ou malícia, apreciação das partes, dos fatores econômicos e sociais, conjunturais da região além de outros fatores.

36 C . K I .oncelto e semano de sentença.

37 Por exemplo prole, soIteiro(a), viúvo(a), divorciado(a).

38 Com apoio em Chironi & Abello, leciona Carlos Maximiliano: Obscuras ou claras, deficientes ou perfeitas, ambíguas ou isentas de controvérsias, todas as fases jurídicas aparecem aos modernos como suscetíveis de interpretação, ao reputar a máxima in claris cessat interpretatio, apontado-a como sem nenhum valor científico. Op. cito p. 33.

39 Por exemplo ...que com ele viva há mais de cinco anos... (Lei n° 8.971194, art. 1°, Caput).


público, atento à sua sensibilil poderá realizar o Direito. Por c 1° da Lei n° 8.971 de 29-12-9· Lei n° 9.278 de 10-5-95. Legü por retratar a novel roupagem menção à Lei n° 5.478/68 na: de 1996, compreensível a ( referendável a sua subsistênci pergunta número um, põe-se s a lei de 1996 não repete a in Especial de Alimentos? Não 1

resposta mais feliz. De fate pretensão alimentar a definiç 5.478/68, como fez a lei ante final. Como condição de proce prova de plano da obrigação ;: comumente, fechada estará ess da Lei de Alimentos no cof] 8.971/94 obriga o intérprete a pedido alimentar quando não entidade familiar. Expressiva, José Cahali4D

, Aliás, analisadl mínimo rigor técnico-sisteml utilização de outros meios pr alimentos pela companheirc. expressamente, e com exclusi valer-se da Lei n° 5.478/68. sistemática recomendam seja orientando a interpretação n sistema jurídico para confi material a alimentos, embora caminho processual indicado. da Lei n° 9.278/96, nature2 jurídico o direito material a Q

necessidade. Assim o fazenl

40 União estável e alimentos entre companh.

RÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

e em relação aos arts. 1° e 7°. O ) com expressões abertas, tal qual amiliais. Convivência duradoura, o de família, necessidade, são jurídico

34, permissíveis ao juiz

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, ao formular a norma jurídica xínio liberto pelas ramas dos plúrimos aspectos psicológicos _ busca da realização da ordem

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, conduzirão inexoravelaI, é ledo engano. A vida não tem em ações de direito de família, rtes, pelos advogados, ministério

, Tópica e Jurisprudência. Não necessariamente ~lementos orientadores, exemplificativos para a 1ventes em união estável, sob pena de

rau decorrente do contato direto com as partes, : ou malícia, apreciação das partes, dos fatores ém de outros fatores.

ldo(a).

s Maximiliano: Obscuras ou claras. deficientes érsias. todas as fases jurídicas aparecem aos , reputar a máxima in c1aris cessat interpretatio. Op. cit. p. 33.

anos... (Lei n° 8.971/94, art. 1°, Caput).


público, atento à sua sensibilidade, cultura e visão crítica-social, poderá realizar o Direito. Por conseguinte, infeliz a redação do art. l° da Lei n° 8.971 de 29-12-94, derrogado pelos arts. l° e 7° da Lei n° 9.278 de 10-5-95. Legislação esta merecedora de aplausos por retratar a novel roupagem legislativa evolucionista. Quanto a menção à Lei n° 5.478/68 na Lei n° 8.971/94, extirpada do texto de 1996, compreensível a opção desta lei, e portanto, não referendável a sua subsistência. Explique-se: Ao exegeta, como pergunta número um, põe-se se acertada essa extirpação. Por qu~

a lei de 1996 não repete a indicação do leito processual da LeI Especial de Alimentos? Não repetiu porque quis corrigir, esta a resposta mais feliz. De fato limitativa aos conviventes co~

pretensão alimentar a definição do caminho processual da LeI 5.478/68, como fez a lei anterior de 1994 em seu art. 10, parte final. Como condição de procedibilidade exige a Lei de Alimentos prova de plano da obrigação alimentar. Inexistindo, como o.corre comumente, fechada estará essa via procedimental. A textuahdade da Lei de Alimentos no corpo do caput do art. 1° da Lei n° 8.971/94 obriga o intérprete a refletir se a mens legis impediria o pedido alimentar quando não presente prima facie a prova da entidade familiar. Expressiva, a propósito, a doutrina de Francisco José Cahali4D

, Aliás, analisado o art. r, supratranscrito, com o mínimo rigor técnico-sistemático, ter-se-ia como impedida a utilização de outros meios processuais tendentes à obtenção de alimentos pela companheira, pois o direito concedido foi expressamente, e com exclusividade, apenas para o interessado valer-se da Lei n° 5.478/68. Todavia, o bom senso e a análise sistemática recomendam seja superada a impropriedade técnica, orientando a interpretação no sentido de ter norma inovado o sistema jurídico para conferir aos companheiros o direito material a alimentos, embora inadequada a fixação exclusiva do caminho processual indicado. Não guarda o contexto do art. r da Lei n° 9.278/96, natureza processual. Cria-se no sistema jurídico o direito material a alimentos, com um único requisito, a necessidade. Assim o fazendo, abertos se puseram todos os

