UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE … · Com o fim da guerra fria, deu-se a revolução...
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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” TERCEIRIZAÇÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO AUTOR JOSÉ AUGUSTO NUNES DE MEDEIROS ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO RIO DE JANEIRO 2014 DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
TERCEIRIZAÇÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO
AUTOR
JOSÉ AUGUSTO NUNES DE MEDEIROS
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2014
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
TERCEIRIZAÇÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: JOSÉ AUGUSTO NUNES DE MEDEIROS.
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AGRADECIMENTOS
Á Deus, por ter me concedido a oportunidade de
refletir e aprender um pouco mais, permitindo
assim, que eu possa ser mais útil ao próximo.
Aos professores, deste Curso de Pós Graduação,
os quais pacientemente ouviram minhas dúvidas
primárias, com paciência e sabedoria mitigaram a
minha ignorância, e também ao orientador
Professor Carlos Afonso Leite Leocadio.
Obrigado a todos.
.
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DEDICATÓRIA
A Deus, primeiramente, por estar do meu lado
durante este ano iluminado o meu caminho.
Á minha amada esposa, pelo apoio, cumplicidade e
amor que sempre me encorajaram a prosseguir
nessa jornada.
Ao meu casal de filhos, por serem a constatação de
que a vida vale a pena, e por terem aberto a mão
muitas vezes pela ausência do Pai.
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RESUMO
A terceirização começou a ser estudada, em razão da minha
participação em um escritório de advocacia na área trabalhista. Onde temos
verificado que as vantagens para o empregador são maiores e a desvantagem
para o empregado é o que sobra. A finalidade deste estudo é abordar, de forma
breve, o instituto da terceirização e seus desdobramentos em questões práticas.
Abordarei a celebração do contrato, passando pelos riscos da contratação, bem
como sua legitimidade e a relação de emprego entre o trabalhador e a empresa
prestadora de serviços. Revelando ainda a possibilidade de condenação
subsidiária da empresa tomadora da mão de obra dos serviços, através de
questões doutrinárias e jurisprudenciais. Temos pesquisado sobre o assunto e
constado que a terceirização é comum principalmente em alguns ramos por estas
razões resolvi escolher esse tema para monografia, e também por estar atuando
na área trabalhista, ao final, espero demonstrar que as empresas com as suas
terceirizações tentam omitir as fraudes.
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METODOLOGIA
O presente trabalho baseou-se em uma pesquisa doutrinaria e
Jurisprudencial na qual buscamos fazer uma abordagem entre os tipos de
terceirização Licita e Ilícita, tanto no setor Publico e Privado.
Para o termino do estudo apresentado foi utilizado a pesquisa
Bibliográfica, Constituição Federal de 1988, Leis 6.019/74 Trabalho Temporário,
7.102/83 Segurança Nos Estabelecimentos Financeiros, Consolidações Das Leis
Do Trabalho (CLT), a Súmula 256 e 331 do Tribunal Superior Do Trabalho.
Buscamos ainda, apresentar os tipos de atividades que podem ser
terceirizados chamados de atividades meios e atividades fins, também
apresentamos as vantagens e desvantagens tanto para tomador quando para
prestador, que na realidade acabam fraudando a Legislação Brasileira com a
Contratação Ilícita do trabalhador.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.........................................................................................................9
CAPÍTULO I
CONCEITO DA TERCEIRIZAÇÃO DO BRASIL...................................................11
1.1 – TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO....................................................13
1.2 – TERCEIRIZAÇÃO NO SETROR PRIVADO.................................................14
CAPÍTULO II
2. TRATAMENTO LEGAL.....................................................................................17
2.1 LEI DE TERCEIRIZAÇÃO................................................................................17
2.1.1 TRABALHO TEMPORARIO.......................................................................17
2.1.2 SETOR DE VIGILANCIA............................................................................18
2.1.3 TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO..................................................19
2.1.4 SÚMULA 256 C. TST..................................................................................20
2.1.4.1 SÚMULA 331 C.TST.............................................................................21
2.1.4.2 NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 C. TST.......................................23
2.2 ENTENDIMENTO DE CONSTITUCIONALIDADE..........................................24
2.2.1 ENTENDIMENTO DE INCOSTITUCIONALIDADE..................................27
CAPÍTULO III
3. ASPECTOS DOS TRABALHADORES TERCEIRIZADOS NO SETOR BANCARIO.29
3.1 TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR BANCARIO...................................................30
3.2 O AVANÇO DETERCEIRIZAÇÃO NO SETOR BANCARIO..........................30
3.3 TERCEIRIZAÇÃO E TRAFICO DE MÃO DE OBRA.......................................32
3.4 ATIVIDADE MEIO E ATIVIDADE FIM............................................................33
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3.4.1 EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO – VANTAGENS E DESVANTAGENS...33
3.4.1.1 VANTAGESN ....................................................................................................34
3.4.1.2 DESVANTAGENS .............................................................................................34
3.4.1.3 EQUIPARAÇÃO SALARIAL............................................................................35
3.4.1.4 COMPARAÇÃO DE RENDIEMNTOS..................................................36
CONCLUSÃO........................................................................................................38
BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................41
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INTRODUÇÃO
A terceirização é um elemento que se apresenta com maior ou menor
intensidade em que quase todos os países. Diante dos acontecimentos, as
empresas procuram reduzir custos, desativando determinados setores internos de
produção, para mediante a terceirização, desenvolver sua produtividade.
Com o fim da guerra fria, deu-se a revolução tecnológica dos nossos
dias, decorrente da implosão do império soviético e veio a globalização que
envolveu alguns países desenvolvidos em uma intensa campanha em prol da
liberalização do comércio mundial, em que as indústrias bélicas tinham que se
concentrar no desenvolvimento da produção de armamentos e passaram a
delegar algumas atividades a empresas prestadoras de serviços.
Isto, tudo se deu pelas consequências do casamento da globalização
da economia com a liberação do comercio mundial.
Trataremos neste primeiro capítulo a terceirização no âmbito da
administração de empresas no setor público e privado, que passou a ser utilizado
na Justiça Trabalhista. Pode ser definida como a concentração de terceiros
visando à realização de atividades que não constituam o objeto principal da
empresa. Esse é o nosso tema. Trabalharemos com a terceirização.
No segundo capítulo, abordaremos os dispositivos legais, bem como a
constitucionalidade e inconstitucionalidade para que possamos nos fixar melhor
em um só foco de pesquisa, nos deteremos no aspecto da Terceirização nos
contratos de trabalhos (atividade principal).
Assim, com esta delimitação, teremos mais condições de apurar este
estudo, conduzindo-o para conclusão proveitosa.
No terceiro capítulo, abordaremos que a terceirização tem sido objeto
de questionamentos, principalmente no que se refere à sua limitação nas
chamadas atividades fins das empresas, não só quanto á possibilidade de
terceirizar, mas também, quanto ás implicações da terceirização para a Justiça do
Trabalho.
Em se tratando do assunto de terceirização devemos, com urgência,
redefinir o papel do Direito do Trabalho frente à nova ordem econômica nacional,
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adaptá-lo a este novo tempo, suprindo-lhe rigores, sem mudar o rumo de seu
verdadeiro sentido.
Não se trata de proibir a terceirização, o que acontece é que esse
fenômeno deve ser visto, com ressalvas, de modo a proteger a classe
trabalhadora desse nosso país, não se permitindo nunca a utilização de
intermediação de mão-de-obra, disfarçada de terceirização.
Segundo diversos dos nossos doutrinadores, a terceirização, para o
direito do trabalho é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação do trabalho da
relação Jus trabalhista que lhe seria correspondente.
A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação
da força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro prestador de serviço que
realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de
serviços. O modelo e trilateral da relação sócio econômico e jurídico que surge
com o processo tercerizante e fracamente distinto do clássico modelo
empregatício, que se funda em relação essencialmente bilateral.
