UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

CARGOS DE CONFIANÇA

AUTOR

JULIANA CARVALHO BORBA BREGEIRO

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCÁDIO

RIO DE JANEIRO 2012

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

CARGOS DE CONFIANÇA Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Juliana Carvalho Borba Bregeiro

Rio de Janeiro 2012

DEDICATÓRIA

Ao meu filho, Igor Borba Bregeiro Ao meu filho, Igor Borba Bregeiro Ao meu filho, Igor Borba Bregeiro Ao meu filho, Igor Borba Bregeiro e ao meu marido, Armando da Silva Bregeiro.e ao meu marido, Armando da Silva Bregeiro.e ao meu marido, Armando da Silva Bregeiro.e ao meu marido, Armando da Silva Bregeiro.

AGRADECIMENTOS

À minha família.À minha família.À minha família.À minha família.

RESUMO

Quanto ao significado do cargo de confiança a doutrina já pacificou entendimento a partir da alteração da lei 8966/94 em seu artigo 62 CLT. Contudo a aplicabilidade vai depender de caso a caso sempre mediante de provas fáticas e testemunhais, já que a comprovação deste tipo de cargo é para a maioria dos casos obscura e sujeita a dúvidas, pois por um lado resta ao empregado comprovar que seu cargo não reunia as condições descritas em lei para a caracterização do cargo de confiança e para o empregador cabe comprovar a alçada de mando, a autonomia de controle e o salário majorado em 40 % para justificar o não pagamento de horas extras e outros benefícios previstos em lei ao empregado comum. Além disso, a doutrina analisa e tipifica a importância dos diversos cargos em comissão hoje presentes no dia a dia das empresas. E pontualmente existem julgados recentes a respeito dos cargos de confiança dos bancários, que ainda geram divergências e amplas discussões.

METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada das

características jurídicas do fenômeno em estudo, do tratamento conferido a cada

uma delas pelo ordenamento jurídico nacional e de sua interpretação pela doutrina

especializada, tudo sob o ponto de vista específico do Direito brasileiro.

Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do

método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos

tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos

especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.

Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi

empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial e

fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se

debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob o

ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.

Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,

também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir conhecimento

para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa qualitativa, porque

procurou entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos

fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa exploratória, porque

buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão proposta, além da

pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um resultado puramente descritivo,

sem a pretensão de uma análise crítica do tema.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO 1

CARGOS DE CONFIANÇA: CONCEITO, CARACTERIZAÇÃO E DISTINÇÃO

CAPÍTULO 2

DO PRINCÍPIO PROTETIVO AOS ALTOS CARGOS, ESPEFICIDADES E

EFEITOS

CAPÍTULO 3

O CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO – CARACTERIZAÇÃO E

JURISPRUDÊNCIAS

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

ANEXOS

07

09

17

27

36

38

40

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho é um estudo sobre a definição de cargos de

confiança, pontuar seus principais aspectos, analisando a historicidade e mais

precisamente interpretar a norma e aplicação nos julgados recentes.

Neste contexto, o trabalho visa evidenciar que a nova visão e julgados

recentes trazem novo rumo ao entendimento sobre cargos de confiança e que os

entendimentos doutrinários divergem, e muitos doutrinadores afirmam que a norma

não está de acordo com a nova estrutura organizacional das empresas, já que o

numero destes empregados vêm crescendo face a globalização da economia,

gerando o aumento da procura por empregados com alta qualificação.

Há quem defenda que os altos empregados não podem ser tidos como

empregados, pois o poder de iniciativa e de fidúcia não é compatível com o artigo 3º

da CLT, embora o entendimento majoritário reflete tal tese ao afirmar que a

dependência e a subordinação jurídica é reduzida mas existente, pois tal empregado

se sujeita aos critérios diretivos gerais.

Ato é que somente o rótulo de gerente ou de diretor não é o bastante para

a caracterização do cargo de confiança, devendo ficar evidenciado no conjunto fático

probatório.

Existem, portanto, diferentes tipos de cargos de confiança descritos na

Lei, são eles: o citado no artigo 62 II da CLT, os de confiança bancário conforme

artigo 224 §2º da CLT, já no artigo 499 da CLT diz respeito aos diretores de

sociedades anônimas e quanto aos sócios pessoa jurídica, a jurisprudência não

aceita tal possibilidade tendo em vista a diversidade de tipos societários de

empresas.

Adicionalmente, cumpre analisar de forma atual o cargo de confiança

bancário e como ele se insere na nova estrutura empresarial brasileira e suas

atribuições. Já que hoje é tido efetivamente como cargo de confiança, o

administrador de agência bancária, e mediante provas fáticas alguns outros cargos,

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levando-se em consideração a forma de trabalho do empregado e quanto este se

distingue do senso médio de fidúcia que está na base de todo o contrato de trabalho.

A jurisprudência neste sentido separa o gerente geral de agência bancária

do gerente de agência conforme a súmula 287 do TST, que interpreta que o primeiro

é aquele que cumpre o papel de administrador de uma agência e o outro se insere

no artigo 224§2º da CLT, cujo texto legal é relativo exclusivamente à classe bancária

em sua generalidade.

O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo

justifica-se pelo fato de que no meio bancário a legislação difere e a interpretação

gera ainda muitas formas de entendimento, pois numa reclamação trabalhista é

imprescindível a comprovação do exercício do cargo de confiança e que no caso de

contratos de trabalho em Bancos estende-se por um número muito maior de

empregados, já que em sua grande maioria, estes trabalham diretamente com

valores e informações restritas, portanto há os que consideram estas funções como

de confiança, o que para a maioria da jurisprudência não é aceito, já que embora a

legislação diferencie os bancários dos empregados de empresas privadas, as

premissas continuam as mesmas, é o que será discutido nos capítulos seguintes.

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CAPÍTULO 1

CARGOS DE CONFIANÇA: CONCEITO, CARACTERIZAÇÃO E

DISTINÇÃO

Com a globalização e com a acirrada briga pelo sucesso de seu negócio o

empreendedor busca intensamente novas oportunidades no mercado, explorando

novas formas de abordagem da clientela, buscando eficiência dos meios de

produção e de circulação de bens, produtos e serviços em seu meio negocial.

Sendo notório, portanto, que hoje uma empresa precisa ter foco e ser

estruturada para manter-se em funcionamento, já que a burocracia e os altos

impostos levam a maioria a fecharem suas portas em curto espaço de tempo.

Para o empreendedor a busca por um corpo de funcionários

especializados e com destreza técnica é imprescindível para o sucesso e

manutenção do empreendimento. Já que com o aumento do volume do negócio

explorado, essas atividades tornam-se mais e mais intrincadas ficando inviável a sua

exploração individual, então diante da complexidade do empreendimento e a

inviabilidade do aumento do número de sócios, resta ao empreendedor delegar

alguns poderes a pessoas que não sejam sócias, mas que possuem plena liberdade

de atuação.

Há um grande risco assumido, já que o poder que tais empregados

passam a deter em mãos pode levar o negócio à falência. Daí surge as

denominações: cargos de confiança e altos empregados, pois estes participam de

certa forma, da administração da empresa, possuindo parcelas do poder de gestão.

O aumento pela procura por este tipo de profissional levou o legislador a aplicar um

tratamento relativamente diferenciado perante o parâmetro dos demais

trabalhadores de uma organização empresarial, ou seja, privando-os de algumas

proteções para que o empresário tenha mais elasticidade no trato com estes

empregados.

Na doutrina temos o entendimento de que tal singular situação levou

alguns doutrinadores a negar-lhes a condição de empregados, sob o argumento de

que estaria ausente a subordinação jurídica. Contudo isto não pode ser aceito, pois,

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ainda que atenuada, a presença da subordinação é inegável na relação jurídica dos

altos empregados com seus patrões. (Minharro,Francisco Luciano, Cargos de

confiança e empregados exercentes de altas funções -São Paulo : Ícone, 2005,p.