40 União estável e alimentos entre companheiros, p. 95.

l


caminhos processuais possíveis, sem qualquer fadiga àquele, que postular em juízo, pois afastada estará a interpretação estruturada em rígida ortodoxia procedimental. Quais as possíveis vias processuais? Irrepreensível começar-se com a mencionada Lei Especial de Alimentos. Reza o art. r, dever o peticionário, expondo suas necessidades, provar o parentesco ou a obrigação alimentar do devedor. Trasladando para a união estável, a prova da convivência duradoura, pública, contínua, estabelecida com o objetivo de constituição de deverá ser feita initio litis. À pergunta, o que pode ser prova pré-constituída da existência de união estável? Responde o grupo de Trabalho da Procuradoria-Geral do Estad04 /em seu relatório conclusivo:

A prova pré-constituída do relacionamento estável pode ser uma sentença de reconhecimento de sociedade de fato, uma declaração de próprio punho do réu reconhecendo a união estável entre as partes, a inclusão do convivente como dependente junto à Previdência Social, a inclusão do patrimônio de um convivente no nome do outro (art. 57, §§ 2° e 3° da Lei de Registros Públicos), certidão de casamento religioso, certidão de casamento no exterior não homologado no Brasil, declaração de dependente junto à Receita Federal (Imposto de Renda), acordo extrajudicial, justificação judicial (art. 861 e sego do CPC) etc.

Preenchida, pois, essa condição de procedibilidade - prova da obrigação alimentar na união estável- o juiz, nos termos do art. 4° fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita, sendo os mesmos devidos até a decisão final, com inclusão do recurso extraordinário (§ 3° do art. 13).

Não apresentada, desde logo, com a petição inicial, prova da obrigação alimentária ao convivente, redundará o ato decisório ab initio do juiz em sentença com fulcro no art. 267, inc. VI Carência de Ação? É verdadeiro ser torrencial o número de acórdãos a responderem afirmativamente, sob o refrão sem prova pré-constituída da obrigação alimentar, não cabe, com o rito

41 Ver. m. n° 36.

previsto na Lei n° 5.478/68, a a~

desconhece em pólo minoritár algumas sugerindo, em não apre5 tolerância do rito especial sumári alimentos provisórios.44 De qu procedimento comum ordinário é : anteriormente às Leis nOs 8.97l/9~

possibilista à concessão de alimen a interposição da ação de alim( comum ordinário. Reflexão diferE circunscreve-se à inovação da tu com proposta negativista ai irrepetibilidade dos alimentos. 1 Instituto novo no sistema pátrio Código de Processo Civil n° ~

dificuldades. Por outro lado, o i status constitucional, só agora Caracterizando-se a antecipaçã, inexistência de perigo de irre antecipado, agilmente surge a silogístico, tendo a irrepetibilidadl menor, da inadequação do art. alimentares. Todavia, porque o Di resultantes meramente da lógica irrepetibilidade dos alimentos, 1

nenhuma norma jurídica45, fez esc

acadêmicos, ser a nível jurídico c exigida na tutela antecipat diferenciados. Superado o tabu da

42 Nesse sentido: RJTJ 11/268; RTJ 69/434; RJTn

43 Nesse sentido: RJTJESP 45/56. 64/44.

44 Nesse sentido. RJTJESP 60/38.

45 A fonte do cacoete da irrepetibilidade está no aJ credat se prodote obligatam, quid - quid dotis opinione relinquituir pietatis causa, ex que sol de condictione indebite, 12, 6).

RÍDICA- INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

" sem qualquer fadiga àquele, que astada estará a interpretação ioxia procedimental. Quais as rrepreensível começar-se com a limentos. Reza o ar!. r, dever o ?ssidades, provar o parentesco ou ledor. Trasladando para a união :ia duradoura, pública, contínua, : constituição de deverá ser feita Jode ser prova pré-constituída da ~sponde o grupo de Trabalho da m seu relatório conclusivo:

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ío de procedibilidade - prova da vel- o juiz, nos termos do art. 4° 'Ovisórios a serem pagos pelo :samente declarar que deles não ddos até a decisão final, com (§ 3° do art. 13).

com a petição inicial, prova da lte, redundará o ato decisório ab fulcro no art. 267, inc. VI _

o ser torrencial o número de amente, sob o refrão sem prova nentar, não cabe, com o rito


previsto na Lei n° 5.478/68, a ação de alimentos,42 mas não se desconhece em pólo minoritário, posições divergentes,43 e algumas sugerindo, em não apresentada prova pré-constituida, a tolerância do rito especial sumário desde que não concedidos os alimentos provisórios.44 De qualquer forma, a escolha do procedimento comum ordinário é incontestável. Aliás, visto supra, anteriormente às Leis nOs 8.971194 e n° 9.278/96, em apoio à tese possibilista à concessão de alimentos na união estável, ser cabível a interposição da ação de alimentos através do procedimento comum ordinário. Reflexão diferenciada e que se faz necessária, circunscreve-se à inovação da tutela antecipatória. Soam vozes com proposta negativista alicerçando-a no dogma da irrepetibilidade dos alimentos. Urge detença a essa questão. Instituto novo no sistema pátrio advindo da lei reformista do Código de Processo Civil n° 8.952/94, por si só apresenta dificuldades. Por outro lado, o instituto da união estável, com status constitucional, só agora ganha configuração própria. Caracterizando-se a antecipação dos efeitos da tutela à inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, agilmente surge a conclusão, num racioncínio silogístico, tendo a irrepetibilidade dos alimentos como premissa menor, da inadequação do art. 273 do CPC às pretensões alimentares. Todavia, porque o Direito não se apraz com criações resultantes meramente da lógica formal, porque o jargão da irrepetibilidade dos alimentos, malgrado não assentar-se em nenhuma norma jurídica45, fez escola; porque matéria de debates acadêmicos, ser a nível jurídico ou fático a não irreversibilidade exigida na tutela antecipatória, justificáveis enfoques diferenciados. Superado o tabu da irrepetibilidade dos alimentos,