Terceirização consiste em transferir para outrem atividades
consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua
atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim,
transferindo as atividades - meio.
O objetivo da empresa, que denominaremos de atividade-fim, é aquele
que compreende as atividades essenciais e normais para que a empresa se
constituiu. É o seu objetivo a exploração do ramo de atividade expressa nos
objetivos do contrato social.
Conforme os conceitos acima, podemos verificar que, com a
terceirização, a empresa passa a atribuir parte de suas atividades para outras
empresas.
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CAPÍTULO I
1. CONCEITO DA TERCEIRIZAÇÃO DO BRASIL
A ideia de terceirização, fenômeno que vem despertando a atenção de
profissionais de Direito, economistas e administradores, surgiu no período da
Segunda Guerra Mundial, quando as empresas produtoras de armas estavam
sobrecarregadas com a demanda. Neste período constataram que poderiam
delegar serviços a terceiros, que seriam contratados para dar suporte ao aumento
da produção de armas.
A evolução no Brasil veio por volta de 1950, trazida por multinacionais,
pelos interesses que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu
negócio como por exemplo à indústria automobilística com a terceirização.
Na esfera privada, o trabalho temporário foi tratado na Lei 6.019/74 e o
trabalho de vigilância bancária na Lei 7.102/83. Com a Lei 8.863/94 a hipótese de
terceirização na área de vigilância foi ampliada para toda a área de vigilância
patrimonial, pública ou privada, inclusive para pessoa física.
Assim, verifica-se total incoerência, no fato de que a terceirização,
perfeitamente legal nos contratos de trabalho vai de encontro aos princípios do
direito bancário do trabalho, como atividade principal.
Colocamos, então, o seguinte problema: Nos contratos de trabalho,
como se pode verificar fato irregular, já que eles buscam viabilizar legalmente as
diversas formas de flexibilização das relações de trabalho assalariado?
Podemos analisar, após exame detalhado, sobre os diversos aspectos
que informam como se estabelecem as relações e as condições de trabalho de
bancários e terceirizados, que realizam as mesmas funções vinculadas às
atividades principais, como o demonstrará resultado as irregularidades.
Dessa forma, salários mais baixos, ampliação de jornada,
intensificação do ritmo de trabalho e más condições, sob as quais o trabalho é
desenvolvido, são verificados no ambiente de trabalho, demonstrando, como a
terceirização afeta a atividade principal.
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A vantagem desta contratação é a redução do custo final do produto,
pois evita a dispersão da empresa daquilo que é considerado seu foco, sua
atividade fim.Por outro lado, o que se deve reprimir é a fraude a direitos do
trabalhador, praticado através da ilícita intermediação de empresas fornecedoras
de mão-de-obra, que lucram mediante a exploração do trabalho alheio.
A Terceirização é a ligação existente entre uma empresa e um terceiro,
decorrente de um contrato que pode ser regulado pelo Direito Civil, Comercial ou
Administrativo visando a realização de serviços da atividade meio da empresa
tomadora.
A Terceirização tornou-se uma realidade em todo mundo, sendo ela
conceituada por diversos doutrinadores, dentre eles citados pela professora, Alice
Monteiro de Barros da seguinte forma:
1 Washinton L. Trindade define terceirização como “o fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundarias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa á sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio”.
segundo Amorim,Helder Santos: 2“A terceirização é característica pela transferência, a terceiras
empresas, de etapas ou atividades inerentes ao processo produtivo.é uma manifestação do complexo movimento contemporâneo de reengenharia produtiva difusamente denominada de pós-fordismo, que se alastrou pelo mundo capitalista a partir da década de 1970 na esteira de uma radical transformação no modelo de acumulação econômica”
A terceirização tem recebido as mais diferentes denominações da
doutrina tais como terceirização, subcontratação, parceria, locação de serviços,
descentralização, exteriorização do emprego, finalização e reconcentração.
Segundo os doutrinadores: 3 “são muitos os argumentos contrários á terceirização, quase sempre no
sentido de que ela viola o núcleo central do contrato de trabalho regido pela CLT, implicando redução dos direitos do empregado quanto a promoção, salários, fixação na empresa e outros vantagens decorrentes de acordo ou convenção coletiva”
1Citado por Barros, Alice Monteiro de,curso de Direito do Trabalho, São Pulo, Ed, Ltr,2005, Pág. 424 ;Washinton L. Trindade. Os caminhos da terceirização- jornal trabalhista, Brasília,17/08/1992, ano IX, n. 416, p.869; 2 Amorim Helder Santos, a terceirização no serviço publico: á luz da nova hermenêutica constitucional, ed. Ltr, 2009, Sp; 3 Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,Direito do Trabalho, 8º ed.-Rio de Janeiro, Ed. Impetus,2006.Paginas 77/78;
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1.1 – Terceirização No Setor Público
Nesta parte, estudar-se-á o papel da terceirização na transformação do modelo de Estado. Para isso, formulou-se, previamente, uma breve narrativa histórica.
O modelo de Estado, melhor dizendo, a estrutura estatal sofre
alterações de acordo com a evolução da sociedade no espaço e no tempo.
As funções, a importância, o grau de intervenção, dentre outros
aspectos do Estado variam conforme as necessidades primordiais de seu povo.
Nesse ponto, o cenário econômico tornou-se um fator de extrema relevância, uma
vez que as relações sócio-econômicas vêm ditando as regras comportamentais e
em consequência, delimitando os interesses básicos da sociedade.
Na Idade Média, o Estado possuía um modelo de produção feudal. Já
durante o Estado Moderno, imperavam os caprichos do monarca, os quais
começaram a ser preteridos, no início da Idade Contemporânea, com o progresso
da classe burguesa.
Em cada época acima, o Estado se comportou de forma diferenciada.
Utilizou-se de meios diversos para o alcance de seus objetivos. Admitiu o regime
escravocrata, a servidão, as corporações de ofício, os operários das fábricas e
hoje, a terceirização de serviços.
Em razão disso, considera-se importante para a compreensão dos
motivos e efeitos da utilização da terceirização na Administração Pública, a
narrativa dos principais eventos econômicos enfrentados pelo Estado.
Atualmente, o Estado vem se servindo de diversos mecanismos para
tentar reduzir o seu papel como prestador de serviços e enquadrar-se como
estimulador e controlador dessas atividades.
Dentre eles, estão a privatização, a flexibilização, a
desregulamentação, a concessão, a permissão e a terceirização. Pretende-se
alcançar um modelo de Estado menos executor e mais fiscalizador.
Ao mesmo tempo, estão sendo realizadas reformas jurídicas e
estruturais na Administração Pública. Abandonou-se o formato hermético,
verticalizado e hierarquizado do Poder Público, preferindo a parceria com
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particulares, a fim de descentralizar as funções estatais e, consequentemente,
aperfeiçoá-las, garantindo melhores resultados.
A terceirização é um dos meios de modernização da estrutura estatal e,
ao contrário do que se pensa, ainda que de forma dispersa, está contida em
alguns dispositivos legais relativos à Administração Pública. É o que será
estudado a diante.
Os objetivos da terceirização na Administração Pública muito se
assemelham aos das empresas privadas. Conforme exposto outrora, o Estado
está situado no contexto econômico, dele não podendo escapar. Sendo assim,
precisa ser competitivo, desempenhar bem as suas funções. E para isso, agarra-
se a princípios como o da eficiência e o da economicidade.
Há autores que chegam a afirmar que mencionados princípios são os
grandes justificadores da terceirização na Administração Pública.
4“conclui-se que na s entidades públicas, assim como nas privadas a terceirização presta-se á execução de atividade de apoio (secundarias), para que o tomador ou cliente (privado ou público) alcance o fim social”.