20)

A legislação trabalhista não contempla uma definição de cargo de

confiança, contudo são enquadrados pela Doutrina e Jurisprudência os gerentes,

diretores, administradores e chefes de departamentos com amplos poderes que

ocupam a função diretiva na empresa, também denominados de “altos empregados”.

Como explica o doutrinador Renato Rua de Almeida citado por Francisco

Luciano Minharro (2005, p. 20): “que o exercente de cargo de confiança é como

aquele que ocupa na empresa posição hierárquica de relevo, tendo poderes de

mando, gestão e representação em nome do empregador.”

Já para o douto Euclides Alcides da Rocha apud Francisco Luciano

Minharro (2005), altos empregados são aqueles são que ocupam cargos ou funções

de reconhecida importância na empresa, como autênticos co- participantes das

tarefas diretivas do empresário

Para Sergio Pinto Martins (2009, pp. 317-323),

cargos de confiança são os gerentes ou diretor, desde que com investimento de mandato possa o empregado representar o empregador , inclusive detendo poderes de gestão na empresa(...),que dá ordens de serviço, que contrata e dispensa empregados,que compra e vende mercadorias.

Na discussão quanto à natureza jurídica do contrato dos altos

empregados, existem entendimentos de que eles não são empregados, sob a

alegação de que o poder de iniciativa e a fidúcia conferida a eles é incompatível com

o artigo 3º da CLT, eis sua redação:

Art. 3º, CLT: considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Contudo outros doutrinadores refutam tal idéia ao afirmarem que a

dependência e a subordinação jurídica é reduzida, mas existente, pois ele se sujeita

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aos critérios diretivos gerais, e se os desrespeitar poderá gerar a despedida por

justa causa. Mediante tal posição privilegiada a doutrina enquadra os altos

empregados em uma categoria especial, sendo que em muitos países como a Itália,

eles estão sujeitos à Estatuto próprio.

A jurisprudência tem considerado os empregados de alta hierarquia o

“diretor” de sede brasileira indicado por matriz estrangeira. (TRT/SP-

00379199604302006- RO-Ac 20080431024- Rel. Rafael E Pugliese Ribeiro, DOE

30.05.2008).

Já Aluysio Azevedo (1972, p. 49) vê o cargo de confiança como sendo

“aquele em que estejam compreendidos o mando geral, a superintendência ou a

representação da empresa para com terceiros.”

Contudo existe posição extremada na qual José Martins Catharino citado

por Minharro (2005, p. 21) explica:

Que os altos empregados são quase empregadores colaterais, os quais, por força das suas funções, são menos empregados, e dos simples empregados se distinguem até psicologicamente. Irresistivelmente, por naturais inspirações, adquirem certa mentalidade patronal, e pelos salários elevados que percebem, merecem menor proteção, sendo que, sociologicamente, vão incorporar-se à classe média. Em outro sentido: aburguesam-se, tornam-se conservadores e, muitas vezes, se mostram anti proletários, acomodam-se porque estão satisfeitos com o que já desfrutam.

Como bem se sabe, a visão obtida pelo douto José Martins Catharino, em

2005, já era bem radical e tendenciosa, contudo esta visão nos dias de hoje seria

antiquada, já que pela qualificação exigida pela empresa o próprio funcionário é

obrigado a exercer comando sobre uma equipe mais técnica e de execução, e que

pelo preparo e pelas responsabilidades que assume não há essa visão e extrema

diferenciação , hoje as grandes empresas trabalham com visão de grupo e troca de

experiências, o empregado é mais ouvido ,a empresa estimula a geração de idéias,

perdendo-se o poder e o mando autoritário descrito por Catharino, a gestão

empresarial hoje trabalha com a sinergia de setores e de mão de obra, inclusive não

há mais a acomodação de antes, os empregados bem preparados são disputados

no mercado de trabalho e sempre procuram pelas melhores ofertas.

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Na organização interna do sistema de trabalho em uma empresa tem-se

uma abrangente hierarquia entre os setores, e nas inúmeras funções, sendo assim,

surgem muitas diferenciações entre os empregados, formando uma pirâmide

complexa, já que os setores possuem funcionários de alto porte técnico e executivo

e outros somente utilizados para a execução.

No âmbito doutrinário há os que consideram como de confiança além dos

cargos com poderes de gestão ou administração tais como os de direção, e

gerência, mesmo sem ter as tais nomenclaturas, também aqueles que importem na

guarda de valores. Tal entendimento fará diferença quando for discutida a questão

dos empregados bancários, até mesmo porque o legislador veio a diferenciá-los com

outro artigo em lei.

Cabe ressaltar que os empregados tidos como cargos de confiança

devem ter as mesmas características inseridas no artigo 3º da CLT, sendo as

mesmas dos empregados comuns, ou seja, trabalhar com habitualidade, possuir

subordinação jurídica trabalhista, receber contraprestação pelo labor que prestam e

devem ativar-se pessoalmente. Insta igualmente salientar que a característica que

os diferenciam dos demais empregados é a fidúcia que nele é depositada, não se

confundindo com a confiança normal que é inerente a toda relação de emprego.

Fato é que somente rótulo de gerente ou de diretor não é o bastante para

caracterizar como cargo de confiança, devendo ser conferido a este funcionário a

autonomia, o poder de ingerência administrativa, com posição hierarquicamente

superior aos demais de seu departamento e com padrão salarial acima dos demais,

devendo ser analisados caso a caso, sendo assim segue o teor do art. 62 da CLT.

Contudo, como já exposto anteriormente, tais empregados ocupantes de

cargos de chefia e direção, com elevada fidúcia recebem diferenciação tendo em

vista as diversas situações em que podem se enquadrar. São elas:

1º Cargos de confiança, objeto do artigo 62, II da CLT: “os gerentes,

assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam,

para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.”

2º Para os exercentes de cargos de confiança bancário, objeto de

tratamento pelo artigo 224, parágrafo 2º, CLT: “as disposições deste artigo não se

aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e

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equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor

da gratificação não seja inferior a 1/3 ( um terço) do salário do cargo efetivo.”

3º para os Diretores de empresas sendo eles recrutados para exercer tal

função ou para aqueles que alçaram status de diretor como crescimento de cargo na

empresa na qual já trabalhava como um empregado simples.

4º E para o sócio da pessoa jurídica e a compatibilidade com a função de

empregado na mesma entidade societária.

Para o notável Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 340),

deve ser considerado para este estudo duas fases referentes ao art. 62 CLT, sua interpretação, antes da Lei 8966/94 e sua importante alteração após a promulgação da referida Lei, cabendo ressaltar que antes da Lei, o teor do artigo 62, b, CLT era: os gerentes, assim considerados os que , investidos de mandato, em forma legal, exerçam encargos de gestão, e , pelo padrão mais elevado de vencimentos, se diferenciem dos demais empregados, ficando-lhes, entretanto, assegurado o descanso semanal.

Essa linha considerava o cargo de confiança o mais alto da hierarquia de

uma empresa, com amplos poderes de decisão e representação tendo por seu

inteiro teor a clássica noção construída pelo jurista Mario de La Cueva, citado por

Arnaldo Sussekind (2004, p. 270), que fundamentava

que as funções de confiança em seu exercício colocavam em jogo a própria existência da empresa, seus interesse fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade.

Era imprescindível a tríade de requisitos:

a) função de poderes elevados de gestão com respeito à dinâmica da

empresa;

b) função e poderes de representação;

c) inequívoca distinção remuneratória a seus detentores, em face dos

demais empregados da mesma organização.

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Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 120), ironiza o fato de o cargo de

confiança ter suprimidos direitos e garantias trabalhistas, em sua afirmação:

o empregado exercente de cargo de confiança só pode ser considerado um tipo especial de empregado num ponto: a restrição de direitos trabalhistas que sofre. No mais, em nada, difere do empregado comum, a não ser também pelas vantagens econômicas maiores do cargo, ironiza ao fato de o cargo de confiança ter suprimidos direitos e garantias trabalhistas.