42 Nesse sentido: RJTJ 11/268; RTJ 69/434; RJTJESP 50/32; 113/48.

43 Nesse sentido: RJTJESP 45/56. 64/44.

44 .Nesse senlldo. RJTJESP 60/38.

45 A fonte do cacoete da irrepetibilidade está no aforisma romano. Mulier se in ea opinione sit. ut credat se prodote obligatam. quid - quid dotis nomine dederit nom repetir: sublata enim falsa opinione relinquituir pietatis causa, ex que solutum repetit, nom potest (L. 32 parágrafo 2. D. de condictione indebite. 12. 6).

66 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

porque crível a tese da repetição dos alimentos, quando indevidos, frutos da má fé46e a acarretar locupletamento ilícito, implausíveis em uma Ordem Jurídica; superado porque, ademais, mais escorreita a teoria pontificada por Hélio Tornaghi47Washington de Barros Monteiro48 Roberto Tomaz Arruda49

, Orlando Gomes,50entre outros,51 da natureza patrimonial da obrigação alimentar, entendível mais facilmente, quando recordadas suas origens a não se cingirem aos quadrantes Direito Familial, alongando-se a outros ramos, como os alimentos do contrato do testamento e do ato ilícito - arts. 1537, 11 e 1539 do Código Civil - remanesce o questionamento posto. Considerando-se eixo gravitacional, dado estigmatizante da tutela antecipatória a prova inequívoca, a possibilitar, inclusive, traçado diferenciativo com a tutela cautelar, uma dúvida, desde logo se apresenta. Consistirá essa prova inequívoca, prova de certeza? Se assim o for, nada restará no pórtico da demanda ao convivente autor da ação de alimentos, cumulada com ação declaratória do estado de conviventes ou optando pela declaratória incidental proposta com rito ordinário. Poderá marchar fase a fase no modelo processual sem antecipar sua pretensão de mérito. Realmente. Possuindo prova de certeza, correto o procedimento especial da Lei n° 5.478/68, com a concessão imediata dos alimentos provisórios. Conquanto possa no curso do procedimento ordinário, a todo tempo, mesmo após a sentença, obtida uma prova de certeza, requerer o autor (ou o réu em ação reconvencional) a antecipação dos efeitos da sua pretensão alimentar, ou seja, alimentos

46 Doutrina Ernani Fidelis dos Santos: Provou-se. por exemplo, na ação de conhecimento, que o casamento da autora com o réu nunca existiu; falsa era a certidão, ou, então, que a esposa reclamante tinha rendas superiores a do marido reclamado, casos em que pode o prejudicado simplesmente pedir a devolução do que foi pago, como forma de ressarcimento. (Manual de Direito Processual Civil, v. 2, pp. 3711372).

47 Comentários ao Código Processo Civil. v. I. p. 315.

48 Curso de Direito Civil, direito de família. p.274.

49 O direito de Alimentos, p. 23.

50 Direito de Família, p. 412.

51 nustrativo o Acórdão da Suprema Corte publicado na RT - 633/228.


provIsOnos, prova inequívoca exauriente, satisfativa, plena.

Propõe a melhor doutrina sentido, os ensinamentos de C verbis:

Aproximadas as duas locuç contidas no art. 273 do CÓG inequívoca e convencer-se da conceito de probabilidade, porta mera verossimilhança.

Por essa linha de pensar c invocação da tutela antecipa conviventes no trilho do procediJ juízo de probabilidade,53 um min e um plus ao fumus da tutela cau

Na falta da prova de probat verossimilhança, de plausibidadt estará o processo cautelar para a da figura nominada dos alimento CPC), invocando-se a situação d fumaça do direito, fumus boni il4 ínsitas à tutela cautelar preparató

S2 A reforma do Código de Processo Civil, p. 14.

S3 .Tentemos hipóteses: talvez um filme cor elucidativas quanto ao evento; uma homen: alusiva à convivência de ambos.