1.2 – Terceirização No Setor Privado
Na legislação brasileira encontramos regras impostas à terceirização
tanto no direito Administrativo como no Direito do Trabalho.
No âmbito do Direito do Trabalho podemos encontrar alguns
instrumentos normativos, que estabelecem outras formas de terceirização além
das delimitadas pela Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 455. A Lei
6.019 de 03 de janeiro de 1974 veio instituir o trabalho temporário nas empresas
urbanas.
Segundo os mestres Vicente de Paulo, Marcelo Alexandrino,
Gláucia Barreto: 5“A terceirização na prestação de serviço não se confunde com a
terceirização no trabalho temporário” 4 Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,Direito do Trabalho, 8º ed.-Rio de Janeiro, Ed. Impetus,2006.Paginas 85; 5 Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,Direito do Trabalho, 8º ed.-Rio de Janeiro, Ed. Impetus,2006.Paginas 76;
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A lei do trabalho temporário é o marco legislativo inicial no que tange à
contratação indireta de mão-de-obra no âmbito privado. Foi com a edição dessa
norma que o fenômeno ganhou força no Brasil, ocorreu a expansão dos
processos de terceirização em espaços considerados essenciais para alguns
setores a exemplo os dos bancos, o funcionamento dos bancos, como as
atividades de Tesouraria, Retaguarda e Compensação.
Ao longo dos anos subseqüentes,esses processos se intensificaram,
sendo ampliados para as demais áreas, a saber, telefonia, recepção, tele-
atendimento, cobrança, análise de crédito, tecnologia da informação, entre outras.
Contudo, vale resgatar que, antes desse período, as atividades de limpeza e
segurança já eram, em grande parte, desenvolvidas por empresas não bancárias.
Segundo Sergio Pinto Martins: 6“O trabalhador temporário é a pessoa física contratada por
empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado a atender á necessidade transitória de substituição de pessoa regular e permanente ou a acrescida extraordinária de trabalho de tarefas de outras empresas” Nas últimas décadas, o principal setor bancário no Brasil passou e vem
passando por mudanças que afetam diretamente o cotidiano dos trabalhadores.
Algumas tarefas e funções foram praticamente eliminadas e outras foram
transplantadas para lugar diverso. Tarefas e funções foram praticamente
eliminadas e outras foram transplantadas para lugar diverso. informatizadas e
automatizadas para que as operações bancárias ocorressem dentro de critérios
eficientes de controle, atualização e de rapidez.
As maiores parte das atividades manuais foram informatizadas e
automatizadas para que as operações bancárias ocorressem dentro de critérios
eficientes de controle, atualização e de rapidez.
As atividades individuais contratadas ou subcontratadas pelos
banqueiros são parcelas das diferentes fases dos processos de trabalho
realizados nos bancos. Desse ponto de vista, os trabalhadores parciais e
individuais compõem o trabalhador coletivo.
6 Martins, Sergio Pinto, Direito do trabalho,24.ed-2.reimpr. SP.Ed. Atlas,2008.pág.146;
16
O ilustre mestre Sergio Pinto Martins:
7“consiste a terceirização na possibilidade de contratação para a realização de atividade que não constituem o objetivo principal da empresa”
A integração das tarefas nas instituições bancárias faz surgir o
trabalhador coletivo. As operações bancárias estão inseridas dentro de um
processo de trabalho que só se concretiza cooperativamente, ou seja, mesmo que
o funcionário apareça para o cliente individualmente, o seu trabalho está
formalmente interligado a um conjunto de tarefas.
Conjunto este que não pode ser terceirizado, no setor privado conforme
o de Bancos, que tem como objetivo principal da empresa, sendo assim, há
ilegalidade da terceirização, conforme o entendimento dos nossos Juristas e
tribunas o que trataremos mais adiante.
7 Martins, Sergio Pinto, Direito do trabalho,24.ed-2.reimpr. SP.Ed. Atlas,2008.pág 168;
17
CAPÍTULO II
2.Tratamento Legal
Não há norma proibindo a terceirização, independente de ser em
atividade-fim, ou em atividade-meio. Para o Direito do Trabalho interessa verificar
a legalidade ou ilegalidade das condutas, ou seja, a adequação ao sistema
jurídico vigente, com relação aos direitos postos dos trabalhadores.
Assim, não tem o Direito do Trabalho o condão de declarar legalidade
ou ilegalidade em uma terceirização de serviços, e sim dizer da existência ou não
da burla à legislação trabalhista, que se dará quando não for uma verdadeira
terceirização, e simplesmente a interposição de empresa para retirada do vínculo
empregatício direto, ou seja, houver intermediação de mão-de-obra.
Neste sentido, o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho prevê
que se a terceirização for utilizada como intermediação de mão-de-obra, com o
objetivo de impedir a formação de vínculo com a tomadora de serviço com o
trabalhador sub-contratado não eventual e subordinado, será a mesma tida como
nula, tornando-se o vínculo diretamente com o beneficiado do labor.
Existem outras leis que prever a possibilidade de terceirização, embora
não faça menção direta do instituto, somente uma lei que permite a intermediação
de mão-de-obra, que é a do trabalho temporário – Lei . 6.019/74.
2.1 Lei de Terceirização
Vamos aqui tratar das normas existente acerca da terceirização de serviços.
2.1.1 Trabalho Temporário
A Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974 dispõe sobre o trabalho
temporário nas empresas urbanas, podendo ser destacado da mesma, dentre
outras disposições:
a) O trabalho temporário é prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços (art. 2º);
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b) Empresa de trabalho temporário é
pessoa física ou jurídica urbana cuja atividade consiste em fornecer trabalhadores a outras empresas, temporariamente (art. 4º);
c) Não pode exceder de três meses, salvo autorização do órgão local do Ministério do Trabalho, a duração do contrato entre a tomadora e a empresa de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregado (art. 10);
d) O trabalhador temporário tem direito de receber remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente (art. 12, a), dentre outros direitos trabalhistas.
A Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974 estabeleceu normas a serem
cumpridas no que tange ao trabalho temporário, restringindo o uso abusivo dos
contratos de trabalho a prazo, agenciados por empresas que tinha por objetivo
fornecer serviços através de “locação” de pessoal.
2.1.2 Setor de Vigilância
Já no ano de 1983, outra norma que regulamentou o instituto em
questão foi a Lei n 7.102/83, a qual permitiu a exploração de serviços de vigilância
e transporte de valores no setor financeiro.
A terceirização só tem amparo legal nas restritas hipóteses previstas
para o trabalho temporário – Lei 6.019/74 – e para os serviços de vigilância
patrimonial – Lei 7.102/83.
Por construção jurisprudencial do TST, os serviços de conservação e
limpeza também passaram a ser admitidos nessa forma de contratação, não
apresentando qualquer dificuldade de conceituação.
Segundo a doutrina
8 “Terceirização pode ser um instrumento útil para as empresas,
deste que seja devidamente regulamentada e realmente venha servir para a finalidade a que deve ser destinada”
8 Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,Direito do Trabalho, 8º ed.-Rio de Janeiro, Ed. Impetus,2006.Paginas 78;
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A nossa legislação com o objetivo de afastar os meios fraudulentos que
prejudicariam a sociedade em geral, editou a Súmula 256 do Tribunal Superior do
trabalho, onde disciplina a intermediação de mão de obra por empresas, que
insistiam em ignorar os meios legais anteriores.
2.1.3 Terceirização no Setor Público
A privatização, em seu sentido amplo, significa toda medida adotada
pelo estado para diminuir o seu tamanho, com vistas à agilização de suas
atividades, que devem retingir-se ao desempenho de funções típicas do poder
público.