Nesta ótica legalista, fato é que não eram enquadrados no conceito de

cargo de confiança aqueles que surgissem pelo crescimento natural de carreira, cujo

acesso o empregado tivesse se habilitado segundo regras objetivas, quer em virtude

de lei, contrato ou regulamento empresarial interno, por mais amplos que fossem os

poderes, estes não seriam tecnicamente de confiança por estar lhe faltando um

pressuposto essencial: a exclusiva vontade do empregador na indicação e

afastamento de seu ocupante.

Ressaltando que não se adequavam ao tipo legal aqueles cargos que

embora chamados de gerência, diretoria, diretoria adjunta, não reunissem os

poderes de elevado mando e representação exigidos por lei. E até mesmo os cargos

técnicos, porém de nível hierárquico elevado na empresa. Vale lembrar que a lei

citava “mandato, em forma legal”, mas com idéia básica de representação, seja

contrato conexo de mandato ou simples ato unilateral de outorga de poderes.

A Lei nº 8966/1994 alterou o art. 62 da CLT lançando novo texto

normativo como se segue:

Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

(...)

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito no disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança compreendendo a gratificação de função, se houver, não for inferior ao valor do respectivo salário efetivo, acrescido de 40% (quarenta por cento).

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É notória a alteração no tipo legal com relação ao antigo artigo 62, define

objetivamente à elevação de padrão salarial como uma das características, pois a

versão antiga já possuía o antigo requisito, contudo objetivou critério para sua

aferição, sendo que a diferença salarial em favor do cargo de confiança não pode

ser inferior a 40% do salário cabível ao respectivo cargo efetivo.

A respectiva Lei manteve também outro requisito, que é o de exercício de

elevadas funções e atribuições de gestão exemplificando com cargos de diretores,

que já era aduzido na antiga Lei, e como novidade incluiu os chefes de

departamento ou filial, sendo esta inserção inovatória, com relação aos critérios

anteriormente utilizados.

Por fim a nova Lei silenciou quanto ao requisito de concessão de poderes

de representação, contudo, a presença de representação, será um indício muito

forte para comprovar os poderes e a fidúcia dada ao empregado.

Há ressalvas que incorrem quanto ao poder de representação e mandato,

pois nem sempre empregados que possuem poder de representação ou mandato

podem ser tidos como cargos de confiança, como exemplo os representantes

comerciais, pois estes representam a empresa mas não importam no exercício do

cargo de confiança , e no caso de mandato decorrente de comissão mercantil, que

também não apresenta nenhum indício para caracterização de cargo de confiança.

O mesmo pode-se concluir com relação aos cargos de direção, pois este

poderá ser somente de cunho técnico, levando a uma direção técnica especializada

em exercer determinada atividade coordenando atividade de outros empregados,

não podendo caracterizar o cargo de confiança neste caso.

As características de cada cargo e suas aplicações deverão ser vistas de

forma subjetiva, caso a caso, pois, para Délio Maranhão (2010, p. 55), “o que

importa é o relevo da função, tendo em vista os fins a que se destina a atividade do

empregador”, ou seja, os pontos serão pertinentes se a função põe em risco a

existência da empresa, o desenvolvimento de suas atividades bem como a

segurança da mesma, dependendo sempre do objeto social da empresa e da

importância do cargo. Não devendo confundir o exercente de cargo de confiança

com simples chefe de serviço encarregado de função de rotina permanente.

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Alice Monteiro de Barros refere (2011, p. 216): “o que despertou polêmica

no Direito do Trabalho, foi o enquadramento do diretor de sociedade anônima, pois

até nos dias de hoje não fora definido pela doutrina tampouco pela jurisprudência.”

Assim sendo, a autora segue a corrente que segundo a qual o diretor de

sociedade anônima tanto pode ser diretor - órgão, evidentemente sem vínculo

empregatício como também diretor - empregado, dependendo da forma como seus

serviços forem prestados. E assim segue jurisprudência:

Sociedade Anônima Diretor, O diretor de uma sociedade anônima tanto pode ser diretor empregado, quanto diretor órgão da sociedade. Tudo depende das circunstâncias. O art. 499 CLT refere-se ao diretor empregado. Sendo certo que se o diretor trabalhar sujeito à subordinação jurídica conforme pressupostos do artigo 3º da CLT, então será relação de emprego, pois não há incompatibilidade entre o exercício do cargo de diretor de S/A e as funções de empregado. (TRT 1ª Reg- RO 1304/85 3ª Turma Rel. Juiz Sebastião Ribeiro- DORJ 10.9.85).

Insta salientar que jurisprudência do TST, sustentou que a subordinação

jurídica, pressuposto em uma relação de emprego, não irá se caracterizar se o

controle for feito apenas pelo conselho administrativo da S/A, então o seu diretor

continuará apenas com a função de diretor – órgão.

Quanto à possibilidade de sócio minoritário de sociedade contratual vir a

ser tido como cargo de confiança, para a maioria dos doutrinadores, não seria

possível, pois existem vários tipos de sociedades e em algumas o sócio não pode

ser empregado, como afirmam Orlando Gomes e Elson Gottschalk (2006, p. 84), que

entendem que não, “pois a situação seria de que alguém seria empregado de si

mesmo.”

Em suma, na legislação estrangeira a categoria de altos empregados tem

regime jurídico diferente, por exemplo, na Itália a lei do emprego privado prevê

estatuto especial para os empregados mais qualificados. Já na Alemanha, os

Leitende Angestellte igualmente possuem diploma normativo especial. Na França,

também são tratados diferentemente dos empregados comuns, tanto na legislação

quanto na doutrina e no México há tratamento especial, inclusive foi de lá que foi

importada a terminologia “altos empregados” para o Brasil.

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CAPÍTULO 2

DO PRINCÍPIO PROTETIVO AOS ALTOS CARGOS, ESPECIFIDADES

E EFEITOS

Visto que os idealizadores da CLT tentaram graduar ao diminuir a

proteção quando se tratar de cargo de confiança, privando-os de direitos comuns à

generalidade do empregados a ocupantes destes cargos, isto é , sempre de

acordo com o grau de confiança exercida.

Tal fato pode parecer injusto, contudo, ele se preserva no princípio da

proteção conforme palavras de Américo de Plá Rodriguez (1996, pp. 42-45) ao

afirmar que:

O Princípio Protetivo desdobra-se em outros subprincípios que, igualmente, têm este mesmo fundamento: tratar desigualmente os desiguais para fazer justiça, revigorando a clássica noção de justiça de Aristóteles, baseada nos critérios formais da igualdade e da proporcionalidade.

Para outros autores, dentre os quais podemos mencionar André Franco

Montoro (2008, p. 125), “a noção do justo é fundamental ao direito. Direito e Estado

seriam entidades abstratas e ineficazes se não houvesse um princípio fundamental

que a legitimasse, e este princípio é a Justiça.”

No entendimento de Francisco Luciano Minharro (2005), quando o

empregado sujeita sua própria força de trabalho diretamente ao empregador,

tratando-se do mais profundo estado de subordinação, esta é considerada absoluta,

ou seja, quanto mais singelo o empregado, mais subordinação absoluta aflora, e o

objeto do trabalho é imediato, pois o objeto do trabalho é considerado em si mesmo,

independe de ser atingido ou não o objetivo do empregador.

Já a subordinação é relativa quando o empregado se sujeita ao fim

objetivado pelo empregador, sendo livre na utilização de sua força de trabalho,

devendo ser direcionada por ele ao fim para o qual foi contratado, sendo o objeto do

contrato de trabalho mediato, ou seja, o trabalhador direciona sua energia para onde

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o empregador desejar, sendo assim, quanto maior a confiança depositada na

pessoa do empregado mais relativa é a subordinação.