S4 Escrevemos em nosso Alimentos Provisionaü

alimentos provisionais, conseqüência natu~

acautelada ou de ser-lhe incidental. Apegar do art. 852 do Código de Processo Civi Theodoro Júnior (Processo Cautelar, cit.. ação principal (ou seja. desde o despacho d portanto. alimentos provisionais preparató apenas incidentais. Carlos Alberto Álvar argumento impróprio. expõe apresentar-se t temporal. porque a parte sempre poderia antes da pendência da lide principal, atingil

foICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

dos alimentos, quando indevidos cupletamento ilícito, implausívei~ lperado porque, ademais, mais

H 'l' T 47lr e 10 ornaghi Washington de Tomaz Arruda49

, Orlando :ureza patrimonial da obrigação lmente, quando recordadas suas os quadrantes Direito Familial )mo os alimentos do contrato d~ . 1537, n e 1539 do Código Civil o posto. Considerando-se eixo ~e da tutela antecipatória a prova Ive, traçado diferenciativo com a de logo se apresenta. Consistirá ~ certeza? Se assim o for, nada ao convivente autor da ação de io declaratória do estado de laratória incidental proposta com lSe a fase no modelo processual

mérito. Realmente. Possuindo )Cedimento especial da Lei n° liata dos alimentos provisórios. )focedimento ordinário, a todo obtida uma prova de certeza,

o ~econvencional) a antecipação alImentar, ou seja, alimentos

por exemplo, na ação de conhecimento, que o .. falsa era a certidão, ou, então, que a esposa o reclamado, casos em que pode o prejudicado go, como forma de ressarcimento. (Manual de

15.

) na RT - 6331228.


provisórios, prova inequívoca não é sinonímia de cognição exauriente, satisfativa, plena.

Propõe a melhor doutrina prova de probabilidade. Nesse sentido, os ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarc052, in verbis:

Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no art. 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança de que a mera verossimilhança.

Por essa linha de pensar conjecturável a possibilidade de invocação da tutela antecipatória para os alimentos aos conviventes no trilho do procedimento comum ordinário, havendo juízo de probabilidade,53 um minus em relação à prova de certeza e um plus ao fumus da tutela cautelar.

Na falta da prova de probabilidade, mas existente prova de verossimilhança, de plausibidade da estabilidade da união, aberto estará o processo cautelar para a pretensão alimentária nos moldes da figura nominada dos alimentos provisionais (arts. 852 a 854 do CPC), invocando-se a situação de perigo, periculum in mora, e a fumaça do direito, fumus boni iuris, condições de procedibilidade ínsitas à tutela cautelar preparatória ou incidenta1.5

52 A reforma do Código de Processo Civil, p. 145.

53 Tentemos hipóteses: talvez um filme comemorativo de anos de convIvencIa com falas elucidativas quanto ao evento; urna homenagem pública a um dos conviventes com retórica alusiva à convivência de ambos.

54 Escrevemos em nosso Alimentos Provisionais, pp. 151/152: Frisada a natureza cautelar para os alimentos provisionais, conseqüência natural a possibilidade de a ação cautelar anteceder a acautelada ou de ser-lhe incidental. Apegam-se. alguns autores na literalidade dos ines. I e II do art. 852 do Código de Processo Civil para negar a cautelar antecedente. Humberto Theodoro Júnior (Processo Cautelar, cit., p. 317) explicita: No entanto, corno acessório da ação principal (ou seja. desde o despacho da petição inicial, conforme art. 852, n° In. Não há, portanto, alimentos provisionais preparatórios diante da ação principal de alimentos, mas apenas incidentais. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Comentários, cit, p. 231), com argumento impróprio, expõe apresentar-se totalmente privada de significado prático a restrição temporal, porque a parte sempre poderia se socorrer da tutela cautelar inominada, ainda antes da pendência da lide principal, atingindo o mesmo resultado.

68 REVISTA JURIDICA -INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO

Com relação às outras figuras cautelares, as específicas às relações familiares, desde logo aplicáveis, haja vista que a tônica do direito de família, se inicialmente controvertida, hoje, tranqüila ante a textualidade do art. 9° da Lei n° 9.278/96, atribuindo competência ao juízo da Vara de Família. Assim, a posse em nome do nascituro; a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge ou convivente e dos filhos; a posse provisória dos filhos nos casos de dissolução da união estável; afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; afastamento temporário de um dos cônjuges ou conviventes da morada do casal; a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita. Também outras figuras cutelares nominadas no CPC, enquadráveis à relação familiar estável. Com o intuito meramente ilustrativo, utilizáveis a justificação (art. 861 a 866), arrolamento de bens (arts. 855 a 860); produção antecipada de provas (arts. 846 a 851); da exibição (art. 844 a 845); busca e apreensão (arts. 839 a 843); do seqüestro (arts. 822 a 825), afora o extenso campo das figuras inominadas decorrentes do poder geral de cautela.

Relativamente à posse em nome do nascituro, missio in possessionem ventris nomine, na esteira do ensino de Ovídio A. Baptista da Silva,55 importa distinguir a hipótese em que a mulher necessite provar o estado gravídico com outra finalidade que não a defesa dos direitos do nascituro, como, por exemplo, no caso de o instituto de previdência recusar-lhe algum benefício que tenha tal estado como pressuposto quando apropriada seria a figura da justificação. Havendo herança, legado ou doação que se deva atribuir ao nascituro, apropriada a posse em nome do nascituro. Escreve o mesmo mestre, em obra publicada em 1993, portanto anteriormente às legislações da união estável, a pertinência dessa medida cautelar à concubina, 56 arrolando como partícipes da idéia: Theodoro Júnior57, Sérgio Fadel5B, Alexandre de Paula59,

55 Curso de Processo Civil, v. 111, pp. 280/281.

56 . 2 1 Op. Clt.. pp. 8 /282.