Ressalvamos que não há unanimidade na doutrina, quanto ao conceito
de privatização que, aliás, é um conceito em evolução como assinalam os
estudiosos. Mas, pode-se dizer que, em seu sentido genérico, ela abrange a
desregulação, a desestatização, a desmonopolização, a concessão ou permissão
de serviço público e a parceria com o setor privado, por meio de convênios ou
contratos para execução de obras e serviços.
Segundo a doutrina
“Na administração pública, a terceirização teve como marco legislativo Decreto-Lei nº200/67, recebendo a denominação de execução indireta dos serviços. É o que se verifica no Art. 10.§ 7º” ·9
“Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada”;
“7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. 10
Decorrente da redação do dispositivo supracitado que a transferência
de atividades executivas é autorizada. Pode-se concluir que estas correspondem
ás atividades-meio e não aquelas que constituem o objeto da atuação das
9 Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,Direito do Trabalho, 8º ed.-Rio de Janeiro, Ed. Impetus,2006.Paginas83; 10 http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del0200.htm
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entidades públicas, ou seja, atividade-fim ou finalística.Posteriormente foi
publicado a Lei nº 5.465 de 1970, que dispôs:
“ Art.3º As atividades relacionadas com transporte, conservação, custodia, operação de elevadores, limpeza e outros assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o arti. 10,§7º Decreto-Lei nº200/67”.
A Lei nº 8.666/93, sucessora do Decreto-Lei nº 2.300/1986, definiu O
contrato de prestação de serviços realizado pela Administração serve para a
terceirização de serviços considerados como atividade-meio da Administração,
como serviços de limpeza, conservação, manutenção, etc.
Sobre a impossibilidade de repassar a gestão de serviços públicos por
meio de terceirização, Vicente de Paulo, Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,
que:
Envolve uma atividade-meio do Estado, isto é, atividades instrumentais da Administração para realização de seus fins, caracterizando-se, basicamente, pela contratação de serviços, disciplinada pela Lei nº 8.666/93. Embora utilizada em atividades administrativas internas, tais como limpeza, vigilância e digitação, não devem vigorar para a Administração Pública as limitações “impostas pela jurisprudência trabalhista (Enunciados nºs 226 e 331 do TST), que vedam a contratação por interposta pessoa na atividade-fim da entidade”11.
Em resumo, entende-se que não pode o Estado repassar a gestão de
serviços públicos por meio de terceirização (contratação de serviços), sendo esse
instituto utilizado para a contratação, como regra, de atividades acessórias da
Administração (atividade-meio).
2.1.4 Súmula 256 C. TST;
TST Enunciado nº 256 - Res. 4/1986, DJ 30.09.1986 - Revisão - Enunciado nº
331 - TST - Cancelada - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 Trabalho Temporário e Serviço
de Vigilância - Contratação de Trabalhadores por Empresa Interposta
11 Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,Direito do Trabalho, 8º ed.-Rio de Janeiro, Ed.
21
12 “Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços”.
O Enunciado 256 TST foi revisto pelo Enunciado 331 TST, tendo em
vista que o primeiro não alcançou o seu objetivo, haja vista a grande restrição de
situação em que a enunciado era aplicável. Com isso, de modo a complementar e
suprir as lacunas do Enunciado 256 foi editado o Enunciado 331, o que fortaleceu
inda mais as relações advindas de uma possível terceirização na relação de
trabalho.
Não havia restrições jurisprudências quanto á pratica de prestação de
serviços, até a emissão do Enunciado acima pelo Tribunal Superior do Trabalho.
Enunciado ditava que era ilegal a contratação de trabalhadores através de
empresas interpostas, excetuando as hipóteses do trabalho temporário, por tais
razões levaram o TST a emitir o Enunciado 256, pelo fato de que os
trabalhadores não possuem os direitos de desenvolver na empresa, o fato do
lucro das imprensas tomadoras, geralmente a intermediação do trabalho
ultrapassava os noventas dias permitidos, logo, haveria a formação da relação de
emprego diretamente entre o trabalhador e a empresa tomadora.
2.1.4.1 Súmula 331 C. TST;
Carente de norma especifica sobre o tema e para preservar empregado,
o Enunciado 331, dando um freio á terceirização, este último consolidado o
entendimento de que é licita a terceirização admitindo a contratação da empresa
terceirizada para a prestação de serviços ligados á atividade-meio do tomador,
desde que inexistes a pessoalidade e a subordinação direta.
Segundo Sergio Pinto Martins: 13“só admite a terceirização da atividade-meio e não
atividade-fim”.
12 http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0256.htm dia 18/02/2014 ás 11:54
13 Martins, Sergio Pinto, Direito do trabalho,24.ed-2.reimpr. SP.Ed. Atlas,2008.pág 169;
22
O primeiro pressuposto de licitude para a terceirização, fixada pela
jurisprudência (item III do Enunciado 331 do TST), é a ausência de subordinação
jurídica e pessoalidade entre os trabalhadores terceirizados e a empresa
tomadora de serviços.
A prestadora de serviços deve colocar um preposto no âmbito da
tomadora de serviços encarregado de dirigir e fiscalizar a prestação de serviços
de seus empregados à tomadora.
A prestadora detém o poder de comando e os seus empregados são a
ela subordinados. Não se admite que a tomadora "tome" essa posição. O mesmo
ocorre quanto à pessoalidade, que ocorre somente em relação à prestadora.
Pouco importa à tomadora qual o trabalhador que a prestadora colocará
no posto de serviço para se desincumbir de sua obrigação contratual oriunda da
relação interempresarial.
De toda sorte, o inciso IV da súmula 331 do TST merece ser apreciado
mais profundamente, uma vez que em virtude tem efeito imperativo e erga omnes
(contra todos), o que para muitos, afronta artigo nº 5 Inciso II da CRFB.
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Ainda que regular a terceirização, com a manutenção do vínculo
empregatício entre o trabalhador terceirizado e a prestadora de serviços, o item IV
do Enunciado 331 do TST prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do
empregador, desde que tenha participado da relação processual e conste do título
executivo judicial (exigência inspirada no Enunciado 205 do TST, cancelado em
21-11-03, o que pode refletir no Enunciado 331).
Deve ser observado que o verbete jurisprudencial prevê tão somente o
"inadimplemento das obrigações trabalhistas" para a condenação subsidiária do
tomador. Logo, verificado o inadimplemento, o tomador de serviços é, de plano,
responsável subsidiariamente.
23
Não há necessidade de "prova efetiva da inidoneidade financeira da real
empregadora", como sustenta corrente minoritária da doutrina e jurisprudência.
Segundo os doutrinadores: 14“A jurisprudência do TST, no entanto, admite a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços”
2.1.4.2 Nova Redação Da Súmula 331 C. TST;
Tamanho a grande discursão sobre o tema Terceirização em 31 de
maio de 2001, o item IV é modificado novamente e são inseridos mais dois itens,
V e VI.
Foi retirado do IV a parte que tratava da Administração Pública direta,
indireta e fundacional, e também do art. 71, § 1º da lei de licitações.
Segundo o novo entendimento o texto do item IV, passa a ser este:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Na sua nova redação foi inserido o item V, da Súmula 331 do TST trata da responsabilidade da Administração Pública direta, indireta e fundacional:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
A referida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
O item V acima deixa claro que desde 31 de maio de 2011 não basta
mais o simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa
14 Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,Direito do Trabalho, 8º ed.-Rio de Janeiro, Ed. Impetus,2006.Paginas 80;
24
regularmente contratada para que os entes integrantes da Administração Pública
direta e indireta sejam considerados responsáveis solidários.
Desde então deve ser comprovado a conduta culposa da
Administração Pública direta e indireta no tocante as obrigações da Lei nº
8.666/93, especialmente no que concerne à fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora,
também chamada de culpa in vigilando.
O novo entendimento da Súmula 331 do TST, no item VI, mais um item
foi inserido no ordenamento jurídico na revisão feita na referida Súmula no ano de
2011.