Destarte, conclui-se, segundo Minharro (2005, p. 34) “que a subordinação

dos altos empregados e os exercentes de cargo de confiança é relativa e o objeto de

seu contrato de trabalho é mediato.”

A confiança inerente ao contrato de trabalho pode ser graduada em

vários níveis segundo a visão de Mozart Victor Russomano (1997), sendo elas:

genérica, específica, excepcional e a estrita.

Com relação à confiança genérica, pode-se dizer que é a mais ampla e

sua concepção baseia-se na boa- fé inerente ao contrato de trabalho. Para Arnaldo

Sussekind apud Minharro (2005, p. 35) a confiança é um pressuposto para a relação

de emprego, por esta razão, comum à totalidade dos empregados. Sem esta

espécie de confiança fica inconcebível a existência de permanência do contrato de

trabalho.

A Confiança Específica é especialmente voltada à classe dos bancários e

compreende aqueles que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia

e equivalente ou que desempenham outros cargos de confiança, desde seja

respeitado o contido no art. 224 §2º, da CLT, ou seja, que o valor da gratificação

percebida por eles não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo, sendo assim

ficam sujeitos a jornada de oito horas de trabalho, não sendo destinatários da

jornada especial de seis horas conferida a esta categoria.

Tal extensão da jornada para oito horas abrange todos os cargos que

pressupõem atividades de direção, coordenação, supervisão ou fiscalização

burocrática de serviços, colocando seus ocupantes acima do nível dos colegas,

cujas funções dirige não se exige, portanto, amplos poderes de mando e gestão, daí

se infere que a expressão “cargos de confiança bancária” tem um alcance muito

maior do que aquele previsto no art. 62, II, da CLT. Logo, nem todos estes cargos

enquadram o trabalhador como alto empregado.

Para Alice Monteiro de Barros (2011, p. 220),

entende-se que a norma contida no art.62, II, CLT, só se aplica ao gerente de banco se, paralelamente ao padrão salarial mais elevado,o cargo por ele

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ocupado for de confiança excepcional, ou seja, colocar em jogo a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança, e a ordem social do desenvolvimento de sua atividade.

E ainda pode-se citar a Súmula 287 TST que enquadra o gerente de

agência no § 2º do art 224 da CLT. Já o gerente geral da agência bancária, por

presumir-se exercer encargo de gestão, aplica-se o art. 62 da CLT. E quem tem o

ônus de elidir essa presunção relativa é quem alega situação diversa.

Inclusive no mesmo caminho de raciocínio, Alice Monteiro de Barros

(2011) afirma que para outros cargos bancários não basta somente a nomenclatura

de supervisor ou de auditor para que sejam enquadrados no art. 224,§2º, CLT, é

necessário que existam pressupostos essenciais como subordinados sob seus

controle ou fiscalização, e que devam receber gratificação de 1/3 do cargo efetivo,

pois se não possuem estes requisitos os supervisores e auditores estarão sujeitos

às regras gerais.

Já o caixa bancário, também citado pela ilustre autora, não é considerado

como cargo de confiança bancária, não podendo confundir, a eficiência técnica, o

zelo funcional no manuseio de valores, como a confiança do artigo 224 §2º, CLT.

Como também a secretária bancária de estabelecimento bancário, que exerce

atividades cotidianas, não tendo poder de mando ou gestão, mesmo recebendo

gratificação de 1/3 de seu salário, compensando-lhe não pelas suas atividades mais

sim pelas oito horas exigidas pelo atributo de seu serviço peculiar.

O que importa realmente não é fazer identificação de um cargo de

confiança unicamente através de nomenclaturas utilizadas na Lei, e sim utilizar a

letra da Lei para interpretar subjetivamente o trabalho do empregado em todas as

suas características e daí lançar o entendimento justo e correto do que realmente é

ou não é cargo de confiança, e no mais, nos casos em que se figura o empregado

bancário, se tornam mais claras,as peculiaridades de cada cargo e as suas

respectivas funções dentro do estabelecimento bancário. Tal questão será abordada

no próximo capítulo, inclusive com vários julgados que mostram a diversidade de

entendimentos em vários estados do território brasileiro.

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Como bem afirma Francisco Luciano Minharro (2005, p. 36), “o que se

determina agora, é o que se prove o efetivo exercício das reais atribuições do

empregado ocupante de cargo de confiança específica do bancário.”

Já para Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 345),

o artigo 224,§2º, da CLT, possui tipificação mais atenuada com relação à generalidade do artigo 62, CLT, já que àquela enquadra no modelo da Lei os gerentes bancários, os tesoureiros, e os demais chefes de setor ou serviço, por outro lado segue o modelo geral celetista (art.62, da CLT). No entanto, a presença de tais atribuições e poderes devem ser aferidas nos autos processuais.

Prossegue o autor, referindo que para os efeitos, o artigo 224 prevê a não

observância da jornada de 06 horas (própria comum dos bancários), prevalecendo

como normal deste empregado o parâmetro genérico de oito horas diárias (cfe. En.

232; hoje SUM. 102, IV). No tocante à transferibilidade de local de labor (art.469

CLT), e à reversibilidade ao cargo de origem (art. 469 Parágrafo único, CLT), o

bancário situado em cargo ou função de confiança (nos parâmetros do art. 224 CLT)

se sujeita às mesmas consequências aplicáveis aos demais exercentes desse tipo

de cargo. Inclusive se o gerente geral da agência ou o superintendente regional ou

detentor de cargo mais elevado enquadrarem-se nos requisitos do art. 62da CLT,

suplantando o enquadramento menor, típico do art 224 CLT, submeter-se-ão aos

efeitos mais largos daquele dispositivo geral da CLT, nesta linha segue

entendimento da Súmula 287 do TST.

Quanto à confiança do tipo estrita, que está exposta no art. 449 da CLT,

quando este discorre sobre a estabilidade no exercício dos cargos de confiança, ou

seja, nega tal proteção aos empregados somente pelo fato de que possuem

confiança estrita do empregador, e conferem as seguintes características: que o

empregado cumpra funções relevantes e típicas de empregador, que haja uma

efetiva remuneração superior à média comum de todos os empregados, que ele

tenha autonomia nas decisões que venha a tomar e a possível existência de

subordinados, quanto ao poder de gestão não há esta exigência.

Já a confiança do tipo excepcional, é atribuída ao gerente descrito no

artigo 62, inciso II da CLT. Os gerentes, que exercem cargos de gestão,

21

equiparando-se aos diretores e chefes de departamento ou filial, sendo necessário e

indiscutível que estes envolvam realmente poderes de gestão.

Fique claro que o legislador exigiu a existência de uma confiança

excepcional, a ponto de se conferir ao empregado poderes que o capacitem a

exercer as funções mais nobres e importantes, como por exemplo: dar rumo aos

negócios, a de gerir a empresa e de representá-la perante terceiros, sendo

conferidos ao empregado poder suficiente que pode até mesmo comprometer um

negócio como um todo. Sendo um grau de fidúcia mais acentuado e profundo que

um empregador confere ao seu empregado, previsto na CLT.

Com relação à confiança descrita do artigo 468 parágrafo único e 469 §1º,

da CLT, pode-se afirmar que se trata do tipo de confiança estrita, sendo os motivos

justificadores desta última podem ser adotados nos dois casos anteriores, quais

sejam: a fidúcia depositada pelo empregador e a necessidade de mobilidade que

cargos esta natureza têm que possuir, sendo o poder de mando ou gestão

desnecessário, bastando a confiança estrita do empregador como já visto no tópico

anterior.