57 Comentários. p. 366.

58 Código de Processo Civil comentado. p. 314. 59

Código de Processo Civil anotado, v. 111, p. 635.


José Ribeiro Leitã06o, Marcos Miranda62. São suas palavras:

A questão pertinente à legitin de imissão na posse em nome di alterou-se em virtude do texto ii dispensando proteção à união mesmo nível da família legítin atribuição de legitimidade à co ação quando ela goze desta COi

lado, a Constituição suprim tratamento jurídico entre os filhe de casamento ou não (... ). 5 restringir o sentido da expressãc art. 877 para limitar a legitimaç em que exista matrimônio legítil legitimada para a ação (grifo do

No concernente à guarda e c

visitas, que compõem o leque d filhos, hoje regulada pelo Estatl (Lei n° 8.069, de 13-7-90, art. : educação, à cultura, ao esporte e união estável. Carlos Alberto ÁI' ter a medida prevista no art. 888, do direito de guarda do filho m por não serem casados os cônju~

a ser ajuizada,

Sobre o arrolamento de b< Humberto Theodoro Jr.64, espec concubinato, hoje, união estável,

60 Direito Processual Civil, p. 78.

61 Comentários ao Código de ~rocesso Civil, v.

62 Comentários, v. XII, p. 378.

63 Comentários, p. 654.

64 Processo Cautelar, p. 330.

ÍDICA -INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

ras cautelares, as específicas às lplicáveis, haja vista que a tônica ente controvertida, hoje, tranqüila da Lei n° 9.278/96, atribuindo de Família. Assim, a posse em : bens de uso pessoal do cônjuge se provisória dos filhos nos casos fastamento do menor autorizado a vontade dos pais; afastamento s ou conviventes da morada do los filhos, regulado o direito de

cutelares nominadas no CPC, ~stável. Com o intuito meramente rão (art. 861 a 866), arrolamento lição antecipada de provas (arts . . a 845); busca e apreensão (arts. ~2 a 825), afora o extenso campo ;:s do poder geral de cautela.

nome do nascituro, missio in esteira do ensino de Ovídio A.

19uir a hipótese em que a mulher :0 com outra finalidade que não a ;omo, por exemplo, no caso de o le algum benefício que tenha tal o apropriada seria a figura da egado ou doação que se deva a posse em nome do nascituro. ra publicada em 1993, portanto nião estável, a pertinência dessa

arrolando como partícipes da Fadel5B

, Alexandre de Paula59,


José Ribeiro Leitã06o, Marcos Afonso Borges61 e Pontes de

Miranda62 • São suas palavras:

A questão pertinente à legitimidade da concubina para a ação de imissão na posse em nome do nascituro, no direito brasileiro, alterou-se em virtude do texto inserido na Constituição Federal, dispensando proteção à união estável (§ 30 do art. 226), no mesmo nível da família legítima. Parece certa, com efeito, a atribuição de legitimidade à concubina para o exercício de tal ação quando ela goze desta condição, mesmo porque, de outro lado, a Constituição suprimiu qualquer diferenciação de tratamento jurídico entre os filhos, sejam eles havidos de relação de casamento ou não (... ). Sendo assim, não vemos como restringir o sentido da expressão de que se utiliza o legislador no art. 877 para limitar a legitimação apenas à viúva, ou aos casos em que exista matrimônio legítimo, excluindo a concubina como legitimada para a ação (grifo do autor).

No concernente à guarda e educação dos filhos e direito de visitas, que compõem o leque das relações jurídicas entre pais e filhos, hoje regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069, de 13-7-90, art. 53, que dispõe sobre o direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer), igualmente extensível à união estável. Carlos Alberto Álvaro de Oliveiré3

, doutrina poder ter a medida prevista no art. 888, VII, no que respeita à disciplina do direito de guarda do filho menor, caráter autônomo, quando, por não serem casados os cônjuges, não houver ação matrimonial a ser ajuizada.

Sobre o arrolamento de bens, ao cuidar da legitimação, Humberto Theodoro Jr.64

, especificamente alude às situações de concubinato, hoje, união estável, in verbis:

60 Direito Processual Civil. p. 78.

61 Comentários ao Código de I'rocesso Civil. v. IV. p. 98.

62 Comentários. v. XII, p. 378.

63 Comentários. p. 654.

64 Processo Cautelar. p. 330.

70 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

Para legitimar-se ao interessado há de ser titular: a-(... )

b - de um interesse relativo a um direito que possa ser declarado em ação própria, como a do cônjuge que demanda a dissolução da sociedade conjugal, a do sócio que pede a dessolução comercial ou mesmo de uma sociedade de fato, como por exemplo, nas situações de concubinato e outras similares. (1° grifo do autor, 2° nosso).

Temática interessante, mormente porque há entre as leis regulamentadoras do § 3° do art. 226 da Constituição Federal, lapso temporal de pouco mais de dezesseis meses, evidencia-se na possibilidade de retroatividade dessas legislações.