Abaixo o texto do referido item:
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Nesse item VI o TST confirma que a responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços é para todas as verbas decorrentes da condenação
referentes ao período da prestação laboral, ou seja, não há que se falar que o
ente da Administração Pública direta, indireta ou fundacional será responsável
apenas pelas verbas previdenciárias.
A Súmula 331 agora é bem clara quanto à abrangência da
responsabilidade subsidiária pelas verbas de condenação.
2.2 Entendimento de Constitucionalidade;
Para a grande maioria dos estudiosos a aplicação do enunciados em
questão é constitucional, pelos fundamentos expostos a seguir:
O Enunciado 331 do TST consiste em jurisprudência consolidada,
assim não pode ser inconstitucional, pelo simples fato de que não é legal,
ademais, não afronta o artigo nº 5 Inciso II da CRFB.
25
A analogia é um dos métodos de integração da norma jurídica para que
o magistrado aprecie casos semelhantes, para que assim, não se exima de
sentenciar sob o pretexto de lacuna ou obscuridade da lei (artigo 126 do CPC).
O juiz deve valer-se de lei ou princípio de lei já existente no mundo
jurídico, para que não se exima da prestação jurisdicional, quando a razão de ser
da lei é a mesma que a criou.
As razões acima, não ferem o principio da legalidade ou reserva legal,
uma vez que somente na esfera criminal a analogia é inaplicável, já que lá a
conduta do réu deve ser típica, ilícita e culpável, ou seja tipificada em lei, pré-
existente ao crime deve ser típica e culpa ou seja.
Assim, para coibir a injustiça, o magistrado deve lançar mão da
analogia, o que não corresponderia a qualquer invasão na esfera de competência
da união federal que privativamente tem competência para legislar ou mesmo a
separação dos poderes, até mesmo porque a própria união permite ao judiciário a
utilizar do método analógico.
Para tal corrente, certamente a previsão do artigo 455 da CLT
corresponderia á responsabilidade subsidiária,
Dessa forma, com base na Lei artigo 8º da CLT, por analogia ao artigo
455 da CLT, é plenamente possível responsabilizar-se o tomador dos serviços
subsidiariamente pelos créditos trabalhista do empregado prestador de
serviços.
Segundo os doutrinadores:
15“A jurisprudência do TST, no entanto, admite a responsabilidade Subsidiária do tomador dos serviços, quanto aquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista”.
Com efeito, o melhor caminho para a responsabilidade do tomador dos
serviços esta na responsabilidade civil extracontratual, uma vez que a relação
jurídica entre o trabalhador, a empregadora “prestadora dos serviços” e a
empresa tomadora, são regida pelo direito privado e as obrigações tuteladas não
decorrem de contrato.
15 Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,Direito do Trabalho, 8º ed.-Rio de Janeiro, Ed. Impetus,2006.Paginas 80;
26
A responsabilidade subsidiária, esta intimamente ligada à culpa 16in
eligendo e culpa 17in vigilando, ou seja, decorre tão somente da ausência de
controle por parte da contratante dos atos praticados pela contratação com
relação ao empregado.
Em suma, pode-se dizer que a “terceirização nada mais é que atribuir a
terceiros, daí a vulgarização da nomenclatura, serviços e afazeres que podem
perfeitamente ser execultado longe das visitas e até mesmo do contrato efetivo do
tomador principal desses mesmos serviços e afazeres”.
Segundo o ilustre Mestre 18“Assim é que em se tratando de atividades cujo fim é o apoio, a
instrumentalidade do processo econômico, a atividade- meio, nada impede a terceirização. Se, no entanto, tratar-se de atividade de não de apoio mas finalística da empresa, é desautorizada”.
Assim, uma vez que a terceirização constituiu em exceção as regras
das relações de emprego previstas nos artigos 2º e 3º da CLT, onde o tomador
de certa forma transfere ao prestador os riscos do negocio não possibilita ao
tomador se escusar da sua responsabilidade alegando que não causa prejuízo ao
trabalhador.
Torna-se, pois inegável que o tomador deve eleger empresa idônea
para lhe ser a prestadora e zelar pelo cumprimento dos direitos dos trabalhadores
no curso da prestação dos serviços.
Uma vez que a tomadora valeu-se dos serviços do trabalhador e se
eximiu da qualidade de empregador, ou seja, dos riscos do negocio, se a
prestadora viola os direitos do empregado, a tomadora deve ser responsabilizada
uma vez que praticou ilícito ao causar prejuízo ao trabalhador incorrendo nas
culpas in eligendo e in vigilando.
16 Paulo, de Antonio, pequeno dicionário jurídico, 2º edição, Ed. DP& A, RJ, 2005 “in eligendo” “em escolher”; 17 Paulo, de Antonio, pequeno dicionário jurídico, 2º edição, Ed. DP& A, RJ, 2005 “in vigilando” “em vigiar”; 18 Mascaro,Amauri Nascimento,curso de direito do trabalho,ed.19º,Ed. Saraiva, 2004, Pg.562; www.trt1.jus.br, dia 23/01/2014 ás 15:30
27
2.2.1 Entendimento de Institucionalidade;
Muitos afirmam que a aplicação do Enunciado afrontaria diversos
preceitos legais, o que nos leva a expor seus entendimentos.
Ressalta que apear de não se tratar de lei, é certo que seus efeitos são
idênticos aos dispositivos legais, ou seja “vinculante” e erga omnes.(contra
todos),. Assim, sustentaremos que o inciso do enunciado 331 do TST, é
inconstitucional.
Um dos pontos basilares do Estado Democrático de direito é a
separação de poderes, no qual se verifica que ao poder Legislativo, formado por
membros da sociedade eleitos pelo voto direto, cabe a elaboração das leis e ao
poder Judiciário aprecia-las em juízo, sendo essas funções consideradas típicas
dos referidos órgãos.
Com isso fica claro e evidente que a aplicação da responsabilidade
subsidiaria prevista no Enunciado 331 do TST é inconstitucional já que o poder
Judiciário, em regra, não tem competência para legislar.
O Enunciado em questão veda também o principio da ampla defesa, já
que o obreiro nunca foi de fato seu empregado.
Deste modo desconsiderar-se-á a responsabilidade subsidiaria da
empresa tomadora de serviço sob pena de violação ao inciso II do artigo 5º da
Carta Magna, o qual passarem,os a transcrever:
“II- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”.
Não se pode atribuir culpa objetiva.assim, ao empregado cabe
demonstrar que a empresa tomadora dos serviços incorreu nas culpas in
eligendo e in vigilando.
Com isso, a Justiça do trabalho não tem competência para decretar a
condenação da tomadora dos serviços com base na culpa ao da tomadora dos
serviços com base na culpa eligendo, já que sua competência reside na
apreciação dos conflitos entre empregadores e empregados e não do contrato
firmado entre as empresas.
28
Logo, se o empregado afirma que prestou serviços para a tomadora
deveria ter-lhe comunicado de que sua contratação, ou seja, a prestadora, não
estaria cumprindo com suas obrigações trabalhistas, não podendo tentar fugir a
sua culpa que, no mínimo, é concorrente.
Diante dos fatos, se o empregado permanece inerte sob seu próprio
direito, como pode tentar impor á empresa tomadora de serviços a culpa “in
vigilando”?
Para alguns doutrinadores, o obreiro deveria procurar a Delegacia
Regional do Trabalho ou seu Sindicato de Classe o que geralmente não faz, logo,
se ainda a tomadora agiu com culpa, deve esta ser dividida com o obreiro que no
mínimo, contribuiu para tanto, concorrentemente.
29
CAPÍTULO 3 3. Aspectos dos trabalhadores terceirizados no setor bancários
Os processos de terceirização constituem, um dos aspectos centrais
das diversas reestruturações produtivas,implementadas nas sociedades
capitalistas contemporâneas.