Haja vista a finalização dos tipos de confiança defendidos por

Russomano, há outra linha de interpretação defendida por Cesarino Junior, que não

considera a divisão em vários tipos de confiança, e sim, unifica os diversos atributos

nos vários artigos da CLT, para um só entendimento, seriam então os qualificativos

do cargo de confiança: a investidura de mandato em forma legal, exercício de

encargos de gestão, padrão mais elevado de vencimentos, ser exemplificativamente,

diretor ou gerente e exercer cargo de confiança imediata do empregador. Neste

sentido o douto Jose Augusto Rodrigues Pinto apud Minharro (2005, p. 39) defende

que os exercentes de cargos de confiança seriam um só no Direito do Trabalho,

caracterizando-se “por serem os que enfeixam, por delegação, poderes de mando e

disciplina, tendo a representação da empresa perante terceiros, distinguindo-se dos

demais, por um padrão retributivo notoriamente mais elevado dentro dela.

Já para Minharro (2005), tal entendimento não corrobora com a intenção

do legislador em aplicar um único critério para caracterizar o cargo de confiança

para todas as hipóteses previstas na Consolidação da Lei Trabalhista, o que geraria

muita injustiça e fere o princípio da proteção citado no início deste capítulo.

22

Com relação aos efeitos podemos destacar que em alguns direitos

previstos na CLT, há questionamentos quanto a constitucionalidade do artigo 62

CLT, já que exclui alguns empregados desta proteção das normas de duração do

trabalho, pois na Constituição Federal em seu art 7º incisos XIII e XVI, estabelecem

respectivamente, a duração do trabalho normal não superior a oito horas e o direito

a percepção de adicional sobre as horas extrapoladas. Sendo assim o dispositivo

afrontaria à Constituição Federal, contudo tal entendimento não prevalece, pois

conforme Celso Bastos e Ives Gandra apud Minharro (2005, p. 69), não deve haver

uma interpretação taxativa, mas

uma construção interpretativa com vista a fixar o entendimento segundo o qual o limite constitucional é para o trabalho normal (expressão de resto utilizada pela Constituição) e não para o trabalho excepcional, aquele que apresente condições díspares das normalmente vigentes.

Já para Maria Helena Diniz (2009, p. 107), as condições especiais dos

empregados exercentes de cargo de gestão “autorizam o legislador ordinário a

restringir a eficácia do texto constitucional e estabelecer condições diferenciadas

para eles em total consonância com a Lei Maior.”

No Direito do Trabalho a alteração contratual deve resultar de vontade

bilateral do empregado e do empregador, o conteúdo pode envolver três elementos

essenciais do contrato: a função, o local de trabalho, e o salário, não podendo ser

prejudicial ao obreiro conforme artigo 468 CLT. Contudo existem exceções, uma

delas se refere ao princípio jus variandi, que ocorre em casos excepcionais , quando

o empregador através de seu poder diretivo, inserido no art 2º da CLT, pode alterar

por imposição e unilateralmente, as condições de trabalho de seus empregados,

cujo o interesse maior da empresa como instituição comunitária e direcionada ao

bem comum da sociedade e sempre que possível com a participação dos

representantes eleitos dos empregados.

Outra exceção é com relação aos exercentes do cargo de confiança,

quais sejam, a possibilidade de reversão ao cargo efetivo anterior com a

conseqüente, redução salarial e a possibilidade de transferência do empregado para

localidade diversa da que resultar do contrato, ambas por vontade unilateral do

empregador.

23

Em primeiro lugar não se considera rebaixamento ou irregularidade o

retorno do empregado ao antigo posto ocupado, destituído do cargo de confiança, a

reversão é, portanto, autorizada.

Há três institutos trabalhistas semelhantes que deve se estabelecer sua

distinção. São eles: reversão é o retorno ao cargo efetivo anterior após ter o

empregado ocupado cargo ou função de confiança. Retrocessão é o retorno ao

cargo efetivo anterior que foi deixado para ocupar outro cargo efetivo de maior nível,

não se tratando de cargo de confiança. Por último o Rebaixamento, é a retrocessão

feita com o intuito punitivo pelo empregador. A Retrocessão e o Rebaixamento são

alterações visivelmente prejudiciais ao obreiro, e por isto vedada pelo ordenamento

jurídico conforme artigo 9º, 444 e 468 da CLT, sendo a reversão lícita desde que

preenchidos os requisitos determinados pela Lei, conforme artigo 468, parágrafo

único, CLT.

Como bem descreve Mauricio Godinho Delgado (2011, p. 334),

a jurisprudência tentou reverter os efeitos danosos da reversão através do Enunciado 209, que manteria o salário do cargo de confiança mesmo após a reversão para o cargo efetivo se a ocupação tivesse se dado por dez anos ininterruptos. Entretanto, a referida súmula teve vida curta, sendo cancelada pela Resolução 81, de 1985, do TST, e em seguida, há mais de uma década de franca oscilação jurisprudencial a respeito do assunto, o anterior critério sumular foi recuperado, em 1996, pela Orientação Jurisprudencial 45 da SDI do TST: “gratificação de função percebida por 10 ou mais anos. Afastamento do cargo de confiança sem justo motivo. Estabilidade financeira. Manutenção do pagamento.” Este critério repetiu-se, por fim, na Súmula 372, I, TST.

Em segundo lugar, o artigo 469 da CLT veda a transferência de

empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, o § 1º do

mencionado artigo, entretanto, exclui da mencionada proibição os empregados

exercentes de cargo de confiança, razão pela qual podem ser transferidos

licitamente por ato unilateral do empregador face a natureza sui generis do cargo

exercido.

Para que esta transferência de cargo efetivo seja considerada lícita, como

bem acrescenta Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 521):

24

Existem dois fatores que reputa essenciais: a previsão expressa no contrato de trabalho, precedente ou concomitante ao ato, e a provisoriedade da transferência , pois esta deve ser “estabelecida com um termo certo ou com evento certo , embora termo final indeterminado, em outras palavras, o cumprimento pelo empregado da missão que o levou.

Prevalece, ainda, o entendimento, lastreado na redação do §1º do art. 469

CLT, de que a transferência do empregado ocupante de cargo de confiança

independe de sua anuência, contudo a Jurisprudência vem atenuando o rigor do

texto original celetista. Assim considera abusiva a transferência, mesmo de tais

empregados, se não se fundar em real necessidade de serviço conforme súmula 43

TST.

O Tribunal Superior do Trabalho já se posicionou no Precedente

Jurisprudencial nº 113 da SDI, no sentido de ser devido o adicional de transferência

ao empregado ocupante de cargo de confiança desde que seja provisória a

transferência, admitindo, destarte, a possibilidade de sua transferência não ser

definitiva.

Pode haver, portanto, transferência definitiva do empregado não

exercente de cargo de confiança bem como a transferência provisória daquele que

exerce e a necessidade do serviço não tem grau de intensidade diferente nos §§ 1 º

e 3º do artigo 469 CLT, a provisoriedade ou não da transferência só tem relevância

para se determinar o pagamento de um acréscimo salarial de 25%.

Quanto ao pagamento do adicional descrito acima existem três correntes

de entendimento, a primeira delas defende que o adicional é indevido ao exercente

de cargo de confiança, que nunca teriam direito a ele, ainda que fosse provisória.

A segunda corrente coloca a provisoriedade ou não da transferência

como fator crucial para verificar a pertinência ou não do acréscimo salarial pela

mudança de localidade de trabalho, podendo o exercente de cargo de confiança

fazer jus ou não ao acréscimo salarial, dependendo se sua transferência vir a ser

considerada ou não provisória.

A terceira corrente de interpretação entende ser devido o adicional

sempre que houver transferência, seja ela provisória ou definitiva , com exceção se

houver manifesto interesse do obreiro, perdendo assim somente o adicional em

questão.

25

Contudo, conforme entendimento de Francisco Luciano Minharro (2005,

p. 80), a segunda tese é mais acertada tendo em vista o artigo 469,§3º, in fine é

claro ao utilizar a frase “enquanto durar esta situação”, aplicável a todos os casos

previstos no artigo. “A Orientação Jurisprudencial 113 SDI I do TST adota este

entendimento, vinculando a provisoriedade à concessão do adicional de

transferência ao exercente de cargo de confiança.” Cabe ressaltar que tal

provisoriedade independe do tempo de duração da transferência, o que importa

verificar é o ânimo com que foi realizada: se foi com intenção de realizar uma

mudança sem volta ou se foi para cumprir certa missão em período de tempo

determinado ou não.