O princípio da não retroatividade no Direito pátrio, ao contrário de outros países que se resume a apenas uma regra de hermêutica a guiar o juiz na aplicação da lei, tem status constitucional. Presente na Constituição de 1891 (art. 11, § 3°), repetido nas Constituições de 1934 (art. 113, n° 3), de 1946 (art. 141 § 3°), de 1967 (art. 150, § 3°), e Emenda n° 1 de 1969 (art. 153, § 3°), e na atual (art. 5°, XXXXVI), somente a de 1937, de triste memória, possibilitava a edição de leis retroativas. Sob o refrão A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, extraímos serem retroativas apenas as leis que prejudicarem direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos ou casos julgados na lição de J.M. Carvalho Santos65, complementando: Fora daí, assevera Espíndola, a lei nova poderá regular as consequências dos fatos ocorridos na vigência da lei anterior, sem que, por isso, se diga retroativa. Não há regra e exceção; porém um princípio elevado que rege todos os casos, na expressão de Paulo Lacerda. Clóvis Bevilaqua,66 no mesmo diapasão, explicita: Assim, quando a Constituição declara que nenhuma lei terá aspecto retroativo, ordena aos legisladores ordinários que respeitem os direitos adquiridos, não perturbem os atos já perfeitos e acabados e deixem que a coisa julgada produza os seus naturais efeitos. Após frisar o mesmo autor ser o princípio

65 Código Civil Interpretado. v. I, p. 40.

66 Teoria Geral do Direito Civil. pp. 26 e 27.


da não retroatividade um pl estabelece algumas regras auxi concretos, das quais se pode piI capacidades pessoais. Sobre ela obrigatórias, aplicam-se aos q elas se referem, e com apoio I

que: As leis relativas ao estado ordem pública, e, por essa raz. passo, desde que elas começan o princípio da persistência ti idêntica doutrina a professora ~

direito de família são irretroati . 68 Dpessoms puros. o exposto

relativas ao estado das pessoas, estável, às Leis n° 8.971/94 e invocável respeito ao direito 9.278/96 aos que se acham n Numa só palavra, esta lei é reu com B (homem e mulher), há prole desse relacionamento no Lei n° 8.971, não estará A leg união estável após a data da en sob a alegação de pretenso di sim, para na demonstração duradoura, pública e contínua, o objetivo de constituição de fa lei. Da mesma forma, nas açõ 1994 cujo art. 3° exigia a cc companheiro(a) para que hou' ainda em curso a ação, aplica(

67 Lei de Introdução ao Código Civil Brasilei

68 E li 'd'I d' .xp ca De PIác1 o e SI va, que os Irem capacidade, de família, ou se referem aos personalíssimos por se mostrarem din personalidade humana, e protetores da vi, lI, p. 542.

'm que a coisa julgada produza . o mesmo autor ser o princípio

:foICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

ado há de ser titular: a-(. .. )

vo a um direito que possa ser mo a do cônjuge que demanda a 'ugal, a do sócio que pede a , de uma sociedade de fato, como 7ncubinato e outras similares. (1 °

nente porque há entre as leis rt. 226 da Constituição Federal, dezesseis meses, evidencia-se na ~ssas legislações.

lde no Direito pátrio, ao contrário apenas uma regra de hermêutica

l lei, tem status constitucional. ~ 1 (art. 11, § 3°), repetido nas ~o 3), de 1946 (art. 141 § 3°), de

1 de 1969 (art. 153, § 3°), e na e a de 1937, de triste memória ·oativas. Sob o refrão A lei nã; 7 ato jurídico peifeito e a coisa nativas apenas as leis que atos jurídicos perfeitos ou casos lho Santos65

, complementando: l lei nova poderá regular as 's na vigência da lei anterior tiva, Não há regra e exceção:' [,te rege todos os casos, na 1,· B' 66OV1S evI1aqua, no mesmo

0. a Constituição declara que Uvo, ordena aos legisladores s adquiridos, não perturbem os


da não retroatividade um princIpIO de proteção individual, estabelece algumas regras auxiliadoras às dificuldades dos casos concretos, das quais se pode pinçar as leis relativas ao estado e as capacidades pessoais. Sobre elas propõe que: desde que se tomem obrigatórias, aplicam-se aos que se acham nas condições a que elas se referem, e com apoio em Laurent, Chioni e Huc, expõe que: As leis relativas ao estado e à capacidade das pessoas são de ordem pública, e, por essa razão, o direito anterior lhes cede o passo, desde que elas começam a imperar; diante delas curva-se o princípio da persistência do direito existente. Centrada em idêntica doutrina a professora Maria Helena Diniz:67 as leis sobre direito de família são irretroativas, exceto as alusivas aos direitos pessoais puros68

. Do exposto, persceptível a natureza de leis relativas ao estado das pessoas, no caso dos conviventes em união estável, às Leis n° 8.971/94 e n° 9.278/96. Por conseguinte, não invocável respeito ao direito adquirido, apanhando a Lei n° 9.278/96 aos que se acham nas condições a que ela se refere. Numa só palavra, esta lei é retroativa, de sorte que se A conviveu com B (homem e mulher), há mais de cinco anos, ou existindo prole desse relacionamento no período de vigência do art. 1° da Lei n° 8.971, não estará A legitimada à pretensão declaratória da união estável após a data da entrada em vigor da Lei n° 9.278/96, sob a alegação de pretenso direito adquirido. Legitimada estará sim, para na demonstração dos requisitos da convivência duradoura, pública e contínua, com um homem, estabelecida com o objetivo de constituição de família, como quer o art. 1° da última lei. Da mesma forma, nas ações propostas sob a égide da lei de 1994 cujo art. 3° exigia a comprovação da colaboração doCa) companheiro(a) para que houvesse direito à metade dos bens, e ainda em curso a ação, aplicada será a presunção legal do art. 5°

67 Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. p. 197.