A abertura econômica do mercado e o conseqüente acirramento da
competitividade internacional, na década de 1990, propiciaram o desencadear dos
processos de reestruturação produtiva no Brasil.
Nesse período foram também bastante divulgadas idéias de
flexibilização das relações do trabalho. Estas tiveram não apenas o apoio político
do governo federal brasileiro, na época comandado por Fernando Henrique
Cardoso, como também se traduziram em intervenção estatal direta mediante
uma série de Medidas Provisórias e Enunciados que acabaram, na prática, por
alterar partes importantes da principal estrutura da regulação do trabalho no
Brasil.
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, implementando mudanças
apoiadas no discurso da necessidade de geração de novos postos de trabalho e
adaptabilidade ao cenário competitivo internacional.
As mudanças no sistema de relações de trabalho assalariado abriram
possibilidades de flexibilizar aspectos relativos à contratação, demissão e
remuneração do trabalho.Tal estratégia facilita a demissão e a admissão de
trabalhadores, envolvendo, sobretudo, a terceirização, a subcontratação e o
serviço temporário.
Neste texto, pretendemos discorrer a respeito dos processos de
terceirização no setor bancário, articulados aos processos de reestruturação
produtiva, abordaremos os aspectos centrais da reestruturação produtiva bancária
e, posteriormente, em sentido restrito, trataremos da terceirização envolvendo
atividades ditas essenciais para o funcionamento dos bancos, observando seus
desdobramentos sob as relações de emprego, condições de trabalho e ação
sindical.
30
3.1 Terceirização no setor bancário;
As atividades individuais contratadas ou subcontratadas pelos
banqueiros são parcelas das diferentes fases dos processos de trabalho
realizados nos bancos. Desse ponto de vista, os trabalhadores parciais e
individuais compõem o trabalhador coletivo, na divisão manufatureira do trabalho.
a integração das tarefas nas instituições bancárias faz surgir o trabalhador
coletivo.
As operações bancárias estão inseridas “dentro de um processo de
trabalho que só se concretiza cooperativamente, ou seja, mesmo que o
funcionário apareça para o cliente individualmente, o seu trabalho está
formalmente interligado a um conjunto de tarefas”.
As diversas fases da produção das atividades nos bancos são
complementares, como revelam a sua própria cartografia e o desenho onde são
realizadas.
A distribuição das agências, os núcleos de processamentos e os
centros administrativos demonstram a divisão e a descentralização operacional
dos bancos voltadas para o tipo de serviço que realizam na sociedade.
Tal divisão, convencionada e reconhecida no plano jurídico como
partes de uma mesma instituição bancária, não inclui, porém, outros espaços
físicos onde também se realizam atividades necessárias à realização do objetivo
principal de um banco, a intermediação financeira.
3.2 O avanço dos processos de terceirização no setor bancário
Em meados dos anos 90 do século passado, ocorreu a expansão dos
processos de terceirização em espaços considerados essenciais para o
funcionamento dos bancos, como as atividades de Tesouraria, Retaguarda e
Compensação.
Ao longo dos anos subseqüentes, esses processos se intensificaram,
sendo ampliados para as demais áreas, a saber, telefonia, recepção, tele-
atendimento, cobrança, análise de crédito, tecnologia da informação, entre outras.
Contudo, vale resgatar que, antes desse período, as atividades de limpeza e
segurança já eram, em grande parte, desenvolvidas por empresas não bancárias.
31
Os processos de terceirização envolvem trabalhadores regidos por
diferentes relações de emprego e enfrentam condições de trabalho adversas,
conforme pode se observar nas atividades de Tesouraria, Retaguarda e
Compensação.
Em todos os itens comparados sobre os diversos aspectos que
informam como se estabelecem as relações e as condições de trabalho de
bancários e terceirizados, que realizam as mesmas funções vinculadas às
atividades de Retaguarda e Compensação, os terceirizados detêm os piores
indicadores.
Dessa forma, salários mais baixos, ampliação de jornada,
intensificação do ritmo de trabalho e más condições, sob as quais o trabalho é
desenvolvido, são verificados no ambiente laboral, determinando, assim, uma
ruptura e queda na qualidade da relação de trabalho e salários.
3.3 Terceirização e tráfico de mão-de-obra
Alguns juristas enxergam na subcontratação uma forma de
marchandage, instituto execrado e banido pela maioria dos sistemas jurídicos.
A terceirização, em face desses conceitos, traz um dilema para o
Direito do Trabalho, especialmente no setor de serviços, onde nem sempre é fácil
distingui-la da fraudulenta intermediação de mão-de-obra.
É importante fazer distinção entre o traficante de mão-de-obra e o
empresário que presta serviços a terceiros.
Este assume os riscos, obrigações e responsabilidades próprios da sua
condição, com organização e gestão próprias, realizando as obras ou serviços
confiados pelo contratante.
O que deve caracterizar estes contratos é a especialização do trabalho,
a direção da atividade pelo prestador e sua idoneidade econômica.
32
Segundo Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto:
“A empresa de trabalho temporário exerce função distinta das chamadas agencias de colocação de mão-de-obra.tal agencia apenas colocam trabalhadores no mercado, não os remuneram, nem estabelecem vínculo empregatício com eles, ao passo que a empresa de trabalho temporário tem contrato de trabalho como o empregado, que é por ela remunerado” 19
3.4 Atividades meio e atividade-fim;
Presentes os pressupostos acima, parece-nos ser irrelevante tratar-se
de atividade-meio ou atividade-fim da empresa tomadora. Sempre será possível
distinguir a atividade terceirizada exatamente por constituir uma unidade
autônoma de produção.
A atividades-meio, considerando-se o grau de especialização atingido
pelos novos métodos e tecnologias, nem sempre é de fácil conceituação. Há
atividades-fim que, ao depender da orientação tecnológica, podem converter-se
em atividades-meio e vice-versa.
Por outro lado, o que se deve reprimir é a fraude a direitos do
trabalhador, praticado através da ilícita intermediação de empresas fornecedoras
de mão-de-obra que lucram mediante a exploração do trabalho alheio.
O Enunciado 331, que só admite a terceirização na atividade-meio e
não na atividade-fim, não parece estar em compasso com a doutrina mais recente
a respeito da matéria.
Alguns juristas encaram a subcontratação como uma forma de fraudar
os direitos trabalhistas. Com isso surge uma questão difícil solução ou consenso,
qual seja a, a distinção entre atividade- meio e atividade-fim, ou mesmo, se seria
possível a terceirização da atividade fim.
O Enunciado 331 do TST só admite a terceirização na atividade meio,
o que para inúmeros doutrinadores não merece apreço.
19 Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,Direito do Trabalho, 8º ed.-Rio de
Janeiro, Ed. Impetus,2006, Pg 83
33
Para Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto
20“atividades-meios são aquelas que não coincidem com os fins da empresa contratante, com as atividades descritas como seu objeto social, e atividades- fim são aquelas que coincidem”
21 AMAURI MASCARO NASCIMENTO reconhece que "as empresas têm terceirizado em hipóteses mais amplas e em alguns casos assumem riscos extrapolando a área em que é possível terceirizar, que é a das atividades-meio, o que é inevitável dada a insuficiência do referido critério. É que há atividades coincidentes com os fins principais da empresa que são altamente especializadas e, como tal, justificar-se-ia plenamente, nas mesmas também, a terceirização. O processo mundial de terceirização desenvolveu-se em função da necessidade de empresas maiores contarem com a parceria de empresas menores especializadas em determinado processo tecnológico"
Segundo o ilustre Mestre, Martins:
22“A sumula 331 do TST está redigida, só se admite a
terceirização da atividade-meio e não da atividade-fim.entretanto, é possível a terceirização da atividade-fim da empresa, como ocorre na industria outomobilística, desde que não exista fraude”.
segundo Amorim,Helder Santos:
23“A terceirização mais se concentrava nas atividades-meios,
assim consideradas as atividades externas ao fluxo estritamente produtiva, tais como tarefas de transporte, segurança, alimentação, manutenção, limpeza, conservação, no contexto da atividade industrial”
3.4.1 Efeitos da terceirização – vantagens e desvantagens;24
Veremos a seguir os efeitos práticos surgidos com o fenômeno da
terceirização, tais como a possibilidade de equiparação salarial e as vantagens e
desvantagens apresentadas ao empregador e ao empregado.