Ao finalizar este efeito do contrato do trabalho, não se pode falar em

transferência do empregado por punição, mesmo do exercente do cargo de

confiança, sob pena desta ser considerada abusiva. Não pode, ainda, ser motivo

para discriminação: quando o empregador, podendo transferir outro, transfere o que,

por suas condições pessoais ou de sua família, será mais prejudicado com a

transferência e o faz com o intuito de persegui-lo, estará abusando de seu direito.

Visto que a doutrina e jurisprudência entendem por “necessidade de serviço” para

efeito de transferência de localidade de trabalho.

O remédio jurídico para o exercente de cargo de confiança que foi

transferido em desacordo com as regras acima mencionadas, pode ajuizar

reclamatória com direito de obter liminar até a decisão final do processo, objetivando

tornar sem efeito a transferência abusiva da localidade de trabalho, nos termos do

artigo 659, inciso IX da CLT.

Finalmente em terceiro lugar estão as horas extras, que não incidem a

favor do empregado com cargo de confiança, conforme artigo 62, inciso II, CLT. Pois

a lei considera a prerrogativa do cargo de confiança incompatível com a sistemática

de controle de jornada de trabalho aplicável ao conjunto dos empregados de uma

organização empresarial.

Para Mauricio Godinho Delgado (2011), a lei apenas estabelece uma

presunção, não autorizando discriminação, sendo inconstitucional conforme art. (7º

XIII e XVI, CF/88). Comprovado que o obreiro, ainda que exercente de cargo de

confiança ou gestão vê-se submetido a rigoroso controle de horários ao longo de

26

seu cotidiano de trabalho, não há que se falar em exclusão de tal empregado do

regime de jornada delimitada e, por conseqüência, da possibilidade de aferição de

sobrejornada, já que a atenuação dos rigores do antigo 62 “b”, da CLT, pela Lei

8966/94, torna ainda mais correta e pertinente essa compreensão interpretativa

acerca do problema.

27

CAPÍTULO 3

O CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO – CARACTERIZAÇÃO E

JURISPRUDÊNCIAS

As razões que levaram o legislador diferenciar os bancários dos

empregados comuns são as diversas peculiariedades que tornam tal serviço

extenuante, tal como o manuseio de grandes valores, a complexidade das

operações financeiras, a repetição contínua de movimentos, a insegurança gerada

no local de trabalho com relação a possíveis assaltos e seqüestros e por fim, a

rapidez nos procedimentos para o atendimento ao público, sendo passível de

monitoração.

Tais fatos desencadeiam uma série de enfermidades nestes empregados

bancários, comprovadas estão entre elas: o estresse, a lesão por esforço repetitivo e

a depressão, as quais chamaram a atenção do legislador, que endereçou aos

bancários normas especiais no que concerne a duração do trabalho.

O caput do artigo 224 da CLT fixou como regra uma jornada especial de

seis horas diárias e 30 horas semanais e em seu § 2º incluiu exceções aos que

exercem funções de “direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que

desempenhem outros cargos de confiança”, sendo este último passível de ampla

discussão jurisprudencial já que foram caracterizados de forma genérica alguns

empregados que porventura exerçam cargos de confiança.

Para o douto mestre Mauricio Godinho Delgado (2011), a caracterização

de confiança bancária é, sem dúvida, específica, derivando do texto diferenciado do

art. 224, §2 º, da CLT já que para ele não se pode confundir com a caracterização

tipificada no art. 62 consolidado, pois os poderes a que são exigidos não são tão

extensos e acentuados, e o dispositivo especial considera o ocupante deste cargo

também o exercente de funções de fiscalização, muito embora não se tratando de

chefe, tem inquestionáveis poderes fiscalizatórios. Afirma ainda o autor, que em face

dessa tipificação mais atenuada do cargo de confiança bancária, ao contrário do

cargo de confiança geral, do artigo 62 da CLT, enquadrando-se em geral no modelo

da lei, os gerentes bancários, os tesoureiros da agência, os reais chefes de setor ou

28

serviço. Nestes casos, comumente, deve estar evidenciado o exercício de poderes

de direção ou chefia, embora não tão amplos quanto os exigidos pelo modelo geral

celetista. E finalmente, complementa que a presença de tais atribuições e poderes é

matéria de fato, a ser aferida nos autos processuais.

A diferenciação entre cargo confiança bancário e o gerente bancário,

nasceu da interpretação da Consolidação das Leis do trabalho (CLT), com a

confrontação dos artigos 224, §2º e 62, II, combinado com seu parágrafo único,

ambos da CLT. A incessante produção jurisprudencial sobre o tema foi se

consolidando em sucessivos Enunciados do Tribunal Superior do Trabalho, nos

quais se encontram os principais indicativos para a identificação das diferenças

entre os referidos cargos exercidos pelos trabalhadores da categoria dos bancários,

já quanto aos funcionários de cooperativas de crédito, a confusão se faz,

comumente, é no sentido da sua equiparação aos bancários, matéria também

consolidada pela jurisprudência uniforme da última instância trabalhista.

Fato é que o Enunciado 287 do TST tinha originariamente a seguinte

redação: “o gerente bancário, enquadrado na previsão do §2º, do artigo 224

consolidado, cumpre jornada normal de oito horas, somente não fazendo jus a horas

suplementares, excedentes da oitava, quando investido de mandato, em forma legal,

tenha encargos de gestão e usufrua do padrão salarial que o distinga dos demais

empregados.”

Cabe ressaltar que há uma única e estreita linha de interpretação no que

tange a Súmula 287 TST vigente, que diferencia o gerente de agência e o gerente

geral de agência, e inclusive os separam em seus direitos de jornada de trabalho,

sendo que para o gerente geral da agência deve-se interpretar pelo artigo 62 da

CLT, pelo mero fato de conter requisitos de gestão, e que o gerente de agência está

incluído no art. 224 §2º CLT. Como assim o descrito abaixo:

Súmula 287 TST: Jornada de Trabalho. Gerente de Agência. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, §2º, da CLT. Quanto ao gerente geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

**Redação determinada pela Resolução n. 121, de 28 de outubro de 2003.” (Vade Mecum, 1 ed. 2009, CLT, Súmulas TST, pág.1468).

29

Contudo, a redação atual da Súmula 102 do TST, que incorporou as

Súmulas 166, 204 e 232 e as OJ nº 15, 222 e 288 da SDI-1 tornou a interpretação

mais genérica e ampla conforme texto a seguir:

Súmula 102. Bancário. Cargo de Confiança. I- A configuração , ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, §2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado,é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.(ex- súmula 204- RA 121/2003,DJ 21-11-2003)...” (Vade Mecum, 1 ed. 2009, CLT, Súmulas TST, pág.1461, grifo nosso).

Para Valentin Carrion (2010, p. 225), “a pedra de toque, é o fato de ter ou

não o empregado subordinados sob o seu comando e o exercício de função de

supervisão que, para ele, preenche a exigência.”

Sendo outro requisito fundamental inserido no texto da Lei é a percepção

de gratificação não inferior a um terço do salário efetivo conforme disposto no art.

224 §2º da CLT, no entanto, neste mesmo artigo não se enquadram como cargo de

confiança o advogado do banco e o caixa bancário conforme a Súmula 102 TST em

seus incisos V e VI .