68 Explica De Plácido e Silva. que os direitos pessoais em regra concernem aos seus estados de capacidade. de famflia. ou se referem aos direitos políticos, e tomam, às vezes. a designação de personalíssimos por se mostrarem direitos puramente individuais, incidentes na própria personalidade humana, e protetores da vida, da liberdade, e da honra. Vocabulário Juridico. v. lI. p. 542.

I

l

72 IARA DE TOLEDO FERNANDES REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

da lei de 1996, destrutível existente estipulação em contrário, e invertendo o ônus probatório.

À guisa de momentânea suplantação dos complexos questionamentos em tomo dessas duas legislações regulamentadoras da união estável, imperiosa a menção ao Projeto de Lei n° 2.686 de 1996. Dificuldades às respostas sobre o direito a alimentos aos conviventes sob o mesmo teto, a questão da união estável putativa, adulterina, do casamento contratual, entre outras, sugerem oportunidade num segundo momento, quiçá em nível de estudo monográfico. O Poder Executivo, fulcrado no art. 61 da CF enviou à Câmara dos Deputados, em 24-12-96, a mensagem n° 1.447/96, acompanhada de exposição de motivos, pertinente ao texto de projeto de lei que Regulamenta o § 3° do art. 226 da CF, dispõe sobre o Estatuto da União Estável e dá outras providências. Este projeto de lei, n° 2.686/1996, foi elaborado por comissão cõnstituída entre outros, pelos ministros do Superior Tribunal de Justiça, Waldemar Zveiter (a quem coube a Presidência) e Carlos Alberto Direito; pelo Professor Amoldo Wald, catedrático de Direito Civil da Universidade Estadual do Rio de Janeiro - UERJ (Coordenador e Relator); pela representante do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, Dr' Rosiska Darcy de Oliveira, pela juíza do Tribunal Regional da 3a Região, Dr' Anna Maria Pimentel. Contribuições foram apresentadas, entre outros, pelo Instituto dos Advogados do Brasil - IAB e de Professores e Juristas consagrados como, por exemplo, Miguel Reale, Álvaro Vilaça, Silvio Rodrigues e os Desembargadores Yussef Cahali, Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo e Walter Ceneviva.

Revogando no art. 13, textualmente, as Leis n° 8.971 e n° 9.278, destacam-se alguns dados desse Projeto a saber:

a) retoma a denominação companheiros da Lei n° 8.971/94;

b) recria o período de conviência superior a cinco anos (art 1°), que poderá ser reduzido a dois anos quando houver filho comum;

c) exige no conceito da união estável mesmo teto, não impedimento do matrimônio ou separados de direito ou de fato os respectivos cônjuges, viver more uxorio (art. 1°);

d) união entre um homem e uma mulher (art. l°);

e) a pretensão alimentar COI companheiros; detennina o rit4 enquanto o credor não constitui ou de fato (art. 6°);

f) regra as relações dos comI celebração de instrumentos (art.

g) prevê vocação sucessória não houver testamento, nem aSCI

h) possibilita a conversão proclamas e os editais (art. 9°);

i) altera o art. 167 da Lei n° 6

j) No item do regime convel através de escritura pública, relações patrimoniais.

Frente ao apanágio supra e c de inconstitucionais algumas da nOs 8.971/94 e 9.278/96 (como constantes no Projeto de Lei ne

opinião pública desacreditandc vigentes sob o acicate de aca uniões à margem do casamento em casamento por outorgarem dos que assegurados aos cônjug vontade nacional estabelecida n clama por mentes desanuv enfrentarem o desafio de traçar constitucional à altura dos idealizadores de 1988. Não será quase sempre prenhe de requisit este ou aquele julgado, muitas rançosos, de conservadorismo ac social, numa preocupante comparativa ao casamento, e imaginar-se se essa linha de pes se faz tardar uma revisão aos atinentes ao casamento, à fan

1

JRÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

istente estipulação em contrário, e

~a suplantação dos complexos 10 dessas duas legislações .vel, imperiosa a menção ao Projeto lldades às respostas sobre o direito ~ o mesmo teto, a questão da união casamento contratual, entre outras, ;undo momento, quiçá em nível de xecutivo, fulcrado no art. 61 da CF os, em 24-12-96, a mensagem n° )osição de motivos, pertinente ao llamenta o § 3° do art. 226 da CF D Estável e dá outras providências~ 996, foi elaborado por comissão ninistros do Superior Tribunal de em coube a Presidência) e Carlos r Amoldo Wald, catedrático de itadual do Rio de Janeiro - UERJ presentante do Conselho Nacional iska Darcy de Oliveira, pela juíza gião, Df" Anna Maria Pimentel. lS, entre outros, pelo Instituto dos

e de Professores e Juristas ), Miguel Reale, Álvaro Vilaça, ~adores Yussef Cahali, Presidente 110 e Walter Ceneviva.