20 Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,Direito do Trabalho, 8º ed.-Rio de Janeiro, Ed. Impetus,2006.Paginas 79; 21 Mascaro,Amauri Nascimento,curso de direito do trabalho,ed.19º,Ed. Saraiva, 2004, Pg.562/ 563; 22 Martins, Sergio Pinto, Direito do trabalho,24.ed-2.reimpr. SP.Ed. Atlas,2008.pág 169; 23 Amorim Helder Santos, a terceirização no serviço publico: á luz da nova hermenêutica
constitucional, ed. Ltr, 2009, Sp; 24 Martins, Sergio Pinto, Direito do trabalho,24.ed-2.reimpr. SP.Ed. Atlas,2008. Vantagens e desvantagens
34
3.4.1.1 Vantagens
As vantagens para a empresa tomadora apresentam-se no nível
econômico e administrativo, objetiva a redução do custo final do produto, pois
evita a dispersão da empresa daquilo que é considerado seu foco, sua atividade-
fim.
É o processo de transferência para terceiros especializados, que têm a
incumbência da realização de atividades acessórias ou de apoio, liberando a
empresa tomadora para maior aperfeiçoamento. Esculta-se, ainda que lhe é
atribuído outro vantagem, qual seja, a diminuição de reclamações trabalhista, pois
os trabalhadores são empregador da empresa terceirizada, o que por certo não
ocorre de forma integral, haja vista sua responsabilidade subsidiaria atribuída em
determinado casos, como estudamos acima.
Já para o empregador da prestadora, as vantagens apresenta-se na
facilidade do emprego, tem ele, garantia de responsabilidade subsidiaria da
tomadora, o que lhe faculta maior segurança e estabilidade na prestação dos
serviços.
3.4.1.2 Desvantagens
A grande possibilidade de queda da qualidade dos serviços que ficam a
cargo da empresa terceirizada e dependência total da empresa fornecedora que,
se falir, por exemplo, pode impedir toda a atividade da tomadora podem ser
consideras algumas desvantagens para a empresa tomadora de serviços.
Existem também as possibilidades de concentração subsidiaria ou até
mesmo a atribuição de vinculo empregatício, se observados os requisitos para tal,
quais sejam, pessoalidade, subordinação, onerosidade e habitualidade, o que
implica na observação de alguns cuidados ao contratar.
Segundo Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto:
“são cincos os elementos essenciais da definição de empregado: pessoa física, continuidade, subordinação,salário e pessoalidade, a presença desses cinco elementos é requisitos sempre indispensáveis para o sujeito que realiza um determinado trabalho ser enquadrado como empregados”25.
25 Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,Direito do Trabalho, 8º ed.-Rio de Janeiro, Ed. Impetus,2006.
35
Para os empregados da prestadora da prestadora, muitas são as
desvantagens, desonra das relações trabalhistas, pois os empregados perdem as
possibilidades de acesso á carreira e ao salário da categoria, situação que se
agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas mesmas condições
a ao lado de empregados do quadro, registrados pela tomadora, rebaixamento da
força de trabalho em função da terceirização, inviabiliza uma maior inserção no
ambiente de trabalho, porque é empregado indireto da tomadora de serviços.
3.4.1.3 Equiparação salarial
Entende-se pelo artigo 461 da CLT, que somente será reservado o direito
de equiparação salarial ao empregado, dentre outros requisitos, que possuir o
mesmo empregador.
Diante da distorção dos salários entre os empregados que exercem a
mesma função com a mesma perfeição técnica e a mesma produtividade na
mesma localidade, o que afronta ás normas de nossa legislação, uma solução é
dada pela jurisprudência, qual seja, nas hipóteses em que se verificar a
terceirização, o direito á isonomia salarial estaria ás hipóteses de fraude, onde
se declara o vinculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.
Segundo Alice Monteiro
“A isonomia aplica-se excepcionalmente quando se trata de empregadores diferentes, ou seja, na hipótese de trabalhador temporário, cuja remuneração deverá ser a mesma daquela auferida por empregado de idêntica função da empresa tomadora ou cliente, conforme comando contido no art. 12 da Lei n. 6019 de 1974”26
A posição jurisprudência supracitada é dominante, embora haja
posicionamento contrario, o qual assegura ao empregado da empresa
subcontratada a mesma retribuição salarial outorgada ao trabalhador da
tomadora, ainda que licita a subcontratação.
26 Barros, Alice Monteiro, Curso do trabalho,SP.LTr. 2005.pág 782; ; “Equiparação salarial”
36
3.4.1.5 Comparação De Rendimentos
Relações e condições de trabalho dos trabalhadores terceirizados e
efetivos, que realizam as mesmas atividades bancárias relativas à Retaguarda e à
Compensação. Dados referentes ao ano de 2014.
27 “Dados colido dos sindicatos Sindicato dos Trabalhadores em Telemarketing e sindicato
dos bancários do Rio de janeiro”
SINTRATEL- Telemarketing BANCOS PRIVADOS
Local de trabalho BANCO OU EMPRESA TERCEIRIZADA Bancos
R$ 733,10 R$ 1.503,32
6 h. por dia 6 h. por dia
NÃO TEM R$ 128,52
Ajuda de deslocamento Noturno NÃO TEM R$ 79,21
PLR- part. nos lucros e resultados R$ 190 R$ 2.892,99
ATS NÃO TEM R$ 22,56
indenização NÃO TEM Aviso Indenizado
13º Cesta alimentação NÃO TEM R$ 397,36
Vale Transporte 6% 4%
Ticket restaurante (vale refeição) R$ 6,00 POR DIA R$ 23,18 por dia
Ticket alimentação (vale meracado) NÃO TEM R$ 99,34 * 4 = 397,36
Estabilidade gestante 60 Dias 60 Dias
Cipa NÃO PARTICIPA DO PROCESSO Participam da votação
Prevenção de Doença NÃO TEM Programas de prevenção
Qualificação NÃO TEM Há programa
Treinamento NÃO TEM Há programa
Representação Sindical trabalhadores NÃO TEM Há grande representação
Salário
Jornada de trabalho
Grat. Compensação de Cheques
Os processos de terceirização são heterogêneos, mas pode-se
afirmar que no setor bancário, nas atividades destacadas para esta análise,
podem ser tomados como sinônimo de precarização.
27 www.sintratel.org.br, dia 04/03/2014 ás 11::00 (Convenção Coletiva do Trabalho 2013-2014) http://www.sintratel.org.br/site/index.php/o-sindicato/convencao-coletiva.html www.bancariorio.org.br, dia 04/03/2014 ás 11::00 (Convenção Coletiva do Trabalho 2013-2014) http://www.bancariosrio.org.br/2013/acordos
37
Nos processos de terceirização estão contidos tanto os interesses
econômicos dos gestores do capital, calcados na redução de custos, como os
seus interesses políticos, que visam restringir a atuação de sindicatos com maior
tradição de luta na sociedade brasileira.
A fragmentação da base de trabalhadores, a falta de
representatividade legal e demais disputas políticas dificultam a atuação sindical,
pois os terceirizados, dentre outros problemas, passam a ter vínculos trabalhistas
distintos que geram diferentes expectativas e dificultam seu processo
organizativo.