Diante de tal assertiva, deve-se atentar para a interpretação e

caracterização dos cargos de confiança emanados da súmula 287 TST descrita

acima, já que o legislador separou o gerente geral de agência bancária do gerente

de agência bancária, este se refere então aos gerentes de relacionamento, gerentes

de tesouraria, gerentes de setores, enfim, a lei efetivamente deixou diversas

interpretações a esse respeito, devendo-se ainda ater ao conjunto fático probatório

da situação daquele trabalhador nos anos de trabalho na empresa, pois é irrelevante

o “nomen júris” para a caracterização do cargo de confiança, ainda que com o

pomposo título de “gerente”, pois, se há comprovação de que o empregado a

ninguém gerenciava, não tinha subordinados, não executava trabalhos diferenciados

e ainda estava sujeito a rígido controle de presença através de cartão de ponto seja

eletrônico ou não, tais requisitos somados afastam o revestimento formal dado

pelo empregador, confirmando que o empregado não atuava investido de poderes

ou destaque como preceitua o parágrafo 2º do art 224 CLT, sendo a nomenclatura

do cargo mera rotulação, forçando inadvertidamente a incidência de norma

30

exceptiva do art. 224 da CLT. Tal análise depende das provas produzidas no

processo e do entendimento pessoal do juiz, já que a lei não traz aspectos objetivos

para diferenciá-los.

Conforme análise da 7ª Turma do TRT, descrita no endereço eletrônico

(<http://portal2.trtrio.gov.br:7777/pls/portal/PORTAL>), sobre cargo de confiança

bancário, esta considera que o cargo deve distingui-lo do senso médio de fidúcia

que está na base de todo o contrato de trabalho. Que a decisão foi proferida após

recurso interposto por bancário, que pediu reconhecimento de horas extras por

nunca ter exercido cargo de confiança em processo da 26ª Vara do Trabalho do Rio

de Janeiro.

O Desembargador Jose Geraldo da Fonseca, relator do recurso, alega

que não é possível, a priori, definir o que é ou não função de confiança, a doutrina e

a jurisprudência têm construído certos argumentos que servem de baliza ao

julgador. São elas: indícios de desempenho de função de confiança, a gratificação

superior a 1/3 do ganho básico, o poder de mando, o mandato, a assinatura

autorizada, a liberação da anotação de ponto, a existência de subordinados, entre

outros, que podem no curso do processo ser desconsiderados caso haja conclusão

contrária.

O relator considerou incontroverso que o autor recebia gratificação

compatível com a exceção prevista no art. 224 §2º da CLT, bem como era

responsável pela bateria dos caixas eletrônicos e tesouraria. Os depoimentos das

testemunhas, porém, foram esclarecedores ao informar “que o autor não tinha

subordinados”. A preposta, em depoimento, também admitiu “que o reclamante não

tinha assinatura autorizada, procuração ou alçada para liberar crédito.”

Sendo assim o Desembargador decidiu que a gratificação remunerava a

complexidade das tarefas que acumulava, não havendo prova segura no sentido de

haver poder de mando inerente à confiança prevista na exceção do art. 224 §2º da

CLT.

A 7ª Turma condenou o reclamado (Banco) ao pagamento de horas

extras, considerando aquelas trabalhadas além da sexta hora diária e trigésima

semanal, bem como dos reflexos nas verbas contratuais e resilitórias já deferidas.

(Justiça do Trabalho; Tribunal Regional do Trabalho 1ª Região Acórdão – Processo

31

n º 0000327.-63.2010.5.01.0026-RO;Rel. José Geraldo da Fonseca em 19/01/2011,

em anexo).

Destaque-se o artigo escrito no endereço eletrônico

(<www.bancarios.inf.br>) por Bruno Cesar de Almeida em 06/10/2010, no qual

sintetiza que em diversos julgados, o importante para o Direito do Trabalho é o que

se passa no mundo dos fatos. Assim, pouco importa se o empregado exerce cargo

rotulado de gerente mesmo se for constatado que não possui qualquer gratificação

destacada, subordinados e qualquer poder diferenciado. Conclui ainda que todos os

bancários enquadrados em funções de gerente, supervisor, analista etc., mas que

não possuam um dos requisitos: empregados subordinados, funções que lhe exijam

confiança diferenciada com relação aos outros funcionários e gratificação

destacada, possuem em tese o direito ao recebimento da 7ª e 8ª horas laboradas,

como extras, pois se equiparam ao bancário normal exercente da jornada de 6 horas

conforme preceitua o artigo 224 caput da CLT.

Colaborando com esta idéia, Bruno cita em seu artigo a orientação do

Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (Processo nº. 0107000-

71.2008.5.03.0066):

A função de confiança, no meio bancário, nos termo do art 62, II da CLT se aplica ao gerente geral, caso em que nem as horas extras excedentes à `8ª hora diária são devidas. E, no meio bancário,reduzida de 6 horas , por força do art. 224 ,§2º da CLT( e não do art. 62,II) se caracteriza pela conjugação do exercício efetivo das funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e o recebimento da gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo. Lembre-se da sumula 102/TST. Isto porque , a prática bancária denuncia a existência de vários tipos de cargos tratados todos como de confiança, dentre estes de gerentes bancários ( gerente principal, detentor de encargo de gestão; um ou mais gerentes de produção, verdadeiros subgerentes) e de outros que só desempenham funções meramente técnicas, sem qualquer poder de gestão sem qualquer poder de mando e fiscalização. Portanto, a nomenclatura do cargo / função é irrelevante, pois tudo depende da prova da função/ cargo efetivamente exercida pelo empregado e não basta o pagamento da gratificação.

Como bem diz o douto Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 346):

Evidentemente que se o gerente geral da agência ou o superintendente regional ou o detentor de cargo ainda mais elevado enquadrarem-se nos requisitos do artigo 62 da CLT( suplantando o enquadramento menor, típico do art 224), submeter-se-ão aos efeitos mais largos daquele dispositivo

32

geral da CLT. Em conseqüência, serão excluídos das regras legais relativas a jornada e cômputo de horas extras ( tudo isso, é claro, desde que não haja efetivo controle minucioso de horários , que afaste a presunção estipulada pela ordem jurídica).

Obviamente que a nomenclatura do cargo pouco importa para definição

do cargo de confiança. O que importa é o grau de responsabilidade e fidúcia que são

incorporadas na pessoa do bancário em questão

Na maioria dos casos, o cargo de confiança só é dado ao empregado que

comumente já possui tempo de casa e maior expertise, sendo assim, deve-se

analisar a trajetória do empregado e a partir de fatos e provas decidir efetivamente

em que momentos ele estava como exercente de cargo de confiança, como pode-se

verificar no julgado abaixo:

1.1.2. Horas extras. Cargo de Confiança. Sétima e oitava horas da jornada

...Nesse contexto, entendo não prosperar a pretensão do recorrente.

Todavia, decidiu a Turma, por maioria, serem devidas como extras as horas laboradas além da 6ª diária e 36ª semanal a partir de janeiro de 2000, porquanto a prova testemunhal atesta que o reclamante tinha por atribuição – estudar processos e negociar com devedores....- sem que lhe fosse exigida fidúcia especial.

Assim, dou provimento ao recurso para definir devidas como extras, a partir de janeiro de 2000, as horas laboradas além da 6ª diária e 36ª semanal, observado o divisor 180.( fls 938/939)....

O Tribunal Regional concluiu pelo não enquadramento do reclamante na exceção descrita no art. 224, par. 2, da CLT.

Desse modo, o exame dos elementos que configuram o exercício do referido cargo de confiança depende de nova avaliação do conjunto fático probatório, procedimento vedado, conforme a orientação contida na súmula 126 desta Corte. ... (Acórdão TST processo n º TST-RR-13800-80.2004.5.04.0661, data de publicação 14/05/2010. Site: <http://aplicação5.tst.jus.org.br/consulta>, Min Rel. João Batista Brito Pereira).

Fato é que o pagamento de um terço do valor dos salários na

remuneração do bancário não é suficiente para alegar o exercício de cargo de

confiança, em muitos julgados têm-se que o acréscimo em questão pode se dar em

razão da habilidade técnica específica do cargo, ou por ser um cargo que possua

33

maior responsabilidades, sendo assim este requisito por si só não é considerado,

devendo estar sempre em conjunto com os demais além das provas fáticas.