almente, as Leis n° 8.971 e n° iesse Projeto a saber:

Janheiros da Lei n° 8.971/94;

;ia superior a cinco anos (art 1°), )S quando houver filho comum', lião estável mesmo teto, não parados de direito ou de fato os lXorio (art. 1°);

a mulher (art. 1°);


e) a pretensão alimentar considera os direitos e deveres dos companheiros; determina o rito da Lei n° 5.478/68; e limita-a enquanto o credor não constituir nova entidade familiar de direito ou de fato (art. 6°);

f) regra as relações dos companheiros com terceiros quando da celebração de instrumentos (art. 5°);

g) prevê vocação sucessória ao companheiro (art. 8°) quando não houver testamento, nem ascendentes ou descendentes;

h) possibilita a conversão em casamento dispensando os proclamas e os editais (art. 9°);

i) altera o art. 167 da Lei n° 6.015173 (art. 10);

j) No item do regime convencional, prevê a possibilidade de, através de escritura pública, regerem os companheiros suas relações patrimoniais.

Frente ao apanágio supra e conquanto tenham sido acoimadas de inconstitucionais algumas das normas legais contidas nas Leis nOs 8.971/94 e 9.278/96 (como por certo o serão igualmente as constantes no Projeto de Lei n° 2.686/96), e até haja clamor da opinião pública desacreditando os textos infra-constitucionais vigentes sob o acicate de acabarem os mesmos incentivando uniões à margem do casamento e desestimulando a sua conversão em casamento por outorgarem vantagens e direitos mais amplos dos que assegurados aos cônjuges, a verdade inapagável é que a vontade nacional estabelecida no § 3° do art. 226 da Lei Maior) clama por mentes desanuviadas, a desassombradamente enfrentarem o desafio de traçar essa figura jurídica de dignidade constitucional à altura dos excelsos propósitos dos seus idealizadores de 1988. Não será rabiscando ora uma, ora outra lei, quase sempre prenhe de requisitos objetivos, subjetivos, copiando este ou aquele julgado, muitas vezes estigmatizado por padrões rançosos, de conservadorismo acirrado e visão míope da realidade social, numa preocupante e decepcionante perspectiva comparativa ao casamento, e ainda mais, quando angustia imaginar-se se essa linha de pesquisa e trabalho não revelará que se faz tardar uma revisão aos discursos legislativos e judiciais atinentes ao casamento, à família legítima. Quantos dogmas,

REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 74 IARA DE TOLEDO FERNANDES

quantos tabus, quantas discriminações e oratórias patéticas em nome da moral social (necessária sim, deformada não), quantos enriquecimentos ilícitos, quanto suor, quanto labor, solidariedade, amor e dedicação relegados, escondidos dos olhos jurídicos em proveito de frases feitas, prontas, de efeito e tão distantes dos olhos da realidade, ter-se-ão de ultrapasar para alcançar-se a grandeza da atual Constituição que, além de cidadã, pelo primor aos direitos humanos, sobressai-se adjetivada de Constituição de Família pelo arrojo e sensibilidade aos temas de direito de família.

Aos temerosos, catastróficos, aplacadora a advertência de Ney de Mello Almada69 de não ter a Constituição equiparado casamento a concubinato, nada impedindo o advento de lei regulamentadora da entidade familiar, criando deveres e direitos, pessoais e patrimoniais, quando longe de incrementar a união de fato, mui provavelmente venha a desencorajá-la porque um dos mais ponderáveis fatores que a motivam é a liberdade dos concubinos, dado que sua ligação é descomprometida legalmente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMADA, Ney de Mello. Constituição e Casamento. RSTJSP v. 115, pp. 19121.

ARRUDA, Roberto Thomas. O direito de alimentos, 23 ed., São Paulom, LEUD, 1986.

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URÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

minações e oratórias patéticas em sária sim, deformada não), quantos lo suor, quanto labor, solidariedade escondidos dos olhos jurídicos e~ ntas, de efeito e tão distantes dos

de ultrapasar para alcançar-se a ) que, além de cidadã, pelo primor ai-se adjetivada de Constituição de lade aos temas de direito de família.

s, aplacadora a advertência de Ney ter a Constituição equiparado

lda impedindo o advento de lei amiliar, criando deveres e direitos D longe de incrementar a união d~ I a desencorajá-la porque um dos ~ a motivam é a liberdade dos ão é descomprometida legalmente.

FICAS

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Co.

J~

Vice-Presidente

I - O DIREITO AMBIENTAL

Prefacialmente, para uma rr matéria que se pretende a considerações sobre o conceit Direito Ambiental que, tendi problemas emergentes da própr caminho de franco aperfeiçoa desta e das futuras gerações.

Consoante preleciona José Constitucional Ambiental, o ml do conjunto de elementos na, propiciem o desenvolvimento suas formas (ob. cito p. 2).

O apontado jurista acrescent facetas do meio ambiente: a) urbano fechado (edificações) e espaços livres); b) a C(ultUl histórico, paisagístico e turísti valor específico; c) a natural o

UNIÃO ESTÁVEL* · sco concubinato possam ser [la a atenção o zelo doutrinário . à ~a...

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