38
CONCLUSÃO
A terceirização é hoje um instituto utilizado pelas empresas,
principalmente no setor bancário, sendo atribuído aos juristas o dever de apurar a
incidência de contratações.
Dentre as transformações promovidas pela reestruturação produtiva no
setor bancário, a terceirização é a que mais tem ameaçado as conquistas de
direitos históricos de um grupo expressivo de trabalhadores, após anos e anos de
luta.
Vale ressaltar que a contratação de empresa terceirizada traz
economias aos empregadores, motivando-o a auferir lucro, o que lhe é merecido,
expandirá suas atividades.
Isso acontece na medida em que, por meio dos processos de
terceirização, se viabiliza o rebaixamento de um conjunto de direitos econômicos
e sociais, tornando possível, para citar apenas mais um exemplo significativo,
alterar a jornada de trabalho bancária sob vias tortuosas, ampliando-a e, ainda
assim, remunerando menos o trabalhador. Com o processo de terceirização,
acirram-se a dispersão e a fragmentação dos trabalhadores que atuam para os
bancos.
A base de trabalhadores que era composta, no início da década de
1990, por 732 mil bancários que se vinculavam a uma mesma carta de direitos,
estabelecida na Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), válida em todo o
território nacional, tem sido quebrada e hoje apenas representa cerca de 400 mil.
Os sindicatos se estruturam, fundamentalmente, por meio da
participação daqueles que se encontram nas carreiras iniciais da hierarquia das
instituições bancárias, que recebem menor remuneração, como é o caso dos que
realizam as tarefas de Tesouraria, Retaguarda e Compensação.
Tal participação se configura não somente pela maior disposição em
participar das atividades sindicais (reuniões, assembléias, congressos, plenárias,
passeatas, paralisações, greves, etc),mas também pela perspectiva de filiação ao
sindicato, sempre alta nas carreiras iniciais.
39
Assim, verifica-se que os processos de terceirização promovem mais
dificuldades tanto para a ação coletiva dos bancários, como para os terceirizados.
A redução do número de bancários esteve acompanhada da ampliação
da terceirização.
Deste modo, as mudanças nas formas de gestão da produção e da
força de trabalho nos bancos contribuíram, ao lado da implementação de planos
econômicos, de fusões, das privatizações de instituições bancárias e dos altos
investimentos na automação e sistemas de informação, para a diminuição dos
trabalhadores nos bancos.
Portanto, está em questão não apenas a forma em si mesma, aquilo
que denominamos terceirização, mas principalmente os seus efeitos para as
trabalhadoras e trabalhadores.
Desse ponto de vista, significa a intensificação da exploração e
aprofundamento das desigualdades sociais, recolocando a questão da
degradação do trabalho assalariado nas sociedades contemporâneas e suas
implicações políticas.
Essa questão torna-se muito relevante, quando se considera que as
mudanças nas formas de gestão da produção e da força de trabalho são mais
extensas do que os processos de terceirização descritos e analisados no setor
bancários. Esse olhar crítico sobre a terceirização nos leva a indagar se ela é
realmente inevitável, como fazem crer os seus precursores.
Não pode o direito trabalhista se transformar em óbice ao avanço e
modernização do mercado de trabalho mundial, devendo procurar-se com a
continua transformação e responder rapidamente ao estimo do tempo.
Esta longe de abranger todas as possibilidades o Enunciado 331 do
TST, o que resulta numa necessidade imediata para definição dos paramentos e
responsabilidades, evitando, desta forma, que direitos dos trabalhadores sejam
frustrado, afastando iminentes abusos de empregadores, assim como riscos de
uma caracterização de vinculo empregatício na verdade inexistente.
40
A ausência de legislação que regula a terceirização, só vem a
prejudicar a evolução desta relação, ao meu analise cabe ao judiciário, na atual
ausência do Legislativo, no que tange a regulamentação da terceirização, resolver
os conflitos de forma imparcial, satisfazendo o apelo da sociedade, examinando
caso a caso e aplicando da maneira o abuso e o enriquecimento ilícito do tomador
e do prestador, sempre desfavorecendo o empregado.
41
BIBLIOGRAFIA
1. Citado por Barros, Alice Monteiro de,curso de Direito do Trabalho, São Pulo, Ed, Ltr,2005, Pág. 424 ;Washinton L. Trindade. Os caminhos da terceirização- jornal trabalhista, rasília,17/08/1992, ano IX, n. 416, p.869;
2. CARRION,Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 294;
3. CARRION,Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 294;
4. Amorim Helder Santos, a terceirização no serviço publico: á luz da nova
hermenêutica constitucional, ed. Ltr, 2009, Sp;
5 .Vicente de Paulo,Marcelo Alexandrino, Gláucia Barreto,Direito do Trabalho, 8º ed.-Rio de Janeiro, Ed. Impetus,2006.Paginas 77/78;
6. Martins, Sergio Pinto, Direito do trabalho,24.ed-2.reimpr. SP.Ed. Atlas,2008.pág.146;
7. Paulo, de Antonio, pequeno dicionário jurídico, 2º edição, Ed. DP& A, RJ, 2005 “in eligendo” “em escolher”;
8. Paulo, de Antonio, pequeno dicionário jurídico, 2º edição, Ed. DP& A, RJ, 2005 “in vigilando” “em vigiar”;
9.Sussekind, Arnaldo, curso de Direito do trabalho, 2ª Ed. Revista e atualizada, ed.renovar, 2004, pagina 139;
http://www.sintratel.org.br/site/index.php/o-sindicato/convencao-coletiva.htmlLink: Consultas/Jurisprudência. Acesso em 04/03/2014 ás 11::00
http://www.bancariosrio.org.br/2013/acordos Link: Consultas/Jurisprudência. Acesso em 04/03/2014 ás 11::00
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ÍNDICE
RESUMO............................................................................................................... 5
METODOLOGIA.................................................................................................... 6
SUMÁRIO.............................................................................................................. 7
INTRODUÇÃO.........................................................................................................9
CAPÍTULO I
CONCEITO DA TERCEIRIZAÇÃO DO BRASIL...................................................11
1.1 – TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO....................................................13
1.2 – TERCEIRIZAÇÃO NO SETROR PRIVADO.................................................14
CAPÍTULO II
2. TRATAMENTO LEGAL.....................................................................................17
2.3 LEI DE TERCEIRIZAÇÃO................................................................................17
2.3.1 TRABALHO TEMPORARIO.......................................................................17
2.3.2 SETOR DE VIGILANCIA............................................................................18
2.3.3 TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO..................................................19
2.3.4 SÚMULA 256 C. TST..................................................................................20
2.3.4.1 SÚMULA 331 C.TST.............................................................................21
2.3.4.2 NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 C. TST.......................................23
2.4 ENTENDIMENTO DE CONSTITUCIONALIDADE..........................................24
2.4.1 ENTENDIMENTO DE INCOSTITUCIONALIDADE..................................27
CAPÍTULO III
3. ASPECTOS DOS TRABALHADORES TERCEIRIZADOS NO SETOR BANCARIOS............29
3.1 TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR BANCARIO...................................................30
3.2 O AVANÇO DETERCEIRIZAÇÃO NO SETOR BANCARIO..........................30
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3.5 TERCEIRIZAÇÃO E TRAFICO DE MÃO DE OBRA.......................................32
3.6 ATIVIDADE MEIO E ATIVIDADE FIM............................................................33
3.6.1 EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO – VANTAGENS E DESVANTAGENS...33
3.4.1.1 VANTAGESN.....................................................................................................34
3.4.1.2 DESVANTAGENS .............................................................................................34
3.4.1.3 EQUIPARAÇÃO SALARIAL............................................................................35
3.4.1.6 COMPARAÇÃO DE RENDIEMNTOS..................................................36
CONCLUSÃO........................................................................................................38
BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................41