Abaixo alguns julgados neste sentido:

Processo: 00519-2009-071-03-005 RO

Data da Publicação: 04/03/2010

Órgão Julgador Sétima Turma

Relator: Taisa Maria Macena de Lima

Revisor: Fernando Antonio Viegas Peixoto.

EMENTA: CARGO DE CONFIANÇA – ENQUADRAMENTO

Apenas o pagamento da gratificação de função superior a 1/3 do valor do salário não é suficiente para enquadrar o empregado bancário na exceção do art. 224 CLT, pois o parágrafo segundo do referido dispositivo legal exige o preenchimento de outro requisito para a sua aplicação, qual seja, o exercício de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes. Não provado pelo empregador o preenchimento de tais pressupostos, há que se admitir o enquadramento do reclamante na regra geral dos bancários com jornada normal de seis horas. ( Fonte: site <www.jurisway.org.br> Jurisprudências).

TRT/BA- BANCÁRIO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA

BANCÁRIO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA.

O simples pagamento de gratificação, por si só, não caracteriza a função exercida pelo empregado como de confiança.

Relator Desembargador Tadeu Viera. Acórdão 1ª TURMA. N. 12055/07. Publicado no DO TRT -05 em 21/05/2007. Processo nº 01228-2005-012-05-00-2-RO.(Fonte: site <www.jurisway.org.br>; Jurisprudências).

TRT/SP-BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.

O recebimento de gratificação de função superior a 1/3 do salário não tem o condão de transmudar o cargo de simples bancário naquele previsto na exceção do art. 224 consolidado, implicando apenas no reconhecimento de maior responsabilidade do cargo, afigurando-se mero acréscimo salarial, não remunerando as duas horas além da sexta. TRT/SP-00004200603502004RO-Ac. 2ª T 20080577401-Rel. Rosa Maria Zuccaro- DOE 15/07/2008. (Fonte: site <www.jurisway.org.br>; Jurisprudências).

Ocorre que existem decisões contrárias que apenas analisam a

especialização do cargo e a remuneração elevada, não dando importância ao

conjunto probatório fático, pois interpretam fielmente a letra da lei, é o caso da

decisão abaixo:

34

Processo 02503-2006-138-03-00-8 RO

Data de Publicação 24/05/2007

Órgão Julgador Sexta Turma

Rel. Convocado João Bosco Pinto Lara

Revisor Desembargador Ricardo Antonio Mohallem.

Ementa: Bancário. Cargo de Confiança. Função Técnica com remuneração elevada. Caracterização.

A simples leitura do disposto no § 2º do artigo 224 CLT,conjugada com os ensinamentos da doutrina mais abalizada na seara do Direito do trabalho (v.g.,Comentários à CLT, de Mozart Victor Russomano), permite a fácil conclusão de que um bancário, exercente de função técnica especializada, como no caso de analista de sistema de informática, e com remuneração próxima ou maior daquela dos níveis de gerência , pode e deve ser considerado como detentor de cargo de confiança bancária, para fins de enquadramento naquele dispositivo de lei acima epigrafado. (Fonte: site <www.jurisway.org.br>; Jurisprudências).

Cabe destacar que tal Acórdão fere a Súmula 102 item I da CLT e o

Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma, que conforme Mauricio Godinho

Delgado (2010) afirma que no direito do trabalho deve-se pesquisar,

preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços,

independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na

respectiva relação jurídica, pois se constitui em poderoso instrumento para a

pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista

Sendo assim não resta dúvida de que o empregador – Banco tem o dever

de manter o controle diário da jornada laboral, não só com folhas individuais de

presença que apenas comprovam a frequência do empregado, mas a jornada diária

de trabalho efetivamente realizada, por este motivo os bancários possuem registro

de ponto eletrônico o que facilita e comprova tanto a frequência como a jornada

trabalhada pelo empregado, mesmo assim tal controle documental e eletrônico de

horário de trabalho constitui presunção apenas relativa (juris tantum) de veracidade

quanto ao seu conteúdo material, nunca absoluta (jure et de jure), como pretende

fazer crer o Banco, o que elide a arguição de ofensa à coisa julgada.

No caso da prova testemunhal, esta é amparada, para a pretensão da

inicial com relação à jornada de trabalho como também para a defesa do

empregador.

Resta claro que os meios de prova são de suma importância para a

averiguação e julgamento justo na esfera trabalhista, que o recebimento de um terço

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do salário é essencial conforme artigo 224 consolidado da CLT, como também a

comprovação do real exercício do cargo de gerência, a existência de subordinados,

o ponto eletrônico, a existência de procuração e por fim se o cargo exige maior

fidúcia em comparação aos demais empregados.

Devendo a Justiça Trabalhista primar pelo equilíbrio e proteção ao

trabalhador, zelando pela verdade real dos fatos e provas de acordo com o processo

descrito na Lei.

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CONCLUSÃO

O Cargo de Confiança é um instituto de suma importância no cenário

jurídico trabalhista brasileiro, tendo em vista o seu conceito genérico e suas variadas

espécies, já que no mundo globalizado a incidência de cargos técnicos e de

confiança vem crescendo a todo instante devido ao grande volume de negócios

gerados em nosso país.

Quanto ao princípio protetivo aos exercentes de altos cargos cumpre

destacar que seu fundamento é tratar desigualmente os desiguais para fazer justiça,

revigorando a clássica noção de justiça de Aristóteles, baseada nos critérios formais

da igualdade e da proporcionalidade, sendo assim, os exercentes de cargos de

confiança estão sujeitos a regime jurídico diferenciado, já que ocupam cargos que

demandam parcelas de poder do empreendedor.

Quanto aos efeitos, o legislador graduou a aplicação do princípio protetivo

tratando de forma diferenciada os empregados mais elevados ou exercentes de

funções de confiança retirando-lhes alguns direitos, como na jornada de trabalho,

excluindo o direito à horas suplementares, como também tornando lícita a

transferência de local de trabalho desde que decorra de real necessidade de

serviço, bem como o direito de retorno à função anterior com a devida redução

salarial.

Definir o que é ou não função de confiança, a doutrina e jurisprudência

têm construído argumento que servem de baliza para o julgador, como a gratificação

de um terço do salário para bancários e de quarenta por cento para os demais

empregados, a apresentação de indícios de desempenho de função de confiança,

assinatura autorizada, a existência de subordinados, a liberação de registro de ponto

e fidúcia acima da média entre outros.

A classe Bancária possui texto legal diferenciado com relação ao cargo de

confiança, tendo em vista as características peculiares desta função, contudo, torna-

se relevante ao julgamento de lides trabalhistas a averiguação do conjunto fático

probatório com muita destreza, conforme entendimento majoritário da Jurisprudência

atual e conforme a letra da Lei vigente em nosso país.

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Sendo certo que o mais importante na interpretação do Direito do Trabalho é

o que se passa no mundo dos fatos, e que as nomenclaturas não se provam por si

só, o que é necessário é a comprovação efetiva do exercício do poder de mando e

os requisitos obrigatórios descritos na Lei.

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REFERÊNCIAS

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Editora LTr, 1972.

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2011.

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São Paulo: Saraiva, 2010.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. São Paulo:

LTr, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos. São Paulo: Saraiva,

2009.

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2006.

MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima.

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MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MINHARRO, Francisco Luciano. Cargos de Confiança e Empregados Exercentes

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MONTORO, Andre Franco. Introdução a ciencia do direito. 27. ed. São Paulo, SP:

Revista dos Tribunais, 2008.

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VADE MECUM. Compacto. São Paulo:Saraiva: 2009.

SITES DA INTERNET

<www.jurisway.org.br> Jurisprudências.

<http://aplicação5.tst.jus.org.br/consulta>

<www.bancarios.inf.br> por Bruno Cesar de Almeida em 06/10/2010.

<www.trt1.jus.br> – Jurisprudências.

<http://portal2.trtrio.gov.br:7777/pls/portal/PORTAL>

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ANEXOS